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INTRODUCCION El normativsmo es una teora del Derecho desarrollada por Hans Kelsen, que pretende "desnudarse" de cualquier pensamiento

ideolgico, y que establece un sistema jurdico basado en la Jerarqua de normas. Este normativsmo jurdico reducira el Estado a un conjunto de relaciones jurdicas: el Estado y el derecho son idnticos. El Estado es contemplado en esta teora como un orden coercitivo idntico al "Derecho". El Estado no quedara resumido un simple orden jurdico, es ms que eso, no slo el orden de derecho legtimo y soberano. Para obtener tales propsitos, Kelsen desarrolla un mtodo jurdico estrictamente homolgico, mediante el cual quiere eliminar toda influencia psicolgica, sociolgica y teolgica en la construccin jurdica, y acotar la misin de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas. Entre los aspectos ms caractersticos de su pensamiento cabe destacar los siguientes: En primer lugar, el dato primario de la experiencia jurdica lo constituye la norma. La estructura de la norma jurdica consiste en una proposicin hipottica. De ah que, al implicar la norma jurdica un deber ser, el derecho pertenezca a la esfera del deber ser y no a la del ser. En segundo lugar, la norma jurdica es explicada no aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurdico que se funda en el hecho que todas las normas del conjunto se derivan de una nica norma suprema o fundamental. En tercer lugar, Si bien la unidad del ordenamiento jurdico postula su exclusividad cabe la coexistencia de ordenamientos, que Kelsen explica, del mismo modo que con las distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden jerrquico entre los ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el superior hasta llegar al ordenamiento internacional. Para Kelsen el fundamento de la validez del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional, por lo que la paz universal es pensable a travs de un nico ordenamiento jurdico mundial.

LA INFLUENCIA DEL NORMATIVISMO EN EL SISTEMA JUDICIAL VENEZOLANO. La Real Academia Espaola define sistema como un conjunto de cosas que relacionadas entre s ordenadamente contribuyen a determinado objeto, cuando hablamos de sistema normativo nos referimos al conjunto de leyes, principios, doctrinas u otros que conforman las diversas clasificaciones del derecho y cuyo objeto es regular la conducta humana. El derecho como ciencia a travs del tiempo se ha nutrido de diversas corrientes, que no solo se han encargado de atribuirle importancia sino un gran contenido para regular hasta el ms intrascendente detalle de la conducta humana en sociedad, permitiendo mantener un equilibrio en la convivencia, adecundose a las formas de relacionarse los individuos de un territorio determinado. Para reglamentar la conducta del hombre el derecho se basa en normas en las que un supuesto de hecho genera una consecuencia jurdica para el sujeto, tal consecuencia es de carcter coercitivo (es decir est obligado a cumplirlo) Desde sus inicios, la teora de las fuentes del derecho fue la teora de las fuentes formales del mismo, formas lgico normativas obligatorias y predeterminadas que deben adquirir inevitablemente las reglas de conducta, para imponerse socialmente como expresin de la voluntad de la clase dominante y mediante el poder coactivo del Estado como instrumento de aquella. La expresin fuentes del Derecho es utilizada en diversos sentidos, unas veces se habla de fuente legitimadora del Derecho en el sentido de que el ordenamiento jurdico debe tener la justicia como principio inspiratorio, y basarse en las ideas universales derivadas del Derecho natural. En un sentido menos elevado, se habla tambin de fuentes de conocimiento del Derecho para referirse a los medios de los que se valen los juristas para conocer el Derecho positivo de una determinada comunidad, en un momento histrico tambin determinado. Sin embargo, los dos

sentidos ms importantes en que se utiliza la expresin fuentes del Derecho, son el sentido MATERIAL y el sentido FORMAL. Las fuentes Materiales son los procesos culturales, sociales, religiosos que van a determinar el contenido de la norma. Son las fuentes ms remotas de las normas del derecho. Ejemplo: Una de las leyes que surge por esta fuente es la Ley contra la violencia de la mujer y la familia, as como tambin la normas reguladoras de los empresarios a los nios trabajadores. Las fuentes Formales no son fuentes tan remotas, y consisten en ser todo proceso formal de elaboracin de las normas jurdicas. Esta a su vez se divide en: Fuentes Formales Directas (La ley), y Fuentes Formales Indirectas (las costumbres, la jurisprudencia, y la doctrina). En Sentido Amplio se puede definir la Ley como toda norma jurdica de origen estatal, forma escrita y en cierto modo solemne". A la ley tomada en este sentido amplio se oponen: la costumbre (norma jurdica no estatutaria; y la prescripcin autonmica que procede de un poder no estatal), pero caben dentro de ella actos que no proceden del legislativo, Ejemplo: la Constitucin, reglamentos. En sentido estricto, la ley es el mandato de carcter general emanado del rgano del Estado a quien corresponde la funcin legislativa mediante el proceso establecido en la Constitucin". Por ejemplo: La Ley Orgnica del Trabajo, es ley en sentido restringido; el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo l ley en sentido amplio. En nuestro pas para realizar una ley, existen unos pasos que de forma resumida son: La iniciativa (Artculo 204 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela), La discusin, se realizan dos discusiones, la primera cuando el proyecto de ley es enviado a la Asamblea Nacional, se iniciar a mas tardar en el perodo de sesiones ordinarias siguientes al que se haya presentado, aprobado en primera discusin el

proyecto, ser remitido a la comisin directamente relacionada, en el caso de que el proyecto de ley est vinculado con varias comisiones permanentes, se designar una Comisin Mixta para realizar el estudio y presentar el informe, como lo establece el artculo 208 de la carta magna. Luego es remitido el proyecto a una segunda discusin la cual se realizar artculo por artculo, La Sancin, si se aprueba el proyecto sin modificaciones automticamente quedar sancionada la ley, en el caso contrario, si existen modificaciones se devolver el proyecto a la comisin respectiva para que en un plazo no mayor de 15 das continuos, leda la nueva versin del proyecto en la plenaria de la Asamblea Nacional, esta decidiere por mayora de votos lo que fuere procedente respecto a los artculos en que hubiere discrepancia, resuelta la discrepancia la Presidencia declarar sancionada la ley. La promulgacin, una vez sancionada la ley, el Presidente o Presidenta de la Repblica promulgar la ley dentro de los 10 das siguientes a aquel en que la haya recibido, es importante destacar, que dentro de este lapso el Presidente o Presidenta podr con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, siempre y cuando exista una exposicin razonada, que se modifiquen algunas de las disposiciones de la ley, o levante la sancin a toda la ley o parte de ella. La Asamblea Nacional tomar una decisin acerca del planteamiento del Presidente o Presidenta de la Repblica y por mayora absoluta de los Diputados y Diputadas presentes le remitir la ley para la promulgacin, luego el Presidente tendr un lapso de 5 das siguientes al recibo de la ley para promulgarla, sin poder formular nuevas observaciones. Es importante destacar que si el Presidente o Presidenta de la Repblica considera que la ley o algunos de sus artculos son inconstitucionales podr solicitar el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual decidir en un trmino de 15 das contados desde el recibo de la comunicacin enviada por el Presidente o Presidenta de la Repblica. Si el tribunal negare la

inconstitucionalidad, o no decidiere en el lapso anteriormente expuesto, el Presidente o Presidenta de la Repblica promulgar la ley dentro de los 5 das siguientes a la decisin del tribunal o al vencimiento de dicho lapso. La publicacin, la ley quedar promulgada totalmente al cumplirse este paso, es decir al publicarse con el correspondiente Cmplase en la Gaceta Oficial de la Repblica (Artculo 215 de la Carta Magna). Para la entrada en vigor de la ley coexisten dos sistemas, el instantneo aquel cuando la ley entra en vigencia inmediatamente despus de su publicacin en la Gaceta Oficial de la Repblica y el Vacatio legis, que significa las vacaciones de la ley, es decir el tiempo que hay entre su publicacin en la Gaceta Oficial de la Repblica hasta la fecha, la cual ella misma indica que entrar en vigencia. Estos dos sistemas estn claramente expuestos en el artculo 1 del cdigo civil, el cual textualmente indica: La ley es obligatoria desde su publicacin en la Gaceta Oficial (instantnea), o desde la fecha posterior que ella misma indique (vacatio legis). El sistema normativo venezolano se fundamenta en el principio de jerarqua normativa, que impone la subordinacin de las normas de grado inferior a las de rango superior. Jerarqua es el orden de los elementos de una serie segn su valor. Establece que la norma superior prevalece sobre la inferior. As, la Constitucin prevalece sobre toda otra norma jurdica y estas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser contradictorias entre s. Hans Kelsen, llamado tambin el fundador de la teora pura del derecho de acuerdo a la concepcin piramidal del derecho pretenda dar un carcter de ciencia a la misma. Mediante esta herramienta cientfica pretende eliminar toda influencia psicolgica, sociolgica en la construccin jurdica; otro de los aspectos a considerar de la obra de Kelsen es que para l, el dato primario de la experiencia jurdica, lo constituye la norma, y cuya estructura consiste en una proposicin hipottica. La pirmide siguiente grafica la idea de Kelsen y permite visualizar como la legislacin venezolana se rige por el principio de jerarqua normativa:

La Constitucin o carta magna (del latn cum, con, y statuere, establecer) es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada para regirlo. La constitucin fija los lmites y define las relaciones entre los poderes del Estado (En Venezuela existen cinco poderes: poder legislativo, ejecutivo, judicial, ciudadano y electoral los cuales en conjunto con sus ciudadanos, establecen las bases para su gobierno y para la organizacin de las instituciones en que tales poderes se asientan. Este documento busca garantizar al pueblo sus derechos y libertades. La carta magna posee una parte dogmtica donde se enuncian a los derechos y una parte orgnica que estructura el estado y establece las atribuciones. A la par de esta norma solo estn los convenios en materia de derechos humanos los cuales son considerados tiene rango constitucional y son de aplicacin inmediata por los tribunales. As, una de las importantes innovaciones de la Constitucin de 1.999 en esta materia, ha sido el haberle otorgado ese rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, siguiendo los antecedentes de la Constitucin de Per de 1.979 (art. 105), la Constitucin Argentina de 1.994 (art. 75), y la orientacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sentada en la sentencia de declaratoria de nulidad de la Ley de Vagos y Maleantes del 14 de octubre de 1997. Estos antecedentes llevaron a la inclusin de una norma que qued redactada as: Artculo 23: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y las leyes de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico. Despus de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela las leyes de mayor jerarqua son las orgnicas las cuales de acuerdo a lo establecido en el artculo 203 de la CRBV, solo pueden regular las materias sealadas en el texto Constitucional, de all, que La Constitucin consagra cinco tipos de leyes orgnicas: a) leyes orgnicas por definicin constitucional, es decir, las que as sean previstas en la Carta Magna. stas son, entre otras, las que regulan la "Divisin Poltica

Territorial", "Fuerzas Armadas", "Ordenacin del Territorio", "Rgimen Municipal", "Tribunal Supremo de Justicia", "Poder Ciudadano" y el "Poder Electoral"; b) leyes que se dicten para organizar los poderes pblicos; c) leyes que se dicten para desarrollar los derechos constitucionales; d) leyes que sirvan de marco normativo para posteriores leyes ordinarias o especiales; y e) leyes orgnicas por investidura parlamentaria, llamadas de este modo porque su carcter lo adquieren por votacin y aprobacin de las dos terceras partes de la Asamblea Nacional. Una Ley Orgnica es aquella que se requiere constitucionalmente para regular ciertas materias. Se oponen o distinguen de la ley ordinaria a nivel de competencias. Habitualmente para la aprobacin de leyes orgnicas son necesarios requisitos extraordinarios como por ejemplo, mayora absoluta o calificada. En el caso de que por el tema a considerar las leyes orgnica no traten de manera puntual la situacin se emplearan las leyes especiales creadas para regular situaciones particulares, es decir, van dirigidas a resolver un hecho individual o particular. Constituyen un conjunto de normas que especficamente van dirigidas a un determinado sujeto y a ocasiones especficas, es decir, son creadas para regular a un sector exclusivo de la sociedad. En relacin con las leyes especiales, el artculo 14 del Cdigo Civil establece que "las disposiciones contenidas en los cdigos y leyes nacionales especiales se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo en las materias que constituyan su especialidad", lo que supone la consagracin del principio de la primaca de la ley especial sobre la general. Las leyes Especiales rigen con preferencia, en el campo de su especialidad, sobre las leyes Ordinarias. Por ejemplo: Cdigo Penal (Ley Ordinaria), Ley sobre el Hurto y Robo de Vehculos Automotores (Ley Especial). Las leyes ordinarias son las que dicte el legislador y no sean revestidas de la forma orgnica. Es la norma de rango legal que constituye, generalmente, el ltimo escaln en la jerarqua jurdica de las leyes de un Estado, tras la Constitucin y las leyes orgnicas u otras equivalentes (que suelen poseer requisitos extraordinarios para

su aprobacin y versan sobre materias especiales), de mismo rango jerrquico y distintas a nivel competencial. La Ley Ordinaria es la ley comn o civil en cuanto no es ni privilegiada en relacin con una persona ni para un Estado. Se puede decir, que son los Actos sancionados por las Cmaras como cuerpos colegisladores. Ocupan el tercer escao en importancia dentro de la construccin piramidal del Derecho. Esto, basado en la Teora de Kelsen, la cual se basa en la concepcin de cada ley como una norma, esto es, como un deber ser. Cada ley puede derivarse de otra que otorga validez a aqulla, hasta llegar al principio de validez final, que lo constituye la norma fundamental. El poder recibido por una Asamblea Legislativa emana generalmente de una Constitucin, cuya fuerza normativa procede de la norma fundamental. De este modo, el ordenamiento jurdico se estructura de forma jerrquica: la norma inferior extrae validez de la superior. Pese a las leyes mencionadas anteriormente si el presidente de la republica considera que existen materias puntuales que legislar solicita a la asamblea nacional autorizacin para dictar decretos con fuerza de ley en las materias que se delegan, este en Consejo de Ministros puede dictar decretos con fuerza de Ley, de acuerdo con las directrices, propsitos y marco de las materias que se delegan en la Ley, de conformidad con el tercer aparte del artculo 203 y el numeral 8 del artculo 236 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Los mbitos en el que el presidente tiene atribuciones son los siguiente: financiero, econmico social, infraestructura - transporte y servicios, seguridad ciudadana y jurdica, ciencia y tecnologa, organizacin y funcionamiento del Estado. La asamblea conceder al presidente un plazo para que emita los decretos que considere. En la pirmide luego de nivel legal le sucede el nivel sub. Legal conformado por: Los Reglamentos, definidos como actos de carcter general, emanados del poder ejecutivo, que regulan las relaciones de ste con la poblacin, es decir, han de regir a

los particulares, ya sea creando derechos para stos, ya reglamentando las obligaciones a que deben someterse en funcin del beneficio. Esta clase de reglamentos slo puede dictarlos el Ejecutivo cuando se trata de ejecutar la ley, es decir, como la ley no entra a regular los aspectos ms detallados, ello se hace por medio del reglamento. Los Actos Administrativos que en un sentido amplio, pueden considerarse como todas las declaraciones emanadas de los rganos del estado, actuando en ejercicio de la funcin administrativa, productoras de efectos jurdicos. En un sentido orgnico, entendemos por actos administrativos, las declaraciones de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas por los rganos de administracin y que tengan por objeto producir efectos de derecho, generales o individuales. Segn el Artculo 7 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, se entiende por acto administrativo, toda declaracin de carcter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los rganos de la administracin pblica. Y Los Principios Generales del Derecho Principio de legalidad: Siguiendo la configuracin que haba establecido la Constitucin de 1961, la Constitucin de 1999 formalmente declar al Estado venezolano como un Estado de derecho (adems de democrtico y social y de justicia) (artculo 2 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela), lo que implica ante todo, la necesaria sumisin de todas las actuaciones de los rganos del Estado al ordenamiento jurdico preestablecido, compuesto no solo por la Constitucin y las leyes, sino por el conjunto de reglamentos y normas dictadas por las autoridades competentes. De ello deriva el principio de la legalidad, el cual, en relacin con los rganos de la Administracin Pblica adquiere importancia fundamental para el derecho administrativo, y le impone siempre a los rganos que la integran la obligacin de actuar con arreglo a lo establecido en la Ley y en las otras normas jurdicas que regulan su actividad.

En tal sentido, el artculo 137 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela recoge la clsica frmula de nuestro constitucionalismo, al establecer que la Constitucin y las leyes definen las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales debe sujetarse las actividades que realicen; y el artculo 141 ejusdem, al precisar los principios que en particular rigen la Administracin Pblica, establece que sus rganos deben actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Principio de Competencia: Se encuentra definido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela cuando dice: La Constitucin y la ley definen las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. Se entiende como la aptitud legal de los rganos del Estado, o en otras palabras, como el conjunto de facultades, de poderes y de atribuciones que le han sido legalmente asignadas para actuar en sus relaciones con los otros rganos del Estado y con los particulares. Concede una facultad, pero establece una obligacin y un lmite dentro del cual puede actuar el rgano. Principios del Procedimiento de la Potestad de Investigacin: La Potestad Investigativa establecida en la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se rige por los principios de imparcialidad, objetividad, celeridad, economa procesal, respetando en todo momento el debido proceso, cuya aplicacin trae como consecuencia el ejercicio de otros derechos y principios fundamentales, tales como el derecho a la defensa y el principio de la presuncin de inocencia, entre otros, los cuales estn establecidos en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de la siguiente manera: Artculo 49: El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

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La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitucin y la ley. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Toda persona tiene derecho a ser oda en cualquier clase de proceso, con las debidas garantas y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intrprete. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantas establecidas en esta Constitucin y en la ley. Ninguna persona podr ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podr ser procesada por tribunales de excepcin o por comisiones creadas para tal efecto. Ninguna persona podr ser obligada a confesarse culpable o declarar contra s misma, su cnyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesin solamente ser vlida si fuere hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. Ninguna persona podr ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. Ninguna persona podr ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. Toda persona podr solicitar del Estado el restablecimiento o reparacin de la situacin jurdica lesionada por error judicial, retardo u omisin injustificados. Queda

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a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra stos o stas. Principio de Sucesin Cronolgica: Conocido como principio de Cronologa o Temporalidad, el cual supone que toda norma posterior de igual rango deroga a la anterior. La derogacin siguiendo a Kelsen, significa la anulacin de una norma jurdica por otra norma jurdica. Segn este criterio un eventual conflicto entre dos enunciados normativos de igual extensin e idntico rango jerrquico desaparecera por la aplicacin del criterio posterior en el tiempo. Conocer las normas que forman parte de un ordenamiento puede ser complicado; tal dificultad proviene fundamentalmente del carcter dinmico del derecho al estar ste en continua transformacin por la incorporacin de nuevos enunciados normativos y la supresin de otros. Principio de Especialidad Normativa: Este principio como destaca N. Bobbio hace referencia a la materia regulada, al contenido de la norma, y supone el trnsito de una regla ms amplia, que afecta a todo un gnero, a una regla menos extensa, que afecta exclusivamente a una especie de dicho gnero. De una parte se considera que la norma especial prevalece sobre la general, porque la norma especfica es ms apta para regular lo especfico. Y, de otra, se destaca que dicha regla es la que mejor responde a la voluntad del legislador, porque si el mismo legislador dicta dos normas, una general y otra especial, y un mismo supuesto de la vida real cae hipotticamente entre ambas, es porque el legislador quiso dar preferente aplicacin a la Ley especial, pues de otro modo no tendra sentido su promulgacin.

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EL REALISMO JURIDICO COMO ALTERNATIVA AL NORMATIVISMO Realismo jurdico como alternativa al normativsmo CONCEPTO: El Realismo jurdico es una expresin suficientemente ambigua como para haber caracterizado al menos tres actitudes tericas diferentes. Estas hicieron su aparicin en un momento anterior a la crisis del positivismo jurdico, pero se van a ver favorecidas por ella. Son muchas y muy diferentes las doctrinas jurdicas que se han autocalificado como realistas. Tanto en las filas del antiformalismo jurdico como en las del formalismo jurdico han existido autores que afirman que sus doctrinas estn abrigadas bajo el manto del realismo jurdico. Resulta paradjico que podamos incluir a estas doctrinas en el realismo jurdico, cuando este se presente como alternativa al positivismo jurdico. Incluso se detecta ese uso de la expresin realismo jurdico en referencia a sus actitudes tericas a autores del iusnaturalismo. Existe tambin un uso extendido de la expresin realismo jurdico que lo conecta a las tesis del iusnaturalismo ontolgico. Pues bien la expresin realismo jurdico es usada generalmente con un valor emotivo para distinguir a las doctrinas que se aproximan en mayor medida a la realidad. El problema surge a la hora de discernir a que realidad nos referimos, ya que unos la interpretan como realidad esencial, otros como realidad de la estructura del derecho... Giovanni Tarello identifica hasta 15 acepciones diferentes de la expresin realismo jurdico en la literatura jurdica, aunque slo considera adecuadas las que son asumidas por el realismo jurdico americano y por el realismo jurdico escandinavo. Obviamente estas preferencias de Tarello responden a su propia orientacin terica-jurdica. Histricamente el normativsmo. Es el estilo propio de la ciencia jurdica del siglo XIX, que cristaliza en la teora general del Derecho. Si, tradicionalmente, se observa una relacin entre Derecho y norma, en cuanto que el Derecho tiene carcter normativo y la norma tiende a concretar, parcialmente, lo justo, que constituye la mdula del Derecho, el positivismo jurdico, al eliminar la base iusnaturalista de esta

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concepcin, identifica, sin ms, el derecho con las normas positivas (normativsmo ontolgico). Su fundamento filosfico se halla en la perfecta disparidad entre ser y deber ser, como categoras mentales irreductibles. Tal principio es objeto de intuicin inmediata, que no admite demostracin ulterior. De que algo sea no puede derivarse que deba ser, ni de que algo deba ser puede concluirse que sea realmente (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 ed. Viena 1960, 5). Sobre esa base, el normativsmo se propone construir una Ciencia del Derecho consecuente con el concepto positivista de ciencia. Para lograrlo, parte de la distincin entre juicios de ser y juicios de deber ser. Los primeros son explicativos, describen hechos, mientras que los segundos reflejan el contenido de un deber ser a partir de normas positivas. Al ser el Derecho, ontolgicamente, un conjunto de normas, competencia de la Ciencia del Derecho es dar con el sentido de tales normas, para lo cual ha de eliminar de su objeto de consideracin tanto los hechos sociolgicos en que pueda plasmar el derecho, como los principios ticos o metafsicos trascendentes. Consecuentemente, tal Ciencia del Derecho, a diferencia de la dogmtica jurdica, no se ocupa de los contenidos, sino de la estructura lgica de las normas: sentido, posibilidad y lmites de la proposicin jurdica (normativsmo gnoseolgico, cuya formulacin ms plena se halla en la teora pura del derecho de H. Kelsen; v.). Por ello, en cuanto tal teora del Derecho se configura ms bien como mtodo de la misma que en teora propiamente dicha, el normativsmo se constituye en formalismo en sentido estricto, tal como fuera iniciado ya en el siglo XIX por la llamada jurisprudencia de conceptos: el sistema de conceptos jurdicos adopta, conforme a las reglas de la lgica formal, la forma de una pirmide, en cuya cspide se encuentra el concepto fundamental, el de proposicin normativa (normativsmo metodolgico). Caractersticas Realismo jurdico La primera acepcin alude al realismo jurdico. La ciencia jurdica estudia el conjunto de normas efectivamente aplicadas en una sociedad determinada. Existen tres sub-

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conjuntos tericos de este positivismo: el positivismo historicista, el positivismo sociolgico o el sociologsmo jurdico y el positivismo judicial. El primero estudia al Derecho como hecho social y considera a la costumbre jurdica como el hecho social efectivamente relevante. El segundo estudia cientficamente al Derecho teniendo en cuenta su fcticidad de los hechos. La neutralidad axiolgica es la condicin necesaria y suficiente para analizar al Derecho en trminos de su eficacia social. Al tercer sub-conjunto le interesa la actividad judicial de resolucin de controversias concretas porque la jurisprudencia es la fuente principal del Derecho. Debemos tener presente que estos tres subconjuntos resaltan el criterio de la efectividad jurdica en relacin a algunas fuentes del Derecho. La efectividad de la aplicabilidad normativa es una parte del estudio de la ciencia jurdica pero no es la nica. Importa tambin el estudio de la validez jurdica: teora general del Derecho y el estudio axiolgico del Derecho (filosofa del Derecho). Esta posicin positivista reduce los temas de la validez jurdica y de la axiologa jurdica en trminos de efectividad jurdica. Debemos separar los temas de estudio del Derecho. De acuerdo a la teora jurdica positivista el cientfico define al Derecho como el conjunto normativo formalmente vlido. Si el Derecho es un hecho social estamos en el campo de los niveles naturales. Si las fuentes del Derecho principales son la costumbre y la jurisprudencia de acuerdo a la posicin que se siga, estaremos no slo confundiendo temas diferentes sino que estaremos confundiendo las categoras tericas de fuentes de conocimiento o de produccin y fuentes de calificacin o de validez del Derecho: validez jurdica y vigencia jurdica son criterios jurdicamente relevantes en determinados campos cognoscitivos. La ciencia jurdica pura estudia el Derecho en trminos de validez. El acto o el proceso de creacin de normas jurdicas y la norma convencional creada son las categoras determinantes para configurar el conjunto normativo formalmente vlido. Por eso, tanto la costumbre como la jurisprudencia son fuentes analizadas terica y prcticamente. Igualmente, consideramos que la neutralidad axiolgica no es la condicin necesaria y suficiente para analizar al Derecho en trminos de su

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efectividad social sino que es un criterio que permite transmitir una informacin coherente y objetiva en el campo de los problemas prcticos tcnicos. Anlisis crtico del papel del de la intencin en la interpretacin jurdica A travs del tiempo y en lo que al derecho respecta, la interpretacin de las normas positivas se ha alzado como un punto de suma importancia en lo que atae a la determinacin del campo de accin de las mismas. Slo interpretando adecuadamente se puede alcanzar el verdadero sentido y alcance pretendido por el legislador al establecer una determinada regla de conducta. La interpretacin, entre nosotros, alcanza su mayor expresin dentro del Derecho Civil, es en dicha rama donde tradicionalmente se suele analizar en mayor detalle la metodologa del referido proceso. La existencia de normas expresas dentro del cdigo del ramo, han situado al estudio de la materia que nos ocupa, dentro de la esfera del derecho civil, casi de manera privativa. Sin embargo, no debe perderse de vista que la interpretacin es un proceso que ha de llevarse a efecto en el marco de la existencia de normas de la ms variada especie, pertenecientes a las distintas ramas de la ciencia del derecho. En su obra El Fin en el Derecho, Ihering afirma rotundamente que "el fin es el creador de todo Derecho; que no hay norma jurdica que no deba su origen a un fin, a un propsito, esto es, a un motivo prctico". El Derecho no es un fin en s mismo, es solamente un medio al servicio de un fin. Este fin consiste en la existencia de la sociedad. El criterio o medida que sirve para juzgar el Derecho no es un criterio absoluto de verdad dice Iheringsino que es un criterio relativo de finalidad. Jeremas BENTHAM (1748 - 1832) creador del moderno sistema UTILITARIS en la ETICA Y EN EL DERECHO (obra: "Los Principios de la Moral y de la Legislacin"). En su pensamiento figura su propsito de juzgar las leyes desde el punto de vista de los "efectos reales que ellas producen. Leyes buenas o justas aquellas que al ser aplicadas producen efectos buenos y las malas o injustas aquellas

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que al ser llevadas a la prctica producen efectos malos, Bentham calificaba esos efectos mediante su idea de "utilidad" lo bueno es lo que produce placer y lo malo causa dolor. Lo bueno o justo es lo que tiende a aumentar la felicidad al mayor nmero de individuos. La obra que Francois Gny public en 1899, Mtodo de Interpretacin y Fuentes en Derecho Privado Positivo, puso claramente de manifiesto que en contra de lo que convencionalmente se sostena en Francia, la interpretacin judicial del Cdigo Civil haba sido considerablemente creadora y, estaba muy lejos de constituir una deduccin silogstica de las normas y de los principios contenidos en aquel cuerpo legal. Geny puso de manifiesto que la ley no es tanto la expresin de un principio lgico, sino ms bien una expresin de voluntad. Parece razonable que en la aplicacin del Derecho se debe tratar de esclarecer cual fue el propsito del legislador. Cuando la ley no contiene norma para resolver el caso concreto planteado, entonces hay que acudir a otras fuentes suplementarias, las cuales son tres ordenadas jerrquicamente: y y La costumbre. La autoridad y la tradicin, tal como han sido desenvueltas por la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina. y La libre investigacin cientfica. El objeto de estudio de dicha disciplina cientfica es el Derecho desde el ngulo formal, es decir que representa las normas y el ordenamiento jurdico, no en vista de las conductas reguladas por ellos, si no en atencin a su forma y estructura caracterstica. En otras palabras, se refiere a la regla o norma que regula y no al contenido regulado por la misma; su enfoque se dirige al contenido jurdico y no a lo variables contenidos de ese continente. De los contenidos se ocupa otra perspectivas cientfica acerca del Derecho: la dogmtica jurdica, en sus diversas ramificaciones, las cuales, a partir de las distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado se

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clasifica en Derecho Constitucional, Derecho administrativo, Derecho penal, Derecho civil, Derecho mercantil, Derecho del trabajo etc. La interpretacin jurdica es un tema relevante para la aplicacin del Derecho, lo mismo en la teora que en la prctica, ya que la dinmica jurdica y la aplicacin de las normas no pueden ser entendidas como el resultado de un proceso deductivo, como mera "deduccin-lgica" de lo establecido en las normas generales, en las sentencias de los tribunales, as como en las decisiones administrativas. Entre los rdenes jurdicos de los varios pueblos y de las distintas pocas histricas, hay mltiples e importantsimas diferencias; divergen las normas de Derecho Sustantivo, difieren las reglas de procedimiento, son distintas las valoraciones que inspiraron a cada uno de los Ordenes Jurdicos Positivos. Sin embargo, a pesar de todas esas variantes y diferencias, hay un repertorio de problemas que son los mismos, aunque hayan cambiado el modo de tratarlos y los intentos de solucin. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA DE DERECHO; LA VALORACIN DENTRO DE LA NORMA JURDICA: Si penetramos en la interioridad de la norma jurdica, observamos que ella est hecha de construcciones valiosas emitidas en forma de juicios: la norma jurdica es un objeto ideal que contiene significaciones. Para la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, esas significaciones que expresan las normas jurdicas son esquemas de interpretacin anticipatorios de situaciones en las cuales se establecen relaciones humanas reguladas por el Derecho. Un ejemplo lo hallamos en la norma del artculo 1.185 del Cdigo Civil: El que con intencin, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un dao a otro, est obligado a repararlo, disposicin legal que describe una conducta y le atribuye consecuencias jurdicas: lo que constituye el principio de la responsabilidad civil extracontractual. Se anticipa una conducta humana a la que se atribuyen efectos y consecuencias: la significacin de la norma es un esquema anticipatorio de posibles relaciones entre personas, con implicaciones jurdicas.

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La Teora Pura del Derecho formulada por Kelsen dentro del esquema kantiano plantea nicamente el carcter normativo de la ciencia jurdica, pone el foco de su investigacin en la normatividad del Derecho y hace de la norma objeto de su estudio sistemtico. Para ello, utiliza el mtodo lgico formal tradicional pero fundado en la lgica que el autor denomin del deber ser. Veamos cmo: El enunciado lgico: Si es A es B, propio de las ciencias naturales y que constituye el campo en el que reina el principio de identidad (lgica del ser), se sustituye en la teora normativista de Kelsen del siguiente modo: Si es A debe ser B, frmula que pertenece a las ciencias del espritu, cuyo conocimiento o aprehensin conceptual se logra mediante la lgica del deber ser, como expectativa de un resultado previamente concebido. Sin embargo, de ningn modo contempla la Teora Pura del Derecho la estimativa como elemento objetivo de la ciencia jurdica. El filsofo viens permanece en lo que l mismo denomin un relativismo axiolgico, limitndose a establecer el procedimiento formal en la construccin del Derecho y a rechazar la existencia real de los valores jurdicos (que es materia de la filosofa) como objeto de conocimiento en la ciencia del Derecho. Tampoco dirige su observacin hacia la teleologa del Derecho, es decir, la idea de servir a la justicia como finalidad propia del Derecho. Por esa razn, Kelsen, ms cientfico que filsofo, prescinde de toda apreciacin que no est dirigida hacia la determinacin de la naturaleza lgico formal de la norma de Derecho, sin incluir la valoracin como elemento esencial de su contenido. No obstante, Kelsen ha admitido en estudios posteriores a su Teora Pura del Derecho, la existencia de un sistema de valores que ataen a la ciencia jurdica, pero situados paralelamente y al margen del Derecho positivo; porque el autor no abandona su argumento de que los conflictos que suscita la estimativa son insolubles en las proposiciones de un mtodo cientfico racional. El normativismo de Kelsen ha sido recogido y ampliado en la teora egolgica del Derecho, de Carlos Cossio, en la que tambin se atribuye a las normas jurdicas el carcter de significaciones y una funcin de conocimiento (cognocitiva), en el sentido de que son puestas por un sujeto que conoce una situacin para describir una

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determinada conducta humana: la de aqul que ocasiona el dao a otra persona y la consecuencia de su acto. La norma jurdica mienta una actuacin de la conducta humana, pero lo hace con criterios valorativos: en el caso de la responsabilidad extracontractual que dimos como ejemplo, es el valor de igualdad en beneficio del equilibrio y orden social obtenido por la reparacin del dao. En la determinacin de los objetos culturales donde hemos ubicado el Derecho como disciplina, se da como caracterstica de ellos la de ser valiosos, positiva o negativamente. Desde el punto de vista de la tesis egolgica de Cossio, cada vez que el juez aplica la ley pone un sentido personal que ya haba sido anunciado en ella. Dicho de otro modo, el intrprete enfoca una conducta humana a la que debe dar significacin; y el juez o intrprete de la ley positiva es el portador material que da vigencia al contenido jurdico de orden o seguridad, asentado de modo general en el texto como elemento valorativo. Al crear la norma individualizada, el Derecho que de all surge proviene del propio hecho de quien debe aplicar la ley. En un aforismo se expresa esta idea: El juez ha de interpretar la ley de acuerdo con su ciencia y conciencia. Ya hemos expuesto que cuando el legislador (la voluntad del Estado) expresa su intencin en el texto positivo de la ley, lleva en s mismo el concepto de valor que ha de imprimirle a esa ley. Es decir, esa intencin viva no est motivada por meros caprichos que el legislador de un momento y lugar determinados va a realizar, sino que hay en el fondo de esa conciencia legislativa un conjunto de datos que constituyen la valoracin. Examinemos el formato estructural de una norma para descubrir su contenido, en cuyo seguimiento haremos uso del esquema que Immanuel Kant ha propuesto en la elaboracin de la experiencia natural. El filsofo alemn dice que en sta existen dos elementos: la estructura lgica y el contenido emprico, que corresponden a su vez a las caracterizaciones: formal (para la estructura lgica) y material (para el contenido emprico). Llevado este esquema a la formulacin de la experiencia jurdica, encontramos que sta lleva en s los mismos elementos, pero aade a su contenido

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otro de que la experiencia natural adolece: la valoracin. Tenemos de esa manera que la ley tiene una estructura formal, que se expresa en el juicio si es A, debe ser B; y tiene tambin un contenido material, que se compone del elemento dogmtico contingente. Tal es, por ejemplo, el elemento de la seguridad como valor comprendido en la norma legal que establece la capacidad jurdica para obrar; por ejemplo, el dato de que la capacidad jurdica se adquiere a los dieciocho aos, pues bien pudiera adquirirse a los treinta. La ley suple el hecho cierto y verificable de la madurez para actuar con capacidad jurdica, por un dato contingente que tiene sustento en la seguridad jurdica, funcional, impuesto por igual a todos en la realidad social y slo desvirtuado por motivos expresos y de excepcin. El ejemplo dado demuestra que la valoracin es un elemento de la creacin del Derecho: el dato de la capacidad moral e intelectual de la persona para obrar se establece por razn de seguridad jurdica, para lograr el entendimiento social. La seguridad jurdica ha sido entendida en algunos casos como componente del concepto de Derecho, junto a la justicia y la finalidad. Sostenemos el criterio de que la seguridad pertenece a la estimativa y que est incluida en la justicia objetiva como fin del Derecho: servir a la justicia para estatuir la libertad como desarrollo de la personalidad. Vista de tal modo, la seguridad jurdica es la del Derecho positivo, un Derecho seguro, un valor funcional, aunque pueda parecer injusta su imposicin: la posesin como institucin civil guarda mucho de injusticia, ya que da juridicidad a un hecho que por s mismo no la tiene; lo mismo que la prescripcin como prdida o adquisicin de un Derecho subjetivo, al transformar una situacin fctica en jurdica en condiciones determinadas por el Derecho positivo, en procura del valor funcional de la seguridad; o la cosa juzgada cuando da inmutabilidad a una sentencia injusta, para que prevalezca la seguridad jurdica. Ante todas estas contingencias, la seguridad jurdica reconoce fuerza obligatoria a muchas instituciones del Derecho que aparecen como antijurdicas. Est por delante la estabilidad social y la resignada conformidad.

El ejemplo del Artculo 1.191 del Cdigo Civil contempla la responsabilidad extracontractual de los dueos y principales por los hechos ilcitos de sus sirvientes y

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dependientes. La mencin de que los sirvientes o dependientes han de estar en ejercicio de sus funciones para hacer responsables de sus actos a los dueos y principales, hace pensar en el recorrido mental y la participacin valorativa que ha puesto el legislador en la elaboracin de esa norma. Observemos, por otra parte, que no se permite al patrono probar que no ha podido impedir el dao, establecindose la presuncin iuris et de ure de que existe la responsabilidad aquiliana, con estos datos: la presuncin de culpa y la circunstancia de que debe estar el dependiente en ejercicio de sus funciones. Cul ha sido la intencin del legislador cuando ha sealado una responsabilidad tan rigurosa? La doctrina ha dado diversas explicaciones de esta motivacin que extiende tan ampliamente las cargas del patrono. Los autores Coln y Capitn (13) hacen un largo anlisis sobre este tema, remitindose a las razones que han dado los redactores del Cdigo Civil francs:La primera consiste en la presunta falta cometida en la eleccin de criado o encargado. No tendr el amo que reprocharse nada por haber puesto su confianza en hombres malos, torpes o imprudentes? Ya deca Bertrad de Greuille en su informe al Tribunado para la redaccin del Cdigo Civil francs: No sera justo que los terceros siguiesen siendo vctimas de la confianza desconsiderada del amo, que es la causa primera, la verdadera fuente del dao que experimentan. La segunda razn consiste en que el amo o el comitente se presume que han vigilado mal al criado o al encargado. Se descubre aqu una razn de igualdad como parcela del plexo estimativo a que hicimos referencia. En este caso, el legislador ha seguido un criterio valorativo fundado en la igualdad jurdica de la justicia correctiva, porque crea un Derecho y la obligacin correlativa con criterio estrictamente jurdico y estimativo, en funcin de reciprocidad, lo que le da el tono y el carcter aceptable de lo jurdico, pero con algn esfuerzo dentro de una relacin humana: el dueo responde no por su propio acto libre y conscientemente elegido sino por el hecho de otra persona. El dao se repara mediante la responsabilidad del patrono por el acto de su sirviente o empleado, en razn de que, al hacer la eleccin (ejercicio de la libertad), ste tuvo que precaver las consecuencias de ella y mirar primero la

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seguridad del prjimo. Al hacer responsable al comitente por el acto del sirviente, le impone una obligacin que satisface el orden y la seguridad, ya que cumple con la justicia conmutativa o correctiva aristotlica, para igualar las ventajas y desventajas en las relaciones de intercambio humano, o para restaurar el equilibrio de los repartos de potencias e impotencias que propone Werner Goldschmidt en su obra ya citada. En cuanto se refiere a ese elemento contingente: la circunstancia de que el dependiente debe estar en ejercicio de sus funciones para hacer responsable de sus actos al patrono, el legislador ha puesto una idea que tiene la razn vital de los datos valorativos, pues bien pudo haber dicho con ocasin del ejercicio de sus funciones, en cuyo caso la responsabilidad se extendera a situaciones ms amplias, como aqulla, por ejemplo, en que un empleado cause un dao en momentos en que est a la disposicin de su patrono pero no actuando en funciones de servicio. El nuevo intrprete de la norma tendr la potestad de dar su propio sentido al texto: en el ejercicio de las funciones en que lo han empleado. Los ejemplos podran multiplicarse, pero el que se ha expuesto da una idea de cmo ha dirigido el legislador su intencin en el momento de elaborar las normas jurdicas, y de qu manera ha insertado un sentido valorativo que no queda inmovilizado sino que adquirir vigencia y actualidad cada vez que se interprete. Si recapitulamos lo anterior, tenemos que en la constitucin de las normas comentadas han entrado los siguientes elementos: a) Estructura normativa pura, con fundamento en el Derecho positivo. b) Representaciones estimativas contingentes: el hecho de que los sirvientes estn en ejercicio de sus funciones, lo que constituye la vivencia del legislador; valoracin jurdica que se convierte en su intencin implcita: el orden y la seguridad con sentido jurdico como equilibrio propio de la justicia correctiva o conmutativa.

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CONCLUSIN La ciencia jurdica presta claridad y suministra los mtodos necesarios para realizar la justicia objetiva; la filosofa satisface la inquietud intelectual y, al mismo tiempo, ampla el conocimiento del fenmeno jurdico: aclara nociones fundamentales tales como supuestos de hecho y consecuencia jurdica; Derecho subjetivo y su correlativo deber de cumplimiento o aceptacin; relacin humana como fuente de la organizacin social; subordinacin. No obstante, debemos preguntarnos si esto basta para dar por concluida la labor y cerrar el expediente, pues todava quedan a la vista los hechos del hombre y sus consecuencias, que deben ser conocidos en el territorio de la vida prctica del Derecho y en cuya realizacin intervienen el legista y el intrprete. No olvidar que el pensamiento es conocer para bien actuar; tal es su funcin vital. Una vez que la norma ha adquirido existencia autnoma, la vivencia legislativa, es decir el sentido de valor que el legislador puso en ella permanece y es la gua que orientar al intrprete al momento de desentraar el contenido de la ley y darle propio sentido con su ciencia y conciencia. Puede decirse que la vivencia legislativa se extingue como presencia en la ley, y que hay un trnsito o evolucin de la valoracin del legislador hacia la valoracin del juez. Al ser el sentido de valor la vivencia de alguien, sta no puede permanecer estticamente en la norma. La valoracin existe desde entonces en el juez, quien en cada oportunidad que juzga el caso concreto pone el sentido a la norma. Esta ltima nos sugiere la idea de readaptar la importancia de la intencin del legislador en la interpretacin de la ley. No parece intil que el propio legislador invite a considerar su intencin cuando de aplicar una ley se trate, puesto que la funcin de esa intencin no debe expresarse en aquella voluntad plena de sentido que dio origen a la norma, sino que ha de actualizarla en la vivencia del intrprete, que debe tener como gua el rumbo creativo del legislador, pero dando a la interpretacin su propio mrito.

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BIBLIOGRAFIA La-valoracion-juridica-como-elemento-fundamental-de-la-creacion-del-derecho. [On Line]. Disponible en: http://teodulolopezmelendez.wordpress.com/2008/06/07/la-valoracion-juridica-comoelemento-fundamental-de-la-creacion-del-derecho/ NORMATIVISMO. [On Line]. Disponible en: Linhttp://es.scribd.com/doc/54826364/NORMATIVISMO NORMATIVISMO. [On Line]. Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Normativismo

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