La causas de Justificación particular

Pto. 1:              “La legítima defensa” 

Por Hemilce M. Fissore

         Para comprender el tema de la legítima defensa (como el de las demás

causales de justificación) debemos posesionarnos en el tercer escalón o categoría de
la teoría estratificada del delito, es decir, la antijuridicidad, que acabamos de estudiar
en la lección anterior.

         Como ya dijimos, cuando la conducta no está amparada por ninguna “causa de
justificación” será además antijurídica. Entonces, será menester determinar cuáles
son esas causas y si han o no existido en el caso específico. De acuerdo a los incisos
3°, 4°, 6° y 7° del artículo 34 del Código Penal, dichas causales pueden ser:

         ART. 34: “No son punibles...”

·        Inc. 3°: ESTADO DE NECESIDAD: “... El que causare un mal por evitar otro

mayor inminente a que ha sido extraño”.

·        Inc. 4°: LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO: “... El que obrare en

cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o
cargo”.

·        Inc. 6°: LEGÍTIMA DEFENSA – PROPIA: “... El que obrare en defensa propia

o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a)
agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende...”.

·        Inc. 7°: LEGÍTIMA DEFENSA – DE TERCEROS: “... El que obrare en defensa

de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y
b del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”.

Limitándonos por ahora exclusivamente a los incisos 6° y 7° del Art. 34,

realizaremos un análisis exegético de los mismos a fin de indagar la figura de la
legítima defensa, o “defensa necesaria” como veremos más adelante prefiere
denominarla Bacigalupo.
 Tal cual anotáramos, el artículo 34 del Código Penal comienza diciendo: “No son
punibles:...”, y en concordancia con ello el inciso 6° agrega:

“... El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que

concurrieren las siguientes circunstancias:...”

De este modo nuestra ley regula el caso de la legítima defensa propia o de

derechos propios, lo que implica la posibilidad de defender legítimamente cualquier
bien jurídico, incluso aquél que no se halla penalmente tutelado. 

Históricamente esta figura penal nació unida a los delitos de homicidio y lesiones,
y permaneció así en los códigos antiguos. Pero en las legislaciones contemporáneas
se acepta la posibilidad de justificar la defensa de cualquier bien jurídico. Sin
embargo, Bacigalupo encuentra una excepción a esta regla cuando se trate de una
agresión a bienes del Estado, es decir, a la patria, a la esencia de la nacionalidad, al
ordenamiento constitucional, etc. En estos casos, según dicho autor, no se admitirá la
legítima defensa pues sólo caben respecto a ellos los medios institucionales previstos
en la misma Constitución.

El fundamento de la legítima defensa propia radica, siguiendo las enseñanzas del

Dr. Zaffaroni, en la máxima: “nadie puede ser obligado a soportar lo injusto” [1]. O
dicho de otro modo por Bacigalupo: “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”[2].

Por otra parte cabe acotar la naturaleza “subsidiaria” de esta causal, ya que en la

medida en que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes
tutelados, no es aplicable el tipo permisivo.

El inc. 6° del Art. 34, continúa con la enumeración de los tres requisitos que

deben concurrir para que se configure la legítima defensa, los cuales requieren ser
estudiados separadamente: 

“... a) agresión ilegítima;...”                 

La agresión ilegítima es la conducta antijurídica del que agrede. Tanto la

agresión como la defensa deben ser conductas en el sentido que le atribuye la
teoría del delito al término. Es decir, deben partir voluntariamente de un ser
humano. La defensa frente a animales, por ejemplo, no está regulada como
legítima defensa sino por otra causal: el estado de necesidad. 
 Además, la agresión puede ser activa (acción) o pasiva (omisión). Pero en
cualquier caso, deberá ser actual (mientras se desarrolla la agresión) o bien
inminente (decisión irrevocable del agresor a dar comienzo a la agresión).

Y en lo que concierne a la intencionalidad o no del acto encontramos

discrepancias entre los dos autores antes mencionados. Mientras que Bacigalupo
afirma que aquél puede ser intencional o negligente; Zaffaroni sostiene que se
requiere que la agresión sea intencional, no siendo admisible para él la agresión
culposa.

Problemático resulta también –según Bacigalupo- saber si es posible considerar

“agresión” a la acción de un inimputable o del que obra por error. Dado que para
un sector minoritario de la doctrina, en estos casos no se configuraría agresión;
pero otro sector en cambio, piensa que si la agresión provine de un enfermo
mental o de un niño, por ejemplo, se limita la defensa porque frente a tales
sujetos pierde sentido la defensa del orden jurídico como tal, y sólo queda un
derecho individual de defensa.[3]

En definitiva, la agresión será antijurídica (o ilegítima) cuando sea contraria a

derecho, sin que se requiera que se típica, ni menos aún que constituya un delito.
Pero, ¿cuándo resultará contraria a derecho?. Se han dado dos respuestas
diferentes: a) cuando el agredido no está obligado a tolerar la agresión (Beling);
b) cuando se trate de una acción no autorizada (Welzel, Samson, Stratenwerth).

En la práctica ambos criterios son difícilmente diferenciables, por consiguiente

puede concluirse que: no habrá agresión antijurídica cuando el agresor obre
justificadamente.

“... b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla;...” 

Ello significa que la defensa debe ser necesaria, razón por la cual Bacigalupo
no habla específicamente de “legítima defensa”, sino de “defensa necesaria”. Ya
que si bien considera que la primer terminología es correcta, prefiere la segunda
porque ésta tiene en cuenta que la defensa sólo es legítima si es necesaria.

Para establecer si la defensa es o no necesaria, el autor citado propone recurrir

a un método hipotético-comparativo. Consistente en pensar qué comportamientos
podía ejecutar el agredido para impedir la agresión y tomar en consideración aquél
que habría causado menos daño. Verbi gracia: “A” puede evitar la agresión de “B”
dándole con un bastón en la cabeza o utilizando un arma de fuego, el menor daño
lo causaría –en este caso- empleando el bastón para defenderse, y siendo la
 defensa igualmente efectiva. Por lo tanto, aquí debe admitirse únicamente como
legítima defensa la acción de defenderse con el bastón, y no la de utilizar el arma
de fuego.

Además de necesaria, la defensa debe ser racional, debe adecuarse al fin de

repeler la agresión. El principio es que: “no se exige proporcionalidad entre el daño
que se causa para evitar la agresión y el que ésta habría causado si se hubiera
concretado”. Un ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violación con la
muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores daños.
Pero esta regla reconoce a su vez dos excepciones:

a)     No se admite un derecho de defensa cuando entre la lesión que se

causa y la que habría causado la agresión, existe una desproporción
exagerada. Ej.: para evitar el hurto de un objeto de escaso valor se
producen lesiones gravísimas al agresor (la pérdida de una mano, etc.).

b)    No se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el

agredido existen estrechas relaciones personales, por ejemplo: padres e
hijos, esposos, personas que conviven, etc. En estos casos, similar a lo
que ocurre cuando el agresor es un inimputable, el agredido deberá
recurrir a medios que eviten la agresión de una manera suave, aunque el
medio sea inseguro. Ej.: el marido no tiene derecho a matar a su mujer
para impedir que ésta lo abofetee. 

         Finalmente, no es necesario que la agresión se haya iniciado. La ley establece

que la defensa puede ser tanto para impedirla o repelerla. Se repele cuando la
agresión ya se ha iniciado. Pero se impide cuando aún no ha tenido comienzo.
Además, doctrina y jurisprudencialmente, se exige que la agresión sea actual o
inminente. La inminencia importa una indudable cercanía, una inmediatez, con el
inicio de la agresión. Y resulta fundamental tener presente que, una vez terminada la
agresión, cesa también el derecho de defensa.

“... c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.”

La ley exige que quien se defiende, es decir, quien está siendo agredido
ilícitamente, no haya estimulado previa y suficientemente a tal agresión. De lo
contrario, perderá su derecho de defensa completo.

Por ello, el que ha provocado de manera suficiente a su agresor, sólo tendrá el

derecho limitado de defensa que se le reconoce cuando el que agrede lo hace en
estado de inimputabilidad (ebrios, enfermos mentales, niños, etc.).
 En teoría se discute si la provocación debe ser intencional o si basta que haya
ocurrido por descuido. Según Soler, el requisito de intencionalidad sería
“superfluo”, toda vez que lo que realmente importa es que la acción (provocación)
justifique la agresión.

Opinión que comparte Bacigalupo, quien afirma que en virtud de que la

provocación debe ser además: suficiente, es indiferente que sea intencional o no. 

Resulta interesante mencionar en el ámbito del Derecho Comparado, que este

requisito de falta de provocación suficiente ha sido eliminado por los Códigos
Penales de Colombia y Costa Rica, por ofrecer grandes dificultades de
interpretación. Tendencia que resulta recomendable para los futuros textos
legales.

Para concluir, el aspecto subjetivo de este tipo permisivo requiere: el

conocimiento de la situación de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresión
y la finalidad de defenderse.

“Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel

que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habilitado o de
sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de

su hogar, siempre que haya resistencia.”

El segundo y tercer párrafo del inciso 6º del Art. 34 regulan casos especiales
de: “Legítima Defensa Presunta”. Conteniendo una regla respecto a la intromisión
de un extraño en casa ajena: en estos supuestos, probados los extremos que la
ley menciona, se presume juris tantum que ha mediado legítima defensa. Se
plantea aquí una presunción legal de necesidad de defensa, aunque no lo sea,
considerada ex-post.

Para Bacigalupo, es dudoso que se trate de una regla relativa a la justificación.

En verdad, debería interpretársela como que en ella, se presume la inevitabilidad
del error sobre la circunstancia de una causa de justificación. Por lo tanto, para
este autor se trataría de un caso de atipicidad legal y no de antijuridicidad.

De todas formas, esta regla, común también en otros códigos latinoamericanos,

tiende a desaparecer de nuestras legislaciones.

 
 Finalmente analizaremos el Inc. 7º del Art. 34 del C.P., el cual versa:

“... El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre

que concurran las circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber
precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no
haya participado en ella el tercero defensor”.  

La legítima defensa no es únicamente “propia”, sino que también se puede

defender a terceros (sean parientes, conocidos o extraños). El fundamento de ello
continúa siendo –al igual que en la legítima defensa propia- el principio de que:
“nadie está obligado a soportar lo injusto”.

Este último inciso extiende el tipo permisivo a la “defensa de terceros”, cuando

se den las mismas circunstancias previstas para la “defensa propia” (remisión
expresa al inc. 6º). La única diferencia con ésta última radica en la provocación,
mientras que quien provocó suficientemente no puede defenderse legítimamente,
puede hacerlo un tercero a condición de que no haya participado en la
provocación. El solo hecho de que el tercero conozca la provocación, no lo
inhabilita para defender legítimamente al agredido.

En lo que respecta al Derecho Comparado, el Código Penal colombiano se

refiere a la defensa de terceros en su Art. 29, Inc. 4º, y el Código Penal español lo
hacía hasta la reforma de 1983. Mientras que el Código Penal venezolano no prevé
la defensa del tercero, pero esta forma de defensa necesaria resulta también
justificada porque el que toma parte en un acto lícito, no obra antijurídicamente.

JURISPRUDENCIA:

Todo el contenido teórico del tema que hasta aquí hemos venido desarrollando,
es factible de ser aplicado a casos concretos y verídicos que se han planteado en
los tribunales de nuestro país. Tan sólo a modo de ejemplo podemos citar dos de
ellos:

1º Caso: “Iglesias, Sergio M.” Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Goya

(Corrientes), 13/02/1997, La Ley Litoral, 1998-I-200.
 Temas que aborda:

·        elementos de la legítima defensa,

·        agresión ilegítima,

·        peligro ocasionado por la agresión,

·        actualidad de la agresión,

·        falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende,

·        supuesto que no configura legítima defensa.

         2º Caso: “Heredia, Carlos W.” Tribunal Oral Criminal Nº 23, Bs. As.,
30/05/1996, La Ley, 1998 –E-311.

         Temas que aborda:

·        elementos de la legítima defensa,

·        agresión ilegítima,

·        actuación de funcionarios policiales.

              Con nota a fallo: “Síndrome del maleante e intervención policial

drástica”. Por Jorge Alberto Sandro.

LÍMITE DE LA LEGÍTIMA DEFENSA[4]

Como ustedes vieron en el programa, yo elegí los límites de la legítima defensa y lo

hice pensando en el Ingeniero Santos. Miren qué cosa tan extraña, una institución
que tiene una ascendencia milenaria que mencionan prácticamente todas las
legislaciones históricas, que tiene una mención muy precisa en las partidas de Alfonso
el sabio, que figura en nuestros proyectos de códigos penales anteriores al primer
Código de mil ochocientos ochenta y seis, que figura en el Código veintiuno,
actualmente vigente todavía, sin reformas en este sentido. Toda esta historia haría
pensar que es innecesario volver a la institución tan conocida, tan examinada, tan
estudiada, tan aplicada por los Tribunales Nacionales. Sin embargo, esta institución
de la legítima defensa tiene aristas que permiten no solamente repasar todo el
Derecho Penal sino trazar líneas de Política Penal muy definidas.

Los distinguidos letrados presentes, los funcionarios que nos acompañan, los colegas
y 105 alumnos también, nuestros alumnos de la facultad local disimularán que yo
haga una especie de repaso sobre los requisitos de la legítima defensa, tal cual
figuran en el Código Penal, haciendo algunos comentarios vinculados a la introducción
que acabo de efectuar.

En primer lugar tenemos que preguntarnos el por qué la legítima defensa es una
causa de justificación. Por qué se da una circunstancia para el profano, paradójica
que alguien pueda cometer un acto típico, es decir previsto por la Ley Penal como
delito y sin embargo que no solamente resulte impune, sino que además resulte le-
gítimo su obrar. Quiere decir que alguien puede matar, por supuesto que es el crimen
más horrible, puede lesionar y puede realizar otros actos de menor entidad y cuantía
legítimamente, pero sobre todo llama la atención que se puede matar legítimamente.
Y bueno, eso causa un primer impacto, muy grande, cómo es posible que alguien esté
legitimado para matar.

Las explicaciones pueden provenir de varios andariveles y no vamos a hacer un

repaso acá de los fundamentos de la legítima defensa, pero interesa al objeto de esta
reunión, que se sostiene que la legítima defensa es una posibilidad que se le brinda al
ciudadano cuando el Estado no puede acudir pronta y eficazmente para resguardar
sus derechos, que son puestos en peligro. Entonces fíjense que dicho esto, ya está la
primera conexión con el mundo actual y las circunstancias argentinas, quiere decir
que hay una institución que sustituye al Estado en funciones que el Estado no puede
desempeñar. 

El Estado no puede proteger a todos, porque evidentemente hay que, por lo menos
desde mi óptica, tener conciencia de que el Estado interviene subsidiariamente
porque todo lo profundo e importante surge de la propia sociedad.

La sociedad argentina tiene en estos momentos problemas muy serios que no son
problemas del Estado, son problemas de la sociedad y bueno, como el Estado no pue-
de acudir entonces en defensa de los intereses que están en peligro, esta institución
de la legítima defensa posibilita justificar un acto típico.

El primer problema entonces a plantear es: la inseguridad que hoy se vive en nuestro
mundo argentino, la impotencia que tiene el Estado para actuar en todos los casos la
disgregación que está sufriendo la sociedad argentina, la falta de respeto mutuo por
los derechos de cada uno. Podrían pensar que esta frontera que posibilita el articulo
treinta y cuatro del inciso sexto del código penal puede ser ampliada, o sea que
dentro de la elasticidad que tiene obviamente la interpretación de la Ley, podría el
ciudadano estar más amparado hoy para defender sus derechos por sí mismo que en
otras épocas que la sociedad tenía otras características de respeto mutuo y que el
Estado cumplía con mayor eficacia la función primordial que tiene asignada de
custodiar la tranquilidad pública. 

Sin embargo a mí me parece muy peligroso que nuestro cuerpo social, nuestros
conciudadanos consideren que el ámbito de la legítima defensa está ampliado, no
puede estar ampliado, porque no solamente ninguna legislación puede interpretarse
de tal manera que se pueda evadir del límite estricto que marca la Ley, sino que
tampoco es política criminalmente aceptado que la gente se haga justicia por propia
mano.

Entonces me parece que es deber, en este caso lo asumo yo, naturalmente, pero me
parece que todos los que estamos acá en este recinto tenemos que compartir este
deber de transmitir a la sociedad un mensaje que contrariamente a lo que ocurre
cuando algunos medios de prensa se solazan con brindar una información como
aquella dramática del Ingeniero Santos, están dando la idea de un auspicio a la
defensa privada propia, a la justicia por propia mano. 

Nosotros tenemos la obligación de ponerle frenos a esa actitud que puede llegar a
límites insospechados.

Entonces, éste es un primer límite a la legítima defensa que es la comprensión total

del instituto que esto si bien es una causa de justificación conforme a la doctrina, lo
considera, no es un permiso, en esto tengo que desde el punto de vista doctrinario
ya, contradecir una expresión de mi distinguido amigo Eugenio Raúl Zaffaroni, que
utiliza la expresión "tipos permisivos", para calificar lo que tradicionalmente se
entiende como causa de justificación. No es que haya un permiso para matar, lo que
podría significar un alivio de la conciencia del que mata en legítima defensa, es
lamentable que esto ocurra y cuando ocurre, son estrictas las condiciones que la Ley
pone para que el individuo que haya obrado así pueda ver justificado ante la justicia
su acto.

Pero a parte de este primer enfoque sobre la legítima defensa, por supuesto muy
sucinto, me parece primordial analizar el primer requisito de la legítima defensa, aun-
que sea el primero. El Código dice que es posible la defensa propia o de terceros,
siempre que concurran tres requisitos y el primero es agresión ilegítima y es notable,
pero lo vemos en las mesas examinadoras, en las cátedras de derecho penal, lo
vemos cuando lo interrogamos al alumno de este tema, que esa idea de agresión, la
sola palabra de agresión es conflictiva y difícil de definir, porque lógicamente cuando
alguien tiene que dar una idea de agresión, lo que puede usar son algunos sinónimos
que generalmente se circunscriben al ataque.

Sin embargo, la palabra agresión tiene una importancia muy grande en el mecanismo
de la Ley, porque según sea el concepto que se tenga de agresión, podrán o no
funcionar los otros mecanismos de la legítima defensa. Si nosotros entendemos por
agresión cualquier acto de un tercero que de alguna manera nos ocasiona algún
perjuicio, puede habilitar y dar paso a la posibilidad de que aparezcan los otros
requisitos de la legítima defensa, cualquier acto que nos moleste y esa no es la idea
de la Ley, no es la idea de la Ley que cualquier acto que no nos complazca puede dar
lugar a que se reaccione. De allí que el nivel de tolerancia de una sociedad, que la Ley
admite, puede ser buscado y encontrado solamente con el uso exacto del alcance de
la palabra agresión.

Para terminar, yo creo que para que exista agresión, el peligro que corre el bien
jurídico tiene que ser realmente importante, no cualquier circunstancia que nos des-
agrade puede ser agresión. Yo podría, para ser más claro, ejemplificar esto, pero
seguramente abusaría de la paciencia de ustedes y además del tiempo que nos
hemos asignado a cada uno.

Pto. 2:              “El estado de necesidad”

Por Hemilce M. Fissore

Fundamento, naturaleza, clases y requisitos:

 
 

 Art. 34, Inc 3°, C.P.                "No son punibles ...

El que causare un mal, para evitar otro mayor inminente

a que ha sido extraño".

El que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no

obstante, debe soportar el mal porque el que lo infiere se encuentra en una situación
de necesidad en la que el conflicto fáctico le impone una elección. Por lo tanto, y a
diferencia de la Legítima Defensa, en que la consideración de los males sólo tiene
valor correctivo para los extremos cuando se excede la racionalidad, aquí la
ponderación de los males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia
capital.

Fundamento:                 

                   (Zaffaroni)  Necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor,

en una situación no provocada de conflicto extremo.

                   (Bacigalupo) El interés preponderante que con la acción se salva.

Clases:

                   Según Bacigalupo hay dos formas de Estado de Necesidad: 

*por colisión de intereses ( o de "bienes jurídicos", según la opinión

tradicional, entre ellos: Zaffaroni), y

*por colisión de deberes jurídicos. 

Analizaremos cada una de ellas:

 
 

1- "Estado de Necesidad por Colisión de Intereses":

Esta situación se caracteriza por la inminente pérdida de un interés o bien

jurídico y la posibilidad de salvar el interés de mayor valor, sacrificando el de
menor valor.

Requisitos:

1°) Elemento Subjetivo: CONOCIMIENTO de la situación de necesidad y

VOLUNTAD (finalidad) de evitar el mal mayor. 

No interesa aquí que el mal mayor se haya evitado efectivamente, basta con
que la conducta típica se muestre ex ante como adecuada para evitarlo.

2°) Mal: la afectación de un bien (o interés) jurídico. El titular de ese bien

puede ser quien realiza la conducta típica, un tercero, o incluso el mismo que
sufre el mal menor.                                                           

El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza
como de una acción humana (antijurídica o no).

Ej.: actúa en estado de necesidad justificante tanto el que viola un domicilio

para escapar de un secuestro, como el que lo hace para refugiarse de un ciclón.

Entre las fuentes naturales generadoras del mal, se encuentran las propias
necesidades fisiológicas como el hambre o la sed. El hambre da lugar a un caso
particular de estado de necesidad, conocido como hurto famélico [5].

En tanto que, la miseria, cuando no configure un caso de estado de necesidad

justificante por no concurrir los requisitos del Art. 34, inc. 3°; igualmente será
considerada como una de las pautas generales para atenuar la cuantía de la
pena, tal cual lo previsto en el Art. 41, inc. 2.

3°) Mal Inminente: el mal o peligro debe ser "inminente", puede producirse

en cualquier momento, sin que sea necesario que ocurra en un segundo, basta
que se tenga certeza de que tarde o temprano indefectiblemente ocurrirá.

4°) Mal Inevitable de otro modo menos lesivo: Este requisito no se

encuentra expresamente establecido por la ley, pero se deriva de la naturaleza
misma del Estado de Necesidad, porque de ser el mal evitable de otro modo
menos lesivo, el mal causado no sería "necesario".

La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser

"necesaria" para la supervivencia del interés que se salva. Por lo tanto, la acción
no srá necesaria si el peligro podría haberse evitado de otro modo sin lesionar
el bien jurídico.

Si no es necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la

justificación. La necesidad de la acción debe juzgarse de la misma manera que
en la legítima defensa.

5°) El Mal Causado debe ser Menor que el que se quiere evitar: o dicho
de otro modo y tomando las palabras del Dr. Zaffaroni, “el bien salvado debe
ser de mayor jerarquía que el sacrificado”.

La determinación del MAL MENOR o del BIEN DE MAYOR JERARQUÍA es

problemática. Según la postura tradicional (dentro de la que se encuadra
Zaffaroni) debe estarse a la comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos
en colisión, proporcionada por la tabulación de la parte especial del Código
Penal. Como por ejemplo: vida y propiedad, propiedad e integridad corporal,
honor y libertad, etc. Como así también debe considerarse la cuantía de la
lesión amenazada, determinable en cada caso atendiendo a las penas
conminadas y a la extensión concreta del daño o peligro.

Contra este “Principio de la ponderación de bienes”, se ha propuesto un punto

de vista más amplio: el “Principio de la ponderación de intereses” (Bacigalupo).
En concreto, esta perspectiva parte de la estimación del estado de necesidad
como un conflicto de intereses, y no sólo como un conflicto de bienes jurídicos.
Sosteniendo además, que la consideración de los intereses en juego requiere
tomar en cuenta también otros factores que rodean al conflicto de bienes.

De allí surge la llamada: “Teoría de los Intereses Jurídicos”, la cual formula tres

reglas para determinar la diferencia valorativa de los mismos, a saber:

a)     En primer lugar se debe tener en cuenta: la relación jerárquica de los

bienes jurídicos que colisionan. Lo que deberá deducirse de la totalidad
del ordenamiento jurídico. Ej.: la relación entre la vida y la propiedad, la
verdad documental y el honor, etc. En principio, queda excluida la
justificación mediante el estado de necesidad de acciones que importen la
muerte de otro.

b)    Luego: el merecimiento de la protección del bien jurídico de más

jerarquía en la situación social concreta. Ej.: la vida de las personas
 después del nacimiento es de mayor jerarquía (según la pena con que los
códigos penales amenazan la lesión de cada uno de estos bienes
jurídicos) que la vida humana en gestación. Sin embargo, la práctica del
aborto para salvar la vida de la embarazada, ejecutándola contra la
voluntad de la madre, no puede ampararse en el estado de necesidad. La
sola preponderancia de un interés no es suficiente para la justificación,
además se requiere un juicio sobre la adecuación social del medio
utilizado para resolver el conflicto de intereses [6].

c)     Finalmente: la diferencia de valor de los intereses que colisionan debe

ser esencial. No cualquier diferencia, sólo aquélla que resulte marcada,
considerable, a favor del interés que se salva. Queda excluida del estado
de necesidad una colisión de intereses en que la salvación de uno de ellos
requiera la lesión de un bien jurídico altamente personal, como la vida, la
integridad física, el honor, etc. Ej.: extraer un riñón a una persona para
transplantarlo a otra y así salvarle la vida. En este caso, la vida salvada
es de mayor jerarquía que la integridad corporal, pero el límite frente a
los bienes individuales excluye la posible aplicación del estado de
necesidad justificante. Además de que faltaría la característica de
“diferencia valorativa esencial” que estamos analizando. 

 En principio, son susceptibles de ser salvados de esta manera todos los bienes
jurídicos. Sin embargo, cuando el bien en cuestión es la vida humana, el estado
de necesidad justificante no podrá amparar nunca a la conducta homicida,
porque una vida humana siempre vale para el derecho tanto como otra, no
pudiendo cuantificarse los males tampoco por el número de vidas humanas en
juego. Aunque sea una vida la sacrificada para salvar mil, lo cierto será que esa
vid ha sido usada como medio. Y, según los principios relativos a la dignidad
humana, el derecho no puede tolerar que nadie sirva como medio, ni siquiera
para salvar a otro. De allí que cuando los bienes jurídicos que colisionen en la
situación concreta sean vidas humanas, no puede imponerse otra solución mas
que el estado de necesidad “disculpante” (ver conflicto de bienes iguales).

6°) Ajenidad del autor a la Amenaza del Mal Mayor: implica que el mal
mayor no se haya introducido por una conducta del autor, en forma que, al
menos, hiciera previsible la posibilidad de producción del peligro. En
consecuencia, no puede invocar el estado de necesidad quien ha provocado en
forma intencional o culpable la situación de necesidad. 

Es decir, cuando la ley habla de "extraño", significa que la situación de

necesidad sólo dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el
titular del interés jurídico amenazado. Caso contrario, el autor se hallará
excluido del tipo permisivo y actuará "antijurídicamente", sin perjuicio de que
 pueda hallarse eventualmente en un estado de necesidad exculpante, en cuyo
caso, al igual que en la provocación suficiente en la Legítima Defensa, no habrá
otra solución que imputarle el resultado a título culposo.

7°) Agente No Obligado a Soportar el Riesgo: El agente no debe estar

obligado a soportar el peligro, es decir, éste no puede ampararse en el Estado
de Necesidad justificante cuando se halla garantizando la conservación del bien
jurídico que resulta afectado. (Jurisprudencia: quien se halla obligado a sufrir un
daño no es extraño al mal amenazado.)

Ej.: un soldado no podría invocar el estado de necesidad en el que se

encontraría su vida para abandonar el combate. Un médico que ha aceptado el
tratamiento de un paciente no podría alegar el peligro de contagio para
abandonarlo. Un guardavidas no podría invocar el peligro para su vida para
omitir una acción de salvamento. Un bombero no puede ampararse en el estado
de necesidad para salvar un bien propio a costa de otro que desaparecería en el
incendio, etc.

2- "Estado de Necesidad por Colisión de Deberes":

         Ocurre cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a

la vez, que le imponen la obligación de realizar comportamientos que
son excluyentes, antagónicos, contradictorios entre sí. De modo tal que el
cumplimiento de un deber determina la lesión del otro. Ej.: como testigo en un
proceso Juan Pérez tiene la obligación de declarar lo que sabe, mientras que como
médico (sacerdote, abogado, etc.) tiene también la obligación de guardar el secreto.

         La teoría se divide entre los que consideran que un estado de necesidad propio
por colisión de intereses sólo se da cuando colisionan dos deberes de actuar, y los
que también aceptan un estado de necesidad por colisión de deberes cuando chocan
un deber de actuar y uno de omitir.

 
 Diferencia con el Estado de Necesidad por colisión de intereses: en éste la
justificación depende de que entre los intereses en conflicto haya una diferencia
valorativa esencial a favor del interés que se salva. Mientras que en el estado de
necesidad por colisión de deberes, habrá justificación cuando en una colisión de
deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de ellos, incumpliendo el restante.

Fundamento: el que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de

todos modos con el derecho y cumplir con el derecho nunca puede ser antijurídico.

Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina sostiene que en el estado de

necesidad por conflicto de deberes de igual jerarquía sólo puede admitirse
una exclusión de la culpabilidad, pero no de la antijuridicidad.

         Pero esta posición no resulta convincente ya que el ordenamiento jurídico no

puede poner a una persona ante el dilema de obrar de una forma u otra y bajo la
amenaza de que, de todos modos, lo hará antijurídicamente. 

         Ejercicio de “oficio o cargo”: Naturalmente el ejercicio de un oficio o cargo se

rige también por las reglas del estado de necesidad por colisión de deberes, a pesar
de que nuestro C.P. (como el español) parece considerarlos como casos de “Ejercicio
de un derecho”.

         El oficio o cargo sólo tiene efecto justificante en la medida en que imponen un
deber específico al que lo desempeña.

         Ejercicio de un derecho: Por el contrario, no pertenece a este ámbito el

ejercicio de un derecho, ya que ello importa la realización de un acto no prohibido y
por ende, en principio desaparecerá la tipicidad misma del hecho.

         El ejercicio de un derecho sólo opera como causa de justificación cuando recae
sobre bienes o derechos ajenos (nunca cuando lo hace sobre bienes o derechos
propios).

Conflicto de Bienes Iguales –

 Estado de Necesidad Justificante y Disculpante:

        
         El problema de colisión de intereses de igual jerarquía no aparece
expresamente resuelto en nuestro Código Penal, como ocurre en cambio en el Código
Penal Español.

         La teoría dominante considera que cuando colisionan bienes (o intereses) de

igual jerarquía, solamente se dará una causa de exclusión de la culpabilidad, y no de
la antijuridicidad.

         Por consiguiente, debemos distinguir entre estado de necesidad “justificante” y

“disculpante”:

1)        Estado de Necesidad Justificante: es aquél que excluye la

antijuridicidad. Lo que ocurre cuando se salva un interés de mayor
jerarquía.

2)         Estado de Necesidad Disculpante: es aquél que excluye la culpabilidad.

Lo que ocurre cuando los intereses son de igual jerarquía, o cuando se salva
un interés mayor que el sacrificado, pero en los que la diferencia valorativa
no es esencial. 

Requisitos del Estado de Necesidad Disculpante:

         En principio, son los mismos que se exige en el “Estado de Necesidad

Justificante”, con una excepción: no se requiere aquí la diferencia valorativa esencial
entre el bien jurídico que se salva y el que se sacrifica.

         Bienes amenazados:

         En nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de esta causa “supralegal”

de exclusión de la responsabilidad debe reducirse a la salvación de los denominados
“bienes jurídicos fundamentales” de la persona, tales como: vida, integridad física y
libertad. 

         Sólo la amenaza sobre éstos bienes puede dar lugar a una situación en la que
sea excusable la lesión de otro bien de igual jerarquía para salvar el propio.

 
 

RESUMEN:

ESTADO DE NECESIDAD

2 Formas:

Por colisión de INTERESES                                Por colisión de DEBERES

(o Bienes Jurídicos)                                             JURÍDICOS

                                                                           (ver esquema siguiente)

Requisitos:
1°)     Conocimiento de la situación de necesidad 

         y voluntad de evitar el mal mayor.

2°)     Mal.

3°)     Mal inminente.

4°)     Mal inevitable de otro modo menos lesivo.

5°)     Mal causado debe ser menor 

         que el que se quiere evitar              “Teoría de los Intereses Jurídicos”

6°)     Ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor.

7°)     Agente no obligado a soportar el riesgo.      

Estado de Necesidad por

Colisión de DEBERES JURÍDICOS

Una misma persona 

  2 Deberes Excluyentes

Colisión de Intereses:                                           Colisión de Deberes:

MAYOR valor del interés                                     Deberes de IGUAL

que se salva, y MENOR                                       jerarquía, se cumple con

valor del interés que se                                         uno e incumple el restante.

sacrifica.

Conflicto de Bienes Iguales

Estado de Necesidad Justificante y Disculpante

1)      Colisión de bienes                                      Estado de Necesidad

         de DISTINTA jerarquía                              “JUSTIFICANTE”

                                                                 

                                                                           * Excluye la antijuridicidad

                                                                           * Se salva el interés de 

                                                                           MAYOR jerarquía.

2)      Colisión de bienes                                      Estado de Necesidad

de IGUAL jerarquía                                    “DISCULPANTE”

                                                                           * Excluye la culpabilidad.

                                                                           * Se salva un interés de

                                                                           IGUAL jerarquía (o)

                                                                           * Se salva un interés de

                                                                           MAYOR jerarquía pero la

                                                                           Diferencia NO es

                                                                           ESENCIAL.

                                                      F I N