TP 6.

Pericias
Camargo, Luis: (2005) Cap.: Responsabilidad e Imputabilidad. Encrucijadas del Campo Psi – Jurídico.
La inimputabilidad se define a partir de la definición de DELITO:
- Acción / omisión
- Típica: tipificada en la ley
- Antijurídica: ir en contra de la ley
- Culpable: reprochable a una persona.
Art. 34. CP: La persona no pudo comprender sus acciones o dirigir sus actos.
De esta manera a la persona inimputable (aquella a la que no se le puede imputar un hecho, ya que no tuvo la
capacidad de culpabilidad) no le cabe una pena, sino una medida de seguridad, estas son ilimitadas en el tiempo, a
diferencia de una persona imputable que sí le cabe una pena, limitada, en la cual hay posibilidades de tener
beneficios.

Para el Derecho y el Psicoanálisis, la responsabilidad es aquello que define intrínsecamente al sujeto, el de derecho
de un lado, el del inconsciente, del otro. Para el Derecho, frente a la criminalidad de un acto, lo primero es discernir el
estado de responsabilidad de su autor, su capacidad de comprensión de la criminalidad de su acto y de la dirección
de sus acciones. Ello lo hace imputable y responsable frente a la Ley. No será punible, tal como dice el Art. 34 del
Código Penal argentino, “el que no haya podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia no imputable, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.
Para el psicoanálisis, la responsabilidad supone la asunción de parte del sujeto no sólo del deseo inconsciente que lo
habita, sino también de los actos, que sabiéndolo o no, son su causa.
El Derecho se nutrió de los aportes “psi” sobre la cuestión de la inimputabilidad, el jurista tomó la concepción de
“alteraciones morbosas de las facultades mentales” y la de “enfermedad mental” de la Psiquiatría Clásica y después,
las psicologías que ponen el acento en la autodeterminación del Yo. Discursos positivistas que concordaban con la
ideología del Derecho.
El desarrollo del psicoanálisis ha llegado en desacuerdo con las premisas jurídicas de la inimputabilidad porque:
● Hay sujeto en las psicosis y por tanto hay posibilidad de asunción subjetiva de la responsabilidad de sus
actos
● La acción jurídica, que propone para arribar a la pena y sanción que pudiere corresponderle al acto criminal
cometido en el decurso de un desarrollo psicótico, contribuye a esa asunción subjetiva de la responsabilidad
● La declaración jurídica de inimputabilidad y su internación manicomial, prumueve la desubjetivación del
criminal, condenándolo a que sus culpas queden en estado mudo, significando al inimputable como
“desaparecido” (ni muerto, ni vivo), en una operación que podría calificarse de “segregativa”.

Fariña propone un “circuito de la responsabilidad”, compuesto de tres tiempos: 1. implica la acción del sujeto, el acto
en sí. 2 la interpretación que recibe del Otro. 3 tiempo conjetural, implica la pregunta por la responsabilidad del sujeto,
produciendo un sujeto resignificado, distinto al del tiempo 1.
Caso paradigmático de Althousser ilustra ese circuito: el famoso filósofo marxista francés, en 1980 estranguló a su
mujer y recibió de parte de la Justicia la declaración de inimputabilidad, con posterior internación psiquiátrica. El
tiempo 1 circunscribe a Althousser masajeando a su mujer y de un momento a otro percatándose que la había
matado él mismo por estrangulación; el tiempo 2 el dictamen jurídico que lo “beneficia” por el Art. 64 del Código Penal
Francés y (luego de tres pericias médico-legales) a la incomparencia pública por su delito, sanción del Otro que lo
envía al manicomio; el tiempo 3 resignificación subjetiva, las propias palabras de Althousser: “Al cabo de dos años de
confinamiento psiquiátrico, soy, para una opinión que conoce mi nombre, un desaparecido; porque es bajo la losa
sepulcral del no ha lugar, del silencio y de la muerte pública bajo la que me he visto obligado a sobrevivir y a
aprender a vivir”, él no pretendió justiciar su crimen, sino por el contrario responder por él.
Dirijamos el interrogante a ese sujeto del tiempo 1, que es el sujeto del acto. Si lo hacemos desde el Derecho,
plantea una probable disyunción: el sujeto es autor, pero es el agente, el amo de su acto criminal; o bien lo es pero
no tiene responsabilidad, no puede responder por su acto, y por ende es inimputable.
Desde el Psicoanálisis, nos encontramos que hay una conjunción: el sujeto es efecto del Otro (discursos, decires
familiares, deseos, etc.), efectos antecedentes que lo condicionan, pero que sin embargo no lo eximen de responder,
tanto de su decir como de su actuar. Para el psicoanálisis el sujeto es siempre responsable.
Para el Derecho, la resultante es la exclusión del sujeto y la Ley. Para el psicoanálisis, sujeto y Ley no pueden
pensarse en forma excluyente, el sujeto es instituido por la Ley (leyes de la ciudad, de la polis).
Culpa/Imputabilidad/Responsabilidad
Desde el psicoanálisis no es posible pensar en la estructura de la subjetividad sin la categoría de culpabilidad. La
culpa es la marca, el trazo de la Ley en la constitución subjetiva. Del lado del Derecho, se concibe como una “actitud”,
referida al momento de la comisión del delito y a la intencionalidad del autor. Para que a alguien pueda imputársele
un delito primero tiene que demostrarse su “capacidad de culpabilidad”, es una contingencia, tanto que puede faltar.

La responsabilidad para el psicoanálisis es una cuestión que no se agota en la aceptación conciente o no de la

comisión de un acto del cual el sujeto es actor. La función de la represión podría ser concebida como la de disyunción
entre autor y acto, en el sentido del desconocimiento entre causalidad y efectos. De modo que, la responsabilidad
para el psicoanálisis podría equivaler al re-anudamiento (o conjunción) entre autor y acto, la implicación subjetiva del
sujeto en sus actuares.
Dictámenes de consecuencia. Dado el acto criminal y su autor, caben, desde el orden jurídico dos opciones:
● La declaración de inimputabilidad, que detiene el juicio penal: veda por completo la posibilidad de que el
sujeto pueda responder por su acto, anudando acto y autor con el lazo del asentimiento subjetivo y la
responsabilidad. Pero también produce otra condena: que la culpa quede en estado mudo, donde prima la
compulsión al goce superyoico.
● El procedimiento del juicio y condena penal
En ese sentido, podríamos decir que dada la pena (que en general recae sobre la privación corporal por las
instituciones, manicomiales para el inimputado, carcelarias para el imputado) podrá tramitarse como castigo o como
sanción. Uno se inscribe como real en el cuerpo, vía culpabilidad, la otra escribe sobre el código y las acciones,
subrayando la dimensión real del uno y la simbólica de la otra.
En la inimputabilidad, el Otro Social no otorga crédito alguno al autor, produce el desvanecimiento del sujeto del
derecho.
En el segundo caso puede implicar una contingencia, a discernirse caso por caso, una ocasión de llevar al sujeto al
asentimiento subjetivo por su acto criminal. El proceso de juicio y condena penal, entraña en realidad dos juicios: uno
moral y el otro ético. Al primero lo encarna la ficción jurídica en su procedimiento ritual. Al segundo (auxiliado por el
primero) el sujeto. Solo ahí, en esa encrucijada se anuda la subjetividad con la juridicidad, única vía para que la
penalidad pueda tener algún efecto subjetivo verdadero sobre quien cometió un delito.

Bidart, M. C; Roitstein: G. L: (2019) La Pericia Psicológica en el Fuero Civil desde un Paradigma Humanista.
Distinción semántica: el término jurídico refiere a lo que atañe al derecho o se ajusta a él, el término judicial se refiere
a la cualidad de pertenecer o ser relativo al juicio, a la administración de justicia, al ejercicio de juzgar.
El Campo de la Práctica Pericial
La práctica pericial (y en nuestro caso la Psicológica) se desarrolla en el campo jurídico, es el “Poder Judicial” quien
demanda, requiere de la intervención de un especialista. Así, es en el espacio jurídico por excelencia como discurso
amo donde se desarrolla esta actividad y solo cuando existe este pedido.
El Derecho, desde el discurso Jurídico positivista, requiere de evidencia de determinados hechos para arribar a una
verdad fáctica respondiendo a la norma, las leyes, adecuando el hecho a la legislación, suponiendo al sujeto como
racional, consciente y aislado. La Psicología se desarrolla sobre el ser humano socio históricamente constituido a
través de las instituciones sociales y los grupos de crianza, el lenguaje y el cuerpo. De aquí, que sea “la palabra y la
escucha” uno de los instrumentos disciplinares por excelencia. El discurso Jurídico tiende a buscar y encontrar
certezas, causas, totalidades, requiere de soluciones y verdades. La Psicología, desde el Psicoanálisis, formula
hipótesis, responde desde lo relativo y singular de cada situación y sujeto.
Entonces en este campo de la Psicología Forense, donde prima lo jurídico como “Discurso Amo”, “discurso de poder
por excelencia”, la Psicología como disciplina y el profesional que la ejerce puede correr el riesgo de quedar “a
merced” de las corrientes de Poder que recorren la trama social organizando los campos del saber, convirtiéndose en
la gran coartada que perpetúe el sistema de control social punitivo represivo. Riesgo que se resguarda con un pensar
crítico desde un posicionamiento ético. Ante el llamado a intervenir en ese espacio, lo haremos pero no desde la
perspectiva de los juristas sino desde la propia disciplina que desde un principio luchó por construir un espacio
científico propio pero dentro de la institución judicial, con la intencón de producir un cambio: la humanización del
discurso Jurídico Positivista. Un discurso propio pero en la interdisciplinariedad, en un entrecruzamiento de discursos
complejos por su propia conformación y particularidades.
La demanda a la intervención del Psicólogo, en este espacio, siempre será por parte de algún letrado: Juez, Fiscal o
Abogado de alguna/s de las partes. Así, los riesgos más recurrentes a los que pueden incurrir los profesionales
remiten a quedar posicionado en un lugar de juez o de fiscal, o que ante las características del ámbito, se actúe
desde y hacia la propia disciplina promoviendo una intervención fallida en si misma al no ser tenida en cuenta. Los
lugares son claros: es el juez quien oye y falla en relación a una normativa determinada en los Códigos y los
psicólogos escuchamos, no fallamos y escuchamos a la subjetividad del caso a caso, pero teniendo en cuenta la
actividad dentro de la Administración de Justicia y en interacción con otras disciplinas. Posición dilemática y Ética
donde se juega nuestra intervención: la persona que concurre a un Psicólogo por orden de un Juez no sabe si se
encuentra frente a un Psicólogo, trabajador de la Salud Mental o frente a un Psicólogo del Poder, y será nuestro acto
profesional el que determinará hacia dónde va dirigida nuestra escucha.
El Daño Psíquico como demanda a la Psicología
Ahora, entrando en el tema específico del daño psíquico, si lo abordamos desde una posición del propio discurso
psicológico, se impone realizar una contextualización institucional del mismo. No solo tendremos en cuenta el
entrecruzamiento discursivo de lo Jurídico y lo Psicológico en un ámbito de un discurso de poder jurídico, sino en las
formas de regulación y resolución de conflictos jurídicos de acuerdo a nuestros códigos, siendo en el caso del Daño
Psíquico el Código Civil y Comercial y el Código Laboral.
Así ante un conflicto que se dirime en un juicio civil o Laboral, se encontrarán intereses entre privados donde la
resolución será en términos económicos, monetarios: se resuelve de acuerdo a lo que hay que pagar o cobrar: la
pérdida de un trabajo, de un bien, una parte del cuerpo o de la salud mental será regulado con una compensación
económica. Es en esta lógica que abordaremos el pedido de intervención pericial.
Es claro que nos piden seamos un eco del discurso jurídico que dice, argumenta y hablan de ese actor, pero nuestra
función no es replicar el Discurso Jurídico, sino escuchar y poner la voz del sujeto en juego. La misma lógica al
abordar el concepto jurídico del Daño Psíquico, tomando al mismo como un término que es utilizado desde ese
discurso y no desde la Psicopatología.
Daño Psíquico solicitado en las causas civiles y laborales (como accidentes de tránsito o de trabajo, daños y
perjuicios, etc.). Se desprende del concepto de Daño, el cual se define como el menoscabo que, a consecuencia de
un evento determinado, sufre una persona en sus bienes vitales naturales, en su propiedad, en su patrimonio. Pero,
el Daño Psíquico, se toma del Código Civil como un desprendimiento del Daño Moral, como: “la perturbación
transitoria o permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológico, producida por un hecho ilícito,
que genera en quien la padece la posibilidad de reclamar una indemnización por tal concepto a quien la haya
ocasionado o deba responder por ella”.
Esto significa que el equilibrio espiritual es el bien jurídico protegido. De allí que reúna 3 condiciones: 1) La existencia
de un tercer responsable. 2) La existencia de una relación (causa-concausa) entre el hecho generador y el daño
producido. 3) La existencia de un orden patológico.
Donde la resolución del conflicto será en términos de una indemnización por el daño producido, y la reparación del
mismo será traducida en un valor económico.
Daño moral no es patológico ni psicopatológico, no es pasible de pautas de evaluación pericial psicológica, solo se
deben acreditar la existencia de los hechos que lo motivaron, se refiere a daños en la conciencia, la moral y el honor.
Se sostiene en los valores colectivos de un grupo social, por lo que frente a un hecho que una persona sufre puede
estimarse y suponerse que el daño se ha producido porque atenta con los valores morales que jerarquiza ese grupo
social. En el
daño moral hablamos de valores, persona, grupo social y la magnitud del hecho acaecido mientras que en el
daño psíquico vamos a introducir al sujeto, su constitución psíquica y el efecto de determinado hecho en su
subjetividad. Salimos de lo colectivo del daño moral para introducirnos en lo subjetivo y de los valores, en los efectos
singulares de determinados hechos en el sujeto. A su vez se define en términos de lo patológico y es indispensable
probarlo por peritos idóneos en el tema, el menoscabo es actual o futuro y se indemniza de acuerdo a las pérdidas o
padecimientos.
Queda claro, entonces, que este término está hecho a los fines jurídicos, pero no constituye una categoría
monográfica desde el psicoanálisis, de allí que tengamos que analizar dentro de la propia disciplina los instrumentos
teóricos y prácticos para actuar dentro de este ámbito.
Asimismo, este tema es muy discutido dentro del campo psi: Hay corrientes que toman al daño psíquico como una
patología, respondiendo a una posición positivista que sostienen los psiquiatras clásicos y la psicología de
conciencia, partiendo de la psicología de las funciones o de las facultades que toman al daño como producto de una
causa, dando una linealidad entre causa y efecto. (Roitstein, G. 1996).
Sobre la relación entre el hecho generador y el daño producido: El Daño Psíquico desde la Psicología
Desde el Psicoanálisis sostenemos una concepción dinámica del psiquismo, tomando al sujeto como una
construcción histórica social que lo determina, pudiendo un hecho ser de una magnitud traumática y desencadenar
una patología que se encontraba latente o profundizar la ya existente. Pero la forma de responder a este estímulo
exterior depende de la capacidad elaboraría, de la organización psíquica y la historia particular de cada sujeto (Daray,
H.1985)
Concreticemos el tema pensando algún ejemplo con una situación sencilla: una persona que desplazándose en su
auto es chocada por otro automóvil. Le provoca lesiones varias por las que tuvo que realizar reposo y rehabilitación
por meses, con la consecuente ausencia a su lugar de trabajo y los conflictos económicos (perdida de premios, horas
extras, etc.), no poder cuidar de su familia (niños), ni los quehaceres domésticos. La persona en cuestión comienza
con un proceso de depresión que, si bien no tiene relación con la magnitud del choque, si puede desarrollar procesos
internos que no existían o estaban latentes. La pregunta sería: de no haberse producido ese choque en ese
momento, ¿esta persona habría caído igual en un proceso depresivo?
Lectura desde el Psicoanálisis: primero debemos pensar en la Ética del caso a caso: cada persona tramita como
puede lo que le pasa en la vida, con lo cual no es determinante el hecho en sí, sino lo que puede o pudo hacer el
sujeto ante tal hecho. Y tampoco es determinante la voluntad del sujeto, sino los recursos y defensas que están
conformado su constitución psíquica.
Desde una posición teórica poseemos instrumentos teóricos que nos permiten en lo jurídico relacionar el daño
psíquico con los conceptos de trauma, duelo patológico y vulnerabilidad psico social.
Dependerá de las envolturas protectoras y de sus niveles de fortaleza o debilidad psíquica en ese momento del
evento y los recursos con los que pueda contar y desplegar, que se darán las formas de respuesta y resolución.
Entonces, cuanto más vulnerable sea una organización psíquica, mayor será la posibilidad de sufrir un trauma (y se
determine el daño psíquico) o que pongan distancia de ese real logrando así sujetos especialmente resistentes al
trauma. El concepto de vulnerabilidad (Domínguez Lostalo, 1996) deriva de “herida”, refiere a la persona susceptible
de ser dañada desde distintas formas, pudiendo dar cuenta a partir de la reconstrucción de su historia vital cual ha
sido el avatar singular en la construcción de su subjetividad.

Abelleira, Norma; Delucca, Norma: (2004) Cap. VII Acerca de cuestiones éticas. En Clínica Forense en
Familias. Buenos Aires. Lugar editorial.
El perito psicológico es aquel profesional de la Psicología que es convocado o habilitado por un magistrado o juez
que dirige una causa para recibir asesoramiento especializado, en el contexto de un juicio dentro del fuero Penal,
Laboral, Civil y Comercial y de Flia.
La posición ética que uno asume como persona y como profesional se construye en una articulación entre libertad y
sujeción. Cada uno de nosotros, elige y adopta valores e ideas. La voluntad ética no es estática y debe ser formulada
y transformada en diferentes circunstancias de acuerdo al contexto. La condición de poder elegir y la obligatoriedad
de reconocer y respetar que se pertenece a un conjunto, es la base de la construcción de nuestras posiciones éticas.
A partir de esta posición, surge nuestra ética profesional, consensuada y de acuerdo a un código y en parte
singular. La interdisciplina es necesaria, debemos construir nuestro quehacer en intersección con otros quehaceres:
el del Juez y el de otros profesionales (asistentes sociales, médicos, psiquiatras, abogados y otros pensadores).
Dentro de la especificidad del campo forense, puntualizamos las responsabilidades y cuestiones éticas que “nudos”
centrales de nuestro quehacer.
1. Conocer el contexto institucional, sus fines y objetivos, y reglas de funcionamiento, donde estará enmarcado el
quehacer del perito psicólogo. Esto supone una clara conciencia y aceptación de las diferencias que tendremos
que afrontar, en el marco de una actitud de alerta critica, entendida como una actitud reflexiva sobre la función
que cumplimos en la institución, que nos ponga a resguardo tanto de una confrontación estéril (oponernos a las
reglas y códigos con que se maneja la institución o transgredirlas no cumpliendo la función para la que se nos
convoca), como de la sumisión (aceptar acríticamente cualquier demanda que entre en contradicción con
nuestros códigos de ética profesional y personal). El desempeño como psicólogos estará doblemente marcado y
enmarcado:
- Por el código del derecho: Penal, Civil, Laboral y sus respectivos códigos de procedimiento.
- Por el marco teórico de la disciplina psicológica (paradigma en el que estamos formados) y los códigos de
ética profesional y laboral.
Estos enmarcamientos, no pueden entrar en contradicción cuando se realiza el dictamen pericial psicológico (punto
de llegada de nuestra tarea).
2. La institución nos demanda el aporte de un conocimiento especializado, lo que exige una permanente
profundización, ampliación y actualización de esos saberes. La aceptación y respeto por nuestra palabra,
dependerán de los fundamentos científicos en los que nos apoyemos.
3. Conocer los obstáculos y la especificidad de los discursos. Los paradigmas y discursos sobre el sujeto, los
hechos, las conductas, la implicación del investigador sobre los investigados, difieren ampliamente y a veces son
antagónicos, en el discurso jurídico y en el discurso psicológico.
Nuestra concepción del sujeto implica un sujeto escindido (sujeto del icc), vinculado (a la estructura familiar y a la
estructura social), multideterminado o sobredeterminado, y a la subjetividad como construcción atravesada por la
cultura, el momento histórico- social, el grupo social de pertenencia.
Con las familias, el objetivo es lograr un cambio en sus posicionamientos y en su organización.
4. En esta posibilidad de articulación, la transmisión al juez debe ser clara y explícita. Que podamos traducir de
manera comprensible, sin el uso de terminología específica (que solo entendemos nosotros), conceptos sobre
procesos muy complejos. La idea es seleccionar del material aquello que posea coherencia interna y fundamento
y no amontonar información. En nuestras conclusiones, aportamos no solo lo psicológico de la persona o grupo
familiar sino también la lectura que hacemos sobre el sentido del hecho o motivo del juicio.
5. Conocer la propia función y la de los demás. Debemos actuar despejando y diferenciando lo que podemos,
debemos o no debemos ni podemos hacer. Asumir una posición clara sobre los alcances y límites de nuestra
intervención psicológica, resguarda invadir las incumbencias de otros. Debemos dar contestación exclusiva a lo
que atañe a nuestra profesión.
6. Ubicarse en una posición de neutralidad. En relación a una evaluación del grupo familiar, por ejemplo, implica
hacer una lectura contextualizada de los puntos de pericia que se solicitan.
Es nuestra convicción, sustento de nuestra postura como peritos, que una fundada contextualización implica
incorporar aquello que desde el pedido explícito queda silenciado o excluido. Evaluamos lo pertinente a cada caso,
desde el punto de vista psicológico. La metodología de investigación ha de ser decidida en cada intervención, de
acuerdo a las características de los sujetos o del grupo familiar a investigar.
7. El tiempo necesario para hacer una pericia. En el ámbito judicial, dentro de un proceso litigioso o juicio, suele
haber plazos perentorios. Esta variable no debe ir en desmedro de la seriedad, profundidad y criterio científico de
 nuestros abordajes. El perito siempre deberá dar alguna respuesta a lo que se solicita. Pero no siempre lo que
pueda responder, abarcara la totalidad de lo demandado.
8. El secreto profesional. La responsabilidad profesional es decir lo que se tiene que decir de acuerdo al conflicto
que se pretende resolver, y no decir aquello que no es necesario ni pertinente, aunque surja en la entrevista.
Lo que en el transcurso del estudio pericial un sujeto enuncia, formará parte de un discurso que esclarezca su
estructura de personalidad y la capacidad de subjetivar y de hacerse responsable de sus actos.

TP 7: el trabajo de lxs Psicólogxs en Instituciones cerradas y medios libres

Zaffaroni Raúl Eugenio: (1998). Capítulo 4: “Necesidad y posibilidad de una respuesta marginal”. En busca de
las penas perdidas (Deslegitimación y dogmática jurídico-penal).

La necesidad de la respuesta marginal para contener el genocidio.

Nuestro territorio fue sometido a un proceso de actualización histórica incorporativa, como resultado de dos
revoluciones tecnológicas: la mercantil (siglo XVI, las potencias ibéricas llevaron a cabo nuestra incorporación a la
civilización mercantil en la forma de colonialismo) y la industrial (siglo XVIII, las potencias norteuropeas practicaron el
neocolonialismo). Nos hallamos en la tercera revolución tecnológica: la tecno-científica. Los países centrales (EE.
UU., Europa, la Unión Soviética y Japón) pugnan por el dominio tecnológico en distintas áreas. Buscan resultados
productivos inmediatos y la velocidad de renovación en esos campos es vertiginosa.

El impacto tecnológico produce o tiende a producir la reducción de las clases obreras centrales. Nuestra parte en el
intercambio: la mano de obra barata; y las materias primas y alimentos. La primera ya no interesa al poder central, y
la segunda tiende a perder interés como consecuencia de su reemplazo con nuevas tecnologías. Gran
endeudamiento en países latinoamericanos, mientras que los del centro acumulan. En esta situación los más
afectados son las clases marginales urbanas, causando aumento de la pobreza. La nueva marginalidad de la que se
proveen para su reproducción de clientela los sistemas penales latinoamericanos. Crece la población, aumentan los
índices de pobreza, y aumentará también el porcentaje de presos sin condena en toda la región, la prisión preventiva
es la verdadera pena, por efecto de la distorsión cronológica del sistema penal.

Proyecto genocida, el proyecto de la tercera civilización planetaria generada por la revolución tecno-científica. En
pocos años una población con su juventud deteriorada biológica y educativamente. La situación es peligrosa, pero
creemos que nuestro margen sorteará el peligro, que nuestros pueblos sabrán unirse a tiempo, que podremos lograr
una transferencia tecnológica conveniente y adoptar las medidas económicas de integración regional, desarrollar
nuestra capacidad de consumo y en lugar de sufrir otra etapa de actualización colonial, protagonizar una aceleración
histórica. Una pieza clave para sortear el peligro de un tecno-colonialismo genocida es el manejo del sistema penal y
su control, neutralizándolo como instrumento del mismo.

La operatividad real de los sistemas penales latinoamericanos: el genocidio en acto (muertes en manos del sistema
penal). Nuestros sistemas penales están operando como un genocidio en acto. Además de la amenaza casi
inmediata que estos sistemas penales implican, están ocultando con su inoperancia prácticamente todos los
homicidios por negligencia e imprudencia que se cometen en la región (EJ. Es difícil pensar que prácticamente no
haya condenas por homicidio o negligencia en la seguridad industrial, obreros). Cerca del 90 % de las causas por
muertes y lesiones culposas terminan sin sustentar el correspondiente proceso. Pese a esta inoperancia frente a
muertes evitables, nuestros sistemas penales agregan más muertes, ejerciendo una violencia sin parangón.

Si no fuese suficiente con todas estas muertes, las agencias ejecutivas del sistema penal tienen a su cargo buena
parte de la misma, protagonizando secuestros, desapariciones forzadas de personas, homicidios, etc. Hay agencias
internacionales que se ocupan de esas situaciones, pero no se preocupan por las muertes cotidianas del sistema
penal. La violencia cotidiana del sistema penal cae sobre los sectores más vulnerables de la población y,
particularmente, sobre los habitantes de las "villas miserias", "favelas", "pueblos jóvenes", etc. No creemos que sea
menester abundar mucho más en esto para percatarnos que estamos frente a un genocidio en acto. El genocidio
colonialista y neocolonialista no ha terminado en nuestro margen: lo siguen llevando a cabo nuestros sistemas
penales y si no los detenemos a tiempo serán los encargados del genocidio tecno-colonialista.

El poder configurador de los sistemas penales latinoamericanos: El verdadero ejercicio de poder de un sistema
penal no es el negativo o represivo, sino el positivo o configurador. Este ejercicio de poder en nuestro margen es
enorme. Las agencias no judiciales de nuestros sistemas penales se hallan militarizadas y la burocratización de las
agencias judiciales permite que operen con entera discrecionalidad. Las agencias judiciales prefieren no tener
conflictos con las no judiciales, las reconocen más poderosas. Además eso implica enfrentamientos con otros
sectores (particularmente con el político) que prefieren evitar. Las agencias no judiciales de los sistemas penales
latinoamericanos tienen poderes para imponer penas, violar domicilios y secretos de comunicaciones, requerir
documentación identificatoria a los habitantes, expedir esa documentación (y marcarla cuando les conviene o
negarla), privar de libertad a cualquier persona sin cargo ni sospecha alguna, realizar actos instructorios, hacer
"redadas", clausurar locales públicos, censurar espectáculos, fichar a la población, etc. No hay control militarizado
más poderoso y formidable que el ejercido por estas agencias, al margen de cualquier control de la agencia judicial e
incluso con su consentimiento.

En cuanto las agencias no judiciales ven que su poder va menguando, los medios masivos desatan una campaña
de "ley y orden", con el objetivo de atemorizar a la población y provocar un reclamo público. La burocracia judicial
suele responder plegándose a la campaña, imponiendo penas "ejemplarizantes", usando expresiones moralizadoras
en las sentencias que dan a publicidad e incluso procurando notoriedad pública con declaraciones autoritarias que
frecuentemente contradicen las más elementales reglas del discurso jurídico convencional, a lo que contribuye su
bajo nivel técnico e informativo.

Los aparatos de propaganda de los sistemas penales latinoamericanos (la fábrica de la realidad): Los medios
masivos de comunicación social —y especialmente la televisión— son elementos indispensables para el ejercicio de
poder de todo el sistema penal. Los medios masivos son los grandes creadores de la ilusión de los sistemas penales,
en cualquiera de sus niveles, pero fundamentalmente en dos, que deben ser distinguidos:

a) A nivel transnacional, los medios masivos se ocupan de la temprana introyección del modelo penal como solución
de los conflictos. Esto se lleva a cabo mediante la "comunicación de entretenimientos" (la que parece más
inofensiva). Los niños suelen pasar más horas frente al televisor que frente a la maestra. Las series policiales son las
mismas en todo el continente; más del 60 % del material televisado en nuestro margen es importado y el resto imita
lo importado. El material transnacionalizado (las series policiales) crean demandas dirigidas a los miembros de las
agencias penales nacionales, que nada tienen que ver con los requerimientos nacionales (los funcionarios deben
comportarse como los personajes de las series). Las series glorifican al violento, al astuto y al que aniquila al "malo".
La "Solución" del conflicto mediante la supresión del "malo" es el modelo que se hace introyectar en planos psíquicos
profundos, son receptados en etapas muy tempranas de la vida psíquica de las personas. El desprecio que muestran
las "series" de los últimos años por la vida humana, la dignidad de las personas y las garantías individuales no es un
simple producto de la casualidad, sino una programada propaganda en favor del reforzamiento del poder, del control
social verticalizado-militarizado de toda la sociedad.

b) Al nivel de las coyunturas nacionales los medios masivos de comunicación generan la ilusión de eficacia del
sistema, percibiendose sólo como peligro la amenaza de muerte violenta por ladrones o de violación por pandillas
integradas por jóvenes. En lo más concreto, son los que desatan las campañas de "ley y orden" cuando el poder de
las agencias está amenazado.

Otra importante función a nivel nacional, aunque con cierta cooperación transnacional, es la fabricación de los
"estereotipos del criminal". El sistema penal opera selectivamente y selecciona conforme a estereotipos que
fabrican los medios masivos. Estos estereotipos permiten que se catalogue como criminales a quienes dan en la
imagen que corresponde a su descripción y no a otros (delincuencia de cuello blanco, dorada, de tránsito, etc.). A los
estereotipados es a quienes encontramos prisonizados. Prácticamente, observando los rasgos comunes de los
prisonizados describimos los estereotipos con que los selecciona el sistema penal, con que éste sale a buscarlos y,
además, como a cada estereotipo se le requieren roles, las personas así seleccionadas terminan respondiendo a los
roles que se le requieren y asumiéndolos. En América Latina el estereotipo siempre se nutre con los caracteres de
hombres jóvenes de clases carenciadas, salvo en los momentos de violencia política o abierto terrorismo de estado,
en que el estereotipo se desvía hacia varones jóvenes de las clases medias.

La capacidad reproductora de violencia de los medios masivos es enorme: cuando se requiere una criminalidad
más cruel para poder excitar mejor la indignación moral, basta que la televisión publicite exageradamente varios
casos de violencia o crueldad gratuita para que inmediatamente los requerimientos de rol vinculados al estereotipo
asuman contenidos de mayor crueldad y, consiguientemente, ajusten a ellos su conducta quienes asumen el rol
correspondiente al estereotipo. Entre otras cosas, los medios masivos son en nuestro margen el mejor instrumento
para incentivar el consumo de tóxicos.

La sociedad tecno-científica cambia la comunicación "entre personas" por la comunicación "a través de los medios",
en la cual éstos no se limitan a proporcionar una falsa imagen de la realidad sino a producir realidad. Este conjunto
contribuye a conservar un sistema simbólico "cerrado" y cuya consecuencia más notoria es la reproducción y el
fortalecimiento de la verticalización corporativa de la sociedad, que en nuestro margen sería el fortalecimiento de los
vínculos neocolonialistas en la versión aún más genocida con que nos amenaza hoy el tecno-colonialismo.

PROCESOS DE DETERIORO DE IDENTIDAD: criminalizacion, prisionalizacion, polinización y burocratizacion.

El condicionamiento, la estigmatización y la muerte: la criminalización: Nuestros sistemas penales reproducen

su clientela mediante un proceso de selección y condicionamiento criminalizante. Este proceso de condicionamiento
para el delito se orienta por estereotipos que son proporcionados por los medios masivos.

Hay estereotipos "míticos", que no pueden realizarse (el del violento consumidor de heroína con síndrome de
abstinencia en América Latina, por ejemplo), y estereotipos "realizables" (verdaderas "profecías que se
autorealizan"). Ambos son creados por los medios masivos, pero a los segundos se les asignan como requerimientos
de rol comportamientos más o menos violentos o crueles. Las agencias del sistema penal seleccionan conforme a
esos estereotipos y les asignan y exigen esos comportamientos, les tratan como si se comportasen de esa manera y
los miran e instigan a todos a mirarlos del mismo modo, hasta que se obtiene finalmente la respuesta adecuada al rol
asignado. Como es natural, no todas las personas responden a esta matricería humana de la misma manera.

Cuando la persona asume el papel que las agencias penales le requieren, se convierte en un importante
contribuyente al sostenimiento del sistema penal.

La carga estigmática que conlleva todo contacto con el sistema penal en las personas carenciadas y en algunas
otras, hace que algunos círculos ajenos al sistema penal se comporten como continuación del mismo. Cabe
consignar que la carga estigmática no la provoca la condena formal, sino el simple contacto con el sistema penal. Los
medios masivos contribuyen a ello en alta medida, al difundir fotografías y adelantarse a las sentencias con
calificaciones de "hampones", "malvivientes", "chacales", etc. Este fenómeno no es privativo del sistema penal, pero
asume en éste particulares características: una persona comienza a ser tratada "como si fuese", aunque no haya
realizado ningún comportamiento que implique infracción; al generalizarse el trato conforme al "como si fuese" y
sostenerse en el tiempo casi sin excepción, la persona se comporta finalmente conforme al rol asignado, o sea.
"como si fuese", con lo cual termina "siendo".

Es necesario advertir que en el sistema penal no se trata meramente de un trato externo, sino que abarca un serio
"tratamiento" que está legalizado a través de los registros de reincidencia, de la posibilidad de impedir o dificultar
cualquier ejercicio laboral honesto por parte de las agencias del sistema penal que se ocupan de publicitar el "status"
del criminalizado, de privar de libertad periódicamente a la persona convirtiéndola en un "sospechoso profesional", de
someterlo a proceso por los antecedentes, de tomar los antecedentes como pruebas de cargo, incluso por parte de
los jueces, etc., y que se integra en un proceso complejo de deterioro cuya parte más importante la tiene a cargo la
prisión o "jaula".

Las jaulas o máquinas de deteriorar: No cabe duda que el maltrato, la tortura, los vejámenes y las amenazas, que
son usuales en la práctica de las agencias policiales, resultan altamente deteriorantes como condicionamiento
criminalizante. No obstante, la parte más importante del deterioro condicionante la tiene a cargo la "institución total"
que conocemos con el nombre de "prisión". Una institución que se comporta como una verdadera máquina
deteriorante: genera una patología cuya característica más saliente es la regresión, lo que no es difícil de explicar. El
preso o prisionero es llevado a condiciones de vida que nada tienen que ver con las del adulto; se le priva de todo lo
que usualmente hace el adulto o debe hacerlo en condiciones y con limitaciones que el adulto no conoce (fumar,
beber, mirar televisión, comunicarse telefónicamente, recibir o enviar correspondencia, mantener relaciones sexuales,
vestirse, etc.). Por otra parte, se lesiona la autoestima en todas las formas imaginables: pérdida de privacidad y de su
propio espacio, sometimiento a requisas degradantes, etc. A ello se agregan las deficientes condiciones de casi todas
las prisiones: superpoblación, alimentación paupérrima, falta de higiene y asistencia sanitaria, etc., sin contar con las
discriminaciones en razón de la capacidad de pago de alojamientos y comodidades. El efecto de la prisión, al que se
denomina prisionización, es deteriorante y sumerge a la persona en una "cultura de jaula", que nada tiene que ver
con la de la vida del adulto en libertad.

Pero la prisión no deteriora por deteriorar, lo hace para condicionar: "invade" al sujeto con sus requerimientos
también formulados otras agencias del sistema, se trata de una continuidad deteriorante llevada a cabo por todas las
agencias, incluyendo la judicial, que implica un verdadero "lavado de cerebro", del que incluso forman parte los otros
prisioneros. En un pequeño número de casos, esta invasión tendrá un efecto desestructurante y el deterioro del
sujeto será hacia la psicosis o el suicidio; en un número mucho mayor se deteriorará asumiendo el rol conforme a los
requerimientos; en otro pequeño número de casos se resistirá y su deterioro no evolucionará en ninguno de ambos
sentidos. No falta un reducido número de supuestos en que el sujeto, aún en la prisión, no "se ve" como "criminal" y,
por ende, los requerimientos de rol son diferentes.

Las agencias ejecutivas como máquinas de policizar. Llamamos "agencias ejecutivas" del sistema penal a sus
segmentos institucionalizados no judiciales, entre los cuales se destacan las agencias policiales, en tanto que las
penitenciarias tienen muy poco poder configurador. En Latinoamérica la regla es que ambas se hallen militarizadas,
pese a que sus funciones son de naturaleza indiscutiblemente civil, al menos formalmente. El servicio policial de
investigación criminal es claramente un servicio civil, como también lo sería la pretendida técnica del tratamiento
penitenciario; no obstante, ambos servicios suelen estar militarizados, organizados con reglamentos disciplinarios de
ese carácter, prácticas de saludos, uniformes, insignias, grados, etc. Existen algunas agencias ejecutivas no
militarizadas, como bancos centrales, direcciones aduaneras, administraciones de fronteras, de migraciones, etc.,
pero siempre ejercen sus funciones al amparo de la fuerza militarizada de las otras agencias ejecutivas.

Las agencias militarizadas se integran por lo general con personas que son reclutadas de los segmentos carenciados
de la población, es decir, de los mismos en que se produce la victimización y la criminalización. Este personal sufre
una serie de graves violaciones a sus Derechos Humanos que, por lo común, es pasada completamente por alto en
los discursos penales y criminológicos. Se ha reparado bastante en los últimos años en el proceso de criminalización,
pero se ha reparado muy poco en el proceso de policización, que es igualmente deteriorante y recae también sobre
los segmentos carenciados de la población. El policizado es seleccionado de la misma faja etaria masculina que los
criminalizados y también conforme a un estereotipo; se le introduce en una práctica corrupta, debido al poder
incontrolado de la agencia de la que pasa a ser parte; se le entrena en un discurso externo moralizante y en una
práctica interna corrupta.

Al policizado se lo ve como un corrupto y se pretende que se comporte como un psicópata, conforme al estereotipo y
a los requerimientos de rol, respectivamente, que aquí, a diferencia de lo que sucede en el estereotipo del
delincuente, se escinden, por efecto de una compleja manipulación de la opinión pública, en tanto que la cúpula
agencial reitera discursos moralizantes. A esto debe agregarse que las clases medias latinoamericanas perciben al
policizado como un emergente de las clases carenciadas y frecuentemente abrigan prejuicios raciales a su respecto.
Todos los prejuicios racistas de nuestras clases medias van a dar también en el policizado y alimentan una mal
contenida actitud de desprecio hacia el mismo. Este antagonismo social es también instrumentado cuando se trata de
reprimir o suprimir manifestaciones disidentes o contestatarias de las clases medias de nuestro margen. Cabe
observar que los sectores más progresistas de nuestras clases medias no escapan a los prejuicios a que venimos
refiriéndonos, aunque atenúen sus ribetes racistas.

El policizado caracterizado como una persona en situación anómica, como resultado de un entrenamiento que lo
sumerge en la anomia. El hombre pierde las pautas de sus grupos originarios de pertenencia, lo ven "raro" y lo tratan
con desconfianza; los grupos medios no lo aceptan y lo desprecian; las cúpulas los amenazan con sanciones
laborales graves si no se someten a las prácticas corruptas, pero les imparten discursos moralizantes; al mismo
tiempo la conducta "ideal" que se les reprocha no asumir (y que corresponde a la del "héroe" producido por la ficción
transnacionalizada) es la de un psicópata. El policizado sufre una grave pérdida de identidad y, por ende, es parejo
su grado de deterioro, porque nadie puede estar en condiciones intelectuales ni emocionales de obrar racionalmente
en semejante anomia. Pero la anomia y el deterioro se profundizan aún más si tenemos en cuenta el miedo que
necesariamente acompaña su comportamiento. Los mayores riesgos físicos en las agencias del sistema penal los
sufren los policizados. Los reglamentos y las prácticas de las agencias les obligan a correr riesgos, muchas veces
completamente inútiles (llevar armas en todo momento, vestir uniforme fuera de servicio, llevar los cabellos cortados
militarmente, intervenir en cualquier hecho aunque la situación sea suicida, etc.). Si en un hecho el hombre se ve en
la necesidad de dar muerte a otro, la agencia no le presta ninguna asistencia psicológica posterior. Tampoco hay una
razonable preocupación por apuntalar la integridad psíquica del policizado si debe intervenir en otros hechos
traumáticos (recoger suicidas, cadáveres destrozados, etc.); se presume que el sujeto debe estar psicológicamente
preparado porque lo contrario es impropio del "macho" que el policizado debe ser. Si no responde conforme a los
requerimientos psicopáticos, es dado de baja mediante un simple procedimiento administrativo.

En síntesis, podríamos definir a la policización como el proceso de deterioro al que se somete a las personas
de los sectores carenciados de la población que se incorporan a las agencias militarizadas del sistema penal,
consistente en deteriorarles su identidad originaria y reemplazarla por una identidad artificial, funcional al
ejercicio de poder de la agencia.

Las agencias judiciales como máquinas de burocratizar: La selección reclutadora de los agentes y operadores de
las agencias judiciales tiene lugar entre los sectores medios y medios-bajos de la población, aunque puede operarse
alguna excepcional selección entre personas de clase media alta. El proceso de entrenamiento al que se lo somete
es igualmente deteriorante de la identidad y se lleva a cabo mediante una paciente internalización de signos de falso
poder. Según la forma en que se estructura la agencia, los "cadetes" judiciales se entrenan como jueces de menor
cuantía o municipales o como empleados administrativos; lo cierto es que al alcanzar una categoría equiparable a la
de oficial de las agencias militarizadas, el sujeto debe haber internalizado ya las pautas de la agencia y responder a
los requerimientos de rol que se le formulan desde una adecuada manipulación de la opinión pública: asepsia
ideológica, cierta neutralidad valorativa, sobriedad en todo, suficiencia y seguridad de respuesta y, en general, un
cierto modelo de "ejecutivo sénior" con discurso moralizante y paternalista o una imagen de quien, a su debida edad,
responderá a ese modelo.

La manipulación de la imagen pública del juez pretende despersonalizarlo y reforzar su función supuestamente
"paternal", en forma que opaque y oculte su carácter de operador de una agencia penal con limitadísimo poder dentro
del sistema penal; esta imagen es introyectada por el propio operador, porque ha sido entrenado en ella, de modo
que le alimenta su omnipotencia (signo de inmadurez, propio de la adolescencia) y le impide percibir las limitaciones
de su poder; la puesta en duda del mismo es sufrida como una lesión a su "narcisismo entrenado", que es el
resultado deteriorante de su personalidad. En determinado momento, el operador de la agencia judicial se
percibe a sí mismo en función de su cargo y jerarquía y construye una identidad asentada sobre estas bases.
Rechaza los relámpagos de consciencia acerca de las limitaciones de su poder, por el sufrimiento que le provocan
(lesionan su narcisismo y omnipotencia, su autoestima; obsérvese que se trata de caracteres regresivos, igual que
los que condicionan los procesos de criminalización y policización); no le resta otro recurso que evitar conflictos con
las otras agencias para preservar su identidad falsa o artificial (producto del entrenamiento regresivo propio de la
agencia) y también para conservar su función: el único camino es la burocratización, o sea, las respuestas
estereotipadas, la conformidad con las pautas "de siempre", la "ineficacia entrenada" mediante la elevación de los
medios a la categoría de fines, etc., es decir, todo lo que es bien conocido y descripto como "comportamiento
obsesivo" (aunque la definición es demasiado psicologista y no siempre coincide con la realidad de la burocratización
judicial).
Sin duda que este comportamiento debilita el poder de la propia agencia judicial, pero justamente este debilitamiento
es perfectamente funcional al ejercicio de poder configurador positivo de las restantes agencias del sistema penal.
Nada mejor pueden desear éstas que una agencia judicial que reitere un discurso que las justifique a todas,
compuesta por omnipotentes que creen que ejercen un poder que en realidad están ejerciendo ellas y cuyos
operadores traten de evitar cualquier conflicto con ellas, inventándose trabajo sin molestarlas mucho. Sin duda que
esta realidad no responde a un esquema simplista de división de poderes del estado, pero parece resultar funcional a
todas las agencias. El juez parece una persona que se encuentra más amenazada en su identidad que en su
estabilidad laboral entendida como fuente de ingresos o salarial, porque suele tener un rol mucho más internalizado
que el del propio policizado, dado que su lado "paternalista" parece hundir las raíces en estratos más profundos del
inconsciente.

Si el deterioro que el sistema penal produce en los policizados ha sido poco estudiado, la burocratización como forma
de deterioro de los operadores de las agencias judiciales de los sistemas penales directamente nunca se ha
estudiado y, por ende, la situación violatoria de Derechos Humanos que implica no tiene tratamiento, porque los
mismos afectados no la perciben. Muy pocas veces es adecuadamente observada la situación de extrema
vulnerabilidad en que se coloca a estas personas y las tentativas de explicitarla se estigmatizan como una suerte de
"desacato" que "destruiría las bases republicanas" (o cualquier otra expresión de obturación autoritaria del discurso).
Menos aún se tiene en cuenta que muchas "teorías jurídicas", desde otro ángulo, no son más que racionalizaciones o
mecanismos de huida, sólo explicables a la luz de este fenómeno, no únicamente a nivel, consciente, por cierto.

Deterioros y antagonismos como productos de la operatividad de los sistemas penales: Contemplando la

policización, la burocratización y la criminalización, el sistema penal es un complejo aparato de deterioro regresivo
humano que condiciona falsas identidades y roles negativos. Los sistemas penales violan los DDHH no sólo de los
criminalizados sino de sus propios operadores. Uno de los medios más eficaces para garantizar el deterioro regresivo
de sus operadores es la inestabilidad laboral de todos los trabajadores de los sistemas penales: ninguno puede
ejercer legalmente los derechos laborales reconocidos en los restantes trabajadores; no pueden requerir aumentos
salariales, sindicalizarse ni declararse en huelga o tomar otras medidas de fuerza laboral. Las agencias militarizadas
lo impiden por su régimen; las judiciales por constituir un "poder del estado".

El complicado juego de identidades artificiales creadas por el mismo ejercicio de poder del sistema penal, introduce
antagonismos entre los operadores de las diferentes agencias del mismo. Al amurallarse para defender su poder,
cada una de ellas lo ejerce con absoluta indiferencia (y hasta desconocimiento e ignorancia) respecto de las
restantes y, mucho más aún, respecto del resultado final de la operatividad del conjunto, acerca del cual no tienen ni
siquiera la posibilidad de informarse. De allí que no sea correcto referirse a un "sistema penal" cuando en realidad se
trata de un conjunto heterogéneo de agencias compartimentalizadas, por lo cual nosotros usamos la expresión sólo
por su consagración técnica.

Por "sistema penal", entendemos la suma de los ejercicios de poder de todas las agencias que operan
independientemente y en modo alguno lo que la voz "sistema" quiere señalar en el terreno de la biología o en otros
análogos.

Juan Carlos Domínguez Lostaló, Tatiana Facio Fernández - Política y Burocracia. Capítulo III Análisis de la
institución penitenciaria principios institucionales

Los principios fundamentales de la “buena condición penitenciaria” fueron formulados por primera vez en Europa y
han sido recomendados reiteradamente sin que eso haya permitido su concreción en la mayoría de los países en
vías de desarrollo o del Tercer Mundo. Como todo producto cultural, dichos principios son instrumentos que cobran
especificidad sólo en función de los objetivos políticos y el equipo humano con que se pretenda llevarlos a cabo.
Examinaremos a continuación, las posibilidades que ofrecen estos principios según la ideología que los oriente,
adoptando para cada actitud la expresada calificación de progresistas y conservador.

1- El principio de Corrección: Surge como alternativa ante la función puramente represiva de la pena, en el momento
en que los recursos sociales disponibles hacen suponer que existen posibilidades de readaptar a la persona que ha
delinquido. El proceso por el cual se produciría esa readaptación se ha denominado “tratamiento”. El tratamiento es
un trato regulado y programado de un sujeto, o grupo de sujetos, con la finalidad operativa de su transformación
mediante el uso de recursos técnicos.

La institución no responde a la demanda real de los internos, sino a objetivos que ratifican su extrañamiento como
personas. Su proyección en la realidad sólo refleja la protección de la sociedad ante los delincuentes que perturban
su orden y no la aspiración a un cambio positivo de éstos para su incorporación consciente al sistema productivo.
Como consecuencia de esta situación, la institución favorece la masificación y el deterioro de la individualidad, no
permite al interno el reconocimiento consciente de las necesidades propias y ajenas (que debe ser uno de los
objetivos fundamentales del tratamiento penitenciario). Sostenemos que la pena debe tratar de cubrir las carencias
que la persona detenida ha sufrido en su desarrollo.

El criterio de adaptación activa propone la participación en los diferentes niveles de relación: comunitarios, grupales e
individuales, donde la persona vaya adquiriendo autorespeto y el respeto a los otros como obligación y como
derecho. El elemento esencial para llevar adelante estos objetivos es la valoración de la palabra propia y ajena, lo
cual le permite expresar la demanda y ejercitar el respeto de la misma. Este hecho posibilita la satisfacción de
muchas de sus necesidades inmediatas sin ejercer ninguna forma de violación frente al otro, al permitir una correcta
apreciación de las posibilidades y de las vías para alcanzarlas. Este aspecto ha sido descuidado en la “buena
condición penitenciaria” y, sin embargo, es vital para el logro de los objetivos de rehabilitación o readaptación social
en un orden de libertad política y social. Pero es que hacerlo requiere de una actitud totalmente distinta en el
personal, actitud que evite el encadenamiento institucional generado por la “apariencia”.

Al margen de la rigidez burocrática-administrativa propia de las instituciones conservadoras, la génesis de un espacio

que permita libertad de expresión y de acción regulada, fortalece las normas de convivencia al ser éstas recreadas
por el grupo y se constituye en el instrumento dominante de la readaptación social. Al responsabilizarse al interno
como persona y dejarle “apropiarse” de sus decisiones, en lugar de convertirlo en un receptor pasivo de las
consignas y consejos de los técnicos y del personal, se le facilita la autogestión en las actividades institucionales.

Es necesario recalcar que estas consideraciones no desplazan la importancia de los ejes trabajo-educación. El
trabajo y la educación formal han sido tradicionalmente la forma de encarar la readaptación social en las distintas
formaciones económico-sociales recientes.

2- El principio de Clasificación: Sirve para generar y consolidar la burocracia cuando el diagnóstico tiene como único
fin establecer un “rótulo” para ubicar a la persona en un lugar específico, avalando el tipo de tratamiento que la
institución ofrece, y que se justifica con la elaboración estadística de trabajos de publicación “científica”.
Automáticamente, la actitud conservadora en la clasificación convierte al delincuente en objeto de la criminología. Le
niega su carácter histórico-social y con ello su individualidad como producto de un totalidad de procesos. El modo de
pensar conservador: el delincuente pobre es delincuente por naturaleza, su historia es la historia de sus delitos y de
sus antecedentes penales. El delincuente burgués es “delincuente de accidente”: su delito ha sido producto de
contingencias sociales de las cuales no pudo sustraerse.

Nuestro modelo parte de una realidad presente. Cuando el episodio es único, generalmente podemos decir que el
acto delictivo fue ocasional (prácticamente irrepetible, ej. crimen pasional), o situacional, (requiere de varias
condiciones para que se repita, ej. crimen político) o culposo (no hay intencionalidad en el acto, ej. accidente
automovilístico). En una segunda aproximación, buscamos determinar los factores dominantes y subsidiarios en la
motivación delictiva. El primer factor considerado es la patología individual (por ejemplo, las condiciones de embarazo
y crianza, la desnutrición o subalimentación tanto del niño como de la madre, las condiciones insalubres de trabajo, el
uso de drogas, los malos tratos, la ausencia de control tanto médico como psicológico). El segundo factor es el
condicionamiento neurótico del infractor, el cual es producto de la relación de éste con sus grupos primarios siendo el
más importante el grupo familiar y reconociendo su incidencia en la conformación de la personalidad infractora. La
contaminación antisocial es el tercer factor. Suele presentarse un grupo familiar endeble o carente de posibilidades
para influir, quedan a merced de grupos delictivos o pre-delictivos, en los cuales líderes “negativos” ocupan los
espacios vacíos (identificación). El último factor de la motivación delictiva es la propia institucionalización. El Estado
prevé la atención de muchas necesidades por medio de instituciones de compensación o ayuda social, que en lugar
de cumplir con sus funciones, se convierten en patógenas. Nosotros sostenemos que no se trata de que la institución
no sirve, sino que los métodos que en ellas se aplican son inadecuados. Cuanto más tiempo permanece la persona
en ellas, más vejámenes y estigmatizaciones recibe, la cual produce una mayor deficiencia en la integración de la
personalidad y el consiguiente resentimiento. Al no posibilitar un modelo de tratamiento que permita a las personas
institucionalizadas ajustarse a la realidad externa, aumentan su nivel de sugestionabilidad (contaminación antisocial),
evitan la formación de un sistema apropiado de valores y los transforma en auténticos minusválidos.

3- El principio de Modulación de la Pena: Al ser la recuperación social del individuo el objetivo último de la pena, su
modulación es el principio según el cual la pena debe poder modificarse de acuerdo con la transformación de la
persona dentro de la institución que le proporciona el tratamiento. Este principio es el eje fundamental del sistema
progresivo de tratamiento penitenciario, sistema mediante el cual el interno avanza desde distintas etapas, según su
diagnóstico y clasificación, hasta la libertad en régimen de prueba. El sistema progresivo es la única alternativa viable
en un Estado que pretenda mantener en privación total de libertad a la menor cantidad posible de personas. Es el
único sistema que permite una participación activa del interno en su tratamiento, pues gracias a sus avances o
retrocesos, lo hace reconocer la capacidad que ha logrado para manejar sus impulsos y el grado de capacitación que
ha obtenido para poder desenvolverse en la sociedad. El sistema progresivo requiere de la evaluación de los internos
para determinar si éstos deben o no acceder a las diferentes etapas.

La actitud conservadora, en su afán no participativo hace de este sistema un modelo mecanicista que evalúa al
interno desde la observación distante y el estudio intensivo aunque de corta duración. Al convertirse el interno en
objeto del conocimiento de disciplinas técnicas se ve sometido a un despliegue de fuerzas. El interno no tiene
ninguna participación, a pesar de que ella condiciona su situación carcelaria, hace experimentar sentimientos de
injusticia, pues el interno se siente expuesto a sufrimientos que la ley no ha ordenado ni previsto.

Nuestra propuesta hace especial hincapié en los fenómenos de convivencia evaluados mediante dinámicas grupales.
La dinámica grupal, en la cual participa todo el grupo de convivencia (internos, técnicos, custodios, etc.) permite el
esclarecimiento constante de los conflictos y examina, permanentemente y en situaciones reguladas, la modificación
que se va operando en la persona durante su permanencia en la institución. La participación de la persona en el
grupo le permite tomar conciencia de por qué avanza o no en las distintas etapas del sistema progresivo, pues al ser
sus actos constantemente reflejados les encuentra significación y sentido. Al mismo tiempo, en caso de
disconformidad, el grupo le da la posibilidad de expresarla y el derecho a exigir una explicación en cualquier caso, de
las razones por las cuales se tomó una decisión. Si la esencia de la democracia está en el derecho a disentir, en
tanto y en cuanto esta disidencia se exprese sin ejercer violencia innecesaria sobre los otros, tendremos que dejar
establecido que estos grupos de convivencia se constituyen en un método pedagógico y terapéutico para evaluar a
los internos y en un ámbito par la enseñanza de la democracia social.

4- El principio de Trabajo: Nadie podría negar que el fin último del tratamiento penitenciario es la reincorporación
social del individuo de manera que pueda, frente a sus necesidades y las de su familia, proveer por sí mismo a la
satisfacción de las mismas. Bajo la actitud conservadora de administración penitenciaria, el trabajo, que entraña el
poder del hombre para lograr este objetivo, desaparece como tal. El trabajo es concebido como si fuera un
instrumento que hace del interno, agitado e irreflexivo, una pieza que desempeña su papel con una regularidad
perfecta. Al inhibir la participación activa del interno e imposibilitar su recreación en el trabajo, el efecto que se
produce es enajenante, pues este carácter falso que se le imprime contribuye a la sensación de extrañamiento.

Sin embargo, cuando la burocracia está al frente de los programas laborales de los centros penitenciarios, por un
lado, ocupa a los internos con el sólo fin de “llenarles” el tiempo, los hace jugar a ser trabajadores, como “los de
afuera”. Pero, ni la significación del trabajo ni su remuneración permiten considerar la tarea más allá del simple
entrenamiento (entretenimiento). Por otro lado, se “emplean” internos para cumplir funciones remuneradas, aunque
sea con sumas ridículas, para que se estén tranquilos. Al manejarse de esta manera, los presuntos hábitos que se
favorecían con la aplicación del modelo labor-terapia, producen exactamente el efecto contrario. La utilidad del
trabajo como elemento rehabilitador desaparece bajo la forma burocratizada de los planificadores de los programas
laborales en la institución de la Apariencia.

Nuestro modelo de trabajo penitenciario recobra el carácter real del trabajo: fuerza productiva con un valor individual
y un significado social. El valor individual del trabajo lo recobra al asegurar la justa compensación del esfuerzo de
cada uno, su significación social, al dignificar al trabajador mediante el reconocimiento de que contribuye con su
esfuerzo al mantenimiento y bienestar de sus semejantes. Se trata de convertir a esta población en un activo útil.

5- El Principio de la Educación: La actitud conservadora hace valer sobre este principio un criterio reduccionista.
Considera el aprendizaje según el modelo tradicional de los Ministerios de Educación que imparten conocimientos
con poca significación para la integración activa de los educandos en el proceso productivo del país. De esta manera,
su incidencia transformadora desaparece. Al corresponderse esta actitud con la idea del hombre como ser individual
y no como ser social, la educación se percibe y se vive no como una necesidad real, sino como una exigencia
circunstancial, y la adquisición de conocimientos conduce a la desmotivación, al resentimiento, la frustración y la
ociosidad. No es transmisión transformadora, sino una transmisión con receptores pasivos.

La actitud progresiva frente a la educación pretende enseñar al sujeto a aprehender correctamente su realidad
individual y social por medio de una participación activa en el conocimiento la cual le haga aspirar a su desarrollo
integral: individual, social y cultural. Desde esta perspectiva, la educación no se reduce a un ámbito exclusivo sino
que abarca la capacitación para el trabajo, para la recreación y para la convivencia. Los ejes fundamentales de la
propuesta son la participación que comprende el diálogo, la discusión y la acción, y la aplicación integral de ella que
incluye la adquisición de conocimientos en las áreas señaladas. El objetivo es crear las condiciones que permitan al
educando detectar sus necesidades y adquirir los elementos conceptuales e instrumentales para poder atenderlas.

6- El principio del Control Técnico: El control técnico es el único medio por el cual se aseguran el cumplimiento
penitenciario. En la primera etapa se incorporan las figuras de las profesiones tradicionales: médicos, abogados,
maestros. Por este medio, se adecua la institución penitenciaria a los esquemas ideológicos predominantes en la
época (el positivismo), donde la ciencia es el método del control social y la predeterminación aparece como ligada a
la naturaleza individual. En la segunda etapa, se incorporan las profesiones de las ciencias sociales: trabajadores
sociales, psicólogos, antropólogos, etc. Con base en la concepción del hombre como ser social y producto de esa
ideología, se buscan los caminos para lograr la rehabilitación de los delincuentes.

Sin embargo, la actitud progresista en lo administrativo choca con el Control Técnico que quiera sostener una
posición conservadora burocrática. El problema de las actitudes también está presente en los técnicos. Encontramos
técnicos que, por su actitud conservadora, se transforman en verdaderos “burócratas de la marginalidad”. Su función
parece ser subordinar la ciencia a sus intereses, propiciando una situación opuesta a los fines del Estado de
democracia social, pues el resultado de su acción es el marginar, aún más, a la marginalidad, consolidando así su
“fuente de trabajo”. El efecto será, como lo señalamos en el apartado sobre el Principio de Corrección, el
aniquilamiento de la persona como ser individual, al ser reemplazada su elección por la elección del técnico. De ese
modo, se subsume el interno en una masificación amorfa donde la creatividad productiva y las aspiraciones
personales, desaparecen.

Como se desprende de lo expuesto, el control técnico en el modelo conservador, se ejerce a través de una
jerarquización verticalista y rígida que excluye el diálogo y que favorece la arbitrariedad y discrecionalidad en las
decisiones. Al dejar de lado las necesidades primarias de los internos por la creación de necesidades artificiales, se
determina un ritmo institucional cuyo respaldo reposa en los privilegios que se consolidan. Se genera un plus de
poder subyacente que recae sobre los últimos niveles de la jerarquía institucional: los agentes de seguridad y los
internos. Esta circunstancia hace que la agresión que se desprende del modelo se focalice y se exacerbe sobre los
internos y se ejerza por parte de los agentes de seguridad. Se favorece así una espiral de violencia entre ambos
grupos de la que permanecen alejados los otros estamentos que, paradojalmente, son quienes mediante el cambio
de métodos, hubieran podido modificar la situación.

En nuestra propuesta (asumiendo una actitud progresista), la metodología produce la ruptura de la verticalidad rígida
y promueve situaciones dialógicas que permiten una disciplina permanente y cogestionaria. Modificamos el sentido
de la institución al transformarla en un ámbito pedagógico cuyo principio es que a las cárceles entran hombres y el
delito queda en la puerta. El técnico que asume esta actitud se transforma, en su acción, en un militante de la justicia
social. Su relación de permanente convivencia y su contacto cara a cara le permite entender la realidad del interno, y
busca modificarla junto con el mismo, en una verdadera cogestión. Esta actividad modifica al profesional en forma
simultánea, en una dialéctica de aprendizaje que lo va tornando cada vez más útil para sí y para los objetivos del
Estado de democracia social. Se convierte en un verdadero receptor de necesidades permitiendo la expresión de los
síntomas de los internos. Esos síntomas, lejos de ser tomados tan sólo como una forma de atentar contra la
institución, se constituyen en señales que permiten la correcta lectura de las demandas, adecuar estas al principio de
realidad y devolverlas al interno como acción posible. De ese modo, la labor profesional, al convertirse en servicio,
tiene un efecto liberador. Este trabajo, sin embargo, no puede ser realizado por el técnico en forma individual y
aislada. Debe organizarse todo un sistema que le permita entender y accionar en concordancia con el funcionamiento
de la institución como un todo. Para lograr este objetivo, nosotros planificamos en conjunto las actividades que se
desarrollan en cada ámbito, ofreciendo, con esto, un marco de referencia permanentemente actualizado.

7- El principio de las Instituciones Anexas: El trabajo interinstitucional favorece el proceso de reinserción social,
desde una acción integradora todas estas instituciones ejercen su efecto modificador complementario. Al suplir las
carencias materiales que el sujeto puede tener, como producto de su situación social y la segregación temporal que
de hecho sufre durante el internamiento. Se garantiza la orientación al interno de modo que, mediante los servicios
de las instituciones estatales, mixtas o privadas, canalice la atención de sus necesidades y las de sus familiares en
salud, vivienda, educación, trabajo, etc. en un proceso de autogestión personal.

En primer lugar, la posición conservadora pretendería disminuir los programas de ayuda social y hacer que el
marginado resuelva sus problemas de modo totalmente individual. En el mejor de los casos busca proporcionarle un
trabajo, cualquiera que sea, dejando librado al azar su futuro en los restantes aspectos. Cuando se tiene claro que la
creación de la institución obedece a un planteo político general y que su objetivo fundamental es la prestación de
servicios para combatir la desigualdad social, lo que sólo reconoce una actitud progresista, entonces la organización
interinstitucional es totalmente distinta. Se busca una programación conjunta de las diferentes instituciones para
evitar las desviaciones del logro del objetivo político, la innecesaria y antieconómica duplicidad de funciones y
concretar su acción positiva.

TP 8 Niñez y Adolescencia. Sistema de Promoción y Protección de los Derechos de la Infancia

Roitstein (2010) Del control de la minoridad a la protección de la infancia

INTRODUCCIÓN
La Infancia como categoría, no ha existido desde siempre sino que es una construcción social y como tal dependerá
de las condiciones y las características sociales, políticas e históricas de cada momento histórico.
En nuestro país se cristalizan una serie de medidas administrativas, reorganización de servicios y creación de
órganos especializados que constituyen la “Doctrina de la Situación Irregular”, que también implicará la vigilancia
sobre los “Menores peligrosos y en peligro”. Esta se caracteriza por responder al discurso de protección y control
social encarnado desde el Estado que pasa a ocupar el lugar de la Iglesia y el asistencialismo voluntarista de la
filantropía.
La protección de la infancia adquiere una faceta de control que intentara impedir la extensión del malestar social y
apuntara a los "desordenes morales", fuente de males sociales mayores como la prostitución, la sífilis, el alcoholismo,
etc. Las políticas de segregación encontraron en el positivismo su fundamento racional y en la tecnología medico
pedagógica, los instrumentos para la defensa social. La criminología da justificación al problema del delito y los
privilegios de la clase dominante argentina.
Hay una necesidad de controlar a porciones de la población que generaran algún disturbio o un desequilibrio en el
orden social. En lo que respecta a la infancia, se funda la Ley Agote o Patronato de Menores), N°10.903 en 1919.
Sus puntos mas importantes: separación a los menores de edad (-18 años) de los adultos en lo que es materia penal
e internativa; plantea una función tutelar pública estatal de superintendencia de todos los menores del territorio
nacional. Se modifica la normativa sobre patria potestad del código civil de modo que la intervención del Estado
puede hacerse efectiva. Incluye las obligaciones de patria potestad, explícita como causales de supresión del
ejercicio: ebriedad consuetudinaria, inconducta notoria, negligencia grave que comprometiese la salud, seguridad o
moralidad de los hijos.
Uno de los principios de la doctrina tutelar es la noción de de peligro/riesgo moral o material. Así, el Estado podrá
disponer del menor que se encuentre en esa condición derivándolo a instituciones reeducativas o de rehabilitación,
creadas para tal fin. Categoría sumamente indefinida y elástica que permitió durante muchos años realizar la
declaración de abandono que aprobaba la intervención del juez de menores, quien era la imagen de un buen padre
de familia unido al poder coercitivo del Estado. El límite de su intervención era que los “menores”, alcanzaran la
mayoría de edad.
También se producía una gran estigmatización en los niños, dado que se realizaba una diferenciación marcada entre
quienes eran merecedores de tener derechos y los “menores” que eran excluidos, peligrosos, pobres y que sólo eran
merecedores de la caridad social o del encierro como pretendida medida de protección hacia los niños, o, peor aún,
para la de la sociedad. Lo que se hacía no era otra cosa que la judicialización de la pobreza sin otorgar garantías
respecto al goce de sus derechos fundamentales.

Como consecuencia de estas prácticas, podemos decir que surgen dos infancias: la infancia en peligro y, por otro
lado, la infancia peligrosa, siendo los niños objeto de derecho.

“Hasta 1978, la respuesta al menor infractor se encargaba con total descuido de sus necesidades y de la situación
social de donde provenía. Frente a sus necesidades y expectativas se construía una forma de protección a la
sociedad que le permitía a ésta evadir el conflicto social, de mayor significación y trascendencia, subyacente en el
acto infractor.

El menor infractor era aislado y segregado. De esta manera, el ordenamiento social buscaba mantener su
funcionamiento libre de perturbación, castigar a quienes lo alteraban, intimidándolos, y desalentar a aquéllos que
pretendieran incurrir en actos similares”. Se utilizaba como justificativo ideológico el concepto de contaminación para
llevar a cabo los castigos de segregación y aislamiento, tomando como síntoma de la sociedad la conducta de
individuos “enfermos”, presentándose como cura su separación de la comunidad para evitar su propagación. Las
causas que se alegaban eran endógenas, fundamentalmente individuales.

Esta Doctrina de la Situación Irregular se erigió como ideal para el soporte jurídico en tanto permitía legitimar las
prioridades establecidas por el Estado: “La esencia de la doctrina de la situación irregular se resume en operaciones
de alquimia jurídica lideradas por grupos de expertos que manipulan hacia abajo o hacia arriba los dudosos criterios
de la imputabilidad-inimputabilidad”

A partir de 1985, comienzan a ver la luz diferentes normativas y declaraciones internacionales tendientes a unificar la
infancia, lo que obliga a pensar nuevos dispositivos ya sea a modo de programas como a lo interno de las
instituciones. Las normativas a las cuales se hace referencia son la Convención Internacional de los Derechos del
Niño, las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Directrices de Riad), las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing), y las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad. Estos instrumentos de carácter internacional
que implican un salto de consideración respecto de la infancia, son los que conforman la Doctrina de la Protección
Integral.

De este modo, se pasa de pensar al menor como un objeto de compasión-represión, a una concepción de la infancia-
adolescencia como sujetos de pleno derecho. Lo que se postula es que las instituciones de encierro deben seguir
existiendo, pero los criterios para la institucionalización deben ser claros y de acuerdo a la Convención: como último
recurso y por el menor tiempo posible, debe ser siempre un medio y nunca un fin. La institucionalización debe estar
siempre unida a la desinstitucionalización. Asimismo, deben proveerse de recursos educativos, de salud,
capacitación laboral apta para el trabajo, entre otros, acompañado de políticas sociales.

Un nuevo Paradigma en relación a la niñez: la Doctrina de Protección Integral

La Convención Internacional de los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en el
año 1989 y constituye un instrumento internacional de carácter vinculante. Esto implica que los Estados que la
acepten mediante su firma quedan comprometidos a dar cumplimiento a sus disposiciones, implementando medidas
concretas con miras a satisfacer necesidades básicas de salud, vivienda, educación, vida en familia, recreación y de
protección contra todas las formas de maltrato, garantizando el desarrollo armónico e integral de todos los niños y
niñas sin discriminación alguna.
Esta Convención fue ratificada en nuestro país en 1990, guardándose tres reservas que se refieren a la definición de
niñez (desde el momento de la concepción hasta los 18 años), la prohibición de adopción internacional de niñas y
niños nacidos en Argentina y a la utilización de niños y niñas en conflictos bélicos. En el año 1994 se incorpora a la
Constitución Nacional, pasando a tener un estatuto jurídico máximo en relación a acciones y políticas.

La Convención rompe con el paradigma hegemónico de la Situación Irregular que toma a los menores como objetos
de compasión–represión, instalando un paradigma de Protección Integral que parte de considerar a niños, niñas y
adolescentes como sujetos plenos de derecho y personas en condición particular de desarrollo que deben ser
considerados prioridad absoluta en todos los órdenes de la sociedad.

Por primera vez se considera a todos los niños y niñas del mundo -en tanto grupo vulnerable- objeto de protección
especial por parte de los adultos y del Estado, y sujetos de un conjunto de derechos civiles y políticos que los
equiparan a la condición de ciudadanos. De esta forma, niños y niñas tienen igualdad de derechos como todas las
personas, y derechos específicos propios de la niñez por el particular estado de desarrollo de la infancia. Desde un
enfoque de DDHH, este instrumento opera como un ordenador de las relaciones entre la infancia, el Estado y la
familia, estructurándose a partir del reconocimiento de derechos y deberes recíprocos. Enfatiza el papel de las
políticas sociales básicas y de protección y limita la intervención tutelar del Estado, dejando ésta como última
instancia, cuando se supone que han fallado los esfuerzos de las familias y los programas sociales generales.

La Convención de los Derechos del Niño se estructura de acuerdo a principios. Entre estos, entendidos como
proposiciones que describen derechos, podemos señalar:

- Interés superior del niño: entendido como “la satisfacción integral de sus derechos”. Es un principio estructurante en
la medida que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente
reconocidos. La aplicación de este principio permite superar el paternalismo, abusos de poder y discrecionalidad del
juez, propios de la Doctrina de la Situación Irregular, y sirve como orientación de las políticas públicas. Limita y
orienta la función de los padres, cuyos derechos y responsabilidades tienen por objeto la protección y desarrollo de la
autonomía del niño/a en el ejercicio de sus derechos. El Estado, por su parte, debe apoyar a los padres en el ejercicio
de su función, garantizando que la ejerzan de acuerdo a la Convención. A su vez permite la resolución de conflictos,
ya que ante la imposibilidad de garantizar todos los derechos por contradicción entre los mismos se debe resolver
ponderando los derechos y resolviendo en función de este principio.

- No discriminación: por ser sujetos en desarrollo, todos los niños y niñas requieren protecciones especiales de
atención, siendo deber del Estado promover la igualdad de derechos.

- Efectividad: los Estados se comprometen a adoptar medidas y políticas para el cumplimiento, protección efectiva y
satisfacción real de los derechos.

- Autonomía progresiva y participación: este principio entiende que niños, niñas y adolescentes tienen derechos por
ser personas y, teniendo en cuenta que están en una época de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía
personal, social y jurídica, se constituyen en sujetos de derechos especialísimos. Por esta condición de sujeto de
derechos y en desarrollo no poseen la autonomía plena, siendo dependientes de los adultos. Pero esta autonomía
requiere la progresión en la adjudicación de derechos de acuerdo a su madurez. Los adultos responsables tienen que
orientar a niños y niñas para que ejerzan sus derechos, y el Estado debe respetar la responsabilidad, derechos y
obligaciones de los padres. Este principio se conjuga con la responsabilidad de niños y niñas de sus propios actos,
posibilitando la responsabilidad en los actos ilícitos que puedan llevar a cabo, tal como plantea el Sistema de
Responsabilidad Penal Juvenil.

- Escuchar al niño: implica el derecho a ser escuchado/a y a que su opinión sea tenida en cuenta en la configuración
de su vida en función de su edad y madurez, criterio que puede transmitir discursivamente o mediante otras formas
no verbales.

CAMBIOS LEGISLATIVOS
Si bien la incorporación de la Convención a nuestra Constitución en el año 1994 marca un hecho historico, durante
años en la provincia de Buenos Aires y en la mayoría de las provincias de nuestro país se continuó actuando con la
Ley Agote, resultando contradictorio desde su definición. De allí comienza a darse un movimiento político hacia la
implementación de la Convención y la Doctrina, y el tema fue asimilado por los diferentes Partidos Políticos.

Luego de muchas discusiones, recién en el año 2005 se promulgó en la provincia de Buenos Aires la Ley 13.298 de
“Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños”, puesta en funcionamiento en el año 2007. Asimismo,
en enero de 2007 se promulga la Ley 13.634 de “Principios generales del fuero de familia y del fuero penal del niño”,
que complementa la anterior. Puntualmente dispone la disolución de los Tribunales de Familia, creando los Juzgados
de Familia adoptando el criterio unipersonal.
Paralelamente, a nivel nacional, hacia fines del año 2005 fue aprobada la Ley 26.061 de “Protección Integral de los
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”. Esta ley crea un sistema de protección de los derechos de todos los
niños, niñas y adolescentes del país, en cuya base se encuentra el conjunto de políticas públicas básicas y
universales para el pleno desarrollo en todas las áreas: educación, salud, cultura, recreación, participación
ciudadana, etc. Al mismo tiempo, define responsabilidades de la familia, la sociedad y el Estado en relación con esos
derechos.

LEY 13298, “Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños”

Este instrumento prevé la protección de la infancia por parte del Estado a partir del establecimiento de nuevas
instituciones, programas, acciones y prácticas que permitan su inclusión en las políticas públicas universales y en su
ámbito familiar y comunitario, revirtiendo la tendencia seguida por el modelo tutelar de segregación de los niños y
niñas en sistemas especiales y represivos.

Desde esta perspectiva se produce un giro en las relaciones del Estado con los niños y niñas, reduciendo la
intervención y resaltando las relaciones familiares, barriales, comunitarias e institucionales donde los niños, niñas y
adolescentes viven su cotidianeidad. Esto supone intervenciones capaces de integrar acciones sociales que apunten
a la inclusión en su familia, escuela, servicios de salud y en su comunidad.

La lógica propia del Sistema de Promoción y Protección de los Derechos del Niño se entiende como “un conjunto de
organismos, entidades y servicios que formulan, coordinan, orientan, supervisan, ejecutan y controlan las políticas,
programas y acciones, en el ámbito provincial y municipal, destinados a promover, prevenir, asistir, proteger,
resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como establecer los medios a través de los cuales se asegure
el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires, la Convención sobre los Derechos del Niño, y demás tratados de Derechos Humanos ratificados
por el Estado Argentino”.
Para el diseño, ejecución y control de políticas dirigidas a la niñez a nivel territorial, la ley prevé la creación de los
“Servicios Locales de Protección De Derechos” en cada municipio.

“Serán unidades técnico operativas con una o más sedes, desempeñando las funciones de facilitar que el niño que
tenga amenazados o violados sus derechos, pueda acceder a los programas y planes disponibles en su comunidad.
En los casos en que la problemática presentada admita una solución rápida, y que se pueda efectivizar con recursos
propios, esta asistencia se podrá llevar a cabo en forma directa. Les corresponderá a estos servicios buscar la
alternativa que evite la separación del niño de su familia o de las personas encargadas de su cuidado personal,
aportando directamente las soluciones apropiadas para superar la situación que amenaza con provocar la
separación” (Art. 18º).

Los Servicios Locales contaran con un equipo técnico-profesional interdisciplinario especializado en la temática, y
tendrán entre sus funciones:
- Ejecutar programas, planes, servicios y toda acción que tienda a prevenir, asistir, proteger, y/o restablecer
derechos.
- Recibir denuncias e intervenir de oficio ante el conocimiento de la posible existencia de violación o amenaza
en el ejercicio de los derechos.
- Propiciar y ejecutar alternativas tendientes a evitar la separación del niño/a de su familia.

Por otra parte, la ley plantea la creación de los “Servicios Zonales de Promoción y Protección de Derechos del Niño”,
constituyéndose uno por cada región educativa. Tendrán a su cargo la coordinación y supervisión del funcionamiento
de los Servicios Locales, funcionando como instancia superadora de resolución de conflictos, y actuarán en aquellos
sitios en los que no existan Servicios Locales constituidos.

De esta manera, los Servicios de Protección de Derechos Locales y Zonales serán los encargados de coordinar
políticas y asistir de manera directa a aquellos niños, niñas, jóvenes y familias cuyos derechos sean amenazados o
vulnerados. Cuando se produce la amenaza o violación de derechos o garantías, los Servicios pueden disponer
distintas medidas de protección integral de derechos, con el objeto de preservarlos o restituirlos.

Estas medidas son limitadas en el tiempo, manteniéndose mientras persistan las causas que dieron origen a la
amenaza de derechos. Algunas de las contempladas en el texto de la ley son:
● Apoyo para que niños y niñas permanezcan conviviendo con su grupo familiar.
● Solicitud de becas de estudio, inclusión en programas de alfabetización.
● Inclusión de niños y niñas y sus familias en programas de asistencia familiar.
● Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico del niño/a y/o adultos responsables.

Siguiendo el espíritu de la ley, se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan
por finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares.
Con carácter excepcional y provisional, puede evaluarse la conveniencia de la separación del grupo familiar y la
permanencia temporal del niño/a en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud.

En la reglamentación del Artículo 35º la ley prevé la medida de abrigo, que tiene como objeto “brindar al niño un
ámbito alternativo al grupo de convivencia cuando en este se encuentran amenazados o vulnerados efectivamente
sus derechos y garantías hasta tanto se evalué la implementación de otras medidas tendientes a preservarlos o
restituirlos”.

Al ser provisoria, esta medida no puede superar los 30 días prorrogables por única vez por otros 30 días. En forma
simultánea a la disposición de esta medida, se deberá trabajar con la familia del niño/a a fin de procurarle la
orientación y condiciones necesarias para abordar las dificultades que ocasionaron la medida y facilitar –en la medida
de lo posible- el retorno del niño a su seno familiar.

DOCTRINA DE LA SITUACIÓN DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN

IRREGULAR INTEGRAL DE LOS DERECHOS
DE LA INFANCIA

SUJETO Menores y niños Niños, niñas y adolescentes

Objeto de Derecho Sujeto de Derecho
Alienado en la palabra del adulto Derecho a la palabra

NORMAS Nivel internacional: no hay Nivel Internacional: Convencion

referencia (en apariencia). Internacional de los Derechos del
Nivel nacional o local: Ley de Niño (CIDN) y demás estándares
Patronato o Agote (principios y reglas) de Niñez y
DD.HH

CRITERIOS DE INTERVENCIÓN Peligro/Riesgo/ Abandono moral o Vulneración de derechos

materia

DISPOSITIVOS Juzgado de menores Sistema de Promoción y Protección

de los derechos de la infancia

ROL DEL ESTADO (JUSTICIA) Apartar al “menor” peligroso vía Intervenir en el control de la
institucionalizacion. Juez como buen garantizacion de derechos.
padre de familia. Judicializacion de Desjudicialiacion de la Politica Social
la Politica Social

ROL DEL ESTADO (GOBIERNO) Acatar lo que dispone la justicia. Promover los derechos de la
Tratamiento vía institucionalización infancia. Intervenciones no judiciales
tendientes a restituir derechos.

TP 9 TRABAJO DEL PSICÓLOGO FORENSE CON ADOLESCENCIA EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

Belauzarán, L; Bianco, C y otros: (2015) Niñez y Derechos Humanos. Herramientas para un abordaje integral.

DERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA PENAL JUVENIL

En la Argentina el Régimen Penal de la Minoridad se encuentra regulado por el Decreto-Ley 22.278. El Estado
plantea mecanismos de intervención respecto de la población infantil que: - este atravesando la franja de 16 a 18
años de edad - haya cometido algunos de los delitos previstos en el Código Penal, exceptuando expresamente los
casos de delitos de acción privada o de aquellos cuya sanción prevista legalmente es la de pena privativa de la
libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación (artículo 1).

El Estado tiene la obligación constitucional de no recurrir a los mecanismos penales respecto de la población infanto-
juvenil calificada como no punible, que se deriva del mandato de no regresividad en virtud del cual se entiende que
los progresos alcanzados en la protección de derechos humanos son irreversibles. En contradicción con esto, resulta
común observar tendencias de políticas neopunitivistas, que se hacen eco de las imágenes de hechos violentos
reproducidas por los medios de comunicación.

Sin perjuicio de la no punibilidad planteada legalmente respecto del “menor que no haya cumplido 16 años”, cabe
destacar que el régimen legal imperante habilita a la autoridad judicial a “disponer definitivamente de ellos”.

Ante la sospecha de que un niñx ha cometido un delito, se deben seguir una serie de pasos procesales: 1. debe
existir una imputación concreta contra el niño. 2. el juez debe proceder a la comprobación del delito. 3. el juez debe
tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador. 4. El órgano jurisdiccional está obligado a
ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y
ambientales en que se encuentre. 5. Finalmente se comprueba que el niñx se encuentra en estado de abandono,
falto de asistencia, en peligro material o moral, o si presenta problemas de conducta, la autoridad judicial es
habilitada a disponer definitivamente, medida que se ajusta más al ideario del patronato anterior a la incorporación de
la Convención de los Derechos del Niño.

La ley establece la posibilidad de un castigo siempre que: i. previamente haya sido declarada su responsabilidad
penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales; ii. haya cumplido dieciocho (18) años de edad; y
iii. haya sido sometidx a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1) año, prorrogable en caso necesario
hasta la mayoría de edad.

La autoridad judicial cuenta con la posibilidad de reducir la pena conforme a las reglas previstas para la tentativa de
los delitos o, inclusive, de no aplicar pena alguna si los resultados del tratamiento tutelar y la propia impresión que el
juez se forme del niñx le sugieren que es innecesaria la aplicación del castigo (artículo 4).

La Convención sobre los Derechos del Niño especifica los mandamientos constitucionales que deben imperar en la
materia por sobre cualquier otro material normativo. Todo accionar estatal o comunitario apartado de sus
lineamientos resulta ilegal: el piso planteado por la Convención no puede ser vulnerado.

El artículo 12 de la Convención plantea la necesidad de garantizar e incentivar la participación de lxs niñxs en

todos los asuntos que los afectan (asegurando su derecho a expresar opiniones libremente, y laa oportunidad de
ser escuchados). Derecho que forma parte de la defensa en juicio, implica un plazo suficiente para preparar una
defensa, asesoramiento jurídico, presencia y comunicación inmediata respecto de todo lo que afecte al joven, debe
volverse transparente para él. Ser oído forma parte de la nueva condición de sujeto de derechos que presenta la
niñez como participante en la construcción de su subjetividad, y no como objeto de disputa del adulto.

El Estado, la comunidad y la familia deben evitar que lxs niñxs lleguen al sistema penal. En caso de que suceda, la
privación de la libertad y debe abarcar el período más breve. El artículo 37 de la Convención constituye una guía para
la justicia penal juvenil. Establece una serie de garantías materiales que deben guiar el trato en materia de privación
de la libertad: prohibición de tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; prohibición de aplicar pena de
muerte o prisión perpetua sin contar con la posibilidad de excarcelación; prohibición de aplicar penas privativas de la
libertad a niñxs, las cuales sólo podrán aplicarse como medidas de último recurso y por el período más breve posible;
obligación del trato humano y respeto a la dignidad; obligación de tener en cuenta las necesidades propias de las
personas de su edad; obligación de separar niñxs de adultxs para los supuestos de privación de la libertad (a menos
que ello se considere contrario al interés superior del niñx); obligación de asegurar el derecho del niñx a mantener el
contacto con la familia exceptuando circunstancias excepcionales; derecho de lxs niñxs a contar con asistencia
adecuada; derecho a impugnar la legalidad de su privación de la libertad ante la autoridad competente, que tiene el
deber de arribar a una pronta decisión.

El artículo 40 de la Convención de los Derechos del Niño establece limitaciones para el Estado ante casos de
menores de 18 años imputados o responsables de delitos: imperativo de reintegrar al niñx en la comunidad;
especificación concreta y pormenorizada de la conducta que se encuentra sujeta a reproche; presunción de inocencia
hasta que se acredite fehacientemente la responsabilidad. Respeto del derecho de defensa y de la privacidad.
Establecimiento expreso del principio de especialidad en materia de niñez. Garantía de la especificación de una edad
mínima por debajo de la cual el Estado renuncia a la posibilidad de intervenir a través de mecanismos penales o
coercitivos. Garantía de que se recurrirá a medidas no judiciales para la resolución de tales casos. Obligación estatal
de contar con una amplia gama de medidas alternativas a la privación de la libertad, a la que sólo se recurrirá en
última instancia como respuesta punitiva.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La conducta que motiva la intervención estatal debe estar tipificada penalmente. Y a su vez, “…en la elaboración de
los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles,
dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que
fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con
medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio
de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y
sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas que no
delimitan estrictamente las conductas delictuosas son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9
de la Convención Americana”.
Supuestos no tipificados penalmente -abandono, falta de asistencia, "riesgo material o moral", problemas de
conducta- no habilitan la puesta en marcha de mecanismos que afecten la libertad del niñx. “La detención de un
menor de edad por actos no delictivos, sino sencillamente porque se encuentra en una situación de abandono social".
El Estado no puede privar de su libertad a niñxs que no han cometido hechos tipificados como delitos. Toda
restricción de libertad de un niño o niña no basada en la ley, o en una acción tipificada como delito, constituye una
violación de los derechos humanos. El Estado no puede privarlo de su libertad o de otros derechos inherentes a su
persona. Lxs niñxs que se encuentran en situación de vulnerabilidad -los que deben trabajar para ganar su sustento,
o viven en la calle por carecer de un hogar-, no pueden ser sancionados. El Estado tiene un deber de prevención y
rehabilitación, está en la obligación de proporcionarles medios adecuados para que puedan desarrollarse a plenitud.
No puede perseguirse penalmente a lxs niñxs que vean vulnerados sus derechos, lo que se requiere son
intervenciones de las instituciones, mediante personal competente, para resolver tales problemas.

El principio de legalidad impone también la obligación de no judicializar conductas de niñxs que no constituirán
infracciones a las leyes penales en caso de involucrar a adultos.

Cualquier actuación que afecte a lxs niñxs debe hallarse motivada conforme a la ley, ser objetiva, razonable,
pertinente en forma y fondo, atender al interés superior del niñx y sujetarse a procedimientos y garantías que
permitan verificar en todo momento su necesidad, proporcionalidad, idoneidad y legitimidad.

PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD
La privación de la libertad como último recurso deviene de reconocer que niñxs y adolescentes son personas en
desarrollo. Lo que en otros supuestos se considera excepcional -medidas alternativas a la cárcel- pasa a ser la regla.
La prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar a quien se acusa de infringir una ley penal,
motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el
derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad. Los plazos de
prescripción ante la justicia juvenil deben ser más breves que los regulados en el sistema ordinario penal para las
mismas conductas punibles, conforme al principio de excepcionalidad de la judicialización.

PRINCIPIO DE ESPECIALIZACIÓN
El artículo 40.3 de la Convención de los Derechos del Niño impone al Estado la obligación de tomar todas las
medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
específicas para lxs niñxs a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido leyes. El personal debe estar
preparado y capacitado en los derechos humanos del niñx, y en psicología infantil, para evitar cualquier abuso de la
discrecionalidad, y asegurar que las medidas sean idóneas, necesarias y proporcionales. Este principio se aplica a
todo el sistema y a las personas que en él trabajan, incluyendo al personal no jurídico que asesora a los tribunales o
ejecuta las medidas ordenadas, así como al personal de las instituciones en las que se mantiene a niñxs privados de
su libertad y a las fuerzas policiales que entran en contacto con ellxs.

Respecto a las instituciones de detención para niñxs, las Reglas de La Habana establecen que deberán contar con
personal capacitado que incluya un número suficiente de especialistas -educadores, instructores profesionales,
asesores, asistentes sociales, psiquiatras y psicólogos-, los cuales deberán formar parte del personal permanente.
Esto no excluirá auxiliares a tiempo parcial, o voluntarios, cuando resulte apropiado y beneficioso por su nivel de
formación y el apoyo que puedan brindar (regla 81). Similares precisiones existen respecto del personal policial que
trate a menudo o de manera exclusiva con niñxs, o que se dedique a la prevención de la delincuencia infantil, estos
deberán recibir instrucción y capacitación especial (Reglas de Beijing, 12).

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Los castigos deben regularse según la gravedad del delito. La respuesta a los niñxs o adolescentes que hayan
delinquido no sólo deberá basarse en el examen de la gravedad del delito, sino también en circunstancias
personales: su condición social, su situación familiar, el daño causado por el delito. Los órganos jurisdiccionales, a la
hora de determinar el tratamiento que deben realizar del niñx en la justicia juvenil, se encuentran obligados a
considerar: i) la gravedad del delito; ii) el daño causado; iii) la voluntad de reparar el daño; y iv) las circunstancias
personales del niñx o adolescente, (considerando las circunstancias que lo han colocado en situación de desventaja
o vulnerabilidad social), a fin de atenuar la reacción estatal siempre que sea posible.

Alternativas a la Judicialización de niñxs en conflicto con la Ley Penal

Una de las principales obligaciones del Estado en materia de justicia penal juvenil es la de limitar a su mínima
expresión el uso del aparato coercitivo (principio de excepcionalidad en conjunción con el principio de
especialización). Consecuentemente, el Estado se encuentra obligado a contar con mecanismos institucionales
alternativos a la judicialización de casos de niñxs en conflicto con la ley penal. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que dichas alternativas implican reconocer el estado general de vulnerabilidad del niñx ante
los procedimientos judiciales, así como el impacto que le genera el ser sometido a juicio penal. El Comité de
Derechos del Niño ha sostenido: “Teniendo en cuenta que la mayoría de los niños delincuentes sólo cometen delitos
leves, deberán estar previstas una serie de medidas que entrañen la supresión del procedimiento penal o de justicia
de menores y la reorientación hacia servicios sustitutorios”.

La Comisión Interamericana de DDHH enfatizó no sólo la obligatoriedad de los Estados de adoptar legislación que
permita implementar alternativas a la judicialización, sino también: “La adopción de leyes que promuevan estas
medidas debe ir acompañada de una adecuada asignación de recursos para programas comunitarios para asegurar
su disponibilidad en todo el territorio de los estados. Asimismo, estas leyes deben ir acompañadas de procesos de
capacitación continuos a través de los cuales se enfaticen los impactos nocivos que el sistema sancionatorio puede
tener en los niños y se controvierta la percepción de que sus conductas requieren respuestas de mano dura a través
de la justicia juvenil”.

a. Principio de Oportunidad
Uno de los mecanismos previstos dentro de las alternativas al proceso penal es el uso del principio de oportunidad
procesal por parte del Ministerio Público, permitiendo que no se avance con la causa penal. En este sentido, se
instrumenta la posibilidad de que cuando el conflicto llegue a la instancia judicial se decida no iniciar procedimiento
respecto del mismo en el caso de algunas infracciones a las leyes penales. En la Provincia de Buenos Aires, la Ley
13.634 incorpora esta alternativa en su artículo 40: “Los agentes fiscales podrán no iniciar la persecución al niño por
la supuesta comisión de un hecho ilícito, o abandonar la ya iniciada, cuando consideren que ello resulta conveniente
para la mejor solución del conflicto jurídico penal o para el futuro del niño. La víctima podrá oponerse a la decisión del
fiscal, ante el fiscal general departamental dentro de los diez (10) días de dictada presentado el reclamo, se citará a
una audiencia a todos los intervinientes y, previo a resolver el fiscal general abrirá debate sobre el punto”. La
regulación provincial debe leerse en clave con uno de los mandamientos que ha establecido el Comité de los
Derechos del Niño: “Todo el personal encargado de la administración de la justicia de justicia juvenil ha de tener en
cuenta el desarrollo del niño, el crecimiento dinámico y constante de éste”, y en virtud de ello “qué es apropiado para
su bienestar, y las múltiples formas de violencia contra el niño”. Esto se observa a partir de los dos parámetros que
pueden motivar el no inicio o el abandono de la respuesta punitiva por parte de los agentes fiscales: la conveniencia
de adoptar dicha vía de acción para una mejor resolución del conflicto o para no agravar su futuro.

b. Suspensión del juicio a prueba

Otra alternativa consiste en la extinción de la acción penal si el adolescente cumple determinadas reglas de conducta
(actividades educativas o laborales, prohibición de concurrir a ciertos lugares), o si ofrece reparar el daño causado a
la víctima, o inclusive se puede pensar en la realización de tareas comunitarias. Esta salida alternativa es procedente
cuando el delito no es muy grave.

c. Mediación con la víctima

La Corte Interamericana ha señalado que “son plenamente admisibles los medios alternativos de solución de las
controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las
personas. Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los
casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad”. La posibilidad de instrumentar acuerdos
conciliatorios entre la víctima y el ofensor, así como de acceder a instancias de mediación y otros medios alternativos
de solución de controversias para hacer frente a la infracción presuntamente cometida por el niñx, sin recurrir al
proceso judicial, cobran vital importancia, incluyendo procesos de justicia restaurativa.
Los Principios Básicos de Naciones Unidas para la Aplicación de Programas de Justicia Restitutiva en Materia Penal
se refieren a la justicia restitutiva como una respuesta evolutiva al delito, que promueve la armonía social mediante la
recuperación de las víctimas, lxs delincuentes y las comunidades. Añaden que el proceso de justicia restitutiva es
aquél en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad
afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito,
por lo general con la ayuda de un facilitador.

Acerca de estas instancias, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que podrían estar
orientadas a generar acuerdos entre la víctima y el acusado respecto a diversos delitos. Deben limitarse a situaciones
en las que haya pruebas suficientes para inculpar al joven acusado. Y sólo deben ponerse en funcionamiento cuando
exista el consentimiento libre e informado de la víctima y del niñx infractor, quien deberá ser debidamente asesorado
por su abogado defensor. La participación del joven en estos procesos no debe utilizarse como prueba o antecedente
en procedimientos posteriores. La comisión estima también necesario que estos procesos sean sometidos a
supervisión judicial, de forma tal que el juez pueda aprobar, modificar o desestimar cualquier acuerdo alcanzado y
cerciorarse de que se hayan garantizado los derechos conforme al interés superior del niñx, y se haya recabado la
voluntad tanto del presunto autor de la infracción como de la víctima con la información y el asesoramiento necesario.

Al momento de regular la mediación penal, uno de los puntos de mayor controversia es determinar los casos en que
procede. Existen dos posibilidades: limitar en forma genérica su procedencia por el monto de las penas, o definir los
tipos de delitos que pueden ser objeto de mediación. En la Provincia de Buenos Aires, la Ley 14.433 regula el
procedimiento de mediación como una forma alternativa de resolución de conflictos penales. El Ministerio Público
utilizará la mediación y la conciliación a los fines de pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes,
posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimación, promover la autocomposición en un
marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez los prejuicios
derivados del proceso penal (Ley 13.433, artículo 2).

Asimismo, se establece que la mediación procede en los casos en que la pena máxima no supera los seis años de
prisión o reclusión. Se consideran especialmente susceptibles de someterse a la mediación las causas vinculadas
con hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad, o cuyo conflicto es de contenido patrimonial
(Ley 13.433, artículo 6). No corresponde en los delitos contra la vida, la integridad sexual, los poderes públicos o el
orden constitucional, o bien cuando la víctima es menor de edad (Ley 13.433, artículo 6). El procedimiento puede ser
solicitado por el agente fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima (Ley 13.433, artículo 7).

Del mismo modo, se reconocen los principios de voluntariedad, confidencialidad, celeridad, informalidad, gratuidad y
neutralidad o imparcialidad de los mediadores, se limita el procedimiento a una duración no mayor a noventa días.

d.Participación en programas y servicios de remisión

Acerca de la posibilidad de ocuparse de las personas menores de edad en conflicto con la ley penal, sin recurrir a las
autoridades competentes para que las juzguen oficialmente, se ocupan las Reglas de Beijing. Toda remisión que
signifique poner al joven a disposición de las instituciones pertinentes de la comunidad, o de otro tipo, estará
supeditada a su consentimiento o al de sus padres. La decisión relativa a la remi8sión del caso se someterá al
examen de una autoridad competente cuando así se solicite. Esta alternativa pretende evitar, en todos los casos en
los que sea posible, la puesta en funcionamiento de los sistemas penales formales, a través de una reorientación del
conflicto hacia servicios apoyados por la comunidad, por lo que estos casos no debieran ser considerados para
efectos de reincidencia. La remisión a un servicio puede implicar que no se imputen cargos o que se desista de ellos.
Otra opción es requerir que se complete un programa o que se asista en forma satisfactoria a un servicio durante un
lapso específico antes de acordar la no imputación o la desestimación de los cargos.
Estas modalidades sólo podrán adoptarse cuando se disponga de pruebas fehacientes de que el joven ha cometido
el delito del que se le acusa, de que ha admitido libre y voluntariamente su responsabilidad, de que no se ha ejercido
intimidación o presión sobre él para obtener esa admisión, y de que la admisión no se utilizará contra él en ningún
procedimiento legal ulterior. Con el fin de lograr una mayor participación de los padres, los estados pueden también
considerar la posibilidad de exigir su consentimiento.

La remisión efectiva deberá suponer el cierre definitivo del caso. Aunque podrá mantenerse un expediente
confidencial de la remisión con fines administrativos y de examen, no deberá considerarse un registro de
antecedentes penales, y no deberá equipararse la remisión anterior de un caso a una condena. Si se inscribe este
hecho en el registro, sólo deberá permitirse el acceso a esa información y por un período de tiempo limitado, a las
autoridades que se ocupan de lxs niñxs que tienen conflictos con la justicia. En la Provincia de Buenos Aires, la
posibilidad de remitir un caso se plantea meramente respecto de lxs niñxs inimputables, con menos de 16 años, que
hayan cometido alguno de los delitos tipificados en el Código Penal, y para los supuestos en que se advierta la
existencia de alguna vulneración de sus derechos específicos. El artículo 63 de la Ley 13.634 establece: “Sin
perjuicio del cierre del proceso penal respecto del niño, si se advirtiere la existencia de alguna vulneración de sus
derechos específicos, el juez de garantías establecerá la pertinencia de aplicar alguna de las medidas de protección
integral de derechos establecidas en la Ley 13.298, en cuyo caso solicitará la intervención del Servicio de Protección
de Derechos correspondiente y comunicará tal decisión a su representante legal o ante su ausencia al asesor de
incapaces”.

Sanciones alternativas a la pena privativa de la libertad

En el caso de infracciones tipificadas, de personas menores de edad la legislación debe permitir la aplicación de
formas de sanción distintas a la reclusión o privación de libertad. Lograr la integración del niñx o adolescente, y
facilitar y darle elementos a fin de que estos puedan realizarse en sociedad. La Corte Interamericana ha sostenido
que dichas medidas pueden incluir “la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia, el
traslado a un hogar o a una institución educativa, así como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el
asesoramiento,la libertad vigilada, los programas de enseñanza y formación profesional, y otras posibilidades
alternativas a la internación en instituciones”.
Las Reglas de Beijing, expresamente prevén medidas tales como: 1. las órdenes de prestación de servicio a la
comunidad; 2. las sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; 3. las órdenes de tratamiento intermedio
u otras formas; 4. las órdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas

Con miras a evitar algunas de las consecuencias negativas del encarcelamiento, las medidas alternativas a la
privación de libertad deben procurar facilitar la continuidad de la educación de lxs niñxs, mantener y fortalecer las
relaciones familiares apoyando a quienes están a su cuidado, y conectar a lxs niñxs con los recursos comunitarios
para posibilitar su integración a la comunidad. Las sanciones deben estar previstas en la ley y su duración debe ser
precisada por el magistrado, lo cual implica un juicio de valoración por su parte. Deberá tener en cuenta el tipo y la
gravedad del delito (proporcionalidad), la personalidad y los antecedentes del adolescente, los objetivos de la
condena (inserción social), los derechos de las víctimas (reparación de los daños) y el principio de mínima
intervención.

Las obligaciones fijadas son modificables por la autoridad judicial según el progreso evidenciado. Con respecto a la
medida de supervisión, la vigilancia debe ser ejercida por la autoridad competente en las condiciones fijadas por la
ley, siendo adecuada y ajustada periódicamente. Las medidas adoptadas pueden complementarse con procesos de
ayuda psicosocial individualizada, terapia de grupo, programas residenciales y tratamiento especializado.
Los programas de libertad asistida implican por lo general la concurrencia del joven a un programa socioeducativo,
mientras que los de libertad vigilada suelen requerir que un profesional del área social tome contacto regular con él,
su familia y su comunidad.

Las medidas alternativas también suelen incluir advertencias formuladas por el juez con respecto a los perjuicios
causados y las consecuencias de no enmendar su conducta, así como amonestaciones para intimar al joven a no
reincidir en la conducta ilícita.

Otro tipo de sanciones suelen dar lugar a lo que se conoce como observancia de reglas de conducta, como la
prohibición de asistir a determinados lugares o espectáculos, prohibición de conducir vehículos motorizados, etc

Las medidas alternativas también incluyen sanciones como la orientación y apoyo mediante la incorporación a
programas de tipo socioeducativo. Asimismo, es común que la normativa incluya sanciones con contenido
restaurativo, tales como la prestación de servicios a la comunidad, la obligación de reparar el daño o la obligación de
darle satisfacción a la víctima.

A pesar de la existencia de estas medidas alternativas, la Comisión Interamericana ha observado con preocupación
que la medida por excelencia aplicada con respecto a lxs jóvenes que infringen la ley continúa siendo la privación de
la libertad.

Entre los obstáculos para la implementación de las medidas alternativas a la privación de libertad, se encuentran: la
falta de programas comunitarios para que lxs adolescentes cumplan la medida alternativa, en particular en las áreas
rurales; la falta de financiamiento adecuado para los programas que implementan medidas alternativas; la falta de
coordinación entre las autoridades responsables de lxs jóvenes en conflicto con la ley; y los limitados mecanismos
para supervisar el cumplimiento de estas medidas.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio)
establecen que dichas medidas deben ser proporcionales a la gravedad del delito y los antecedentes de quien haya
delinquido, y atenerse a los principios establecidos para la imposición de sentencias.

También se prohíbe la experimentación médica o psicológica con lxs niñxs que hayan delinquido, así como las
medidas que impliquen un riesgo indebido de daños físicos o mentales. La decisión de aplicar una medida sustitutiva
debe someterse a revisión de una autoridad judicial u otra autoridad competente e independiente, a petición del
interesado.

Obligar a lxs niñxs a devolver los bienes robados a su propietario podría ser una medida alternativa aplicable, pero
obligarlxs a compensar financieramente a las víctimas del delito, aunque dicha compensación sea simbólica, también
puede tener como resultado que se vean en la obligación de trabajar para percibir ingresos, lo cual podría estar en
contra de la prohibición del trabajo infantil con la consecuente exposición innecesaria a diversas formas de
vulnerabilidad .

Debe prestarse especial atención al principio de proporcionalidad. Imponerle a lxs niñxs una amplia gama de
condiciones y obligaciones, a los efectos de habilitar alternativas a la sentencia privativa de la libertad, puede llegar a
implicar medidas mucho más intervinientes de lo que justifica la gravedad de la infracción.

En lo que respecta a las órdenes de servicio comunitario, la Comisión Interamericana ha estipulado:

“Independientemente de que estos programas estén diseñados para la población en general o se ofrezcan
específicamente para niños condenados a sentencias no privativas de libertad, y sin importar si dichos programas
están a cargo de organismos gubernamentales o de organizaciones de la sociedad civil, los programas debe ser
estrictamente supervisados para prevenir cualquier forma de explotación del niño”22. Además, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos enfatiza que cualquier participación en programas de servicio comunitario
debe tener límites, de manera que no afecte la escolaridad del niñx, su salud o su integridad física o psicológica.

Los programas educativos o terapéuticos pueden requerir la participación de la familia. Su participación debe ser
voluntaria, y su no participación no debe afectar la evaluación del cumplimiento del niñx con la orden no privativa de
libertad.

Las órdenes de asistir a programas educativos, vocacionales o terapéuticos específicos tienen por objeto estimular
cambios de conducta positivos en lxs niñxs infractorxs. Asimismo, sirven a los efectos de reducir la estigmatización
de lxs niñxs, facilitando su integración a la comunidad.

Incluir a la comunidad en el diseño, apoyo y vigilancia de las sentencias no privativas de la libertad, puede servir a los
efectos de aumentar las posibilidades de que se cumplan las condiciones, lo que a su vez podría animar a los
tribunales a imponer con más frecuencia este tipo de medidas. Además, puede favorecer la reconciliación entre
quienes han delinquido y quienes fueron sus víctimas, y la integración del niñx a la comunidad.

Existen estudios según los cuales las medidas sustitutivas a la privación de libertad son menos costosas, más
eficaces para lograr el objetivo último de un sistema de justicia juvenil -la integración a la sociedad-, y contribuyen a
aumentar la seguridad pública al reducir los índices de reincidencia.

Debido a que el Congreso Nacional tiene la competencia exclusiva para fijar sanciones penales, en principio las
provincias no pueden establecerlas, y sólo regiría la pena privativa de la libertad (la única modalidad de sanción
prevista en el Régimen Penal de la Minoridad, Decreto Ley 22.278). Sin embargo, las provincias han previsto la
aplicación de medidas una vez declarada la responsabilidad del adolescente, teniendo en cuenta que el Régimen
Penal de la Minoridad dispone que no necesariamente debe ser aplicada en forma inmediata la pena privativa de la
libertad, pudiendo prorrogarse la disposición tutelar hasta la mayoría de edad (Decreto-Ley 22.278, artículo 4).

En la Provincia de Buenos Aires, la Ley 13.634 establece la posibilidad de implementar medidas como:
i. la orientación y el apoyo socio-familiar (artículo 68, inciso 1);
ii.la obligación de reparar el daño (artículo 68, inciso 2);
iii.la imposición de prestación de servicios comunitarios (artículo 68, inciso 3);
iv.la derivación a los Servicios Locales de Protección de Derechos (artículo 68, inciso 7), y
v. la imposición de reglas de conducta (artículo 68,inciso 8).
Dichas medidas buscan fomentar el sentido de responsabilidad del niñx y orientarlx en un proyecto de vida digno, con
acciones educativas que se complementarán con la intervención de la familia, la comunidad y el municipio, con el
apoyo de los especialistas que el juez determine (Ley 13.634, artículo 69).

Previo al establecimiento de dichas medidas resulta imperativo tener en cuenta:

i. la efectiva comprobación del acto delictivo y la existencia del daño causado (artículo 70, inciso 1);
ii.la efectiva comprobación de que el niñx ha participado en el hecho delictivo (artículo 70, inciso 2);
iii.la naturaleza y gravedad de los hechos (artículo 70, inciso 3);
iv.el grado de responsabilidad del niñx (artículo 70, inciso 4);
v. la proporcionalidad e idoneidad de la medida (artículo 70, inciso 5);
vi.la capacidad del niñx para cumplir la medida (artículo 70, inciso 6);
vii.los esfuerzos del niñx por reparar los daños (artículo 70, inciso 7); y
viii.los resultados de los informes técnicos solicitados en la causa (artículo 70, inciso 8).
Existe un alto nivel de discrecionalidad a fin de adecuar la medida al caso concreto, pudiendo prorrogar, suspender,
revocar o sustituir la medida dispuesta por otras, siempre que se de adecuado fundamento al curso de acción
tomado, previa consulta de las personas encargadas de prestar apoyo durante el cumplimiento de la medida (Ley
13.634, artículo 71).

El defensor del niñx tiene la obligación de efectuar controles mensuales de la medida, a efectos de constatar que su
implementación no este afectando el proceso de inserción social del niñx, en cuyo caso peticionará lo pertinente en
su beneficio (artículo 73).

Los operadores especializados que se encuentren implementando las medidas judiciales analizadas deben:
* promover socialmente al niñx y a su familia;
* proporcionarles orientación;
* insertarlos de ser necesario en un programa oficial o comunitario de auxilio y asistencia social;
* supervisar la asistencia y el aprovechamiento escolar del niñx y promover su matrícula;
* llevar adelante todo tipo de acciones que tiendan a posibilitar la construcción con el niñx de un proyecto de vida
digno;
* presentar al juez o tribunal, cada dos meses, un informe del caso (Ley 13.634, artículo 78).

Adicionalmente, en la Provincia de Buenos Aires se prevé la posibilidad de implementar un esquema de libertad

asistida: “Consiste en otorgar la libertad del niño, quien asistirá a programas educativos, de orientación y de
seguimiento. El juez o tribunal designará una persona capacitada para acompañar el caso, la cual podrá ser
recomendada por los Servicios Locales de Protección, ya sea por entidad o programa de atención. La libertad
asistida será fijada por un plazo mínimo de seis (6) meses y máximo de doce (12), pudiendo ser interrumpida,
prorrogada o revocada en cualquier tiempo o sustituida por otra medida, previa consulta al orientador, al agente fiscal
y al defensor” (Ley 13.634, artículo 79).

Existe toda una serie de medias a disposición de los órganos jurisdiccionales, los funcionarios públicos, las
organizaciones de la sociedad civil y la comunidad en general, tendientes a lidiar con los conflictos desde una
perspectiva distinta a la privilegiada comúnmente por el derecho penal de adultos.
Coriolano, Mario Luis: (2009) Garantías procesales Mínimas. Necesarias e Insuficientes en Infancia Y
Democracia En La Provincia De Buenos Aires. GarciaMendez, Emilio y Vitale, Gabriel (compiladores).
Editores del Puerto.

1) Nuevo paradigma

La sanción y entrada en vigencia de la Ley 13634 consagra un procedimiento respetuoso de garantías procesales
mínimas. En relación al derecho de defensa, la ley establece la figura del Defenso Oficial especializado en el fuero de
responsabilidad penal juvenil, que es un avance respecto del viejo sistema tutelar, donde el niño no contaba con un
“Defensor”, como también en la Ley 13298, en su Art. 58 establecía que el Ministerio Público de la Defensa del Niño
será ejercido por el Asesor de incapaces.

Es necesario tener presente que ese tránsito al nuevo paradigma, no es automático y que a la adecuación normativa
deberá seguir la adecuación de los hábitos y prácticas de los operadores del sistema y no siga siendo más el mismo.
Constituye un avance que se reconozca en términos normativos que la privación de la libertad sólo puede utilizarse
como último recurso en el caso de los niños, y luego de haberse agotado todas las alternativas posibles, y que debe
aplicarse por el tiempo más breve posible. Esto no garantiza que la operatividad del sistema refleja inmediatamente
esos principios.

El útil tener presente que en el ámbito del proceso penal de adultos, donde la prisión preventiva tiene carácter
excepcional, debe ser utilizada como último recurso, en casos específicos de existencia de peligros procesales y
limitada a un plazo razonable de duración del modo tal de no constituirla en una pena anticipada, la operatividad real
del sistema demuestra lo contrario, que la prisión preventiva es la regla y se la usa como anticipo de pena.

Entonces, la transición no es inmediata, es un proceso de cambios, se debe estar alerta en cuanto a que el viejo
sistema no comience a reconstruirse al día siguiente de la nueva normativa y detectar los diversos disfraces que irá
usando el patronatito inquisidor para dejarlo al descubierto e impedir que avance.

El Comité de Derechos del Niño señaló: “La calidad de la administración de la justicia de menores depende
decisivamente de que todos los profesionales que participan, entre otras cosas, en las labores del orden público y las
situaciones judiciales, reciban una capacitación adecuada que les informa del contenido y significado de las
disposiciones de la Convención, y en particular, las que están directamente relacionadas con su labor cotidiana. Esta
capacitación debe ser sistemática y continua, y no debe limitarse a informar de las disposiciones legales nacionales e
internacionales aplicables en la materia. También debe incluir información, entre otras cosas, sobre las causas
sociales y de otro tipo de delincuencia juvenil, los aspecto psicológicos y de otro índole del desarrollo de niños, la
cultura y las tendencias que se registran en el mundo de los jóvenes, la dinámica de las actividades en grupo, y las
medidas disponibles para tratar a los niños que tienen conflictos con la justicia, en particular las medidas que no
impliquen el recurso a procedimientos judiciales”.

Hay una necesidad de que la justicia de menores cuente con defensores especializados. Los Defensores Oficiales
especializados que se desempeñan en el fuero juvenil deben ser considerados “inspectores calificados e
independientes para efectuar visitas periódicas y para hacerlas sin previo aviso por propia iniciativa” en los lugares de
privación de la libertad de menores. Se debe entender como comprendidas entre las funciones del Defensor Oficial dl
Niño, como defensa integral, el deber de efectuar visitas periódicas a los centros de detención de jóvenes, en los
términos del Art. 72 de las Reglas de las Naciones Unidad para la Protección de los menores privados de libertad
para verificar las condiciones en que se encuentran y como mecanismo idóneo para prevención de tortura o tratos
crueles, inhumanos, degradantes.

Es importante que, si se habla de un “Sistema de Protección Integral de la Niñez”, el proceso penal de menores es a
lo que debe recurrirse en última instancia y luego de haber fracasado las instancias previas.

La Asamblea General de Naciones Unidad en su Resolución 543.6 “en los casos en que el individuo es privado de
sus derechos económicos, sociales y culturales, no representa a la persona que es considerada por la Declaración
como ideal del hombre libre”. El “Sistema Integral” debe hacer funcionar en forma prioritaria todas sus instituciones
destinadas a garantizar de modo efectivo el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales de los
jóvenes, si no sucede, el proceso no es respetuoso de las garantías del niño. “Cuando los Estados violan los
derechos de los niños en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen victimas de una doble agresión,
ya que los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos de mínimas condiciones de vida e
impidiéndoles el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad. Además, atentan contra su integridad física,
psíquica y moral, y hasta contra su propia vida.

El adecuado funcionamiento del aspecto preventivo del “Sistema de Protección Integral de la Niñez” es la garantía
mínima contra la operatividad selectiva del sistema penal.

2) La defensa técnica: señales de alerta

Hay un avance en la Ley 13364 ya que se comienza a tratar al niño en el proceso como “sujeto de derechos”. Hay
determinadas situaciones en las que la defensa del niño en conflicto con la ley penal puede evidenciar considerables
debilidades.

El ejercicio del poder penal, por parte del Estado, respecto de los niños y jóvenes, presenta el mismo déficit
estructural de operatividad que el de los adultos. El sistema selecciona y atrapa a quienes resultan más vulnerables a
él, son aquellos que pertenecen a sectores marginales, postergados y excluidos de la sociedad. El Comité de los
Derechos del Niño señala “Debe prestarse atención especial a la discriminación y las disparidades existentes de
hecho, que pueden deberse a la falta de una política coherente y afectar a grupos vulnerables de niños, en particular
los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las
niñas, los niños con discapacidad y los niños que tienen constante conflicto con la justicia”.

Si bien el menor cuenta con la asistencia del Defensor técnico, no se han establecido en forma paralela normas que
procuren compensar las desigualdades de hecho existentes y establecer una relativa paridad de armas. El proceso
respecto de niños sigue siendo un “proceso penal”, por lo que el menor tiene como contradictor al Estado, con toda
una organización y estructura especifica. El componente inquisitivo que representa la persecución en manos del
Estado hace que se parta de una desigualdad de armas.

Los datos de la realidad en cuanto a la operatividad del sistema respecto de los niños más vulnerables, como
también respecto de la asimetría existente entre las partes del proceso, obligan a pensar en un Ministerio Público de
la Defensa antagonista y paralelo al Ministerio Público de la acusación. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos indicó “la presencia de las condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que
contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios
intereses”.

Para compensar esa desigualdad de armas entre las partes es necesario que la defensa deba estar dotada de la
misma dignidad y tener los mismos poderes de investigación que el Ministerio Público.

En la ley solo se hace referencia en el Art. 25 a un Cuerpo Auxiliar Técnico que puede asistir profesionalmente al
Ministerio Público, incluida la Defensa. Pero dicho órgano está integrado solo por médicos, psicólogos y trabajadores
sociales, por lo que, a los fines de una equiparación de armas su aporte será sumamente escaso. Es necesario decir
que “la tutela de los inocentes y la refutación de las pruebas de culpabilidad constituyen funciones de interés no
menos público que las del castigo y la recolección de las pruebas a cargo. Solo de esta vendría a colmarse el
desequilibrio institucional que existe de hecho entre la acusación y defensa”

La paridad de armas en el proceso, demanda una estructura y organización de la Defensa Pública similar a la del
acusador público. Presupone la existencia de órganos con autonomía y facultad para diseñar, ejecutar y controlar
Políticas de Defensa pública respecto de los menores. Responde el actual proyecto de ley presentado en la
Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires.

El Comité de los Derechos del Niño remarcó que para garantizar la plena aplicación de los principios y derechos es
necesario establecer una “organización eficaz” en donde se debe comprender a la Defensa Pública.

A la desigualdad de armas existente ante la falta de una “organización eficaz” del Ministerio Público de la Defensa,
que permita compensar la asimetría existente y fijar políticas de defensa de los niños, se agrega la carencia de
autonomía funcional de la Defensa Pública respecto del Ministerio Público Fiscal. Hay algunas presencias y
ausencias normativas que pueden conducir a un debilitamiento de la Defensa.

a) Declaración del menor

En función del Art.1 de la Ley 13364, son aplicables las normas de la Ley 11922. Respecto de la declaración de la
persona imputada, el Art. 308 establece que la misma se realizara ante el Ministerio Público Fiscal y que sólo cuando
se solicita motivadamente por el imputado, la declaración se podrá hacer ante la presencia del juez de garantías.

La aplicabilidad de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Convención Americana sobre DDHH,
considera la doctrina de la Corte Interamericana de DDHH como interprete final de la declaración. Pero dicho órgano
sostiene que no puede considerarse que la declaración ante el fiscal cumpla con el derecho consagrado en el Art. 7.5
de la Convención de ser llevado ante un “juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales”.

Ninguna declaración de la persona imputada tendrá valor sin el previo asesoramiento de su abogado defensor acerca
del posible carácter inculpatorio de sus dichos.

b) Entrevista con el menor

La Resolución 172/2007 del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires establece: “En relación
a los jóvenes privados de la libertad, téngase presente que, al contar las unidades de traslado con dispositivos
mínimos de seguridad, hay una considerable posibilidad de evasión del joven o de rescate del mismo por parte de
terceros. Por otra parte, debe asignarse un asistente por cada joven que se traslada, lo que implica reducción del
personal afectado a la atención de la población del establecimiento, resistiéndose en consecuencia la seguridad
interna”. Se solicitara la colaboración de los juzgados y del Ministerio Público para efectuar en el establecimiento, en
espacio reservado a tal fin, todas las entrevistas de funcionarios y peritos que no impliquen audiencia en los estrados
judiciales. Cabe decir que tiene que ser un ambiente de comprensión que permita al menor su participación y
expresión. Se debe garantizar el respeto de la confidencialidad sobre lo que hablen el niño y la persona que lo asiste.

Entonces, si la Resolución ministerial 172/2007 pretende que el Defensor cada vez que tenga la necesidad de
entrevistarse con el niño debe hacerlo en el mismo lugar de detención, de ese modo, no se garantiza ni un ambiente
de comprensión donde el menor se exprese libremente, ni condiciones de confidencialidad.

c) Procedimientos disciplinarios

No se prevén procedimientos disciplinarios específicos ni en la ley ni en su reglamentación, se establece la necesidad

de que las sanciones disciplinarias se ajusten a las leyes o reglamentos, y dar al menor la oportunidad de preservar
su defensa. Implica que el procedimiento disciplinario debe llevarse a cabo garantizando el debido proceso y con
asistencia del Defensor Técnico.

d) Juicio abreviado

La Ley 13364 en su Art. 43 contempla la posibilidad de que se aplique las normas de la Ley 11922 y sus
modificaciones relativas a juicio abreviado y juicio directísimo al procedimiento respecto de niños.

El Comité de los Derechos del Niño dice que el término “obligado” debe interpretarse de manera amplia y no limitarlo
a la fuerza física u otra vulneración clara de los ddhh. La edad o grado de desarrollo del niño, duración del
interrogatorio, falta de comprensión por parte del niño, temor a consecuencias desconocidas o presunta posibilidad
de prisión puede inducirle a confesar lo que no es cierto. Esto puede ser más probable si se le promete una
recompensa como que “podrá irse a su casa cuando diga la verdad”.

Entonces, el alcance de dichas expresiones tornan difícilmente compatibles el juicio abreviado con el procedimiento
para niños/as, si bien éste no exige la confesión del menor, lo obliga a renunciar a la garantía de un juicio oral a
cambio de una “promesa de recompensa” traducida en una sanción más leve.

La consideración del Comité resulta difícilmente comprensible con el juicio directísimo, ya que este proceder
demanda la existencia de confesión por parte del imputado.

e) Intervención del particular damnificado

Las reformas introducidas al CPP Ley 11922 mediante la Ley 13943 confirieron al particular damnificado facultades
acusatorias autónomas en los delitos de acción pública. Le permite requerir la elevación a juicio, alegar, recurrir a la
sentencia cuando no lo hace el fiscal, es decir, su actuación puede ser simultánea o alternativa.

Las objeciones a la incorporación de esta figura con esas facultades en el proceso de penal respecto de los niños
pueden ser dos:

· Desequilibra la ya asimétrica relación entre las partes, en el proceso penal, el resabio inquisitivo de la
persecución penal en manos del Estado hace que se parta de una disparidad de armas. A esto se le suma un nuevo
acusador que actuara junto o alternativamente al fiscal.

· La figura del particular damnificado está asentado sobre la finalidad de obtener una condena guiada por
finalidades retributivas y/o de posterior resarcimiento económico. Ninguna de ambas finalidades son compatibles con
la aplicación de una sanción a un niño o joven. El comité dice que la protección del interés superior del niño significa
que los tradicionales objetivos de la justicia penal, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y
justicia restitutiva cuando de trate de menores delincuentes.

3) Camino a recorrer

Se ha establecido respecto de los niños imputables en conflicto con la ley penal un enjuiciamiento respetuoso de
garantías procesales mínimas, sin perjuicio de las observaciones ya efectuadas, que permitirían una adecuación más
próxima al Estado de derecho y a la normativa internacional. Aparece la figura del acusador público y del defensor del
niño, junto a la figura del juez como órgano decisor. Esto permite afirmar la existencia de un órgano jurisdiccional. Sin
embargo, esta imparcialidad debe ser entendida como garantía del niño imputado que asegura, al momento de tomar
una decisión, que las condiciones de verificabilidad fueron efectivamente aplicadas, y que se puede y debe actuar en
determinadas circunstancias en beneficio del niño. La especial protección de la parte más débil del proceso, en
función del principio orientador de las decisiones del interés superior del niño, no puede nunca ser entendida como
supuesto de parcialidad. La particular configuración de la relación en el ámbito penal delinea una especifica
imparcialidad de la jurisdicción.

Ferrajoli dice que de nada sirve la garantía de estricta legalidad penal sin la correspondiente garantía de estricta
jurisdicción, las garantías penales sin las correspondientes garantías procesales carecen de sentido, éstas son las
que “garantizan” la operatividad de las primeras. Este es el carácter biunívoco de las garantías penales y procesales.
Tanto las garantías penales como las procesales valen por sí mismas y también unas y otras como garantía
recíproca de su efectividad. Esta correlatividad que existe puede romperse también de modo inverso, esto es, que
existan las debidas garantías procesales pero que se vulneren las garantías penales.

En el caso de la Ley 13364 existe un diseño de proceso penal juvenil respetuoso de garantías procesales mínimas,
sin embargo, ese proceso no tiene aún una reforma de la legislación de fondo que correlacione las garantías
procesales existentes con garantías penales. Hay una necesidad de expandir las garantías procesales y penales a
una franja mayor de niñxs que la actualmente vigente está pendiente y el reduccionismo de referir ello a bajar la edad
de la imputabilidad confunde y obstruye.

La Convención sobe los Derechos del Niño obliga a los Estados parte a establecer una edad mínima por lo que se
presume que los niños menores a esa edad no tienen capacidad para infringir las leyes penales. A su vez, las Reglas
de las Naciones Unidad para la Protección de los Menores Privados de Libertad, reafirma esa obligación y dice que
por privación de libertad se entiende a toda forma de detención, encarcelamiento, internamiento en un
establecimiento público o privado del que no se permite salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier
autoridad judicial, administrativa u autoridad pública. Fijada la edad límite por ley en 16 años, no puede privarse de
libertad quien no haya alcanzado esa edad.

Tanto la Ley 22278 y la Ley 13364 continúan siendo un obstáculo al proceso de adecuación de la legislación a las
exigencias derivadas de los compromisos internacionales asumidos.

Con respecto a la posibilidad que tienen los jueces de imponer las mismas penas contempladas en la legislación de
fondo para los adultos, con la sola posibilidad de su reducción facultativa en términos de la tentativa, hay que decir
que se continúa incumpliendo la Convención sobre los Derechos del Niño que establece que los Estados partes
tomaran todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones especificas para los niños que se alegue que han infringido las leyes penales o a quien se acuse o
declare culpable de haber infringido esas leyes.

Mediante la sanción de la Ley 13364, la cual incorpora un mecanismo de enjuiciamiento penal para niños
mínimamente acorde a la Convención, se avanzó en la transición de abandono al viejo sistema, el paradigma de la
“situación irregular”, esto no implica que se haya arribado a un marco normativo adecuado a las exigencias que se
derivan de los Instrumentos Internacionales adoptados por el Estado.

Domínguez Lostaló, Juan Carlos: (1994) Adecuación de la tarea profesional para el tratamiento de la
Vulnerabilidad en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

I. La Convención como instrumento de operación

La Convención es una doctrina. Pero si queda meramente en la doctrina no tiene resultados efectivos sobre el
cambio de la situación concreta que padecen aquellos sometidos a situaciones anteriores. No solamente basta la
conciencia de la necesidad de una transformación de la doctrina, sino que si no hay operadores de esa
transformación es imposible que la realidad se modifique.

La Doctrina de la Situación Irregular, versión muy similar a la Doctrina de la Seguridad Nacional, sigue rigiendo
en acto en la gran mayoría de las instituciones. Esto nos lleva a que cada uno de aquellos que crea que la doctrina
es válida, no pueda esperar que la transformación la produzcan otros. Cada uno de aquellos que somos
coherentemente ratificaciones de esa doctrina, somos operadores. La operación significa siempre "riesgo": tener
que ver de qué manera se realiza la implementación en acto. No basta decir "no debe haber chicos ni en
comisarías ni en cárceles", por ejemplo, sino que lo que lo que hay que hacer es evitar que lleguen a las cárceles, y si
están en las cárceles, ver cuáles son los instrumentos legales y técnicamente aptos para sacarlos de ellas.

II. La Convención como poder y el poder de la Convención

Poder tomar el espacio de poder que implica que esté en vigencia la Convención, significa ir a los lugares
donde se debe respetar la misma. Ahí nos vamos a encontrar con un doble juego de intereses. Hago la salvedad
de que me toca ir a distintos lugares del país, haciendo justamente la creación de equipos que hagan adecuada esta
toma del espacio. Allí me encontré con dos en contacto permanente con los chicos y que aparece como un grupo de
gente reaccionaria que impide la aplicación de la misma. Y repetimos un viejo error que era tomar sobre aquellos que
están en contacto con los chicos, un discurso facilista que es: "Señores, respeten los Derechos Humanos" y
realmente se llegaba al absurdo de que nadie leyó la Declaración Universal de los Derechos Humanos en forma
completa.

Uno de los grupos que llevan el símbolo de esta no operatividad, en general, carece de formas de acceso a cómo se
deberían implementar estas nuevas disposiciones que derivan de la Convención. Además implica, para ellos, cambiar
hábitos y costumbres de trabajo llevados a cabo durante muchos años. Presentan no sólo una manifiesta resistencia
al discurso de la implementación de la Convención, sino que utilizan el discurso de los intereses socio-económicos
que rodean a todo lo que hace a la forma de vinculación con los menores.

III. La Convención: Del discurso a los hechos

Aprendí a medir más por los hechos que por los discursos. Entonces, a mí no me importa que un ardiente defensor
de la Convención me diga lo que está haciendo, si la realidad operante es otra; y si está en sus manos poder
modificar condiciones de esa realidad operante, pero no quiere líos con sus colegas y guarda un cuidadoso pacto de
silencio, haciendo una flagrante violación de la Convención. Si no se puede pasar de una etapa doctrinaria a una
etapa concreta de la toma del espacio en el cual se implementa, es absurdo seguir declamando.

Por ejemplo, no siempre lo que aparece extremadamente articulado, deja claridad en su accionar. En un principio, el
movimiento de alternativa se basó en las organizaciones no gubernamentales (ONG's). Las ONG's tuvieron un
período de auge sumamente importante, en los años 84, 85, 86 y una vez que se establecieron, observamos un
proceso de ese mismo grupo que debe ser revertido en determinados ámbitos, si queremos modificar el espacio en el
cual se debe hacer vigente la Convención.

El riesgo que tenemos con las ONG's, es que dependiente de subsidios del Estado o de distintas instancias
internacionales, también presente un condicionamiento, en tanto y en cuanto no genere las propias fuentes de
recursos; porque esto genera una dependencia que permite fácilmente hacer aparecer o desaparecer. En algunos
casos, no queda más remedio que achicar; en otros casos, se transforma la ONG's en una PYME prácticamente
volvemos a un criterio que es anterior a la Convención, que es al "pibe mercancía". Entonces, nos encontramos con
un problema: no sabemos cómo está la situación contable de becas, subsidios, nacionales, provinciales y
municipales; qué número de chicos está contenido efectiva y realmente; cuál es el destino de los chicos. Eso se
siente como una confrontación entre lo que sería el trabajo no gubernamental y el trabajo gubernamental. Principio
que expresa que la intervención del Estado debe ser mínima y el criterio debe ser el de complementariedad.

IV. ¿Trato- atención-tratamiento?

Esto nos llevaría a cómo se desarrollan los mecanismos de contención comunitaria. Pero sin embargo, para los
mecanismos de contención comunitaria, tenemos una enorme cantidad de dificultades. ¿Cuál es el riesgo que
corremos en esta asunción progresiva de la comunidad? El primero es que nosotros tenemos que ver cuál es la
política que se sigue en los entes estatales y también en los entes de orden no gubernamental. Si las políticas no
están destinadas al egreso del chico a la comunidad en el mejor tiempo y condiciones posibles, simplemente
estamos cambiando de caballo dentro de la doctrina de la situación irregular. O sea, retengo al chico desde que
llega a mi ONG's, hasta el fin de los días. Esto hace que la política se achique montones, porque entonces cada
entidad, al no trabajar en forma intensa para el reintegro a la comunidad, simplemente se transforma en un instituto
de orden privado atentando contra un elemento básico, que es que el chico no es de ningún establecimiento ni de
nadie, se pertenece a sí mismo y pertenece a la comunidad.

Si esto último se hace sin la debida adecuación y planificación, nos encontramos con otro fenómeno. Frecuentemente
se habla de la sustitución del afecto por sobre las modalidades de intervención técnica. Esto tiene casi siempre, un
efecto de anulación. Pero, ¿cómo se ve?: la destecnificación ¿es un negocio para contribuir al achicamiento y
tiene un fundamento económico por sobre la calidad del servicio o es una estrategia teórica validable en la cual
participamos, de algún modo, todos? ¿Hay alguna forma de que nosotros podamos demostrar que haya sido más
ineficiente que las intervenciones llamadas "técnicas", o hay un problema ideológico-político como hemos visto en
varias ONG's y en el aparato del Estado? La destecnificación, ¿es una táctica para hacer ineficiente al Estado y
favorecer las privatizaciones?

Se da un fenómeno que he visto a lo largo de todos estos años. Supone tratar de crear condiciones laborales,
aparentemente muy favorables, a los técnicos que les permite que estén en un tiempo muy acotado en aquellos
lugares o centros, ya sean de contención, de trabajo comunitario de las situaciones de control, etc. De ese modo se
aleja de quienes, aunque no tengan las mejores condiciones personales, posiblemente tengan elementos teóricos
para decir "esto anda mal". Es bastante frecuente que en muchos lugares se saquen a aquellos que son una suerte
de testigos molestos de la forma de trato que se les da a los internos.
V. La Convención: Su implementación como capacitación en servicio

La no capacitación de los profesionales, ¿es una forma de anular y contribuir a este achicamiento del efecto del
Estado?

Hay un problema también de orden económico en todo esto. La presencia de determinadas personas que no pueden
ser controlados en su eficiencia. Es decir, la existencia de los pactos secretos profesionales y no profesionales.
Aquellas cosas de "¿cuánto hace que no aparece fulano por el barrio?". "Dos semanas; pero vos sabes que anda con
un despelote bárbaro". En esas dos semanas pasaron setenta cosas. Nadie pone sobre el tapete el tema de que su
accionar lesiona o ayuda al cuidado, a un cuidado que debe tender siempre a una cosa autogestionaria.

No existe una escala, una tipificación, donde se justifique tener algo que sirva para la desinstitucionalización, que es
el objetivo de la Convención, en lo que hace a la vuelta a la contención comunitaria. Eso respecto a lo ya
existente como lugar de contención. Como lugar de trabajo, evidentemente el trabajo barrial o el trabajo comunitario
adolecen de enorme falencias, que es la forma de evitar la entrada al sistema, y de realmente poner en vigencia la
Protección Integral. ¿Que se necesitan recursos? Sí. Pero no siempre es un tema de recursos, A veces no es de
recursos económicos, a veces es de recursos de capacitación, a veces es de recursos humanos, a veces es de
recursos de compromiso. Tampoco está exenta la situación de miedo. La situación de miedo tiene una historia en
nuestro país, el post efecto del Proceso sigue estando.

Entonces, en las cuestiones de implementación nos hemos encontrado con lo siguiente: hablamos de
desinstitucionalizar. Lo que pasa es que cada vez que intentamos desinstitucionalizar, no tenemos formas de
contención afuera. Pero además, observamos en nosotros, los operadores comunitarios, los acompañantes
terapéuticos, los psicólogos, los trabajadores sociales, los asistentes jurídicos, que se ha perdido la posibilidad del
trabajo de contacto y un trabajo de personas en todo tipo de conflicto; pero simultáneamente, despejar la situación en
la cual la institucionalización sigue siendo el recurso. Decimos desinstitucionalizar, uno va una vez cada dos
meses a ver a alguien con el cual se encuentra un rato en una charla informal, no existe la sistematización de todo
ese trabajo. Nos vamos encontrando con que la doctrina de Protección Integral no tiene el recurso instrumental
necesario para ir ocupando ese espacio que va a seguir en la doctrina de la Situación Irregular. Cuando
lleguemos ahí todavía va a faltar mucho porque una doctrina se hace efectiva y concreta después de una etapa de
prueba, donde el conocimiento se generaliza, y finalmente, en una institucionalización, que no es una forma de
recurso de instituto, en este caso; es institucionalización en cuanto a instituto jurídico, a instrumento jurídico, para ese
acostumbramiento de que el separar no es la forma más eficiente y más adecuada para el trabajo.

VI. Conclusiones

Estos son los problemas que tenemos a cinco años de la Convención, a quince años de la Declaración de los
Derechos del Niño, y a cuarenta y seis años de la Declaración de los Derechos Humanos. Esperemos que al llegar a
los cincuenta tengamos algún resultado.

El primer paso que estamos tratando de implementar es la atención del chico en comisarías y de las familias
que tienen chicos en comisarías. Es un trabajo difícil, requiere tiempo, disponibilidad, y no es la sustitución de la
familia en el cuidado del chico. El asesoramiento es global e integral. O sea, ir creando aquellos programas que
permitan que no se concrete la internación. En aquellos casos en que la comisaría sea el recurso, lo que
constituyen delito de lesa humanidad, del que en general (y esto no es una defensa, sino una descripción objetiva) no
tienen la culpa los policías, sino que la falencia está en aquellos lugares que tienen como función que esa instancia
esté cubierta y que no prevén cómo se hace la implementación concreta de la Convención. Pero, además, ni siquiera
tienen prevista la manera en que se cumpla, en la forma más adecuada, la doctrina de la Situación Irregular, que de
por sí es mala, pero que tampoco se pudo poner en vigencia, en su plenitud, nunca. O sea que el problema de la
Convención es el de las condiciones socio-económicas y culturales en que se desenvuelve un país y un
mundo en este momento.

El problema de la Convención somos nosotros mismos, y no podemos esperar nada si no es de nosotros

mismos, pero esto implica romper muchos pactos de silencio. Porque, de lo contrario, el chico va a seguir
siendo un juego de mercancía y el chico va a ser el postergado. Es decir, en tanto y en cuanto la Convención no se
asuma como causa, independientemente de lo que digan los demás, independientemente de los intereses socio-
económicos (no el gran interés socio-económico, sino el pequeño interés, el interés de "no te metas, no hagas lío con
eso") seguiremos teniendo un candidato a un desaparecido más que es la Convención. Está en nosotros, en
nuestra capacidad de memoria, en nuestra capacidad de entrega y en nuestra capacidad de compromiso.
Entonces, el problema es que el juego de lealtades es lealtad con los chicos. El marco para esa lealtad es la
Convención.