LECCIÓN 15: AUTORIA Y PARTICIPACION

Introducción.
En la mayoría de los casos, la descripción de los delitos contenidos en el Código Penal hace referencia a
acciones que realiza una sola persona, a quien la norma adjudica una determinada escala de punibilidad.
Así,por ejemplo, en la parte especial se tipifican los delitos de la siguiente manera: “al que matare" (art. 79.);
"el que se apoderare" (art. 164), "e. que […] obligue a otro" (art. 168), "el que defraudare" (art. 172) o "el que
falsificare" (art. 282).
Si bien, por ejemplo, un robo puede ser cometido por una sola persona, y en ese caso no existen mayores
dificultades para imputar al ladrón la autoría del tipo que describe el artículo 164. No en todos los casos es así
de sencillo, puesto que también es frecuente que el hecho sea obra de un colectivo de personas, que deciden
robar un banco acordando un plan común, en el que los participantes realizan comportamientos que permiten
sostener la concurrencia de una infracción colectiva a la norma que contiene el deber. Así, mientras la función
de uno es apoderarse del dinero, otro se encarga de reducir a la guardia, un tercero de amenazar al público, y
otro finalmente de esperar en un automóvil para que todos puedan fugarse.
Para resolver la imputación en estas clases de supuestos, el legislador ha establecido normas sobre la
participación criminal en la parte general del Código Penal desde el artículo 45 al artículo 49, que solucionan
los problemas de imputación que generan los casos en que interviene más de un protagonista en la comisión
del delito.

1) Participación: concepto amplio y restringido

La intervención de varias personas en la comisión de un delito puede ser resuelta utilizando las soluciones que
se verán a continuación.
• Concepto unitario: dice que toda persona que interviene ha de ser considerada autor de un delito, sin tener
que valorar ni la importancia de su contribución al hecho ni las características delictivas de los demás
protagonistas, con lo que considera autor a todo sujeto que realice un aporte que tiene vinculación causal con
el resultado.
La consecuencia de este concepto unitario según el cual autor es igual a causante es una noción extensiva, ya
que agrupa todas las formas de participación en el denominador común de la autoría.
• Concepto restrictivo: El concepto restrictivo consiste en clasificar de diversas formas la intervención en un
delito, distinguiendo entre dos grandes categorías: I) Autores: El autor es la figura central del suceso; y II)
Partícipes: Partícipes son quienes han realizado aportes secundarios.
Según este punto de vista, los tipos de la parte especial del Código Penal comprenden sólo a la autoría. En el
homicidio, por ejemplo, sólo los autores realizan comportamientos que pueden ser contenidos en la
descripción del tipo que consiste en matar a otro (art. 79). Por el contrario, los partícipes no matan, siendo
responsables porque han realizado aportes para la comisión de ese hecho punible.

Así, la regulación de la participación en la parte general del Código Penal representa una extensión de
responsabilidad que, por lo mismo, es accesoria de la autoría; así, la conducta de los partícipes es accesoria
porque sólo entra en consideración cuando existe imputación que recae sobre un autor. Consiguientemente,
se trata de conductas cuya gravedad no debe ser equiparada a la de los autores.
Así, como sólo un autor realiza la acción que describe el tipo: 1) la tipicidad del comportamiento del autor de
un homicidio requiere predicar que ha realizado una acción de matar (art. 79), lo que no sucede con los
partícipes (instigadores y cómplices); 2) la del instigador requiere verificar que ha convencido al autor para que
mate (arts. 45 infiney 79); y 3) la del cómplice que ha cooperado o ayudado a matar (arts. 46 y 79).
Por ello, la escala de punibilidad del autor debería ser siempre más severa que la del partícipe, lo que no
sucede en nuestro derecho pues el arto 45, las iguala en algunos casos. De todos modos, siempre desde la
perspectiva del derecho positivo, no es posible equiparar autores y partícipes, ya que el artículo 47 obliga a
distinguir, al prever que el exceso del autor no genera responsabilidad para el partícipe. Por otra parte, si
admitimos que la conducta de un autor es más grave que la de un partícipe y consiguientemente de distinta
entidad la culpabilidad de ambos, la diferencia es necesaria para la individualización judicial de la pena.

Teorías para distinguir entre autoría y participación

A lo largo de las últimas décadas, se han elaborado diversas teorías para delimitar la autoría frente a la
participación (instigación y complicidad), es decir, teorías para diferenciar aquélla de ésta. Las principales son:
I) Teoría subjetiva: Esta teoría fue esgrimida por los partidarios de la teoría de la equivalencia de las
condiciones, pues como consecuencia de afirmar que los aportes de todos los intervinientes eran igualmente
causales respecto del resultado, con lo que todo causante puede ser autor, no pudieron establecer diferencias
que les permitieran distinguir entre autores y partícipes. Sin embargo, para superar este inconveniente
sostuvieron que autor es quien quiere el hecho como propio, es decir, quién tiene ánimo de autor; y por
oposición es partícipe quien quiere como ajeno, es decir, quien tiene ánimo de socio. Luego, en un desarrollo
ulterior, sostuvieron que el partícipe es quien realiza el hecho en interés del autor.
Si bien esta teoría fue dominante durante muchos años en la jurisprudencia alemana, ha perdido utilidad pues
conduce a soluciones inaceptables. Así, por ejemplo, considerar que es cómplice quien comete de propia mano
un homicidio por encargo de un servicio secreto extranjero; o interpretar que es cómplice y no autora la mujer
que mata a un recién nacido a pedido de la hermana parturienta, con el pretexto de que no quería el hecho
como propio.
II) Teoría formal-objetiva: Según esta teoría, cuando intervienen varias personas, sólo debe ser considerado
autor quien personalmente realiza la acción descrita en el tipo legal, siendo partícipe quien realiza cualquier
otra forma de intervención en el hecho punible. Esta teoría ha tenido gran incidencia en el derecho argentino,
porque se sostiene que encuentra apoyo legal en el artículo 45, cuando se refiere a "los que tomasen parte en
la ejecución del hecho..."
La debilidad insuperable de la teoría formal-objetiva se advierte en los casos de autoría mediata, en los que el
autor nunca ejecuta personalmente la acción típica. Así, quien envía bombones envenenados en una caja de
regalo, utilizando un mensajero que ignora el contenido del paquete, es autor mediato de homicidio pese a
que no realizó el hecho personalmente. Tampoco esta teoría resuelve adecuadamente algunos casos de
coautoría, así, son coautores de homicidio calificado (art. 80, inc. 5) quienes en virtud de un plan previo,
mataron a la víctima utilizando una bomba que uno de ellos colocó y otro posteriormente hizo explotar.
III) La teoría del dominio del hecho: Esta teoría, originada en el finalismo, fue dominante hasta hace poco
tiempo entre los autores contemporáneos, y en la actualidad mantiene gran influencia en el derecho
argentino. De acuerdo con este punto de vista, lo que caracteriza a un autor es que tiene el dominio del hecho,
es decir, la posibilidad de emprender, proseguir o detener el curso causal del delito. Consecuentemente,
define al partícipe como toda persona que realiza un aporte, sin tener ese poder decisorio.
Según esta teoría, la pregunta de quién ha realizado la acción típica es contestada teniendo en cuenta el poder
del sujeto con respecto al dominio final del suceso, es decir, quien al menos en algún momento pudo decidir
entre desistir o consumar el delito. El concepto de dominio del hecho hace referencia a aquél sujeto que tuvo
la posibilidad de iniciar, proseguir, continuar o culminar el hecho.
La principal virtud de esta teoría radica en haber ofrecido un concepto aplicable a las distintas modalidades de
la autoría, pues el dominio del hecho permitió distinguir entre autores y partícipes, tanto en los casos de
autoría directa, como en la coautoría y la autoría mediata.
IV) Delitos de dominio y de infracción de deber (Claus Roxin): Claus Roxin, criticando a la teoría del dominio del
hecho, llegó a la conclusión de que el concepto de autor, es decir, la noción con la que se debe identificar a la
figura central del delito, no es igual en todos los delitos, ni depende de los mismos criterios. Así, agrupó
entonces dos clases de delitos, distinguiendo entre:
• Delitos de dominio: Delitos de dominio son aquellos en los que la descripción del legislador permite definir al
autor como el sujeto que domina el hecho descrito en el tipo.
• Delitos de infracción al deber: Sin embargo, hay casos que no dependen de este criterio, que es cuando la
acción es realizada por un sujeto que es portador de una calidad especial (rol) que exige el tipo, como los
delitos de funcionario.
Roxin, aclarando que el dominio del hecho no es un principio universal, definió a los delitos de infracción de
deber, como aquellos en los que el tipo se centra en un deber especial que corresponde al rol del autor, como
sucede, por ejemplo, con la revelación de secretos (art. 157), el abuso de autoridad (art. 248), el cohecho
pasivo (art. 256), la malversación de caudales públicos (art. 260), las exacciones ilegales (art. 266) el
prevaricato (art. 269), y el falso testimonio (art. 275).
Lo que caracteriza a este conjunto de hechos punibles no es el deber general de respetar la norma penal, que
se verifica en todos los delitos y alcanza por igual a autores y partícipes. Lo específico de los delitos de
infracción de deber es la lesión de un deber que sólo está dirigida al autor y no a los partícipes.

2) Autoría y participación en el Código Penal argentino

a) El autor: análisis de la fórmula legal
El artículo 45 del Código Penal, establece que: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al
autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena
establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo”.
Como vemos, el artículo 45 menciona como merecedores de la pena del delito cometido a:
• Primera parte: La disposición “los que tomen parte en la ejecución del hecho”, como vemos, hace referencia
a los autores o coautores del hecho (protagonistas principales).
• Segunda parte: La disposición “los que cooperen con el autor de un modo tal que sin esa colaboración el
ilícito no hubiera podido cometerse”, refiere a los cómplices primarios (partícipes en el hecho ajeno).
• Tercera parte: Por último, la disposición “quienes determinen directamente a otro a cometer el hecho” alude
a los instigadores.
Cabe aclarar que, según doctrina uniforme, la norma citada (art. 45 infine) tipifica además de la autoría
mediata, el comportamiento instigador, sin embargo, una interpretación gramatical del verbo usado por el
legislador autoriza a sostener que el comportamiento que describe esa norma, se adecua más al de un autor
mediato. Ello porque un instigador persuade al autor, lo convence; sin embargo, pero no lo determina, pues no
tiene dominio del hecho, poder que retiene el instigado.
De todos modos, como establece Righi, no existe más remedio que seguir afirmando que la base legal para
incriminar la instigación en derecho argentino está dada por la referida norma.

b) Formas y clases de autoría.

I) Autoría simple: La autoría se presenta cuando el delito fue realizado por un único autor. Este, como vemos,
es el caso más sencillo, puesto que el comportamiento individual de este autor directo está exactamente
contenido en uno de los tipos de la parte especial del Código Penal. Se trata de una persona que presenta las
cualidades necesarias para ser autor del hecho, y lo ejecuta de propia mano, directamente, sin que intervenga
ninguna otra persona. Así, por ejemplo, por su propia voluntad se dirige y asesina a su vecino (art. 79).
II) La coautoría: Existe coautoría cuando dos, o más personas tienen el dominio del hecho delictivo. La
coautoría puede concebirse de dos maneras:
a) Coautoría paralela: La coautoría paralela (concomitante o conjunta) se presenta cuando dos o más sujetos
realizan comportamientos individuales que implican una autoría directa, porque cada uno de ellos satisface
todas las exigencias del tipo que entra en consideración.
Así, por ejemplo, cuando dos personas, obrando sin acuerdo previo, colocan cinco gotas de veneno cada uno
en la bebida de un tercero causándole la muerte, siendo ocho gotas la dosis letal; o el ejemplo de que, en un
momento de frustración, las personas de manera independiente deciden romper un local de comercio.
b) Coautoría funcional: La coautoría funcional es aquella modalidad en la que, dos o más coautores, obran en
función de un plan, donde cada uno de ellos realiza un aporte necesario –durante la etapa de ejecución- para
la consumación del hecho delictivo.
Los requisitos que caracterizan a la coautoría funcional son:
• Reunir las condiciones para ser autor: Cada coautor debe reunir las condiciones exigidas para ser autor. Así,
por ejemplo, solo puede ser coautor de malversación de caudales públicos quien es funcionario público,
puesto que el artículo 260 exige ese requisito para la autoría.
• Decisión común: La coautoría funcional requiere una decisión común, es decir, un plan acordado entre todos,
que es lo que permite relacionar las partes del hecho que realiza cada uno, y fundamenta que se impute a cada
coautor la parte de los otros.
• La realización en común: Se requiere la realización común, es decir, es necesario que cada coautor haya
realizado una contribución efectiva al hecho común. Los actos pueden ser simultáneos (por ejemplo, mientras
un coautor se apodera del objeto del robo, otro amenaza a la víctima), sucesivos (por ejemplo, un coautor
acciona el dispositivo que hace explotar la bomba, antes colocada por otro coautor.
• Codominio del hecho: Se requiere un codominio del hecho, es decir, cada uno de los coautores tiene en sus
manos el dominio del hecho, pues decide sobre la parte que ha tomado cargo.
• El aporte, para ser considerado coautor funcional, debe haber sido realizado durante la etapa de ejecución
del delito.
III) La autoría mediata: Autor mediato es quien, dominando el hecho y reuniendo las características objetivas y
subjetivas del tipo, se vale de otro -instrumento-- para cometer el delito. Como vemos, la característica
fundamental de la autoría mediata es que el autor no realiza en propia mano la acción ejecutiva del delito.
Esta modalidad de la autoría está expresamente prevista en la última parte del artículo, que se refiere al que
“determinase a otro a cometer un delito”. Como vemos, el mismo precepto del artículo 45 infine, también
sirve de fundamento legal para la punibilidad del inductor, consiguientemente, es preciso establecer las
diferencias que existen entre un autor mediato (que es un autor) y un instigador (que es un partícipe).
-Diferencias con la instigación: El autor mediato es quien tiene el dominio del hecho, mediante el dominio del
instrumento, que es quién realiza el tipo. En cambio, diferente es el caso del instigador, puesto su tarea de
persuasión no implica convertir en su instrumento al instigado, quien en última instancia domina el hecho,
siendo él el que decide sobre la prosecución o no del acto. Así, por ejemplo, en el delito de homicidio es autor
mediato quien envía una bomba envuelta como regalo por medio de un mensajero (instrumento) que ignora el
contenido; e instigador quien, mediante una recompensa, convence a un sujeto (autor directo) para que
entregue el paquete a la víctima.
La distinción entre autoría mediata e instigación produce efectos en la tentativa, puesto que es distinto el
momento en que debe entenderse que el delito ha tenido comienzo de ejecución. Así, en la autoría mediata el
delito comienza a ejecutarse con la acción de determinar a otro (por ejemplo, cuando el autor mediato
entrega el paquete al mensajero), mientras que en la instigación el delito sólo comienza a realizarse con los
actos de ejecución que realice el instigado (por ejemplo, cuando entrega el paquete a la víctima).

c) Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautoría

Para desarrollar este punto, es necesario exponer los denominados “delitos de propia mano”. Los delitos de
propia mano son aquellos delitos que asocian la autoría al sujeto que personalmente realiza la acción descrita
en el tipo penal.
Tradicionalmente, estos tipos de delitos fueron considerados una excepción al criterio de que la autoría que se
rige por el dominio del hecho, ya que, como sabemos y según la teoría del dominio del hecho, puede ser autor
o coautor aquel que, aún sin realizar la conducta delictiva haya tenido el dominio del hecho, cosa que aquí no
tendría aceptación.
Quienes sostienen la existencia de los delitos de propia mano, sostienen que son delitos en los que la autoría
está sujeta a que el individuo personalmente realice la acción descrita en el tipo penal, por lo que: I) Lo
reprochable del acto sería su ejecución corporal; y II) No admiten la existencia de coautoría ni la autoría
mediata.
Para justificar esta categoría se suele destacar algunos delitos sexuales, diciendo por ejemplo, que sería
cómplice primario –y no coautor, por no realizar personalmente la acción descrita en el tipo penal- el que
sostiene a la víctima para que otro la acceda carnalmente, solución que como vemos, se aparta del criterio del
dominio del hecho. Siguiendo esta postura, también se niega autoría mediata de quien utiliza como
instrumento a otra persona, siendo el hombre de adelante quien accede carnalmente a la víctima.
Sin embargo, en la actualidad desde una perspectiva más contemporánea, sostienen que no debe ser
apreciado así el delito de acceso carnal violento, sosteniendo que se debe admitir su comisión en coautoría y
mediante autoría mediata.
A su vez, se suelen enunciar más ejemplos como delitos de propia mano, donde se requiere la ejecución
personal, como sucede con: I) El prevaricato: En el que aparece claro que el juez debe dictar personalmente la
resolución contraria a la ley o fundada en hechos o resoluciones falsas (art. 269), lo que excluye la autoría
mediata, aunque no la coautoría; II) El falso testimonio: En el que la declaración falsa debe ser hecha por el
testigo personalmente ante la autoridad competente (art. 275), sin que pueda haber coautoría ni autoría
mediata.
Sin embargo, ante los últimos dos ejemplos, Righi sostiene que no se descarta la autoría mediata o la
coautoría, no porque sean delitos de propia mano, sino porque son tipos especiales propios.
En última instancia, para poder clarificar esta postura –errónea según Righi-, sus exponentes sostienen que la
pluralidad de protagonistas no implica coautoría ni autoría mediata, sino que sostienen que en el caso de uno
de los sujetos sostiene a la víctima, para que otro pueda perpetrar el acto, el primero sería cómplice primario,
y quien accede carnalmente sería autor. Sin embargo, una acepción más moderna, sostiene que en esta
situación existe coautoría.

3) Participación en sentido restringido

a) Principios comunes
La participación criminal se concibe cuando un sujeto, sin dominio del hecho, realiza una acción dolosa con la
que contribuye al hecho punible realizado por el autor; para que exista esta participación, es requisito
ineludible que el partícipe no haya tenido el dominio del hecho.
Ahora bien, el aporte de este partícipe puede haber consistido en haber convencido (instigador) o ayudado al
autor (cómplice) al autor del acto delictivo. Como vemos, se imputa la participación –y no la autoría- a los
cómplices e instigadores porque, si bien contribuyen a la realización del delito, no lo cometen.
Como sabemos, esta partición puede adquirir dos modalidades: I) Complicidad (primaria o secundaria); o II)
Instigación.
Ahora bien, y con respecto a la fundamentación de la punibilidad del partícipe, se ha explicado a través de
distintas teorías:
1) Teoría de la culpabilidad de la participación: Para esta teoría el fundamento de la punibilidad de la
participación reside en la culpabilidad del partícipe respecto de la corrupción del autor, es decir, la influencia
del partícipe en el autor, siendo ello el fundamento de su culpabilidad y su pena.
2) Teoría de la Causación: El punto de partida de esta teoría es la incidencia causal del partícipe en la
realización del hecho, la circunstancia de que el aporte causal del partícipe se canalice a través del autor,
determina su mayor distancia respecto al resultado y, por lo tanto, su menor punibilidad. Si lo esencial es el
aporte causal, la tipicidad de la conducta del autor desaparece como requisito y en consecuencia, la
participación se convertiría en un delito autónomo, es decir, la participación perdería su naturaleza accesoria.
3) Teoría de la participación en lo ilícito: Según esta teoría, el fundamento de la punibilidad parte de la idea de
que el partícipe viola la prohibición de apoyar otro hecho prohibido, dirigiendo su acción a la lesión del mismo
bien jurídico que el autor
b) La accesoriedad de la participación en sentido externo e interno
La participación criminal es de naturaleza accesoria en relación con el hecho principal, lo que indica que el
partícipe no comete ningún delito autónomo ni independiente del que comete el autor, que es su tipo de
referencia.
Consiguientemente, el partícipe interviene en un hecho ajeno, y por ello su punibilidad no es autónoma sino
accesoria de la del hecho del autor. Una de las características de la participación, aparte de las que se verán
más adelante, es que para que haya participación en un delito de dominio, el hecho principal debe ser doloso,
pues en los delitos culposos toda causación del resultado en infracción al deber de cuidado es autoría.
La accesoriedad en desde un punto de vista externo está relacionada con la necesidad de que exista un hecho
externo, que por lo menos, grado de realización del hecho principal, es decir, como la participación es
accesoria, su punibilidad requiere que el autor haya dado comienzo a la ejecución del hecho principal.
Consiguientemente, como la punibilidad del partícipe depende de que el hecho principal haya alcanzado al
menos el paso de una tentativa, así, no es punible quien facilitó un revólver a un sujeto que no comenzó a
ejecutar el homicidio. Pero –dice Bacigalupo- el desistimiento de la tentativa de homicidio por parte del autor,
no afecta a la punibilidad del partícipe que no haya desistido. Esto es consecuencia del carácter personal de la
excusa absolutoria sobreviniente del desistimiento.
A su vez, la accesoriedad desde un punto de vista interno, alude a las características dogmáticas que debe
reunir el hecho del autor. Con respecto a ello, se han presentado posibles diferenciaciones al respecto:
• Accesoriedad mínima: La punibilidad del partícipe sólo requiere que el hecho principal sea típico.
• Accesoriedad limitada: La punibilidad del partícipe requiere que el hecho principal sea típico y antijurídico.
• Accesoriedad extrema: Además de requerir que el hecho principal sea típico y antijurídico, el autor debe ser
culpable de aquel hecho.
• Hiperaccesoriedad: establecer que las circunstancias personales agravantes o atenuantes que concurren
respecto del autor, también deben perjudicar o beneficiar al partícipe.

La opinión dominante sigue el criterio de la accesoriedad limitada, en cuya virtud la participación requiere que
el hecho principal sea típico y antijurídico, pero no depende de la culpabilidad del autor. La punibilidad del
partícipe depende de la realización del tipo objetivo y de la antijuridicidad porque son características del
hecho, es decir que se trata de presupuestos de punibilidad cuya concurrencia depende de valoraciones
normativas iguales para autores y partícipes. El motivo por el que la aplicación de pena al partícipe no está
condicionada por la culpabilidad del autor principal, es que se trata de un elemento personal del delito, por lo
que se traduce en un juicio individual (por lo mismo: diferente) para cada protagonista.
Consecuentemente, para que el comportamiento del partícipe pueda ser punible, es necesario que el hecho
principal: I) haya sido cometido con dolo; II) que cumpla determinados presupuestos (externos e internos); y II)
haya alcanzado determinado grado de realización.

c) Formas de participación
Como se ha expresado anteriormente, la participación criminal se puede presentar bajo las siguientes
modalidades:
• Instigación: La instigación consistente en haber inducido al autor a cometer el hecho (art. 45 infine).
• Complicidad: En cambio, con el término complicidad se alude a quienes prestaron auxilio, cooperación o
ayudaron al autor (arts. 45, párrafo 1, segunda hipótesis, y 46).
Cabe aclarar que las reglas generales relativas a la participación criminal en derecho argentino reconocen
como
excepción expresa que "no se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa, a las personas
que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación,
difusión o venta" (art. 49).El fundamento de la norma es de naturaleza constitucional ya que se trata de evitar
una forma de censura previa estableciendo una garantía de libertad de prensa y de circulación de las ideas por
escrito 194. Por ello quienes prestaren al autor de un escrito o grabado la cooperación material necesaria para
que lo publique difunda o venda, quedan fuera de las reglas de la participación.

d) Complicidad. Clases
Hay complicidad (o cooperación) cuando una persona coopera en la realización de un delito doloso, la
cooperación puede consistir no sólo en comportamientos, sino incluso en consejos que ayuden al autor. Para
que se constituya la complicidad se requiere: I) que objetivamente haya prestado una ayuda al autor; y II) que
subjetivamente haya accedido, es decir, la cooperación debe ser dolosa, debiendo el cómplice saber que
presta un aporte a la ejecución de un hecho punible. Al igual que en la instigación, la complicidad puede ser
omisiva, si su efecto fue facilitar la comisión.
En el plano subjetivo, la complicidad requiere dolo, que consiste en saber que se aporta a la ejecución de un
hecho punible, por lo que: I) No es posible la complicidad en delitos culposos; y II) tampoco es admisible la
complicidad culposa en un hecho principal doloso.
No hay complicidad posterior a la consumación, lo que permite distinguirla del delito de encubrimiento (art.
277). Sin embargo, corresponde imputar complicidad y no encubrimiento, cuando el sujeto oculta al autor
después de la consumación, en virtud de promesa anterior. La promesa anterior genera complicidad aunque
después no se cumpla, por ejemplo, porque el hecho quedó en tentativa.
La naturaleza del aporte es lo que establece la distinción entre cómplices primarios (art. 45, párr. 1, la
hipótesis) y secundarios (art. 46).

Clases de complicidad
La complicidad puede adoptar dos modalidades:
• Complicidad primaria: Hay complicidad primaria cuando se "presta al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales el hecho no habría podido cometerse" (art. 45, párrafo 1, primera hipótesis).
Sin embargo, este supuesto no debe confundirse con la coautoría funcional, ya que: I) El cómplice primario
carece de dominio del hecho, a diferencia del coautor primario que si lo posee; y II) El coautor funcional actúa
durante la etapa de ejecución del delito, mientras que el comportamiento del cómplice es anterior, pues
realiza su aporte durante la preparación del delito.
Como vemos, dos elementos caracterizan esta forma de complicidad: 1) La intensidad objetiva de su aporte al
delito: sin él el hecho no hubiera podido cometerse; y 2) El momento en que realiza el aporte: quien pone una
condición sin la cual el delito no hubiera podido cometerse sólo será cómplice si no toma parte en la ejecución,
sino sólo en la preparación Asi, por ejemplo, el gerente de un banco que brinda a los autores antes de la
ejecución la clave de la cerradura del tesoro que estos utilizarán en la ejecución del asalto, es cómplice
primario. Si en cambio, el gerente concurre con los autores a la ejecución del hecho y abre el tesoro,
aprovechando su conocimiento de la clave, será coautor.
• Complicidad secundaria: Hay complicidad secundaria cuando “cooperen de cualquier modo a la ejecución del
hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores" (art. 46).
El aporte del cómplice secundario puede ser realizado en cualquier etapa del delito, pero debe ser prescindible
(no indispensable), es decir que, utilizando el procedimiento de la condictio sine qua non, puede inferirse que
de no haberlo efectuado, el delito igualmente podría haberse consumado. Así, por ejemplo, salvo que la
ejecución del hecho esté condicionada por el lugar donde debe esconderse el objeto, es cómplice secundario
quien ha prometido guardar el botín, pues no condiciona la realización del robo.
Tal como expuse anteriormente, la complicidad puede ser primaria o secundaria, ambas categorías dependen
Ahora bien, para saber si es complicidad primaria o secundaria, ¿cómo se determina si la ayuda prestada es de
tal naturaleza que sin ella el delito no habría podido cometerse? Para responder a esta pregunta puede
utilizarse la fórmula de la teoría conditio sine quanon: si se elimina mentalmente la acción del partícipe y el
hecho no habría podido cometerse, estaremos ante una participación necesaria.
4) Instigación
a) Concepto. Elementos
La instigación implica una influencia psicológica, que consiste en crear el dolo en el autor, es decir, generar en
el instigado la decisión de consumar un delito doloso, siendo indiferentes los medios utilizados por el inductor,
aunque existe consenso en descartar la posibilidad de inducir por omisión.
La opinión dominante requiere un doble dolo porque el inductor quiere: I) Realizar su propio comportamiento,
aunque sea con dolo eventual; y además II) la consumación del hecho principal.
La inducción debe estar dirigida a un sujeto determinado, a quien se convence para que realice un delito
también determinado, sin que sea necesaria una total precisión del hecho. Se puede admitir una cadena de
inducciones, pero sólo cabe imputar instigación a los intervinientes de cuya voluntad el autor principal u otro
inductor hicieron depender su decisión.
-Medios: Los medios por los cuales se crea en otro el dolo del hecho son indiferentes, así, son medios
adecuados los beneficios prometidos o acordados, al autor como la coacción u otra amenaza, mientras el
autor, naturalmente, no pierda el dominio del hecho, pues en este caso estaríamos ante un supuesto de
autoría mediata. De todos modos se requiere en todos los casos una concreta influencia psicológica. Como
vemos, los medios utilizados por el inductor son indiferentes, aunque existe consenso en descartar la
posibilidad de inducir por omisión
-Elementos: Según Bacigalupo, la punibilidad del instigador depende que: I) Que el instigado no estuviere ya
con anterioridad a la consumación del delito; y II) Que el instigado dé por lo menos comienzo al hecho.

b) El denominado agente provocador

El agente provocador es aquél sujeto que instiga a otro a cometer un delito con fines de investigación policial,
es decir, quien en un contexto elaborado –no espontáneo- para lograr la tentativa del hecho principal (delito
experimental), se pone en el papel de instigador, guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea
descubierto en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por el delito.
Como vemos, se trata de sujetos que inducen con el objeto de hacer incurrir a otro en tentativa, ya que su
objetivo es que la consumación sea impedida en el marco de una actuación judicial. Cabe aclarar que, la
impunidad es consecuencia de que para que una inducción sea punible se requiere una voluntad orientada a la
lesión de un bien jurídico, y como vemos, esta exigencia en estos casos no se cumple, puesto que el agente
provocador no instiga para lograr que el inducido llegue a la consumación, sino a la tentativa.
En última instancia, para Righi, la conducta del agente instigador no es punible, puesto que para ello se
necesita la voluntad orientada a la lesión de un bien jurídico, y en este caso el instigador solo desea que el
instigado incurra a una tentativa, por lo que su deseo no es lesionar el bien jurídico. Sin embargo, si el agente
instigador contempla la posibilidad de que la acción del instigado alcance la consumación, o una irreparable
lesión al bien jurídico, en ese caso, sí habría que admitir una instigación punible, al menos, dolo eventual.
Un caso de agente provocador, sería por ejemplo, el siguiente: “A” induce a “B” para que éste presente al
Banco Nación, del que es “A” es gerente, una solicitud de crédito en la que “B” hace una afirmación de bienes
que es falsa; cuando “B” realiza la tentativa de estafa, “A” lo denuncia. No importa la manera en que “A” llegó
a tener conocimiento de los planes de “B”, incluso se pudo haber enterado de la preparación del hecho por el
mismo “B”. Sólo es esencial que “B” se haya decidido por la inducción de “A”, o que no haya estado decidido
antes. El agente provocador, según Bacigalupo al brindar el ejemplo, no es punible.

5) Problemas particulares de la participación en sentido amplio

a) Exceso del autor
Las reglas de accesoriedad condicionan la punibilidad del partícipe a que el autor alcance el umbral de la
tentativa, por lo que en caso contrario queda impune, salvo que realice un tipo autónomo por el que se le
pueda imputar autoría.
El artículo 47, dispone que “si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será
aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar”. Esta regla se aplica por analogía a
los instigadores, por considerarla una aplicación de los principios generales del error.
Como vemos, exceso del autor no se traslada ni al instigador que indujo a cometer un delito menos grave, ni al
cómplice que creyó estaba colaborando con un hecho menos punible que el realizado por el autor, lo que es
aplicación del principio de culpabilidad, ya que no puede reprocharle el exceso ajeno.
La regla según la cual el partícipe no responde por el exceso del autor surge evidente cuando se consumó un
delito sustancialmente distinto. Pero tampoco procede imputarle un exceso intensivo (cualitativo), como
cuando mediando inducción al hurto (art. 162), el instigado consumó un robo (art. 164), caso en el cual
responde por instigación de hurto (arts. 45 infine y 162). Pero si se trata de una consecuencia accesoria no
abarcada por el dolo pero evitable, cabe imputar delito culposo al instigador.

b) Comunicabilidad de circunstancias personales

El artículo 48 dispone que “las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco
tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partícipe”.
Como vemos, la norma hace la siguiente distinción: I) La comunicabilidad de circunstancias sólo puede
plantearse del autor hacia el partícipe y nunca a la inversa; y II) Las "relaciones, circunstancias y calidades
personales" a que se refiere son las referidas a la culpabilidad o la punibilidad del autor, que no influyen sobre
el partícipe porque son personales del autor.
Consecuentemente, el partícipe no se beneficia de ninguna circunstancia personal que excluya la punibilidad
del autor, sea que se trate de una causa de inculpabilidad, como, por ejemplo, sucede con la obediencia
debida (art. 34, inc. 5); o con las excusas absolutorias, como las que establecen la impunidad para
determinados parientes con relación a la comisión de delitos patrimoniales (art. 185: hurto entre cónyuges).
Tampoco inciden las circunstancias que determinan una disminución de la pena aplicable al autor con
fundamento en su menor culpabilidad o en razones de prevención especial, sea que den lugar a una escala
atenuada como sucede con el homicidio emocional (art. 81, inc. 1, a) o incidan sobre la individualización
judicial (arts. 40 y 41).
La parte final de artículo 48, dispone que, las relaciones, circunstancias y calidades personales no tendrán
influencias cuando agraven la punibilidad¸ salvo que sean conocidas por el autor. Así, por ejemplo, si un esposo
asesina a su esposa, el delito estaría agravado por el vínculo; siguiendo el principio general esta circunstancia
no es comunicable para el cómplice, salvo que el mismo conozca tal circunstancia, en ese caso, si se transmite
el agravante.

c) Participación en injustos culposos, especiales y de propia mano

I) Delitos culposos: En los delitos culposos, la imputación es consecuencia de que el autor realizó un
comportamiento vinculado al resultado, que supera el riesgo permitido por el orden jurídico. Como en estos
delitos falta el conocimiento de que cada conducta está relacionada al resultado, cuando varias personas
actúan en conjunto, la distribución de acciones sólo puede incidir en cada comportamiento pero sin referencia
al resultado.
Es que aun mediando imprudencia de todos los que intervinieron en el hecho, como no está claro para
ninguno de ellos cómo va a acabar el suceso, la ley renuncia a graduar las formas de intervención, otorgando el
mismo trato penal a todos los comportamientos, se trate de causaciones u omisiones imprudentes.
En estas condiciones: I) los delitos imprudentes son delitos de infracción de deber; II) consiguientemente el
criterio del dominio del hecho es inaplicable; III) la autoría se define por la infracción de un deber objetivo de
cuidado; IV) cómo es autor toda persona que realiza un hecho descuidado que genera peligro o lesión para el
bien jurídico, no se pueden establecer diferencias entre autores y partícipes.
II) Delitos especiales: Los delitos especiales son aquellos delitos que requieren un autor calificado,
consiguientemente, como es requisito un autor calificado –determinada calidad exigida por el tipo- no es
suficiente el dominio del hecho para fundamentar a la autoría. Así, por ejemplo, sólo puede ser autor de
cohecho (soborno) quién reúne la calidad de funcionario (art. 266), y en consecuencia, quien no tenga esa
característica solo puede ser partícipe de ese delito, aunque haya tenido el dominio del hecho. A su vez, la
intermediación de un sujeto no funcionario en la recepción de una dádiva se resuelve como complicidad
primaria y no como coautoría, pese a que el intermediario haya tenido el dominio del hecho.
El autor calificado, puede ser tanto autor directo como mediato, sea que realice el hecho personalmente o
utilizando un instrumento, así por ejemplo, se imputa autoría directa al administrador que aconseja a un
tercero para que perjudique los bienes que están a su cuidado (art. 173, inc. 7). En estos delitos especiales, por
ejemplo el delito de prevaricato (art.269), se designa como intraneus a quien tiene las características
específicas requeridas (el sujeto que es juez) y como extraneus al que carece de ellas (el particular).
La solución tradicional es predicar autoría mediata en los casos en que se utiliza un instrumento no cualificado.
Como en los delitos de infracción de deber, la accesoriedad no depende del dominio del hecho ni del dolo del
autor principal, se imputa autoría mediata al intraneus, siendo partícipe el extraneus. Así, cuando la persona
interpuesta que solicita la dádiva no es funcionario (art. 256.
Roxin imputa autoría mediata al hombre de atrás, con fundamento en que infringe el deber. De otra opinión es
Jakobs, para quien si bien el extraneus ejecuta la acción, no es autor por falta de calificación, pero el intraneus
es partícipe.
III) Delitos de propia mano: Los delitos de propia mano son aquellos delitos que asocian la autoría al sujeto que
personalmente realiza la acción descrita en el tipo penal.
Quienes sostienen la existencia de los delitos de propia mano, sostienen que son delitos en los que la autoría
está sujeta a que el individuo personalmente realice la acción descrita en el tipo penal, por lo que: I) Lo
reprochable del acto sería su ejecución corporal; y II) No admiten la existencia de coautoría ni la autoría
mediata.

6) Punibilidad: Autores y partícipes

La escala de punibilidad que corresponde a cada autor de un delito se encuentra prevista en el tipo
correspondiente de la parte especial del Código Penal, siendo naturalmente la misma para cualquier
modalidad de la autoría, sea directa, mediata o coautoría.
En el derecho argentino a los instigadores y cómplices primarios se les adjudica la misma escala de punibilidad
que a los autores (art. 45.) norma que, según Righi –siguiendo el pensamiento de Jakobs-, es incorrecta pues
todo partícipe merece siempre una pena menor que el autor.
Consiguientemente, corresponde establecer la diferencia en el ámbito de la individualización judicial de la
pena, de conformidad con la norma que prevé que a esos fines se tendrá en cuenta, respecto de cada
protagonista, "la participación que haya tomado en el hecho" (art. 41, inc. 2).
Respecto de los cómplices secundarios, se prevé que "serán reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a
veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años" (art. 46)