Litigación Todo Temario

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Litigación Y Teoría DE LA Prueba
Derecho Procesal II (Universitat de València)
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TEMA 1. GENERALIDADES SOBRE LITIGACIÓN, LITIGIO Y

ALTERNATIVAS PARA SU SOLUCIÓN
1. LITIGACIÓN Y LITIGIO
Litigio y pleito pueden ser sinónimos. Litigar: pleitar, disputar en juicio sobre algo. Pleitar:
contender judicialmente sobre algo.
Litigar presupone la existencia de un conflicto, que es consustancial a la convivencia social.

Surge cuando el derecho material por sí mismo es incapaz de mantener pacífica la
convivencia social. El conflicto de intereses, para llegar a ser litigio, requiere ser trascedente
para el derecho y la existencia de dos personas con interés sobre un bien. En ocasiones, por
su dimensión, requiere ser resuelto mediante mecanismos jurídicos previstos para ese fin.
El derecho material puede mostrarse, por sí mismo, insuficiente para evitar conflictos, el
Estado debe ofrecer mecanismos de solución, esto es, lo que viene denominándose como
«servicio público de justicia». Servicio que deberá ser de calidad y sostenible, pero sin olvidar
que la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental constitucionalmente reconocido a
favor de las personas, y, correlativamente, su satisfacción representa también una obligación
para los juzgados y tribunales.
La decisión de litigar es importante porque conlleva consecuencias personales y económicas,

por lo que previamente conviene evaluar las alternativas con las que se cuenta para la
solución del conflicto, los efectos económicos que derivan del proceso, y los riesgos de
inefectividad de la tutela. Incluso cuando se opte por el litigio, habría que determinar la
viabilidad de la pretensión, tanto en su aspecto jurídico como fáctico.
2. CREACIÓN DE POSICIONES DE VENTAJA EN PREVISIÓN DE LITIGIOS
Como regla general, situarse en la posición pasiva en el proceso presupone una cierta
ventaja. Por ejemplo, si el demandante o acusador no se personan, no podrán obtener un
resultado favorable; cosa que no ocurre siempre si la incomparecencia es del demandado o
acusado, pues perfectamente podrán obtener una resolución a su favor sin que
necesariamente haya tenido que probar los hechos defensivos.
Desde el punto de vista procesal, en el proceso penal la posición pasiva es muy ventajosa en
virtud del derecho a la presunción de inocencia, que impone a la parte acusadora el esfuerzo
de probar la culpa.
En el proceso contencioso-administrativo, la AP tiene posición de ventaja, en virtud del art

106.1 CE, que confirma la técnica del acto administrativo previo ulteriormente controlado.
Además, la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma

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sus propias situaciones jurídicas, eximiendo la necesidad de recabar una tutela judicial.
Frente a esto, al administrado que no la acepte se le impone la carga de impugnar
En el proceso civil también suele ser más favorable la posición pasiva. La falta de personación
del actor impide en todo caso una sentencia de condena, aunque la declaración de rebeldía
no excluye directa ni necesariamente la absolución, salvo algunas excepciones.
En fin, conviene estratégicamente lograr mantener una posición pasiva en el futuro proceso.
Otra cosa es instrumentalizar el proceso para adquirir una posición de ventaja en las
negociaciones o para fundar la propia pretensión con el incumplimiento de obligación
sinalagmática.
Ante la perspectiva de un proceso futuro pueden mantenerse ciertas posiciones de ventaja

en relación con la prueba, no haciendo fácil o accesible el material probatorio necesario para
la acreditación. Para paliar esta situación, el art. 217.7 LEC establece que «el Tribunal deberá
tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las
partes del litigio».
A quien formule indicaciones y manifestaciones y aporte datos expresados en la publicidad

puede exigírsele que compruebe la exactitud y veracidad de lo aportado. Asimismo, ante un
hecho constitutivo de la pretensión como sería la existencia de discriminación en las medidas
adoptadas y la falta de proporcionalidad de las mismas, no habrán de ser probadas por la
parte actora sino que se atribuye a la demandada.
En fin, ante la perspectiva de un futuro proceso se puede intentar obtener posiciones de

ventaja, que van desde la posibilidad de instrumentalizar procedimientos privilegiados o más
favorables, disponer de mayor facilidad probatoria o una situación procesal pasiva más
ventajosa o hasta incluso una situación fáctica.
3. OPCIONES NO JURISDICCIONALES DE SOLUCIÓN DE LITIGIOS
 Primera alternativa: acudir a la vía jurisdiccional o elegir entre una solución

extrajurisdiccional, que puede ser autocompositiva (conciliación y mediación) o
heterocompositiva (arbitraje).
La solución jurisdiccional se instrumentará a través del proceso y será siempre

heterocompositiva. La posibilidad de instrumentalizar la vía procesal dependerá de las
normas sobre competencia genérica y de adecuación de procedimiento, en atención a la
materia o cuantía del objeto del proceso.

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TEMA 2: ALTERNATIVAS NO JURISDICCIONALES (I): LA CONCILIACIÓN
1. CONCEPTO DE CONCILIACIÓN
Actividad entre quienes mantienen un conflicto jurídico de intereses y en presencia de un

tercero, con el objeto de resolver dicho conflicto mediante el acuerdo.
Si el resultado es llegar a un acuerdo la solución será ventajosa, pues se supone que lo

acordado será justo y pacífico.
El tercero conciliador será un LAJ o un Juez de paz, según el domicilio del requerido (el de su
residencia si es PF o si es PJ podrá ser el lugar de domicilio de solicitante si en dicho lugar el
requerido tiene delegación, sucursal, oficina…).
El juez de paz no ejerce jurisdicción en este caso sino que se limita a acercar posiciones sin
tomar partido por ninguna de ellas. Es decir, le impide ofrecer una solución concreta a las
partes aunque no sea vinculante.
En cuanto al parecido con la mediación, en la actividad de conciliar no cabe la formulación

de una propuesta de solución en concreto, sino que el tercero se limita a poner en común a
las partes y favorecer el acuerdo. Cuando el juez actúe como conciliador no adoptará
posturas por las que tome partido en el conflicto y se comprometa objetivamente su
imparcialidad. Esto no concurre en el mediador. Además, el Juez conciliador tampoco deberá
formular proposiciones concretas de solución y sí deberá moderar su actividad persuasiva e
incentivadora para no involucrarse en el asunto.
Cuando el juez actúa como conciliador no ejerce jurisdicción, como mucho la jurisdicción
voluntaria. La compatibilidad de la jurisdicción y la conciliación ejercida por la misma persona
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solamente se mantiene en el caso del Juez de paz, pues los actos de conciliación se
sustanciarán ante el LAJ (art 140 LJV).
La naturaleza del acuerdo de conciliación es jurídico-material porque son als partes las que
regulan la situación litigiosa con su voluntad. Contra el acuerdo solo podrá ejercitarse la
acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos. Los actos de las partes, del LAJ
y del Juez de paz necesarios para que se pueda considerar una conciliación y tenga eficacia
ejecutiva tienen naturaleza procesal.
Desde el punto de vista temporal la conciliación puede ser preprocesal o desarrollarse una
vez iniciado el proceso. La conciliación preprocesal tiene como finalidad evitar la
sustanciación de una solución heterocompositiva. Otros efectos pueden ser la interrupción
de los plazos de prescripción y una futura imposición de costas. La conciliación intraprocesal
se orienta a evitar la continuación del proceso mediante el acuerdo.
2. LA CONCILIACIÓN PENAL
Requisito  art 804 LECrim: «no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a
particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de
conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto».
Cuando el órgano jurisdiccional conoce de una conciliación penal actúa como órgano civil. La
competencia corresponde al Juzgado de Paz o al LAJ del Juzgado de Primera Instancia o
Mercantil correspondiente.
3. CONCILIACIÓN PREVENTIVA O PREPROCESAL
3.1 Regulación, carácter voluntario y potenciación
Artículos 139 a 148 LJV. La conciliación es voluntaria y cuando se trata de derechos no

dispositivos puede estar prohibida.
Por el artículo 139.1 LJV no se admitirá la solicitud cuya finalidad sea distinta a alcanzar un
acuerdo para evitar el pleito y suponga abuso de derecho o fraude de ley o procesal. Por el
artículo 139.2 no se admitirá conciliación si los interesados son menores o personas con
capacidad modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes, o el Estado,
CCAA y demás Administraciones Públicas. Tampoco se admitirá para el proceso de
reclamación de responsabilidad civil contra jueces y magistrados ni las materias no
susceptibles de transacción ni compromiso.
Es una parte quien insta a la otra a ir a conciliación y no es obligatorio llegar a un acuerdo

efectivo. El mero hecho de intentarse conciliación conlleva beneficios para el solicitante,

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como la interrupción de los plazos de prescripción o la condena en costas al demandado en

ciertas ocasiones.
En cuanto al conciliador, el Juez de paz es competente con menos limitaciones

competenciales a las impuestas para ejercer su potestad jurisdiccional, siempre y cuando se
trate de un asunto de su municipio y la cuantía de la petición fuera inferior a seis mil euros y
no se tratara de cuestiones atribuidas a los Juzgados de lo Mercantil.
El auto o decreto aprobado en conciliación tendrá fuerza ejecutiva, en virtud del art 517.2.9
LEC, lo que permite obviar el proceso declarativo.
3.2 Competencia
Son competentes el LAJ y el Juez de paz. La única excepción es que para que sea competente
el Juez de Paz el requerido tiene que estar domiciliado donde no haya Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción, que la cuantía no supere los 6000 euros y que no sea una materia
competencia de los J. de lo Mercantil. En caso de PJ, siempre que el requerido tenga en el
mismo lugar delegación, sucursal u ofician abierta al público. También podrán conocer de
casos en los que procedan normas competenciales específicas como aforamientos.
En cuanto a la ejecución, el juez de paz tiene los mismos límites que para conocer con
jurisdicción. Será el mismo Juzgado el que tramitó la conciliación cuando se trate de asuntos
de la competencia del propio Juzgado, es decir, de asuntos de cuantía menor de 90 euros y
que no se adecúan al procedimiento de juicio verbal por razón de la materia.
Cuando el juez de paz sea competente para conocer del asunto con jurisdicción frente a una
persona física en atención al domicilio del demandado, también podrá conocer del acto de
conciliación.
Sin embargo, no resulta claro si los criterios subsidiarios previstos en el art. 50 LEC operarían
para atribuir la competencia para conocer de la conciliación al Juzgado de Paz o al LAJ del
lugar de residencia del solicitado (si no tuviere domicilio en territorio nacional); del lugar en
que se encuentre dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en este (en
ambos casos si no tuviere domicilio ni residencia en España); o del domicilio del actor (si
tampoco pudiere determinarse así su competencia). La redacción del art. 140.1 LJV limitada
al domicilio del «requerido» como criterio de atribución competencial pretende simplificar
esta atribución, en la misma línea de excluir la conciliación siempre que haya planteado
«cuestiones de competencia» (art. 140.2 LJV). La atribución competencial en atención a la
eventual condición personal de empresario o profesional del requerido y a la naturaleza del
asunto relativo a su actividad empresarial y profesional, conforme al art. 50.3 LEC, queda
claramente excluida a los efectos de atribuir ninguna competencia para conocer de la
conciliación.

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Si se trata de personas jurídicas, por el art 140.1.II LJV son competentes los del lugar del
domicilio del solicitante cuando en dicho lugar tenga el requerido delegación, sucursal,
establecimiento u oficina, o representante autorizado. Por el art 51.1.II LEC también podrán
ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio
haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto
al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad. La aplicación de
ambos preceptos puede conducir a atribuir el conocimiento a un mismo órgano jurisdiccional
cuando casualmente el lugar donde la situación o relación jurídica haya nacido o deba surtir
efectos coincida con el domicilio del solicitante.
Contra los entes sin personalidad también cabe formular conciliación. Se utiliza el criterio del
domicilio del solicitante, que normalmente coincide con el lugar en que desarrollen su
actividad. Además, no hay impedimento para atribuir la competencia en atención al domicilio
de los gestores de estas entidades pero es necesario que puedan ser demandados los mismos
gestores como personas físicas.
Si el domicilio o residencia no fuesen válidos por ser infructuosos o porque el requerido es

localizado en otro partido judicial, deberá dictarse auto o decreto dando por terminado el
expediente y podrá iniciarse uno nuevo en el Juzgado competente. Ahora bien, si hubiese
varios demandados con diferentes domicilios podrá ser competente el Juzgado de Paz,
Primera Instancia o de lo Mercantil en atención al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se suscita alguna cuestión de competencia entre dos órganos jurisdiccionales acerca de la

competencia, por pretenderla o por rechazarla ambos, o de recusación del Juez de Paz o del
LAJ se tendrá por intentada la comparecencia sin más trámite. La declinatoria no supone una
cuestión de competencia porque solo interviene en su tramitación y decisión el Tribunal que
está conociendo del asunto. Si se estima la declinatoria o el tribunal ha apreciado su falta de
competencia de oficio, el asunto será planteado ante el Tribunal que sea competente en la
resolución o autos. Si este último tribunal se declara incompetente, ello dará lugar a una
cuestión de competencia negativa, que será resuelta por el órgano inmediato superior
común.
También encontramos conflictos de competencia y de jurisdicción, que se darían si se iniciara

el proceso y el asunto debiera corresponder a un Tribunal de otro orden jurisdiccional o a un
Tribunal especial, con invasión de su competencia genérica. Igualmente podría darse
conflicto de jurisdicción entre el poder judicial y la Administración. También se daría conflicto
de jurisdicción si uno de los tribunales en conflicto es un Tribunal militar. En cambio,
generaría conflicto de competencia si se trata de tribunales de diferentes órdenes
jurisdiccionales.
El artículo 140.2 LJV equipara la voluntad de no alcanzar un acuerdo al planteamiento de

cualquier controversia sobre normas relativas a la atribución del asunto al órgano
competente, en un sentido tan amplio que expresamente se refiere a otras razones que
permitirían sustraer de su conocimiento el asunto. Por tanto, cuando se habla de «cuestión

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de competencia» habría que entender tanto la falta de jurisdicción o la incompetencia

apreciada de oficio, como la declinatoria, cuestiones de competencia, conflictos de
jurisdicción y de competencia y cualquier otra situación equivalente que ponga en duda la
atribución competencial, incluida la recusación que permitiría excluir su conocimiento a
pesar de ser en principio competente.
El problema principal que plantea la atribución de competencia se centra en la limitación

prevista para los Jueces de paz en la LJV. Por la vía de la supresión de las faltas se ha excluido
su competencia en materia penal. Sin embargo, limitar su competencia por la materia y por
la cuantía podrá generar inconvenientes.
4. 3. Procedimiento
El acto de conciliación deberá celebrarse en un plazo de diez días siguientes desde que se
admite la solicitud.
A) Solicitud de conciliación
Se iniciará mediante escrito en el que se identificará a las partes, el domicilio en que podrán
ser citados, el objeto de la conciliación que se pretenda y la fecha, y se determinará el objeto
de la avenencia, sin que resulte preceptiva la postulación. Los impresos de la solicitud están
disponibles en el órgano jurisdiccional correspondiente y podrán acompañarse los
documentos que el solicitante considere oportunos, así como una copia para el propio
solicitante y otra para cada demandado.
Nos encontramos ante una forma que es muy parecida a la de la demanda sucinta, como
bien expone el art. 437.2 LEC «en los juicios verbales en que no se actúe con abogado y
procurador, el demandante podrá formular una demanda sucinta, donde se consignarán los
datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los
domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida,
concretando los hechos fundamentales en que se basa la petición».
Aunque la postulación no sea preceptiva, podrá comparecerse mediante procurador. Para

ello habrá que adjuntar escritura de poderes, ya sea original, apud acta o a través de la
designación en el procedimiento de justicia gratuita. Por último, no es admisible que un
particular inicie conciliación frente a la Administración Pública, pero sí que esta lo haga
contra un particular.

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B) Admisión y citación
En los cinco días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, se dictará resolución

sobre su admisión y citará a los interesados, señalando día y hora para la celebración. Entre
la citación y el acto de conciliación deberán mediar al menos cinco días, y en ningún caso
podrá demorarse la celebración del acto de conciliación más de diez días desde la admisión
de la solicitud.
Las partes tendrán la carga de comparecer el día y hora señalados.
- De no concurrir el solicitante sin manifestar justa causa, se le tendrá por desistido y

se archivará el expediente. En tal caso, el requerido podrá reclamar al solicitante la
correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por su
comparecencia. De esta reclamación se dará traslado por cinco días al solicitante para
que formule alegaciones, y resolverá el LAJ o el Juez de paz, sin ulterior recurso,
fijando la indemnización que proceda.
- De no concurrir el requerido sin alegar justa causa, se pondrá fin al acto, teniéndose
la conciliación por intentada a todos los efectos legales. Si no concurriesen todos los
requeridos, se celebrará el acto con los comparecientes, entendiéndose intentada sin
efecto respecto de los restantes.
Solamente si se considerase acreditada la justa causa alegada por el solicitante o por el

requerido para no concurrir se señalará nuevo día y hora para la celebración del acto en el
plazo de cinco días siguientes a la decisión de suspensión del acto.
C) Comparecencia
El solicitante expondrá su reclamación y pondrá de manifiesto los fundamentos fácticos y

jurídicos en que se funde. A continuación, el requerido podrá hacer alegaciones, y ambas
partes exhibir o aportar los documentos en que funden sus alegaciones.
Si no hay avenencia entre los interesados, el LAJ o el Juez de paz procurarán avenirlos,
permitiéndoles replicar y contrarreplicar, si es facilitase el acuerdo.
En el caso de que se alegare cualquier cuestión que impida la válida prosecución del acto de
conciliación, se dará por terminado el acto y se tendrá por intentada la conciliación sin más
trámites. Igualmente, si no se consigue acuerdo, se hará constar en el acta que el acto
terminó sin avenencia. Y si hubiere conformidad, total o parcial, deberá constar en un acta
lo acordado, el resultado y los términos de la misma, debiendo ser firmada por los
comparecientes. El desarrollo de la comparecencia se registrará, si fuera posible, en soporte
apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen conforme a lo previsto en la
LEC. Al finalizar el acto se dictará resolución haciendo constar la avenencia, o que se intentó
sin efecto o se celebró sin avenencia, acordándose el archivo definitivo de las actuaciones.

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D) Terminación
a) Efectos de la finalización sin acuerdo
Si no compareciere el solicitante sin alegar justa causa, se le tendrá por desistido y se

archivará el expediente. El requerido podrá reclamar al solicitante la indemnización por los
daños y perjuicios.
La incomparecencia del requerido sin alegar justa causa pondrá fin al acto, teniéndose la
conciliación por intentada a todos los efectos. En el caso de que fueran varios los requeridos,
si concurriese solo alguno de ellos, se celebrará el acto con quien concurra, y se tendrá por
intentada la conciliación en cuanto a los restantes. Si ninguna o solamente alguna de las
partes acuden a la comparecencia o no hubiera avenencia a pesar de haber comparecido, se
dará el acto por intentado o terminado «sin efecto» .
La falta de acuerdo en la conciliación no excluye algún efecto: si finaliza por incomparecencia

del solicitante (sin justa causa), el requerido podrá reclamarle la indemnización por los daños
y perjuicios. Si alega justa causa sería un supuesto de suspensión o interrupción. Otra cosa
es que se hubiera alegado la justa causa solamente tras la reclamación de los daños y
perjuicios. En tal caso estaríamos ante un hecho que permitirá la desestimación de la
reclamación indemnizatoria.
La solicitud de conciliación cuando es admitida interrumpe la prescripción desde que se

presenta. El plazo comienza a correr cuando haya resolución que ponga fin al expediente.
Igualmente, la mera solicitud de conciliación, con independencia del resultado, podrá servir
para apreciar mala fe del requerido, lo que se tendrá en cuenta para imponer las costas
cuando se allane a la demanda antes de contestarla. Para que pueda apreciarse la mala fe,
el objeto del acto de conciliación ha de coincidir con el del proceso en el que se allane la
demandada. Asimismo, el hecho de que haya una conciliación previa sin avenencia y un
posterior allanamiento, aunque presupone la mala fe, no implica necesariamente que
proceda la condena en costas.
Por último, la mera solicitud de conciliación puede servir como requerimiento formal al
demandado. La conciliación sin avenencia no tendrá eficacia como prueba en el ulterior
proceso sobre el mismo objeto, puesto que, «las declaraciones realizadas en actos de
conciliación celebrados sin avenencia son meramente provisionales y carecen del carácter
de confesión.
b) Finalización con acuerdo y ejecución del auto de aprobación
Si ambas partes comparecen y llegan a un acuerdo se hará constar en un acta, así como los
términos de la misma, que será firmada por los comparecientes. Igualmente, el Juez de paz
dictará auto, o el LAJ decreto, en el que lo aprobará y acordará además el archivo de las
actuaciones. La aprobación de la avenencia entre las partes supone únicamente la
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constatación de que el convenio se ha llevado a cabo dentro de los límites del art. 19.2 LEC,
por tanto, que no haya prohibición o limitaciones por razones del interés general o en
beneficio de terceros; igualmente, que concurren las condiciones de capacidad jurídica de
las partes y de poder de disposición o de sus representantes debidamente acreditados. La
resolución que apruebe lo convenido tendrá efectos de cosa juzgada y aparejada ejecución.
El órgano funcionalmente competente para la ejecución será el Juzgado de Paz, el de Primera

Instancia o el de lo Mercantil. Esto implica que, si objeto del convenio han sido asuntos que
deben ser adecuados por la cuantía, y además esta no supere los noventa euros, será
competente el Juzgado de paz. En los demás casos, será competente el Juzgado de Primera
Instancia o será al Juzgado de lo Mercantil a quien hubiere correspondido conocer de la
demanda (147.2 LJV). En cuanto a la competencia territorial no es necesario que sea el del
partido judicial en que se halle el Juzgado de paz que pueda haber dictado el auto que
apruebe la conciliación y crea el título de ejecución. En los supuestos de aforamientos no
será competente el TSJ de la correspondiente CCAA ni el TS, puesto que los órganos
colegiados son incompetentes para la ejecución.
Diferencia entre la ejecución derivada de un laudo arbitral o de un acuerdo de mediación:

en los dos es competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el
laudo o se hubiera firmado el acuerdo de mediación pero en conciliación puede ser
competente el Juzgado de paz. La ejecución se tramitará conforme a las reglas generales en
función de que la condena contenga un deber de prestación consistente en hacer, no hacer,
dar dinero o cosa mueble o inmueble:
1.º Cuando el título de ejecución sea el auto del Juez de paz, aprobatorio del convenio de
conciliación, y sea competente el mismo Juzgado, el plazo de espera del art. 548 LEC no
operará desde la fecha del convenio sino desde la notificación de esta resolución a las partes.
Y por lo que se refiere al plazo de caducidad del art. 518 LEC, se iniciará a partir de la firmeza
de la resolución del Juzgado de paz o del Secretario.
2.º Por ser resolución procesal, no será preciso exigir al citado requerimiento en la ejecución
dineraria para resoluciones que no sean procesales o arbitrales.
3.º En cuanto a la oposición, contra la ejecución también cabe oponerse. El transcurso del
plazo de caducidad del art. 518 LEC habrá de admitirse como motivo de oposición. Sin
embargo, el art. 556.1 LEC devendría inaplicable, así como el art. 557 LEC en cuanto que este
precepto no alude al auto del Juez de paz ni al decreto del LAJ aprobatorios del convenio de
conciliación. Aunque no contamos con norma que determine las causas de oposición, parece
que esta ha de ser posible. El que se prevea en el art. 148 LJV específicamente la acción de
nulidad no significa la improcedencia de la oposición en la ejecución, pues el ámbito de la
acción de nulidad se dirige frente a lo convenido y no constituye una específica causa de
oposición en el posterior proceso de ejecución.
Como la apertura de la ejecución de lo conciliado se funda en el art. 517.2.9.º LEC, pero no

en cuanto documento que traiga aparejada ejecución sino como resolución que aprueba o
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hace constar lo convenido por las partes, no se somete a las exigencias de los art. 520 y
559.1.3.º LEC, tampoco es preciso requerir de pago y tanto el auto del Juez de paz, como el
decreto del LAJ, aprobatorios de un acuerdo de conciliación, han de incluirse entre los títulos
a que se refiere el art. 556.1 LEC. Y en la misma línea habría de admitirse la posibilidad de
impugnar la provisión del Tribunal en contradicción con el título ejecutivo que sea decreto.
E) Impugnación de lo acordado en conciliación
Lo convenido en acto de conciliación tiene naturaleza contractual por lo que la validez queda
condicionada a lo exigido a todo contrato o convenio y se debe impugnar con la acción de
nulidad.
Plazo: dentro de los quince días siguientes a su celebración, mediante el proceso declarativo
ordinario que corresponda.
Esto comprende la nulidad, la anulabilidad y la rescisión. Hay que distinguir entre la

impugnación por incumplimiento de las normas procesales o por cuestiones materiales. Lo
dispuesto en el citado art. 148.1 LJV es perfectamente aplicable para el primer supuesto. En
cambio, para el segundo, no deberían ser aplicables los breves plazos previstos en este último
precepto, sino los contemplados en el Código Civil (que serán de cuatro años según los arts.
1.299 y 1.301 CC). Igualmente la acción de nulidad no representa una específica causa de
oposición, sino que su ámbito objetivo se dirige frente al acuerdo de conciliación, y opera en
un momento anterior al del inicio de la ejecución. Por último, una vez acreditado el ejercicio
de la acción de nulidad, tendrá efecto suspensivo de la ejecución hasta que se resuelva
definitivamente.
5. CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL
Las partes pueden manifestar ante el Tribunal en la audiencia previa del juicio ordinario que
han llegado a un acuerdo o que se muestran conformes en concluirlo de inmediato. La
celebración de la audiencia previa permitirá de forma inmediata la obtención de una solución
autocompositiva del litigio. Si comparecen ambas partes, el Tribunal declarará abierto el acto
y comprobará si subsiste litigio entre ellas. Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se
mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del
Tribunal que homologue lo acordado mediante conciliación intraprocesal o transacción.
El art. 415 LEC equipara conciliación y transacción. Sin embargo, la conciliación solamente
puede ser judicial mientras que la transacción cabe también efectuarse extrajudicialmente.
La transacción es un «negocio jurídico bilateral, mediante el que las partes sacrifican
recíprocamente intereses implicados en una situación litigiosa, con la causa de extinguir ese
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estado de litigiosidad». Pues bien, el citado negocio jurídico puede manifestarse como
acuerdo de mediación, cuando las partes son auxiliadas por «expertos»; o también como
conciliación, si el acuerdo se alcanza ante un Juez que se limita a acercar las posiciones de las
partes.
Sin embargo, a diferencia de la transacción, que puede ser también extrajudicial, la

conciliación intraprocesal necesariamente será judicial y el acuerdo habrá de lograrse ante
el Juez que conoce del proceso. En cambio, la preprocesal se celebrará ante el LAJ del JPI. Y
por su parte, la transacción judicial se realiza pendiente el proceso y además la misma se
concluye dentro de las actividades del mismo, o se presenta en el proceso por ambas partes
y está sometida a la aprobación del Tribunal.
Esta transacción tiene el efecto de terminar el proceso, aunque sin sentencia en cuanto que
el litigio ha sido resuelto por las partes a través de la transacción, y además tendrá valor
como título de ejecución. Por supuesto, si el acuerdo alcanzado por las partes implica en sí
mismo la satisfacción, la finalización del proceso se produciría no en virtud de la transacción
sino por la satisfacción extraprocesal o pérdida sobrevenida del objeto, y no se generaría
ningún título ejecutivo.
La búsqueda de finalización del litigio también se perseguirá en el último estadio de la

audiencia previa, una vez fijado el objeto del litigio. El acuerdo homologado judicialmente
surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por
los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados.
Dicho acuerdo podrá impugnarse por las causas y en la forma que se prevén para la
transacción judicial. Asimismo, las partes de común acuerdo podrán también solicitar la
suspensión del proceso de conformidad para someterse a mediación. Por otro lado, se prevé
expresamente que «concluida la práctica de prueba o, si esta no se hubiera producido,
finalizado el primer turno de intervenciones, el Juez o Presidente concederá de nuevo la
palabra a las partes para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular alegaciones
sobre las pruebas.
El silencio por las partes permite entender que se produce la subsistencia del litigio de forma
tácita. Y si no se permitiera a las partes manifestar haber alcanzado un acuerdo o mostrarse
dispuesto a concluirlo de inmediato, impidiéndoles desistir del proceso o solicitar la
homologación de lo acordado, desde luego constituiría una grave infracción productora de
indefensión que generaría nulidad, siempre que se formule la oportuna protesta y se recurra
en apelación.
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TEMA 3: ALTERNATIVAS NO JURISDICCIONALES (II): LA DEROGADA

RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA Y EL ARBITRAJE
I. LA DEROGADA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA
Puede considerarse como un privilegio de la AP o como un método de solución

autocompositiva del conflicto alternativa al proceso en la que no intervienen terceros. La
Administración recibe la reclamación y da solución resolviendo estimar la reclamación. Será
tercero la parte a la que podrá demandarse si el conflicto subsiste.
La finalidad radica en impedir que si inicie un procedimiento contra ella sin que conozca los
motivos.
Se regulaba en los artículos 120 a 124 LRJyPAC: se establecía que era preceptiva la
reclamación antes de demandar en vía civil y laboral. Antes de su derogación formal ya había
sido sistemáticamente inaplicada por la jurisprudencia.
Era innecesaria para la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección

de menores y de la mayoría de las resoluciones de la DG Registros y Notariado.
Ha sido eliminada del OJ por la Ley 39/2015  suprimir tramites que son una carga y
dificultan el ejercicio de los derechos, la ley no contempla ya las reclamaciones previas en vía
civil y laboral. Se ha eliminado la obligación (se puede interponer si se considera oportuno).
II. EL ARBITRAJE
1. CONCEPTO, PRINCIPALES CARACTERES Y CLASES
El arbitraje es un medio heterocompositivo de resolución de conflictos de derecho privado

en el que un tercero impone la solución. La potestad del árbitro proviene del acuerdo de las
partes mediante convenio.
Es imprescindible que las partes expresen su voluntad en el convenio arbitral para el

sometimiento a arbitraje (art 9 LA), y para que despliegue efectos excluyentes de la vía
judicial (art 11 LA y arts. 63 y 65 LEC).
El arbitraje se encuentra limitado con carácter general tanto en el ámbito material como en
el procedimental. En cuanto al material, porque solamente es viable en conflictos de
materias disponibles, por lo que se excluye el derecho penal y las materias del artículo 2 LA:
en cuestiones sobre las que haya recaído sentencia firme, materias unidas inseparablemente
y sobre las que no tenga poder de disposición, y todas en las que debe intervenir el Ministerio
Fiscal. Y por lo que se refiere al ámbito procedimental, se limita a la actividad declarativa y
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cautelar. La ejecución del laudo arbitral debe hacerla un juez, así como las medidas
cautelares adoptadas antes del inicio del procedimiento arbitral y cuando las partes hayan
excluido la potestad de los árbitros en la adopción de medidas cautelares. Caracteres
principales:
1.º El arbitraje es, por regla general, de derecho, pero podrá ser de equidad. Si es de equidad
el árbitro debe ser jurista.
2.º La jurisdicción puede auxiliar al arbitraje en su formalización o en la prestación de auxilio

para la práctica de pruebas. Similarmente, se prevé la intervención judicial para supuestos
concretos: impugnación del laudo mediante anulación, sin perjuicio de la revisión del laudo;
en la actividad ejecutiva, incluida la eventual impugnación en la misma; y en la tutela
cautelar, pues la LEC encomienda a la jurisdicción la función de acordar y ejecutar medidas
cautelares en función del arbitraje cuando deban adoptarse previamente al inicio del
procedimiento arbitral y si hay acuerdo de las partes.
3.º El convenio arbitral impone la obligación de acudir al arbitraje y excluye la vía

jurisdiccional. Con ello cabe alegar el sometimiento a arbitraje mediante declinatoria, sin
perjuicio de la posibilidad de renuncia de común acuerdo y de forma expresa o tácita, lo que
impone al titular de la potestad jurisdiccional el deber de abstenerse de conocer y de
sobreseer el proceso mediante auto.
Clases de arbitraje: arbitraje de derecho o de equidad si se resuelve conforme al derecho o

en atención al saber y entender del árbitro. Por la forma de atribución, arbitraje ad hoc o
arbitraje institucional. El arbitraje es institucional cuando su administración se encomienda
a Corporaciones de Derecho Público y Entidades públicas, así como a asociaciones y
entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales; y es ad hoc
cuando la función arbitral se encomienda a una o varias personas físicas determinadas. En
cuanto al ámbito territorial, arbitraje interno o internacional.
2. EL CONVENIO ARBITRAL
Negocio jurídico que constituye la obligación de someter a arbitraje para la solución de un

determinado conflicto, existente en el presente o en el futuro, sobre relaciones jurídicas
disponibles. Elementos necesarios que deben cumplirse para que surja efecto:
- Voluntad inequívoca de las partes de someter el conflicto a arbitraje

- Determinación de las cuestiones litigiosas presentes o futuras sobre las que se
expresa la voluntad de someterlas
- Designación directa o indirecta de árbitros.
- Podrán determinarse reglas especiales de procedimiento respetando las normas
imperativas.
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- Deberá redactarse por escrito, con independencia de que se haga como una cláusula
más en un contrato o bien como acuerdo independiente.
Es posible la renuncia expresa o tácita del convenio, que generará la obligación de acudir al
arbitraje para la solución del conflicto objeto del mismo. Si se acude a la jurisdicción, se
formula mediante declinatoria que hay un convenio arbitral que regula ese conflicto. Si no
hay oposición a la declinatoria se entiende que ser produce la renuncia al arbitraje.
3. LAS PARTES Y LOS ÁRBITROS
El demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las circunstancias
de la controversia y las pretensiones que formula, y el demandado podrá responder a la
demanda. Salvo pacto en contrario, las partes podrán modificar o ampliar su demanda o
contestación durante las actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo consideren
improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho.
Podrán ser árbitros las personas naturales que se hallen en el ejercicio de sus derechos
civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el
ejercicio de su profesión, y con independencia de su nacionalidad, salvo acuerdo en contrario
de las partes. Salvo acuerdo de las partes, si el arbitraje es de derecho, deberán tener la
condición de juristas. Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se
requerirá que al menos uno de ellos tenga la condición de jurista (art. 15 LA). Asimismo, a los
árbitros se les aplican las causas de abstención y recusación (art. 17 LA).
La designación se realizará en principio por las partes (art. 15.3 LA) y en número impar. Si no
hay acuerdo, las partes podrán acordar el procedimiento para la designación de los árbitros,
sin vulnerar el principio de igualdad. A falta de acuerdo, si hay un solo árbitro, este será
nombrado por el Tribunal competente. Si hay tres árbitros, cada parte nombra uno y los dos
árbitros designan al tercero, quien será presidente del colegio arbitral. Si una parte no
nombra al árbitro dentro de los treinta días siguientes a la recepción del requerimiento de la
otra para que lo haga, la designación del árbitro se hará por el Tribunal competente. Lo
mismo se aplicará cuando los árbitros designados no consigan ponerse de acuerdo sobre el
tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde la última aceptación.
En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, estos nombrarán un árbitro y

aquellos otro. Si no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar,
todos los árbitros serán designados por Tribunal. A su vez, en el arbitraje con más de tres
árbitros, todos serán nombrados por el Tribunal competente a petición de cualquiera de las
partes. Este órgano será la Sala de lo Civil y de lo Penal del TSJ de la CA donde tenga lugar el
arbitraje; si no está determinado, será la que corresponda al domicilio o RH de los
demandados; si no la tuvieran en España, la del domicilio o RH del actor, y si este tampoco
los tuviere en España, la de su elección.
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La designación es indirecta cuando el arbitraje se atribuye a una institución. En este caso, el

nombramiento se realizará conforme a los estatutos de dicha institución.
Una vez designados, deberá comunicarse la designación a cada uno de los árbitros, quienes
deberán cumplir con su deber en el caso de aceptar. Además, responden por los daños y
perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo a partir de ese momento (art. 21 LA).
Por esto, salvo que se trate de entidades públicas y de sistemas arbitrales integrados o
dependientes de las Administraciones Públicas, se exigirá a los árbitros o a las instituciones
arbitrales contratar un seguro de responsabilidad civil.
4. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
El que las partes hayan pactado (art 25 LA), respetando las reglas imperativas como los
principios y derechos audiencia, contradicción e igualdad; o en el institucional, lo previsto en
el reglamento de la institución. Las lagunas las cubrirán los árbitros.
A falta de pacto, los árbitros podrán dirigir el arbitraje como consideren apropiado,
incluyendo decidir sobre admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, sobre su
práctica y valoración, incluso de oficio.
El procedimiento consistirá en una fase alegatoria bilateral en la que, salvo acuerdo de las
partes, los árbitros decidirán si han de celebrarse audiencias para alegaciones, práctica de
pruebas y conclusiones, o si se harán por escrito. En la misma se producirá actividad
probatoria si es necesaria con posibilidad de auxilio judicial. En este caso, el Tribunal
competente será el JPI o el J. de lo Mercantil del lugar del arbitraje o el del lugar donde deba
prestarse la asistencia. Igualmente, salvo pacto en contrario de las partes, es posible que los
árbitros puedan decidir sobre la adopción de medidas cautelares.
El procedimiento finalizará con un laudo que deberá dictarse en el plazo pactado, o, en su

defecto, dentro de seis meses desde la fecha de presentación de la contestación, sin perjuicio
de su posible prórroga por periodo no superior a dos meses mediante decisión motivada. Y,
salvo acuerdo en contrario de las partes, la expiración del plazo sin que se haya dictado laudo
definitivo no afectará a la eficacia del convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado, pero
ello generará responsabilidad de los árbitros.
Debe dictarse por escrito y en general ser motivado y podrá protocolizarse notarialmente.
Además, se notificará a las partes en la forma y plazo pactado, o en su defecto, mediante
entrega a cada una de un ejemplar firmado.
Deberá incluir las costas, que incluirán los honorarios y gastos de los árbitros y de los
defensores o representantes de las partes, el coste del servicio prestado por la institución
administradora del arbitraje y otros gastos, como los de protocolización o notificaciones. En
los diez días siguientes a la notificación, las partes podrán pedir la corrección de cualquier
error o aclaración necesaria, o el complemento del laudo respecto de peticiones formuladas
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y no resueltas, así como la rectificación de la extralimitación parcial del laudo, cuando se haya
resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión o sobre cuestiones no susceptibles de
arbitraje. Esto se resolverá por los árbitros, previa audiencia de las demás partes, en diez
días, salvo la solicitud de complemento y la rectificación de la extralimitación, que será en
veinte días.
5. INTERVENCIÓN JURISDICCIONAL
a) Impugnación del laudo arbitral: la acción de anulación
Contra un laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación ante la Sala de lo Civil y
Penal del TSJ donde se hubiera dictado el laudo.
Plazo: dos meses desde la notificación del laudo o, en caso de que se haya solicitado
corrección, aclaración o complemento del mismo laudo, desde la notificación de la resolución
sobre esta solicitud, o desde la expiración del plazo para adoptarla.
Para su admisión y estimación ha de alegarse y probarse una relación de causas tasadas, que
garanticen que el arbitraje ha sido querido por las partes, se ha mantenido dentro de sus
límites de eficacia y se han respetado las normas de ius cogens:
- Que el convenio arbitral no existe o no es válido.

- Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido hacer valer sus derechos.
- Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.
- Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al
acuerdo entre las partes, salvo que fuera contrario a una norma imperativa, o, a falta
de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.
- Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
- Que el laudo es contrario al orden público.
En algunos casos [puntos b), e) y f)] podrán ser apreciados de oficio o a instancia del
Ministerio Fiscal. Y en otros [puntos c) y e)], la eventual anulación afectará solamente a los
pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a decisión o no susceptibles de
arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás.
La anulación se sustanciará por los cauces del juicio verbal. Destacan las siguientes
especialidades:
1.ª La demanda tendrá la forma prevista en el art. 399 LEC, a la que deberán acompañarse
los documentos justificativos de su pretensión, del convenio arbitral y del laudo, con
proposición de los medios de prueba cuya práctica interese al actor.
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2.ª La contestación a la demanda será por escrito en el plazo de veinte días. En la

contestación deberá proponer todos los medios de prueba de que intente valerse. De este
escrito, y de los documentos que lo acompañan, se dará a su vez traslado al actor para que
pueda presentar documentos adicionales o proponer la práctica de prueba.
3.ª Contestada la demanda o transcurrido el plazo, el LAJ citará para la vista, si así lo solicitan
las partes. En caso contrario, o cuando solo se hubiere propuesto prueba documental y se
hubieren aportado sin ser impugnados, o no sea necesaria la ratificación de los informes
periciales, se dictará sentencia sin más trámites.
4.ª Frente a la sentencia no cabrá recurso alguno.
B) La ejecución del laudo
Si la parte condenada en el laudo arbitral no cumple voluntariamente, la parte favorecida

podrá acudir a la jurisdicción para proceder a la ejecución. *Necesidad de execuátur para el
laudo extranjero. En la LEC se contienen previsiones sobre la ejecución del laudo arbitral. Son
las siguientes:
1.ª El laudo ha de ser de condena, de modo que imponga un deber de prestación.
2.ª Cuando el título sea un laudo, a la demanda se acompañarán, el convenio arbitral y los
documentos acreditativos de la notificación de aquel a las partes.
3.ª El ejecutado podrá alegar la nulidad de la ejecución por no contener el laudo arbitral
pronunciamientos de condena, o por no cumplir los requisitos legales, o por infracción, al
despacharse ejecución.
4.ª Aunque la falta de protocolización del laudo no es obstáculo para el despacho de

ejecución, el ejecutado podrá oponerse alegando como defecto su falta de autenticidad.
5.ª Plazos: no se despachará ejecución en el plazo de espera de veinte días, ni debe haber
transcurrido el plazo de caducidad de cinco años desde la firmeza del laudo.
El laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación. El

ejecutado podrá solicitar la suspensión de la ejecución ofreciendo caución por el valor de la
condena más los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la demora en la ejecución. La
ejecución será resuelta sin recurso alguno tras oír al ejecutante.
Esta suspensión continuará mientras no conste la desestimación de la acción de anulación,

sin perjuicio del derecho a obtener indemnización por los daños y perjuicios causados por la
demora en la ejecución. Asimismo, se alzará la ejecución cuando conste la estimación de la
acción de anulación
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En cuanto al execuátur del laudo pronunciado fuera del territorio español, se regirá por el
Convenio sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, sin
perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión,
y se sustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para
el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
C) Tutela cautelar en el arbitraje
Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de
ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio.
Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante». En supuestos concretos será
necesaria la jurisdicción. Así será, además de cuando lo hayan acordado las partes, al
solicitarse con carácter previo al inicio del arbitraje, así como una vez dictado el laudo
arbitral.
Podrá pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de convenio arbitral con
anterioridad a las actuaciones arbitrales y quien acredite ser parte de un proceso arbitral
pendiente en España; o, en su caso, haber pedido formalización judicial; o en el supuesto de
un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución
correspondiente según su Reglamento.
Sin perjuicio de las reglas de los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias, también
se podrá solicitar de un Tribunal español, por quien acredite ser parte de un proceso
jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero, la adopción de medidas cautelares
si se dan los presupuestos legalmente previstos salvo en los casos en que para conocer del
asunto principal fuesen exclusivamente competentes los tribunales españoles.
A tal efecto, dispone el art. 8.3 LA que «para la adopción judicial de medidas cautelares será
Tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del
lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Civil», y, en efecto, conforme al art. 724 LEC, «cuando
las medidas cautelares se soliciten estando pendiente un proceso arbitral o la formalización
judicial del arbitraje, será Tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser
ejecutado, y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia».
Solicitar la tutela cautelar ante la jurisdicción iniciado el arbitraje no implica su renuncia ni

sumisión a la jurisdicción; y las medidas acordadas quedarán sin efecto si no se inicia el
arbitraje en el plazo de veinte días. De otro lado, una vez comenzado el arbitraje y siempre
que no conste acuerdo en contrario, la tutela cautelar será prestada por los propios árbitros.
A tal efecto, previa solicitud de parte, podrán adoptar medidas cautelares que estimen
necesarias respecto del objeto del litigio, pudiéndose exigir caución suficiente al solicitante.
En este caso les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos,
de modo que será necesario acudir a la jurisdicción para su efectividad, lo que supone que
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los árbitros se limitarán a decidir la concurrencia de los presupuestos de las medidas

cautelares.
D) La impugnación del laudo firme
El laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá ejercitar la acción de
anulación y, en su caso, solicitar la revisión para las sentencias firmes.
La revisión de sentencias firmes se solicitará a la Sala de lo Civil del TS o a las Salas de lo Civil
y Penal de los TSJ, conforme a lo dispuesto en la LOPJ. De ese modo, será competente en
general la Sala de lo Civil del TS, salvo que pueda conocer la Sala de lo Civil y Penal del TSJ si
se tratare de materia de derecho civil, foral o especial, propia de la CA y si el correspondiente
Estatuto de Autonomía hubiera previsto esta atribución.
TEMA 4. LA MEDIACIÓN
1. CONCEPTO Y ÁMBITO
Art. 1 LMACM  se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias,

cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente
alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.
Es decir, es una fórmula autocompositiva en la que las partes, situadas en pie de igualdad, y
con la ayuda de un tercero, intentan solucionar las diferencias que tienen entre sí. A
diferencia del Juez conciliador, el mediador podrá formular propuestas concretas para dar
solución al conflicto por si las partes deciden aceptarlas.
La mediación puede desarrollarse en ámbitos diferentes al civil y mercantil, pero en esos dos
ámbitos es regulada completa y sistemáticamente. El artículo 2.2 LMACM excluye la
mediación penal, con la Administración Pública, la laboral y en materia de consumo, e incluso
se prohíbe en algunos aspectos, como el art. 87 ter LOPJ, en los litigios competencia del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Sin embargo, dicha regulación pretende, simplemente,
sentar sus bases y favorecer esta alternativa frente a la solución judicial del conflicto, de
modo que opta por establecer determinados principios, reglas o directrices, y requisitos
generales del procedimiento.
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2. CARACTERES DE LA MEDIACIÓN
1. Preferencia frente a la jurisdicción  la opción por la mediación permite concebir la

jurisdicción como un remedio último, cuya intervención queda reducida a los supuestos en
que no sea posible a las partes alcanzar una solución autocompositiva.
2. Primacía de la autonomía de la voluntad  La mera existencia de un sistema de

mediación permite per se concebir un marco general de solución de conflictos en el que
prime naturalmente la autonomía de la voluntad frente a la imposición vinculante de
terceros. Surge así la flexibilidad procedimental que es la plasmación de la voluntad de
fomentar el recurso a la mediación y a la solución amistosa de los asuntos.
Esta preferencia solamente se actualizará cuando la mediación de verdad represente una

opción realmente más beneficiosa en relación con sus alternativas.
«El deber primordial para el Estado en esta materia es el correlativo al derecho de toda
persona “a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos
e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión” (art. 24.1 CE).
El respeto de este derecho fundamental es preferente a toda consideración de política
legislativa orientada a aliviar la carga de trabajo de los tribunales».
3. Flexibilidad procedimental  En la pretendida potenciación de la mediación, y también

en el respeto a la autonomía de la voluntad, se encuadra la flexibilidad procedimental.
La misma se presenta ciertamente útil para adecuar el procedimiento al ámbito sectorial o

materia que se trate, eventualmente compleja o altamente especializada, y sirve de vehículo
eficaz para el desarrollo de la autonomía de la libertad de las partes, conforme a sus
particulares necesidades o preferencias.
Así, en lugar de contener un diseño procedimental predefinido, la LMACM establece meras

reglas y requisitos generales, estableciendo un marco lo suficientemente amplio que pueda
adaptarse a los correspondientes objetos y sujetos implicados.
La flexibilidad supone una ventaja por lo que implica de adaptabilidad objetiva y subjetiva,
pero también puede representar una desventaja en cuanto la adaptación resulte inefectiva
o inadecuada consecuencia de la impresión, el error o la impericia del mediador, así como
también simultánea o alternativamente consecuencia de imposiciones de las partes en
ejercicio inadecuado de su autonomía de la voluntad.
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4. Deslegalización y desjuridificación
Junto a la preferencia y flexibilización, también se afirma que la mediación se caracteriza por

la «deslegalización» (o pérdida del papel central de la ley en beneficio de un principio
dispositivo) y también por la «desjuridificación», consistente en no determinar de forma
necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio.
Así, «deslegalización» no supone abandono o carencia legislativa sino amplitud y

adaptabilidad a distintos iter procedimentales. Y «desjuridificación» se refiere a las
posibilidades autorizadas por el ejercicio de la autonomía de la voluntad para configurar
soluciones o acuerdos, aunque con respeto al orden público, con independencia, al margen
o incluso en contradicción con las normas que eventualmente pudieran regir las relaciones o
situaciones jurídicas implicadas en el conflicto.
5. Procedimiento ventajoso por sencillo o fácil, económico y breve
Como clave del éxito de la mediación, se pretende un procedimiento ventajoso, por sencillo
o fácil, económico y breve: «… se articula un procedimiento de fácil tramitación, poco costoso
y de corta duración en el tiempo»).
3.PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN
El título II de la LMACM contiene los principios de la mediación. Aunque estos principios

inciden en el procedimiento, son principios de la mediación en sí misma y en relación con las
partes (voluntariedad, libre disposición y buena fe); bien estrictamente de las partes
(igualdad); bien exclusivamente del mediador (imparcialidad y neutralidad); o bien de todos
los sujetos implicados, esto es, tanto las partes, como el conciliador y en su caso la
correspondiente institución (confidencialidad).
1) Voluntariedad
Art. 6.1 LMACM «la mediación es voluntaria»; y art. 6.3 «nadie está obligado a mantenerse
en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo»
La LMACM solo contempla acordar la mediación de forma expresa y por escrito (art. 6.2
LMACM), pero esta voluntad podrá manifestarse tanto expresa como tácitamente. Si una
parte solicita iniciar un procedimiento de mediación y la otra se persona, puede alcanzarse
un acuerdo que sea eficaz. Es más, hacer caso omiso cuando se inicie la mediación por una
de las partes a la espera de que la otra se persone, servirá para hacer inviable ab initio la
mediación. Sin embargo, existiendo pacto expreso y por escrito, la voluntad de no aceptar,
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no mantenerse o concluir la mediación, solamente podrá hacerse efectiva en momentos

posteriores al inicio de la mediación.
Una vez firmado el compromiso de mediación, el procedimiento se iniciará a pesar de que ya

en ese momento se carezca de voluntad de mantener o alcanzar un acuerdo, con la exigencia
añadida de que debe mantenerse buena fe hacia la mediación.
2) Igualdad
En referencia a las partes y en correlación con el art. 14 CE, el art. 7 LMACM proclama que
en el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena
igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones. Esto opera como
garantía de justicia pues, de otro modo, el acuerdo podría estar viciado a favor de la parte
que hubiera tenido más oportunidades. La igualdad no será necesaria siempre pues la
flexibilidad del procedimiento permite su adaptación a las condiciones que puedan concurrir
en las partes.
3) Respeto, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad en la actuación del

mediador
El mediador deberá sujetar su actuación al deber de respeto e imparcialidad, a la neutralidad
y a la confidencialidad.
No obstante, esta imparcialidad no debe suponer un impedimento para la labor mediadora.

Se trata de una posición de lejanía respecto de las partes, preordenada a la obtención de un
acuerdo. Y no ha de olvidarse que el mismo implicará algún sacrificio, total o parcial, respecto
de las iniciales posiciones de las partes, sin que el tratamiento igual, respetuoso e imparcial
por parte del mediador suponga necesariamente que el acuerdo derive de un sacrificio de
las pretensiones de las partes en idéntica medida
Paralelamente, la imparcialidad deberá implicar, como ocurre con el deber de abstención y

el derecho de recusación, que, cuando concurran circunstancias por las que objetivamente
el mediador se acerque a una de las posiciones, por vínculos familiares, laborales, de amistad
o equivalentes, se abstenga de conocer, salvo consentimiento expreso de las partes; y,
además, incluye el deber de revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su
imparcialidad o generar conflicto de intereses como relaciones personales, contractuales o
empresariales…
Y en íntima conexión con la imparcialidad, el mediador deberá actuar con neutralidad o, en

otros términos, de tal forma que sean las partes en conflicto quienes alcancen la solución
autocompositiva por sí mismas (art. 8 LMACM). A tal efecto el mediador habrá de actuar
facilitando la comunicación entre las partes, velando por que dispongan de la información y
el asesoramiento suficientes; y adoptará una conducta activa tendente a lograr el
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acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en la LMACM (art. 13.1
y 2). Por supuesto, la mediación ha de ser confidencial.
Esto implica, en lo que se refiere al procedimiento, el secreto respecto de terceros; y, en

general, el secreto para todos los intervinientes que no estén obligados a declarar o aportar
documentación en procedimiento judicial o arbitral sobre la información y documentación
derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo. Esto último será así
salvo dispensa expresa y por escrito de las partes, y también cuando la documentación sea
solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal mediante resolución judicial motivada
(art. 9.2 LMACM).
4) Lealtad, buena fe, respeto mutuo en la actuación de las partes, deber de

colaboración y apoyo al mediador
Art. 10.3 LMACM. Ejemplos como la presencia en las reuniones o la aportación de los
documentos que se les requieran.
En cuanto a la lealtad, la buena fe y el respeto se hace referencia a la prohibición al ejercicio

de acción judicial o extrajudicial frente a las otras partes en relación con el objeto de la
mediación y mientras dure la misma, salvo que se trate de medidas cautelares u otras
medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.
5) Oralidad
En la mediación no siempre se derivan de la oralidad los principios-consecuencia como son
la inmediación, concentración y publicidad real, o, al menos, estos principios reciben
importantes matizaciones. La mediación plasma su estructura básica a través de una serie de
reuniones y entrevistas, en el procedimiento ha de primar la palabra oral respecto de la
escrita, aunque los actos escritos resultan habituales (como la presentación de documentos;
el pacto de sometimiento a mediación o la dispensa del deber de confidencialidad). Así y
todo, la mediación se estructura mediante una serie de reuniones y entrevistas que implican
oralidad e inmediación como la que deriva de la participación directa del mediador, sin
perjuicio del procedimiento por medios electrónicos, considerado incluso preferente cuando
la cuantía no supere los seiscientos euros conforme al art. 24 LMACM.
La publicidad real se excluye a consecuencia del deber de confidencialidad. Eso ocurre con
los terceros, puesto que los actos de mediación no serán secretos para el mediador ni para
las partes, porque eso produciría indefensión y haría inviable el procedimiento.
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6) Requisitos de los actos

El mediador ha de tener atribuido el asunto, directamente o a través de la correspondiente
institución, mediante un compromiso válido; todos los sujetos deberán estar en pleno
ejercicio de sus derechos civiles o, en su caso, integrada su eventual falta de capacidad.
Las partes serán aquellas interesadas directamente en el objeto de la mediación; sus actos
habrán de ser voluntarios, pudiendo afectar a la validez la ausencia o los vicios de voluntad,
como la intimidación o violencia.
Los actos de mediación deberán ser posibles, determinados e idóneos para la finalidad a la
que se destinan.
Los actos se desarrollarán en el lugar adecuado que determinen las partes, si bien lo habitual
es un lugar destinado al efecto. Se realizarán concentradamente en días y horas hábiles, sin
perjuicio de que se acuerde otra cosa.
Y por su parte la forma será la más adecuada para obtener el fin correspondiente,
preferentemente oral, sin perjuicio de algunos actos por escrito.
4. CONDICIONES PARA EJERCER DE MEDIADOR
Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus
derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos
en el ejercicio de su profesión. Además, el mediador deberá estar en posesión de título oficial
universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para
ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos
específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para
el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional. Y, por último,
deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada
de su actuación en los conflictos en que intervenga.
5. FASES DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN
En coherencia con las amplias posibilidades otorgadas a la autonomía de la voluntad para la

configuración del procedimiento de mediación, la LMACM establece unas pautas generales
que básicamente consisten en una fase de inicio, de preparación y, tras las sesiones de
desarrollo de la mediación, suponen la terminación del procedimiento
1) Fase de inicio
A) Relevancia del compromiso de sometimiento a mediación para su inicio. Art. 16 LMACM:
el procedimiento de mediación podrá iniciarse de común acuerdo o por una de las partes.
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- De común acuerdo: la solicitud incluirá la designación del mediador o institución, el

lugar en el que se desarrollarán las sesiones y las lenguas de las actuaciones.
- Si la inicia una de las partes, será en cumplimiento de un pacto previo de
sometimiento a mediación.
En ambas la solicitud se formulará ante la institución o mediador. Asimismo, si se inicia la

mediación voluntariamente y hay un proceso judicial pendiente las partes podrán solicitar la
suspensión, que será acordada por el LAJ cuando no perjudique al interés general o a tercero
y el plazo de la suspensión no supere 60 días.
La LMACM reconoce la importancia del compromiso de sometimiento a mediación. Así,

prohíbe el ejercicio de acción judicial o extrajudicial frente a las otras partes mientras dure
la mediación y en relación con su objeto. Dice: «el compromiso de sometimiento a mediación
y la iniciación de esta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a
mediación durante el tiempo en que se desarrolle esta, siempre que la parte a quien interese
lo invoque mediante declinatoria». Asimismo, esta voluntad deberá manifestarse
expresamente y por escrito para ser realmente eficaz.
Sin embargo, en algunos supuestos la voluntad puede manifestarse de forma expresa o tácita
(ej: atribución de competencia territorial). La voluntad de someterse a mediación y el
compromiso que se adopte pueden ser válidos si una parte solicita el inicio de mediación
para iniciado o que pueda iniciarse, y la otra parte decide personarse y seguir la mediación.
Igualmente, si una parte solicita mediación y la otra manifiesta su voluntad de no aceptarla
aunque sea de forma tácita no personándose ante el mediado, debería entenderse que no
tiene voluntad mediadora y ni siquiera procedería la apertura de la mediación.
Otra cosa es que los gastos generados hasta ese momento deban asumirse solamente por
quienes adoptaron el compromiso. Quizá por esto la LMACM solamente otorga eficacia al
compromiso de mediación adoptado expresamente y por escrito. Art. 6.2: cuando exista un
pacto por escrito se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir
a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Pero, Art. 6.3: nadie está obligado a
mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo.
Si existe pacto expreso y escrito, la voluntad de no seguir o terminar la mediación solo puede
hacerse efectiva si ya se ha iniciado la mediación, pues una vez firmado un compromiso de
mediación, el procedimiento se iniciará a pesar de que ya en ese momento una parte no
tenga voluntad de mantener ni alcanzar un acuerdo.
B) Modalidades y efectos de la solicitud de mediación
La mediación es opcional y puede ser solicitada pendiente o no un proceso judicial o arbitral,

por ambas partes de común acuerdo o solamente por una de ellas. El acuerdo lo constituye
la solicitud y por ello debe incluir los datos necesarios para que pueda desarrollarse
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(designación del mediador o la institución de mediación en la que se llevará a cabo; el acuerdo

sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones; y la lengua o lenguas de las
actuaciones). También podrían incluirse la fijación de un plazo o un número de sesiones
máximo.
En cambio, si se solicita por una de las partes, se hará con base en un pacto preexistente de
sometimiento a mediación existente entre las partes. El sometimiento debe hacerse por
escrito. Las partes deben tener capacidad y el objeto ser disponible. Asimismo, tendrá
naturaleza contractual, pudiendo constituir un contrato o una cláusula en un contrato, en
cuyo caso «surtirá efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia
del contrato en el que conste.
Como el acuerdo vincula a las partes, si no se mantiene la voluntad de someter a mediación

y una parte no asiste sin justificación a la sesión informativa se entiende que desiste. Como
el art. 6.2 LMACM exige que se intente el procedimiento pactado de buena fe, el que no
asiste deberá cargar con las costas de esa sesión y se dice que tiene actúa con mala fe con lo
que ello supone en el proceso judicial, aunque se allane a la contestación.
El problema que se ha planteado al legislador aquí es, de equilibrio entre dos aspectos en
cierto punto contradictorios: de un lado, la voluntariedad y libre disposición esencial de la
mediación; de otro, el cierto efecto vinculante con que se quiere dotar al acuerdo de
mediación, unido a los principios de «lealtad, buena fe y respeto mutuo». Por tanto, para
solucionarlo aquí no cabe la declinatoria.
En cambio, atendidas las características de la mediación, si subsiste la voluntad de revocar el

acuerdo de mediación y se quiere ejercitar la autonomía de la voluntad y el derecho a no
mantenerse en el procedimiento de mediación y a no concluir un acuerdo, al contrario del
resto de supuestos de la declinatoria, será regla general que el asunto vuelva a ser conocido
por el mismo órgano que estimó la declinatoria.
2) Fase preparatoria
A) Sesión informativa
Consiste en explicar a las partes qué es la mediación, qué condiciones principales se darán
para su desarrollo y conclusión y qué efectos tendrán los acuerdos que se adopten. La
información ha de ser concretada a las características específicas de las partes y del objeto
sometido a mediación. Para ofrecer información genérica las instituciones de mediación
pueden organizar «sesiones informativas abiertas» para el público en general.
Por tema de flexibilidad procedimental y respeto de la autonomía de la voluntad podría

incluso prescindirse de la sesión informativa. Por ejemplo, si las partes ya hayan desarrollado
previamente otros procedimientos de mediación sobre objetos similares.
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Alcance y consecuencias de no asistir a la sesión informativa: vendrán condicionadas por la

esencia voluntaria de la mediación, por el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes
y por la misma determinación legal de los efectos de la inasistencia. Si la mediación es
voluntaria; si nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a
concluir un acuerdo, si la ley prevé que en caso de inasistencia injustificada de cualquiera de
las partes a la sesión informativa «se entenderá que desisten de la mediación; si incluso en
la sesión constitutiva se prevé que las partes declaren la aceptación voluntaria de la
mediación y que asumen las obligaciones de ella derivada; y si se contempla expresamente
que deba pechar con la mitad del coste de la sesión informativa y no quedar cubierto por la
confidencialidad, a quien manifieste su voluntad de no aceptar la mediación mediante su
inasistencia no deberían derivar más consecuencias que las previstas por la ley.
Quizá pueda considerarse más cortés o atento personarse para negarse a mantenerse en la
mediación tras escuchar e ilustrarse de la información sobre la mediación, pero no parece
que la inasistencia a la sesión informativa deba entenderse en la órbita de la deslealtad ni la
mala fe, por ejemplo, cuando la parte ya haya participado en sesiones informativas sobre
objetos idénticos o similares. La inasistencia injustificada sencillamente es una forma de
manifestar la voluntad contraria a la mediación.
Y por lo que se refiere a la información que el mediador ofrecerá a las partes, el art. 17.1.II
LMACM menciona «las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su
profesión, formación y experiencia; así como de las características de la mediación, su coste,
la organización del procedimiento y las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera
alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva». De estos aspectos
cabe distinguir, los que pueden ser perfectamente prescindibles, como son «las
características de la mediación» y «las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera
alcanzar». De otro, pueden apreciarse los efectos que pueden ser convenientes o
interesantes según las circunstancias, como las posibles causas que puedan afectar a la
imparcialidad del mediador, sus valores personales (profesión, formación y experiencia), o la
organización del procedimiento, sobre todo en lo referente a su duración o a los posibles
caracteres diferenciadores respecto de lo que constituya un modelo tipo o habitual; y por
último, observamos aquellos efectos absolutamente imprescindibles, como conocer con
precisión el coste de la mediación, sobre todo los honorarios del mediador, las cantidades a
satisfacer por los servicios de la institución y por otros eventuales como los derivados de la
posible intervención de traductores, que pueden ser muy variables para cada mediador,
institución o profesional. Por último, se informará también del plazo para la firma del acta de
la sesión constitutiva, puesto que, de no firmarse, el procedimiento de mediación sensu
stricto no se iniciará (art. 19.1 LMACM).
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B) Sesión constitutiva
El art. 19 LMACM se presenta rotundo al atribuir a la sesión constitutiva la virtualidad de dar

comienzo al procedimiento de mediación. Esta sesión se desarrollará a continuación de la de
información, incluso en unidad de acto. Y en la misma, se entiende que en el acta
correspondiente según deriva del punto segundo del mismo precepto, las partes expresarán
su deseo de desarrollar la mediación y dejarán constancia de diversos aspectos como son: la
identificación de las partes; la designación del mediador y, en su caso, de la institución de
mediación o la aceptación del designado por una de las partes; el objeto del conflicto que se
somete al procedimiento de mediación; el programa de actuaciones y duración máxima
prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación; la
información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación
separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos; la declaración de
aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella
derivadas; y el lugar de celebración y la lengua del procedimiento.
Buena parte de los anteriores aspectos vendrán predeterminados por la voluntad previa de
las partes en el convenio de sometimiento a mediación o en momento posterior; sea por las
reglas de la institución; o también por el mediador en atención a las condiciones particulares
subjetivas y objetivas.
Por su parte, la firma del acta tendrá la virtualidad de poner fin a la fase preparatoria y al
mismo tiempo dar inicio al procedimiento de mediación en sentido estricto. Representará
así el dies a quo por el que se iniciará el cómputo del plazo máximo que pueda haberse
establecido para la duración de la mediación, que siempre habrá de ser lo más breve posible
(art. 20 LMACM). En caso de que no se firme, se declarará en la misma que la mediación ha
sido intentada sin efecto, tal y como establece el art. 19.2 LMACM, por tanto, reconociendo
a la actitud pasiva el valor de manifestación tácita de voluntad.
3) Sesiones de desarrollo de la mediación

A partir de este momento es cuando se manifiestan con mayor rotundidad los principios de
flexibilidad, «deslegalización» y «desjuridificación». Los arts. 20 y 21 LMACM básicamente se
limitan: a determinar una pautas genéricas sobre la duración del procedimiento: «será lo más
breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones»; a
establecer unas pautas generales de actuación para el mediador: «dirigirá las sesiones y
facilitará la exposición de sus posiciones y su comunicación de modo igual y equilibrado»; a
fijar unas garantías básicas de comunicación: «convocará a las partes para cada sesión con la
antelación necesaria»; y también a prever la posibilidad de comunicación entre mediador y
partes simultánea o no, estableciendo la comunicación de la celebración de las reuniones
que tengan lugar por separado, sin perjuicio de la confidencialidad de lo tratado, y sin que se
le permita comunicar ni distribuir la información o documentación que la parte le hubiera
aportado, salvo autorización expresa de esta.
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Las pautas mínimas son tan amplias que solamente será necesario que, en la medida de lo
posible, resulten adecuadas a las partes, al conflicto, a las circunstancias concurrentes y, en
definitiva, al objetivo de lograr la solución del conflicto con la mayor simplicidad y brevedad,
y el menor costo posible.
Juegan ahora un papel más preponderante que las jurídicas, competencias, habilidades,
disciplinas y conocimientos más propios de la órbita de la psicología y hasta del marketing.
Se trata, en definitiva, de establecer un clima de confianza y comunicación entre las partes y
el mediador para solucionar el conflicto.
4) Terminación del procedimiento

Las actividades mediadoras pueden finalizar exitosamente con acuerdo o sin que llegue a
alcanzarse el mismo (art. 22.1 LMACM). En cualquiera de los casos, se confeccionará un acta
final que determinará su conclusión y, en su caso, reflejará, bien los acuerdos alcanzados de
forma clara y comprensible, o bien la finalización sin acuerdo.
Como es regla general, deberá firmarse por todas las partes y por el mediador o mediadores
y se entregará un ejemplar original a cada una de ellas. Sin embargo, en caso de que alguna
de las partes no quisiera firmar el acta, el mediador hará constar en la misma esta
circunstancia, entregando un ejemplar a las que lo deseen (art. 22.3 LMACM). A pesar del
tenor del art. 25.1 LMACM, referido a que al acuerdo se acompañarán las actas de la sesión
constitutiva y final, en mi opinión, acuerdo y acta no son elementos a efectos prácticos
diferenciables, la negativa a firmar el acta equivaldrá a la terminación de la mediación sin
acuerdo, incluso a pesar de que hubiera manifestado previamente su voluntad de alcanzarlo,
lo que permitirá la apertura de la vía heterocompositiva, judicial o arbitral, correspondiente.
La terminación tendrá como efecto, según el art. 4.III LMACM, el final de la suspensión del
plazo de prescripción o de la caducidad de acciones que se hubiere producido. Y también,
según el art. 22.1.II LMACM, impondrá que se devuelva a cada parte los documentos que
hubiere aportado, si bien, en el caso de que consten documentos que no hubieren de
devolverse (por ejemplo, cuando se trate de meras copias o documentos realizados ad hoc
para el procedimiento de mediación y solo útiles en el mismo), se formará un expediente que
conservará y custodiará el mediador o, en su caso, la institución de mediación, una vez
terminado el procedimiento y durante el plazo de cuatro meses.
Con todo, la consecuencia más relevante de la terminación del procedimiento, con

independencia de su resultado, es el deber de pagar los gastos que se hubieran generado,
como, entre otros, honorarios del mediador o uso de espacios o servicios en la institución de
mediación. (art. 15 LMACM): se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario,
sea expreso, estableciendo un régimen particular o adaptación que estimen oportuno, o
tácito por remisión a las posibles normas de la institución que ponderen la distribución de
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las costas de modo diverso. Y para el pago de estos costes se supone que podrá liquidarse la
provisión de fondos que haya podido exigirse a las partes.
A) Terminación sin acuerdo
El art. 22.1 LMACM enumera una serie circunstancias que motivarán que la mediación
termine sin acuerdo durante o al finalizar sus sesiones; a estas causas ha de añadirse también
la renuncia del mediador a continuar el procedimiento o el rechazo de las partes a su
mediador, siempre que no se llegue a nombrar uno nuevo (art. 22.2 LMACM).
B) Terminación con acuerdo
Sea total o parcial, el acuerdo se documentará por escrito, firmado por las partes por sí o
mediante sus representantes. Se hará constar la identidad y el domicilio de las partes; el lugar
y fecha en que se suscribe; las obligaciones que cada parte asume; y que se ha seguido un
procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de esta Ley, con indicación del
mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en
la cual se ha desarrollado el procedimiento. Se harán tantas copias como partes, más un
ejemplar para el mediador para su conservación.
El mediador en ese momento informará a las partes de las consecuencias que derivan del
acuerdo alcanzado: su carácter vinculante (esta vinculación será la propia de los contratos,
esto es, conforme se previene en los arts. 1.091, 1.256, y 1.258, y además, será similar a la
que produce la transacción, en los términos del art. 1.816 CC), y la posibilidad de instar su
elevación a escritura pública para que adquiera el carácter de título ejecutivo. Ante ello, y en
atención al carácter contractual del acuerdo, contra lo convenido solamente podrá
ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos (art. 23 LMACM).
Junto a los condicionamientos formales, lo más relevante son las, al menos en apariencia,
expeditivas consecuencias que se atribuyen al acuerdo:
a) de un lado y con carácter general, siempre que se cumplan las exigencias generales,
lo acordado vinculará a las partes, siendo impugnable únicamente mediante la
llamada «acción de nulidad» por las causas que invalidan los contratos;
b) de otro, la «posibilidad» de que alcance la categoría de título ejecutivo. El primer
aspecto, el civil, no ofrece mayores explicaciones habida cuenta del carácter
contractual que se atribuye a lo acordado y del que derivarán los correspondientes
derechos y obligaciones entre las partes, por supuesto siempre que aquello acordado
conste inteligiblemente. En cambio, la eficacia ejecutiva de lo acordado en mediación
puede generar alguna dificultad puntual y dudas a la hora de trasladar lo acordado a
la protocolización notarial.
En efecto, según art. 25.1 LMACM, «las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo
alcanzado tras un procedimiento de mediación. El acuerdo de mediación se presentará por
las partes ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final
del procedimiento”.
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Pero, es más, en el caso de que el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación

desarrollada después de iniciar un proceso judicial, y quizá también arbitral, según el art.
25.4 LMACM «las partes podrán solicitar del Tribunal su homologación de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
6. LA MEDIACIÓN DESARROLLADA POR MEDIOS ELECTRÓNICOS O ANÁLOGOS
En el contexto de la libertad de las partes, y en atención a normas como el considerando 9

de la Directiva 2008/52/CE de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, que pretende
impedir obstáculos a la utilización de nuevas tecnologías de comunicación en los
procedimientos de mediación, no resulta atípico que se permita que las partes puedan
acordar que el procedimiento de mediación, total o parcialmente, se desarrolle por medios
electrónicos, por videoconferencia o por otro medio análogo de transmisión de la voz o de
la imagen. Solamente se exige que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el
respeto a los principios de la mediación. Incluso se considera «preferente» cuando la
mediación «consista en una reclamación de cantidad que no excede de seiscientos euros»,
salvo que el empleo de los medios electrónicos no sea posible para alguna de las partes (art.
24 LMACM).
La tramitación por medios electrónicos en general se supone que resulta más sencilla y sobre
todo más económica. Además, implica específicamente que la solicitud de mediación se haga
«preferentemente» mediante formulario electrónico remitido a través de algún mecanismo
«seguro» al realizarse a través de una web debidamente protegida o por utilizar
instrumentos de cifrado de las comunicaciones (certificación SLL, esto es, «Secure Socket
Layer» o capa de conexión segura que proporciona privacidad mediante el uso de
criptografía). Parece bastante claro que el principio de confidencialidad que debe regir en el
procedimiento de mediación puede quedar en entredicho con cierta facilidad en el
procedimiento de mediación sin los instrumentos y técnicas adecuadas. A partir de ahí, el
mediador evaluará la conveniencia de la mediación, en atención a las circunstancias y a que
pueda garantizarse la identidad de las partes, mediante el DNI electrónico, la autenticidad
de las firmas, con la firma electrónica (Ley 59/2003, de 19 de diciembre), así como la
integridad de los documentos (Ley 11/2007, de 22 de junio).
El RD 980/2013 establece en primer lugar las normas generales sobre este procedimiento.
Además de disponer la preferencia del procedimiento de mediación cuando la cuantía o el
interés no exceda de los seiscientos euros, salvo que su empleo no sea posible para alguna
de las partes o cuando las mismas acuerden un procedimiento distinto y siempre que las
pretensiones de las partes no se refieran a argumentos de confrontación de derecho (art. 30
RD 980/2013), establece la necesidad de «habilitar los mecanismos necesarios para
garantizar a las partes la seguridad, el buen funcionamiento de la plataforma y de los
sistemas electrónicos utilizados, así como la privacidad, la integridad y el secreto de los
documentos y las comunicaciones, la confidencialidad en todas las fases del procedimiento,
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y asegurar el cumplimiento de las previsiones exigidas en la normativa en materia de

protección de datos de carácter personal».
Para la confidencialidad, las partes podrán optar por indicar si los documentos que entregan
o las comunicaciones que entablan no tienen este carácter, en caso contrario, quedan
sometidas al régimen de confidencialidad. Y los medios electrónicos aplicados a los
procedimientos simplificados de mediación deberán incorporar mecanismos de registro de
actividad que permitan auditar su correcto funcionamiento (art. 31 RD 980/2013). Las partes
y el mediador acreditarán la identidad y condiciones de usuario mediante la firma electrónica
(Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica) o presencialmente ante el mediador
o las instituciones de mediación, acordando un sistema de acceso seguro de mutuo acuerdo.
Se utilizarán formularios o impresos electrónicos normalizados de solicitud de inicio y de
contestación y aquellos que permitan la subsanación de errores u omisiones, así como la
retirada de la solicitud de inicio de la mediación en línea y, en el caso de que se haya dado
comienzo al procedimiento, el ejercicio del derecho de las partes a dar por terminadas las
actuaciones, generándose copia como justificante en el expediente único para todo el
procedimiento, en el que las partes asumen el compromiso de acceder al expediente en la
dirección electrónica que indiquen (arts. 32 a 35 RD 980/2013).
El procedimiento electrónico simplificado durará como máximo un mes desde el día siguiente
a la recepción de la solicitud, prorrogable por acuerdo de las partes, transformable a
cualquier otro procedimiento de mediación y pudiéndose llevar a cabo las actuaciones que
se consideren adecuadas presencialmente (art. 36 RD 980/2013).
Se iniciará presentando formulario de solicitud en el que quedará reflejada su posición y

donde se fijará la cantidad reclamada y otros desgloses y detalles. El mediador se pondrá en
contacto, a la mayor brevedad, con la solicitada para recabar su conformidad, concediéndole
un plazo razonable para contestar fijando así su posición.
Recibida la contestación, se remitirá a las partes un certificado que tendrá la consideración

de acta de la sesión constitutiva a los efectos de generar un número de expediente. Las
posiciones de las partes se reflejarán en la solicitud y contestación. Fijada la cantidad
reclamada en la solicitud detallada, podrá ser aceptada en el formulario de contestación, o
bien rechazarla o formular contrapropuesta, especificando su posición (arts. 37 y 38 RD
980/2013).
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TEMA 5: CONSIDERACIONES SOBRE LAS DIVERSAS OPCIONES DE

TUTELA JUDICIAL Y EVALUACIÓN DE SU COSTE: GASTOS, COSTAS Y
POSIBILIDADES DE RECUPERACIÓN DE LOS MISMOS
1. DIVERSAS OPCIONES DE TUTELA
La solución de un conflicto implica optar por alguna de las posibilidades previstas alternativa
o sucesivamente por el ordenamiento jurídico para su solución. Ello supone conocer esas
posibilidades, sus ventajas e inconvenientes. Lo más adecuado será atender al caso concreto
para escoger una u otra opción.
1) Sobre las alternativas a la jurisdicción en general

En principio, puede afirmarse que las soluciones autocompositivas se presentan más
adecuadas e interesantes. Lo ideal, aunque desgraciadamente no siempre real, sería no
generar conflictos; y, en el caso de plantearse, que las partes involucradas fueran capaces de
darles solución sin la intervención de un tercero; por último, si lo hay, si debe ser público o
privado.
El anterior esquema se presenta relativo y, por supuesto, muy aproximativo. Por ejemplo, la
solución de carácter público podrá ser interesante siempre que su coste directo, como cabe
esperar sea inferior y, la calidad, como sería de prever, superior.
En principio, una solución autocompositiva ofrecerá ventajas frente a una solución

hetercompositiva como es la judicial o incluso la arbitral, pero eso será así siempre que se
alcance un acuerdo, y no haya implicado un sacrificio tan grande que, a pesar de todo, pueda
hacer esta solución inconveniente frente a un proceso en sí mismo más costoso, pero en el
que hipotéticamente podía haberse obtenido el total de la pretensión.
En fin, han de ponderare las condiciones, ventajas e inconvenientes de las alternativas,

además, en relación con el concreto asunto de que se trate, y sin subjetividades varias, siendo
necesario insistir en reivindicar unas expectativas ponderadas de las vías alternativas a la
jurisdicción, evitando espejismos ilusionantes y, todavía más, naipes argumentales y algunos
cantos de sirenas.
Pero creo que falta una visión algo más realista. Y las afirmadas bondades de los medios
alternativos y, en particular, de la mediación, por mucho que se estén defendiendo con
particular ahínco y vehemencia argumentativa, no necesariamente han de corresponderse a
toda la realidad ni, por tanto, tendrán siempre los positivos resultados que inicialmente
cabría esperar, todo ello acompañado de una declarada voluntad del fomento de estas
soluciones.
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Ahora bien, no conviene olvidar algunos puntos relevantes como, entre otros, que la
conciliación obligatoria fue en su momento desterrada del proceso civil español por su escasa
utilidad práctica; o que la eventual ineficacia de las tan empeñadas medidas podría erigirse
no obstante en un verdadero obstáculo para el ejercicio de un derecho fundamental como
es el de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).
En fin, junto a la conveniencia inicial, ha de ponderarse la conveniencia para la parte en todos

los sentidos, principalmente en cuanto al tiempo de respuesta y al costo, así como a la calidad
y garantías de la alternativa.
2) Consideraciones sobre la conveniencia genérica del acuerdo y la actitud

conciliadora
La solución eficaz a los conflictos es viable a través de la negociación y posible acuerdo, o, en
términos del art. 9.1 del Estatuto General de la Abogacía Española, «concordia».
Frente al mero intento formal de acuerdo, práctica rutinaria de escasa eficacia, se impone
observar lo interesante que puede resultar la solución del conflicto a través del pacto. No se
trata de pactar a cualquier precio, con abandono de la pretensión en aras de cualquier
solución, pero tampoco de lanzarse al pleito sin ni siquiera considerar esta posibilidad tan
interesante para la parte y para el conjunto de la sociedad. De hecho, se impone conjugar
convenientemente el ánimo litigador y el espíritu litigante.
Vislumbrar expectativas de éxito:De un lado, esto se hará atendiendo las posibilidades reales
de fijación de los hechos constitutivos de su pretensión, tanto porque puedan ser
reconocidos por la contraparte como, sobre todo, en atención al material probatorio que
pueda adquirirse en el supuesto concreto. Igualmente, intentará vislumbrar las posibilidades
de que la contraparte pueda probar hechos defensivos: impeditivos, extintivos y excluyentes.
De otro lado, el análisis se centrará en las normas aplicables, su interpretación correcta y,
mejor todavía, atenderá al criterio del juzgador a la hora de interpretar y aplicar las normas
siempre que sea posible, tanto las favorables como las perjudiciales.
En definitiva, pocas desventajas ofrecería esta solución: cultura de paz, efectos beneficiosos
para la Administración de Justicia, ahorros para las partes, que se cohonestarán debidamente
con una solución autocompositiva que logre reunir la aceptación voluntaria y amistosa con
lo que es de su conveniencia y, aunque de modo aproximativo, con lo que le correspondería
en derecho. Para ello, el respeto y la confianza de los profesionales jurídicos entre sí y con
sus clientes abonan las posibilidades de éxito de este tipo de soluciones con grandes ventajas
y escasos inconvenientes.
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3) Las diversas opciones de tutela judicial

Descartadas soluciones alternativas a la jurisdicción, entre otras cosas porque falta el
necesario concurso de ambas partes para ello, cabe plantearse si se desea y es posible iniciar
la vía judicial. Lo bien cierto es que, a falta de acuerdo, la única posibilidad que resta a quien
tiene voluntad de sostener su derecho es la vía judicial mediante el ejercicio de la potestad
jurisdiccional, pues, con independencia de su voluntad, todos están sometidos al poder
judicial como manifestación de la soberanía de un Estado que, de ese modo, cumple con su
deber de dar satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva.
Según el art. 5.1 LEC, «se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada
prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la
constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas
cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley».
Estas modalidades de tutela pueden obtenerse en ocasiones de forma autónoma y, en otras,

de modo acumulativo. Ejemplo clásico es la pretensión constitutiva de divorcio, que suele
venir acompañada, entre otras, con la de condena a una determinada prestación, económica
o de hacer.
Básicamente, las modalidades de tutela son tres: la declarativa, la ejecutiva y la cautelar. La

primera, a su vez, puede subdividirse en tres más: la de condena, la mero declarativa y la
constitutiva. La tutela declarativa implica un pronunciamiento jurisdiccional en el que tras el
correspondiente proceso, y mediante un juicio fáctico y jurídico, se establece con la
suficiente certeza si quien solicita la tutela tiene efectivamente derecho a la misma.
Entre la tutela declarativa, la de condena permitirá, en caso de que se estime la pretensión,

crear un título con el que acceder al proceso de ejecución. Tras una previa declaración del
derecho, se decidirá si se impone un determinado deber de prestación, consistente en
entregar dinero, cosas muebles o inmuebles, o realizar determinadas conductas, activas o
pasivas. Incluso es posible la condena a prestación futura, con el fin de no tener que acudir
reiteradamente a los tribunales en caso de obligaciones periódicas (art. 220 LEC).
Mediante la tutela meramente declarativa es posible alcanzar certeza, obteniendo una

resolución con eficacia de cosa juzgada. Sin embargo, la misma carecerá de eficacia de título
ejecutivo en cuanto no impone un deber de prestación que deba cumplirse voluntaria o, en
caso contrario, forzosamente.
Con la tutela constitutiva se obtendrá el efecto de cambiar las relaciones jurídicas, creando,
modificando o extinguiendo las mismas.
Por su parte, mediante la tutela jurisdiccional ejecutiva, el Tribunal ejerce su potestad para
producir un cambio en la realidad social para adecuarlo a lo establecido en el título, sea
creado mediante la tutela declarativa de condena, o por otros medios.
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Por último, la tutela jurisdiccional cautelar permite evitar los peligros que implica el tiempo
para la consecución de un proceso.
El ordenamiento jurídico procesal establece instrumentos para dar satisfacción a las citadas
modalidades de tutela. Los procesos comunes, juicios ordinario y verbal, en algunos casos
con especialidades, así como los procesos especiales. Incluso, en ocasiones, alguno de estos
instrumentos ofrecen una tutela sumaria, con pretendida inmediatez o mayor celeridad a
cambio de carencia de plenitud de la actividad declarativa. Como contrapartida, no tendrán
efectos de cosa juzgada y, por lo tanto, será posible volver a conocer el mismo objeto entre
las mismas partes, sin vinculaciones por la sentencia dictada en el proceso sumario (art. 222
LEC).
Estos instrumentos suelen ser exclusivamente adecuados para la correspondiente

pretensión, sin embargo, en ocasiones el ordenamiento jurídico procesal los ofrece como
alternativa. Buen ejemplo es el proceso monitorio para la reclamación de determinadas
obligaciones de pago que puede formularse junto al correspondiente proceso común.
2. EVALUACIÓN DEL COSTE DE LA TUTELA JUDICIAL: GASTOS, COSTAS Y

POSIBILIDADES DE RECUPERACIÓN DE LOS MISMOS
Aspecto relevante a la hora de decidir algo tan significativo como iniciar un litigio es la
evaluación del coste de la tutela judicial.
1. Gastos y costas procesales
Según los términos literales del art. 241.1.II LEC, son «gastos del proceso aquellos
desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso».
De estos gastos, solo una parte podrá ser eventualmente recuperada en caso de resultar
beneficiario de la condena en costas.
De otro lado, entre los posibles gastos procesales que pueden realizarse y que no se incluyen
entre los que pueden ser recuperados en caso de resultar beneficiario de la condena en
costas está el de la posible imposición de multas a la parte (247.3 LEC) si actúan sin buena fe
procesal.
2. El pago de los gastos procesales
Según el art. 241.1 LEC, en principio, «cada parte pagará los gastos y costas del proceso
causados a su instancia a medida que se vayan produciendo». Siendo así, según el art. 241.2
LEC, «los titulares de créditos derivados de actuaciones procesales podrán reclamarlos de la
parte o partes que deban satisfacerlos sin esperar a que el proceso finalice y con
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independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en este recaiga». Y en sentido
similar, el art. 539.2 LEC dispone para el proceso de ejecución que «en las actuaciones del
proceso de ejecución para las que esta ley prevea expresamente pronunciamiento sobre
costas, las partes deberán satisfacer los gastos y costas que les correspondan conforme a lo
previsto en el artículo 241 de esta Ley, sin perjuicio de los reembolsos que procedan tras la
decisión del Tribunal o, en su caso, del Letrado de la Administración de Justicia sobre las
costas».
Como se observa, obligados al pago son las partes, con la única excepción de que las mismas
gocen del derecho a la asistencia jurídica gratuita.
De otro lado, se prevé igualmente que el procurador pague todos los gastos que se causen a
su instancia, excepto los honorarios de los abogados y los correspondientes a los peritos, las
tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional y los depósitos necesarios para la
presentación de recursos, salvo que el poderdante le haya entregado los fondos necesarios
para su abono (art. 26.2.7.º LEC), quien posteriormente podrá reclamarlos a su poderdante
en concepto de «gastos suplidos» (art. 34 LEC).
El pago de los gastos procesales corresponderá hacerlos quien los haya causado a favor de
un tercero, con independencia de que haya participado o no de algún modo en el proceso. A
las partes solamente les corresponderá recuperar alguno de esos gastos una vez sean
declaradas las costas. Y en el caso de que los gastos sean comunes, en ocasiones se aclara en
qué medida corresponderá realizarlos por las partes.
3. La condena en costas
La condena en costas es un pronunciamiento contenido en la resolución que pone fin al
proceso por la que, frente a la regla general del pago de los gastos procesales, se impone el
pago definitivo de algunos de estos gastos procesales a una de las partes. Esta condena, por
tanto, permite a la parte favorecida por la misma reembolsarse de los gastos a que se refiere
el art. 241.1.II LEC.
En algunos casos, no se considera necesaria la imposición expresa (proceso de ejecución en

el que podría decirse que hay una imposición legal de las costas). El art. 539.2.I y II LEC, salvo
en las actuaciones del proceso de ejecución para las que se prevea expresamente
pronunciamiento sobre costas, determina que «las costas del proceso de ejecución no
comprendidas en el párrafo anterior serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa
imposición, pero, hasta su liquidación, el ejecutante deberá satisfacer los gastos y costas que
se vayan produciendo, salvo los que correspondan a actuaciones que se realicen a instancia
del ejecutado o de otros sujetos, que deberán ser pagados por quien haya solicitado la
actuación de que se trate».
Lo bien cierto es que como regla general la resolución que ponga fin al proceso contendrá
pronunciamiento sobre costas. Se impondrán, de entrada, conforme a la regla de «quien
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pierda paga», o lo que se conoce técnicamente como principio objetivo o del vencimiento.
Sin embargo, en caso de estimación, total o parcial de los recursos «no se condenará en las
costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes» (art. 398.2 LEC).
El mismo art. 394.1 LEC remite el art. 395.2 LEC para el caso del allanamiento producido tras
la contestación a la demanda. En idéntico sentido, el art. 396.1 LEC establece que «si el
proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el
demandado, aquel será condenado a todas las costas».
Frente a la regla general de la imposición, se contemplan algunos supuestos en los que no se

impondrán las costas, donde, «cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes
por mitad» (art. 394.2 y en el mismo sentido 240.3 LEC):
a) Por estimación o desestimación que no sea total, y no se considere que concurren

méritos para imponerlas por temeridad (art. 394.2 LEC).
b) Cuando se aprecie y razone por el Tribunal que el caso presentaba serias dudas de
hecho o de derecho. A tal efecto se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en
casos similares (art. 394.1 LEC).
c) Por tratarse de un recurso. Si la estimación es total o parcial, no habrá imposición

(art. 398.2 LEC).
Asimismo, también como excepción, se contempla la posibilidad de que se impongan las
costas a pesar de que, por haber estimación o desestimación parcial, en principio no
procedería la imposición. Así ocurrirá cuando concurran méritos para imponerlas a una de
ellas por haber litigado con temeridad (art. 394.2 LEC). Y también, frente al efecto de
procedencia inicial de no imposición de costas en el caso de allanamiento antes de contestar
a la demanda, cuando el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el
demandado (art. 395.1 LEC).
Esto se producirá, en general, cuando se entienda que alguna de las partes actúe en el
proceso a pesar de la manifiesta falta de fundamento e inconsistencia, de modo que haya
litigado o provocado la necesidad de litigar con patente falta de razón. Por ejemplo, según el
art. 395.1.II LEC, «se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la
demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de
pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de
conciliación».
4. Tasación de costas
En el caso de que haya condena en costas y no sean satisfechas voluntariamente por el
condenado a su pago, se procederá a determinar el importe concreto de los gastos
procesales que hayan sido soportados por la parte beneficiaria de la condena en costas y que
deben ser reembolsados.
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A) Determinación de las partidas
Se incluyen los gastos del 241.1.II LEC, incluidas las que genere el correspondiente trámite
de tasación. Pero los arts. 243.2 y 3, y 363 LEC establecen algunos requisitos, condiciones y
límites:
1º «No se incluirán en la tasación los derechos correspondientes a escritos y

actuaciones que sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la ley» (art. 243.2.I LEC).
2.º «Ni las partidas de las minutas que no se expresen detalladamente o que se
refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito» (art. 243.2.I in fine LEC).
3.º «Tampoco serán incluidas en la tasación de costas los derechos de los

procuradores devengados por la realización de los actos procesales de comunicación,
cooperación y auxilio a la Administración de Justicia, así como de las demás actuaciones
meramente facultativas, que hubieran podido ser practicadas en otro caso por las Oficinas
judiciales» (art. 243.2.II LEC).
4.º «El Letrado de la Administración de Justicia reducirá el importe de los honorarios

de los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, cuando los
reclamados excedan del límite a que se refiere el apartado 3 del artículo 394 y no se hubiese
declarado la temeridad del litigante condenado en costas» (art. 243.2.III LEC).
5.º «En las tasaciones de costas, los honorarios de abogado y derechos de procurador
incluirán el Impuesto sobre el Valor Añadido de conformidad con lo dispuesto en la ley que
lo regula. No se computará el importe de dicho impuesto a los efectos del apartado 3 del
artículo 394» (art. 243.2.IV LEC).
6.º «Tampoco se incluirán las costas de actuaciones o incidentes en que hubiese sido
condenada expresamente la parte favorecida por el pronunciamiento sobre costas en el
asunto principal» (art. 243.3 LEC).
7.º «Las partes podrán proponer cuantos testigos estimen conveniente, pero los
gastos de los que excedan de tres por cada hecho discutido serán en todo caso de cuenta de
la parte que los haya presentado» (art. 363.I LEC).
B) Procedimiento de tasación y de su posible impugnación
La parte correspondiente solicitará la tasación de costas. Esta se practicará por el LAJ del
Tribunal que hubiera conocido del proceso o recurso, respectivamente, o, en su caso, por el
que esté encargado de la ejecución (art. 243.1 LEC).
Practicada por el LAJ la tasación de costas se dará traslado de ella a las partes por plazo
común de diez días (art. 244.1 LEC). El acuerdo del traslado es relevante porque a partir del
mismo «no se admitirá la inclusión o adición de partida alguna, reservando al interesado su
derecho para reclamarla de quien y como corresponda» (art. 244.2 LEC). Y una vez
transcurrido el plazo de diez días sin que se hubiere impugnado, «el Letrado de la
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Administración de Justicia la aprobará mediante decreto. Contra esta resolución cabe

recurso directo de revisión, y contra el auto resolviendo el recurso de revisión no cabe
recurso alguno» (art. 244.3 LEC).
La impugnación, admisible en el plazo de diez días, podrá basarse en que se han incluido en
la tasación partidas, derechos o gastos indebidos; o, cuando se trate de los honorarios de los
abogados, peritos o profesionales no sujetos a arancel, también podrá impugnarse la
tasación alegando que el importe de dichos honorarios es excesivo (art. 245.2 LEC).
Incluso la parte favorecida por la condena en costas podrá impugnarla por no haberse
incluido en la misma gastos debidamente justificados y reclamados (art. 245.3 LEC), debiendo
expresarlos en el escrito de impugnación.
La impugnación por excesivos se tramitará con remisión de la misma al abogado o perito de

que se trate, al que se le oirá en el plazo de cinco días y, de no aceptarla, se pasará testimonio
de los autos, o de la parte de ellos que resulte necesaria, al Colegio, asociación o corporación
correspondiente para que emita informe (art. 246.1 y 2 LEC). Y a la vista de lo actuado y de
los dictámenes emitidos, dictará decreto manteniendo la tasación realizada o, en su caso,
introduciendo las modificaciones que estime oportunas. La decisión supondrá la imposición
de costas según el principio del vencimiento esto es, si la impugnación fuere totalmente
desestimada, se impondrán las costas del incidente al impugnante. Si fuere total o
parcialmente estimada, se impondrán al abogado o al perito cuyos honorarios se hubieran
considerado excesivos. Contra dicho decreto procede recurso de revisión y frente al auto que
lo resuelva no cabrá recurso alguno (art. 246.3 LEC).
En caso de que se funde en ser indebidas o, en caso de no serlo, sería en ser excesivas, «se
tramitarán ambas impugnaciones simultáneamente, con arreglo a lo prevenido para cada
una de ellas en los apartados anteriores, pero la resolución sobre si los honorarios son
excesivos quedará en suspenso hasta que se decida sobre si la partida impugnada es o no
debida» (art. 246.5 LEC).
Por último, si alguna de las partes fuera titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita,
en ningún caso se discutirá ni se resolverá en el incidente de tasación de costas cuestión
alguna relativa a la obligación de la Administración de asumir el pago de las cantidades que
se le reclaman por aplicación de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (art. 246.5 LEC).
5. Exacción de las costas

Una vez practicada y firme la tasación, según el art. 242.1 LEC, «se procederá a la exacción
de las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación, si la parte condenada no
las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasación». Lo que permite
afirmar que la resolución que fija las costas representa un título ejecutivo dinerario y líquido
que se ejecutará como cualquier otro de esas mismas características.
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6. Posibilidad de justicia gratuita

Es un derecho reconocido constitucionalmente (arts. 119 en relación con los arts. 14 y 24 CE)
si bien de configuración legal (art. 20 LOPJ) desarrollado por la LAJG y por el RD 996/2003,
que, generalmente requiere reconocimiento administrativo en los supuestos concretos. Por
tanto, se hace preciso determinar caso por caso: (*art. 2.LAJG)
Y se extiende temporalmente, según el art. 7 LAJG, en una misma instancia «a todos sus
trámites e incidencias, incluida la ejecución, pero no podrá aplicarse a un proceso distinto».
Así como también se mantendrá para la interposición y sucesivos trámites de los recursos
contra las resoluciones que pongan fin al proceso en la correspondiente instancia, siempre
que resulte sostenible en los términos del art. 32 LAJG.
Por lo que se refiere a los requisitos para el reconocimiento, se ha de recordar que, salvo que
como hemos visto se reconozca ex lege o se excepcione para determinadas personas
jurídicas, se han de cumplir los siguientes requisitos:
1.º Disponer de recursos limitados, determinados en atención al tipo de persona así

como de determinadas situaciones subjetivas.
i. En las personas jurídicas se reconocerá cuando, careciendo de patrimonio suficiente,

el resultado contable de la entidad en cómputo anual fuese inferior a la cantidad
equivalente al triple del indicador público de renta de efectos múltiples (art. 3.5
LAJG).
ii. En las personas físicas, según el art. 3.1 LAJG, «se reconocerá el derecho de asistencia
jurídica gratuita a aquellas personas físicas que careciendo de patrimonio suficiente
cuenten con unos recursos e ingresos económicos brutos, computados anualmente
por todos los conceptos y por unidad familiar, que no superen los siguientes
umbrales: *en la ley
iii. No obstante, en algunos casos, determinadas personas podrán beneficiarse de la
justicia gratuita con independencia de los recursos económicos (y además se prestará
de forma inmediata); es el caso de víctimas de violencia de género, de terrorismo…
así como a los menores de edad y las personas con discapacidad intelectual o
enfermedad mental cuando sean víctimas de situaciones de abuso o maltrato. Este
derecho asistirá también a los causahabientes en caso de fallecimiento de la víctima,
siempre que no fueran partícipes en los hechos [art. 2.g) LAJG].
iv. Asimismo, en atención a las circunstancias de familia del solicitante, número de hijos
o familiares a su cargo, las tasas judiciales y otros costes derivados de la iniciación del
proceso, u otras de análoga naturaleza, objetivamente evaluadas y, en todo caso,
cuando el solicitante ostente la condición de ascendiente de una familia numerosa
de categoría especial, la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita ante la que se
presente la solicitud podrá conceder excepcionalmente, mediante resolución
motivada, el reconocimiento del derecho a las personas cuyos recursos e ingresos no
excedan del quíntuplo del indicador público de renta de efectos múltiples, teniendo
en cuenta además la carencia de patrimonio suficiente. También en según que
circunstancias de salud si el proceso guarda relación con ésta.
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2.º Litigar en defensa de derechos o intereses propios. Básicamente para evitar fraudes,
según el art. 3.4 LAJG, «el derecho a la asistencia jurídica gratuita solo podrá reconocerse a
quienes litiguen en defensa de derechos o intereses propios, o ajenos cuando tengan
fundamento en una representación legal. En este último caso, los requisitos para la
obtención del beneficio vendrán referidos al representado».
3.º Sostenibilidad de la pretensión de quien pretende la tutela judicial como parte

activa, de modo que no tendrán cobertura las pretensiones infundadas o claramente
temerarias. Y su apreciación se atribuye al abogado inicialmente designado para prestar el
derecho (arts. 32 a 35 LAJG). Este abogado expondrá su criterio razonado cuando considere
la pretensión insostenible, y estos informes negativos serán sometidos a posterior dictamen
del Colegio de Abogados o, en su caso, del Ministerio Fiscal (art. 33.2 LAJG).
Una vez reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, otorga al favorecido una serie
de ventajas determinadas legalmente, si bien en los casos de reconocimiento excepcional
podrán ser concretadas por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita. En general, el art. 6
LAJG prevé que el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes
prestaciones: (*mirar en ley, es largo de narices)
El procedimiento para la solicitud y concesión del derecho se regula en los arts. 12 a 21 LAJG.
A destacar que, según el art. 8 LAJG ha de solicitarse antes de presentar la demanda o la
contestación.
No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de
un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el LAJ o el órgano administrativo, de
oficio o a instancia de parte, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión
sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación
provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en
interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos
establecidos en las leyes procesales o administrativas.
Y si la solicitud se realizara antes de iniciar el proceso y la acción pudiera resultar perjudicada

por el transcurso de los plazos de prescripción, o de caducidad, quedará interrumpida o
suspendida respectivamente (arts. 16.2 LEC).
Asimismo, el art. 36 LAJG regula el reintegro económico en relación con la condena en costas.
7. El procedimiento para reclamar créditos del abogado y procurador frente a sus

clientes
A) Naturaleza jurídica
La Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina

judicial, excluyó cualquier naturaleza procesal, pues se atribuye su conocimiento en exclusiva
al LAJ, lo que presupone su naturaleza estrictamente administrativa. A pesar de ello, se
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configura mediante la técnica monitoria, incluido el carácter documental y la inversión

meramente formal del contradictorio.
Será necesario presentar «cuenta detallada y justificada, manifestando que le son debidas y
no satisfechas las cantidades que de ella resulten y reclame» (art. 34 LEC); o la «minuta
detallada y manifestando formalmente que esos honorarios les son debidos y no han sido
satisfechos» (art. 35 LEC). Y, como en todos los monitorios, el deudor que no pague y quiera
evitar los expeditivos efectos de mantener una actitud pasiva habrá de formular oposición
que se sustanciará mediante trámites específicos.
Se ofrece un fortalecimiento de la efectividad del crédito porque:
1.º Será competente el LAJ del mismo órgano en que radique el asunto (art. 34.1 LEC),
de modo que el acreedor tendrá menor carga de acreditación, facilitándose al hallarse las
actuaciones que generaron los créditos en el mismo órgano competente.
2.º El documento que se adjunta a la solicitud, como también se autoriza en el

procedimiento monitorio ordinario, podrá ser creado unilateralmente por el acreedor, sin
necesidad de que la cuenta o la minuta constituyan un principio de prueba del derecho del
peticionario confirmado por lo que se exponga en los mismos, sino que, partiendo de que se
han generado en un procedimiento que se ha sustanciado ante el mismo órgano, solamente
se requiere manifestación de que le son debidas y no satisfechas las cantidades contenidas
en la cuenta o minuta.
3.º Basta con la actuación del propio procurador o abogado acreedor.
4.º El plazo otorgado en el requerimiento de pago (diez días), como ocurre en el juicio
cambiario, se reduce a la mitad respecto del previsto en el monitorio ordinario (veinte días).
5.º Tras la impugnación, se concretará la cantidad debida mediante decreto que será
inmediatamente firme puesto que se declara como irrecurrible, si bien no está dotado de
eficacia de cosa juzgada por un doble motivo: fruto de la sumariedad así como de la misma
atribución del conocimiento al Secretario judicial que, como es sabido, no es titular de la
potestad jurisdiccional.
B) Inconvenientes prácticos de este procedimiento
Como todo monitorio, y dada su naturaleza aparentemente administrativa, en modo alguno

impide un proceso judicial alternativo o sucesivo sobre la misma cuestión. Podrá instarse
este procedimiento regulado en los arts. 34 y 35 LEC; el común que corresponda por la
cuantía conforme a los arts. 249 y 250 LEC; o incluso el monitorio previsto en los arts. 812 a
818 LEC.
Ante esto, cabe plantearse qué alternativa es la más útil o ventajosa. Parece que, cuando la
cuantía no supere los seis mil euros, convendrá el monitorio de los artículos 812 a 819 y, en
caso contrario, el juicio ordinario.
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El objeto del procedimiento por cuenta manifestada está limitado a los créditos generados
directamente en un determinado proceso, con exclusión de cantidades que deriven de
cualquier otra actividad (desplazamientos, asistencias a reuniones o asambleas informativas
y similares).
Es más, han de interpretarse restrictivamente los arts. 34 y 35 LEC en orden a la admisión de

conceptos reclamables pues, de lo contrario, estaríamos ampliando el ámbito de la
sumariedad a cuestiones no amparadas legalmente. De ese modo, solo es apto para una
parte limitada de créditos a favor del procurador y del abogado frente a sus clientes.
De otro lado, en comparación con un monitorio, no se presenta ventajoso (privado de

eficacia de cosa juzgada sin apreciarse con claridad una reducción o limitación de las
posibilidades materiales de oposición) con posibilidad de juicio ulterior que gravitará como
espada de Damocles, erosionando la seguridad jurídica y la tranquilidad psicológica del
acreedor.
Pero el monitorio ordinario también resulta inconveniente cuando supere los seis mil euros,
debido a las consecuencias de la oposición. Siendo así, es de prever que el deudor formulará
oposición y, ante ello, que el acreedor, para no perder tiempo en el monitorio previo,
presente la demanda de juicio ordinario directamente.
En fin, podría decirse que el procedimiento más conveniente sería el monitorio de los arts.
812 a 818 LEC hasta los seis mil euros; y a partir de dicha cuantía, el procedimiento de los
arts. 34 y 35 LEC o el juicio ordinario, según la relevancia que tenga una tutela más inmediata
o menos. El ordinario tendrá plenitud, garantías, seguridad y eficacia, pero complejidad y
presumible lentitud. El procedimiento de los arts. 34 y 35 LEC, todo lo contrario, vocación de
rapidez y carácter expeditivo, pero con carencia de cosa juzgada, con las consiguientes
posibilidades de juicio ulterior que dilate el conflicto y hasta imponga por último la restitutio
in integrum más intereses y mayores costas.
C) Principales características *esto ultra resumido
a. Algunos problemas prácticos derivados de la atribución al LAJ

Se atribuye no solo la gestión sino también la resolución al LAJ  Puede resultar
problemático en caso de que el asunto transcurra en varios órganos jurisdiccionales, como
ocurrirá, como supuestos más habituales, con los recursos devolutivos o la ejecución. En tal
caso, deberán multiplicarse las reclamaciones ante los diversos Letrados de la Administración
de Justicia, sin perjuicio de que puedan acumularse las pretensiones para evitar esta
atomización de reclamaciones.
Como alternativa, podría corresponder al LAJ de cualquiera de los órganos que hubiera
conocido. Para ello solamente sería necesario que quien conociera tuviera constancia de las
actuaciones, tramitadas o no ante el mismo.
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b. Legitimación
La legitimación activa se determina en principio de un modo bastante simple: corresponde
al procurador y abogado que, teniendo capacidad para ser parte —por no haber fallecido—
y de actuación procesal —por mantener una capacidad que se le ha de presumir salvo prueba
en contrario—, hayan intervenido profesionalmente en el procedimiento que origina el
crédito reclamado.
Subjetivamente se excluye a otros profesionales que puedan actuar en el proceso como los
peritos.
Por lo que se refiere a la legitimación pasiva, una vez superada la necesaria reclamación al
procurador cuando interviniera tal y como contemplaba el art. 12 LEC 1881 partiendo de una
inexistente realidad sociológica, se atribuye por el art. 35 LEC a la persona física o jurídica
defendida, parte en el proceso que generó el crédito reclamado, con independencia de la
posición que haya ocupado en el proceso o el concepto con que haya actuado.
c. El carácter facultativo de la postulación

Así y todo, la Ley 42/2015, de reforma de la LEC, se ocupa de otorgar cobertura expresa al
carácter facultativo de la postulación cuando introduce una última frase en el punto 1 de los
arts. 34 y 35 LEC que derechamente aclara que «no será preceptiva la intervención de
abogado ni procurador». E igualmente, elimina la por lo demás incoherente previsión del
punto 2 de los arts. 34 y 35 LEC por la que en el requerimiento a la suma debida, se sumaban
«las costas». Incluso se elimina la misma previsión del punto 3 de los mismos preceptos,
omitiendo que en el supuesto de que se despache ejecución, se incluyan «las costas».
d. Requisitos de la obligación y su documentación
Aunque no se exprese, los términos de los arts. 34 y 35 LEC permiten concluir que debe
tratarse de «deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada». Además de
debidamente documentada (cuenta o minuta «detallada y justificada»), la obligación
necesariamente ha de ser dineraria (una suma, cantidad), determinada (cantidad que haya
de satisfacerse, cantidad debida, cantidad a que ascienda) y ha de ser vencida y exigible
(debida y no satisfecha, honorarios que hubieren devengado).
Ha de tratarse, según la literalidad de los arts. 34 y 35 LEC, de cantidades que el poderdante

«adeude por los derechos y gastos que hubiere suplido para el asunto»; y de «honorarios
que hubieren devengado en el asunto». Todos ellos debidos en el momento de la
reclamación por haber sido realizados los actos procesales que los originan. De ese modo,
quedan excluidos anticipos de derechos profesionales (para ello se cuenta con el
procedimiento del art. 29 LEC).
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e. Petición, pretensión y, en su caso, admisión

Los arts. 34 y 35 LEC, no solamente omiten cualquier referencia a su escrito iniciador, sino
que parecen excluirlo. De un modo o de otro, el escrito habría de cumplir los requisitos
mínimos previstos en el art. 437 LEC.
El objeto inmediato del petitum o petición será que se inicie el procedimiento con el
requerimiento, y que siga sus trámites hasta el completo pago del crédito. Se pretenderá,
por tanto, que se requiera de pago y que, para el caso de que el deudor no atienda este
requerimiento y no formule impugnación, se despache ejecución. En este último supuesto,
se habrá conformado un título de ejecución. El objeto mediato del petitum, la cantidad
reclamada, ha de quedar perfectamente definida en la cuenta o en la minuta, sin perjuicio
de los intereses correspondientes y hasta de costas que puedan proceder, cuando se den los
presupuestos del art. 32.5 LEC.
Una vez recibida la solicitud, el LAJ valorará su admisión, y, en su caso, «mandará que se
requiera» de pago. Parece claro que el requerimiento debe ser consecuencia de una previa
petición que cumpla con los presupuestos y requisitos de forma y de fondo y, por tanto, que
deba ser objeto de valoración a efectos de admisión.
f. Innecesaridad de formular demanda ejecutiva

El art. 816 y el 825 LEC, del mismo modo que los arts. 34.3 y 35.3 LEC, no prevén
expresamente que sea necesaria una petición específica de apertura de proceso de
ejecución.
La ley no solo omite la exigencia de que se formule demanda ejecutiva sino que exige que se
despache ejecución de forma automática. Así derivaba de la teleología de los arts. 34 y 35
LEC, máxime cuando el requerimiento del LAJ debía contener el «apercibimiento de apremio
si no pagare ni formulare impugnación».
De ese modo, podían inferirse las consecuencias de la actitud pasiva del mismo requerido,
nota característica de la llamada técnica monitoria que informa este más que especial
procedimiento.
La petición de ejecución ya se encuentra inserta o implícita en la misma solicitud de inicio de

procedimiento por cuenta manifestada, y se refuerza por el deber de impulso oficial previsto
en el art. 179 LEC, siendo que el art. 549 es norma general
g. Competencia para la ejecución

Partiendo de la atribución de conocimiento al LAJ del órgano en el que radique el asunto,
una interpretación literal de lo previsto en el art. 545 LEC permitiría atribuir competencia
para la ejecución a cualquier órgano jurisdiccional. Pero frente a esta consecuencia, contraria
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al sistema español de distribución competencial, de nuevo se impone una interpretación

correcta del art. 545 LEC (precepto que ya exige un esfuerzo interpretativo cuando parece
atribuir la competencia al órgano que conoció en primera instancia o al que homologó la
transacción, cuando puede homologar el que está conociendo en la segunda instancia), por
la que se atribuya la competencia funcional para conocer de la ejecución al órgano que
conoció en primera instancia, no necesariamente del procedimiento del art. 34 y 35 LEC
sino en todo caso al que conoció del asunto que genera el crédito.
h. Oposición especialísima
Uno de los principales aspectos característicos de este procedimiento, junto a la competencia
del LAJ, es precisamente el de la regulación de la impugnación. Actualmente se refuerza
considerablemente la contradicción. De hecho, se introduce un trámite que, con vocación de
otorgar cierta sistemática en relación a la nueva configuración del juicio verbal con
contestación escrita, subsana una grave deficiencia en lo referente a la contradicción. Ahora,
una vez formulada oposición, el Secretario judicial dará traslado al procurador (o en su caso
al abogado) por tres días para que se pronuncie sobre la impugnación. A continuación, se
procederá a examinar la cuenta, las actuaciones y la documentación aportada (y se supone
también que el pronunciamiento del procurador o abogado) para dictar decreto en el que se
determine la cantidad debida.
Además, la contradicción redundará en un decreto del LAJ que determinará la cantidad

debida con mayores garantías y condiciones de certeza.
Si la impugnación es por excesivos, se procederá previamente a su regulación conforme a lo

previsto en los arts. 241 y ss. LEC, salvo que el abogado acredite la existencia de presupuesto
previo en escrito aceptado por el impugnante, y, por último, el LAJ dictará decreto fijando la
cantidad debida. En ambos casos, bajo apercibimiento de apremio si no se pagase dentro de
los cinco días siguientes a la notificación, como se ha indicado.
La reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, introduce una previsión en la que
se aclara que la impugnación de la cuenta del procurador únicamente puede basarse en el
carácter de indebida.
De ese modo, el LAJ dará traslado al procurador por tres días para que se pronuncie sobre la
impugnación. A continuación, el mismo letrado examinará la cuenta y las actuaciones
procesales, así como la documentación aportada, y dictará en el plazo de diez días decreto
determinando la cantidad que haya de satisfacer al procurador, bajo apercibimiento de
apremio. Por tanto, sin seguir en modo alguno el trámite previsto para la impugnación por
excesivos en que pueda fundarse también la minuta de los abogados y procuradores.
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i. Trámites para la impugnación en general y ámbito material

Para la impugnación en general —o lo que es lo mismo, para la impugnación que no sea por
excesivos—, se introduce un trámite común para alegar lo no debido (actuaciones inútiles,
superfluas o no autorizadas por la ley; honorarios, derechos y gastos no devengados en el
concreto proceso en el que se formula la cuenta o minuta jurada; falta de legitimación), y, en
general, la falta de derecho, es lo suficientemente amplia como para incluir en su ámbito
toda defensa procesal o material, basada en la falta de hechos constitutivos del acreedor,
como en la concurrencia de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la pretensión.
Admitida la petición por el LAJ, requerido el deudor y formulada oposición por el mismo
deudor, el Letrado dará traslado al acreedor por tres días para que se pronuncie sobre la
impugnación. Examinada la cuenta, las actuaciones, la documentación aportada y lo
pronunciado por el acreedor, dictará decreto determinando la cantidad debida.
j. Impugnación por excesivos de la minuta del abogado, previo informe del Colegio de
Abogados correspondiente.
Para el exclusivo supuesto de impugnación de la minuta del abogado por excesivos, «se
procederá previamente a su regulación conforme a lo previsto en los artículos 241 y ss., salvo
que el abogado acredite la existencia de presupuesto previo en escrito aceptado por el
impugnante». De ese modo, puede distinguirse la impugnación con o sin presupuesto previo.
Dado que el abogado tiene libertad para fijar honorarios, inicialmente se presenta dudoso
que deban regularse los honorarios con base en un informe del Colegio de Abogados
correspondiente. Con todo, se pretende evitar abusos en el montante de la minuta de
honorarios, aunque las actuaciones hayan sido efectivamente realizadas por el abogado; y al
tiempo, establecer unas condiciones para prevenir dichos abusos, incentivando la
elaboración de presupuestos previos, en los que queden delimitados y se acepten los costes
del litigio, en cuanto que, de haber presupuesto, no se procederá a su regulación, sino que
se dictará decreto fijando la cantidad debida. De ese modo se permite el ejercicio de la
libertad de fijar honorarios, pero evitando buena parte de los posibles abusos que se podrían
generar en caso contrario.
Con todo, podrá prescindirse del trámite de informe por parte del Colegio de Abogados.
Asimismo, como la existencia del presupuesto condiciona significativamente las

posibilidades de impugnación, la aportación posterior implicaría siempre mermas defensivas
que exigirían medidas sin cobertura legal para hacer efectivo el derecho de defensa del
deudor. Por ello, puede concluirse que, salvo supuestos excepcionales, no resultará admitida
la aportación del presupuesto con posterioridad a la solicitud de inicio del procedimiento.
En cambio, cuando la impugnación por excesivos es sin presupuesto, por faltar o no haber
sido aportado, se regulará conforme a lo previsto en el art. 246.1 LEC.
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La impugnación se basará básicamente en un porcentaje o cantidad de rebaja, de modo que

deberán mencionarse los conceptos o partidas concretas a que se refiera la discrepancia y
las razones de la misma.
Los trámites se contienen en el art. 246 LEC. Se iniciará oyendo al abogado en el plazo de
cinco días. Este puede aceptar la reducción solicitada, total o parcialmente. En tal caso,
parece claro que si la aceptación es total se dictará decreto poniendo fin al procedimiento.
También puede rechazarla o dejar transcurrir el plazo de cinco días sin aceptarla totalmente;
de modo que seguirán los trámites. A continuación, se pasará testimonio de las actuaciones,
o de la parte de ellas que resulte necesaria, al Colegio de Abogados (se supone que del lugar
donde radique el órgano jurisdiccional) para que emita informe en un plazo no determinado
legalmente pero que nada impide que lo establezca el LAJ.
Este informe tendrá valor de dictamen pericial, por tanto, sin efecto vinculante (art. 246.3
LEC), pero su falta no implica una mera irregularidad formal sino que produce indefensión
(STC 62/2009, de 9 de marzo). Y a la vista del informe, el LAJ fijará la cantidad debida. Por
último, se resolverá mediante decreto, sin vinculación teórica al informe anterior y
atendiendo fundamentalmente a la complejidad y cuantía del asunto. Todo ello sin
posibilidad de recurso alguno. Las costas se impondrán conforme previene el art. 246.3.II
LEC, esto es, «si la impugnación fuere totalmente desestimada, se impondrán las costas del
incidente al impugnante. Si fuere total o parcialmente estimada, se impondrán al abogado
[...] cuyos honorarios se hubieran considerado excesivos».
k. Trámites para la impugnación por indebidos y por excesivos al mismo tiempo
Si la minuta se impugna al mismo tiempo por indebidos y por excesivos (si bien, partida por
partida, puede que en realidad no exista coincidencia, puesto que una partida puede ser
indebida y otra excesiva), seguirá la tramitación independiente de cada una de las
impugnaciones y se resolverá de forma inmediata. El supuesto solamente se daría si una
misma partida se impugna por ambos conceptos. En tal caso, el art. 246.5 LEC establece la
pauta a seguir: así, la tramitación es simultánea, pero la resolución sucesiva: primero por
indebidos y, en su caso después, por excesivos. Así lo justifica la economía procesal puesto
que la circunstancia de que alguna de las partidas impugnadas fuera considerada indebida
podría condicionar la impugnación ya presentada de los mismos honorarios por excesivos.
3. OTROS ASPECTOS A EVALUAR
Pero el coste previsible de la justicia no es el único elemento a evaluar a la hora de decidir la

opción más adecuada para resolver el litigio. De un lado, han de considerarse los riesgos para
la efectividad de la tutela judicial provocada por el tiempo que ha de transcurrir y que de
hecho transcurre hasta su culminación, y, ante estos, las posibilidades que ofrece el
ordenamiento jurídico procesal para conjurarlos. De otro, será elemento clave las
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posibilidades con las que se cuenta para fijar los datos relevantes sobre los que se aplicarán
las normas que impondrán sus consecuencias en correspondencia con nuestra pretensión.
Por tanto, junto a la concurrencia de las correspondientes normas de derecho material y su
adecuada interpretación, principalmente habrá de atenderse a las posibilidades reales para
en el caso concreto fijar los datos por ambas partes, tanto las que puedan favorecer al
demandado (hechos impeditivos, extintivos y excluyentes) aunque en este caso sea
aproximadamente, así como, principalmente, mediante la investigación de las fuentes de
prueba sobre los hechos constitutivos en los que se basa la pretensión. Ambos aspectos los
estudiaremos en los siguientes capítulos
Por lo demás, convendría no pasar por alto que incluso caben ciertas posibilidades de
predicción en atención a los precedentes resolutorios del titular de la potestad jurisdiccional
al que nos dirijamos…
TEMA 6. LA TUTELA CAUTELAR
1. APROXIMACIÓN A LA TUTELA CAUTELAR. INSTRUMENTALIDAD Y

NATURALEZA JURÍDICA
Una sentencia sobre el fondo del asunto en un proceso de declaración no se dicta

inmediatamente. El transcurso del tiempo es una condición necesaria para que la decisión
cumpla con los parámetros necesarios de calidad. Cuanto mayor tiempo transcurra es
previsible que aumente el grado de certeza, así como también que se profundice en el
desarrollo de algunos derechos. Sin embargo, el exceso de tiempo puede resultar
contraproducente. Desde la solicitud de la tutela hasta que la misma se obtiene, transcurren
lapsos de tiempo que provocan dilaciones indebidas. El transcurso del tiempo implica riesgos
que pueden dificultar la efectividad de la tutela solicitada. La tutela cautelar es la modalidad
de tutela judicial destinada a contrarrestar el riesgo de inefectividad de la tutela que pueda
ser concedida en el proceso de declaración, mediante una afectación de la esfera jurídica del
demandado adecuada y suficiente para producir aquel efecto.
Tutela cautelar al servicio de la sentencia del proceso
La tutela cautelar se caracteriza por su instrumentalidad, que implica que debe concederse
en atención a un proceso principal. Este proceso deberá estar pendiente, y si, como
excepción, se concede la medida cautelar sin estarlo, la misma se extinguirá en caso de no
abrirse la pendencia en un plazo relativamente breve (art. 730.2.II LEC). Por supuesto si es
desestimatoria, pero también en caso de que la pretensión haya sido estimada pues, aunque
se mantendrá durante el plazo de espera de 20 días a que se refiere el art. 548 LEC, terminará,
sea por el cumplimiento de la sentencia, o sea al transformarse en medida ejecutiva. La
instrumentalidad implica también que la medida cautelar coincida con los efectos propios de
la sentencia principal.
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Art. 726.2 LEC: Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de

modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el Tribunal podrá
acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo
que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.
Naturaleza jurídica: La naturaleza jurídica de las medidas cautelares es procesal (pública)

porque es necesaria la pendencia de un proceso.
2. PRESUPUESTOS PARA LA CONCESIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
2.1 Periculum in mora
Art. 728.1: Solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el
caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse
las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela
que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Se trata del riesgo que puede surgir por la dilación temporal para la emisión de la sentencia
que conceda aquella tutela (ej. Insolvencia, desaparición de la cosa mueble, etc.). El peligro
no se presume ni se vincula a supuestos típicos, sino que tiene que acreditarse con carácter
general. Una misma pretensión puede necesitar varias medidas en cuanto sean distintos
riesgos. El riesgo es objetivo.
Art. 728 in fine: No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar
situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que este
justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta
entonces.
2.2 Fumus boni iuris
Art. 728.2: El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud
los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del
Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al
fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá
ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.
Art. 726 LEC: La medida ha de ser cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de
garantizar la tutela pretendida (ej. el embargo preventivo lo es para la pretensión de condena
a dar dinero).
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La acreditación documental es fundamental y se considera preferente. Sin embargo, se

admite que, en defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros
medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito. Pero no siempre es
normal esta acreditación documental (ej. Embargo preventivo en el monitorio para la
reclamación de gastos de comunidad de propietarios).
2.3 Caución
Art. 728.3: Salvo que se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá
prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y
perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del
demandado. El Tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la
pretensión y a la valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La propia incertidumbre del proceso implica la posibilidad de que el resultado del proceso
principal no resulte favorable para el solicitante de la medida cautelar y, por tanto, que el
sujeto pasivo haya soportado una medida injustamente. Por tal motivo, la indemnización que
proceda se garantiza, al margen del patrimonio del solicitante, por una garantía específica.
Para la determinación cuantitativa de la fianza deberá atenderse, tanto a la naturaleza como

al contenido de la pretensión (ej. Si se pretende la tutela de DDFF la tutela cautelar no ha de
ser dificultada con la imposición de cauciones de cuantía inasumible por el solicitante).
Art. 728.3.III: Para la determinación de la caución, el tribunal autorizará el depósito de dinero

y el aval de entidad de crédito o de sociedad de garantía recíproca que cumpla las
características establecidas de ser solidario, de duración indefinida y pagadero a primer
requerimiento.
3. LOS EFECTOS DE LAS M EDIDAS CAUTELARES
Art. 726.1 LEC: Podrá acordarse, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier
actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:
- Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que

pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse
impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso
correspondiente.
- No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del
apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.
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Art. 727: Podrán acordarse como medidas cautelares el embargo preventivo de los bienes,
la intervención o administración judiciales de bienes productivos, el depósito de cosa
mueble, la formación de inventarios de bienes, la anotación preventiva de demanda,
anotaciones registrales, orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad,
intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad ilícita, etc.
Efectos
- De aseguramiento: Mantienen o constituyen situación para que puedan desarrollarse los

efectos de la sentencia plenamente y sin obstáculos, como en el caso, entre otros, del
embargo preventivo.
- De conservación: Mantienen estado de hechos que probablemente beneficia al

demandante pues implica cierta satisfacción (ej. suspensión de acuerdos sociales).
- Innovativos: Introducen una novedad que satisface lo que extraprocesalmente no había

sido pacíficamente reconocido (ej. alimentos provisionales).
Art. 726.2 LEC: El Tribunal podrá acordar como medidas cautelares las que consistan en
órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar
la sentencia que en definitiva se dicte.
4. SUSTITUCIÓN DE LAS MEDIDAS POR CAUCIÓN
Art. 746.1 LEC: Aquel frente a quien se hubieren solicitado o acordado medidas cautelares
podrá pedir al Tribunal que acepte, en sustitución de las medidas, la prestación por su parte
de una caución suficiente, a juicio del Tribunal, para asegurar el efectivo cumplimiento de la
sentencia estimatoria que se dictará.
Art. 746.2 LEC: Par decidir sobre la petición de aceptación de caución sustitutoria, el Tribunal
examinará el fundamento de la solicitud de medidas cautelares, la naturaleza y contenido de
la pretensión de condena y la apariencia jurídica favorable que pueda presentar la posición
del demandado. También tendrá en cuenta el Tribunal si la medida cautelar habría de
restringir o dificultar la actividad patrimonial o económica del demandado de modo grave y
desproporcionado respecto del aseguramiento que aquella medida representaría para el
solicitante.
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5. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
La determinación de la jurisdicción y competencia exige atender al momento en que se

solicitan las medidas en relación con el proceso principal. Lo más habitual es su solicitud junto
a la demanda del proceso principal, o posteriormente a la misma durante su pendencia. En
este caso, la norma de atribución será funcional, atribuyéndose al mismo órgano que está
conociendo del proceso principal.
Art. 723.1 LEC: Será Tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas
cautelares el que esté conociendo del asunto en primera instancia o, si el proceso no se
hubiese iniciado, el que sea competente para conocer de la demanda principal.
Competencia que le corresponderá incluso aunque haya suspensión por declinatoria (art.
64.2 LEC), o se plantee conflicto, en cuyo caso podrá adoptar las medidas provisionales o
aquellas medidas imprescindibles, que sirvan para evitar que se eluda la acción de la justicia,
que se cause grave perjuicio al interés público o que se originen daños graves e irreparables.
Art. 48.2 LOPJ: La suspensión no alcanzará a las actuaciones preventivas o preparatorias ni a

las cautelares, cualesquiera que sean los órdenes jurisdiccionales en eventual conflicto, que
tengan carácter urgente o necesario, o que, de no adoptarse, pudieran producir un
quebranto irreparable o de difícil reparación.
También podrán solicitarse condicionadamente medidas cautelares previas a la demanda

principal. En ese caso, la competencia corresponde al órgano que vaya a serlo de la demanda
principal, por tanto, las normas de jurisdicción y competencia aplicables serán las propias del
proceso principal.
Art. 56.1 LEC: Se entenderá sometido el demandante por el mero hecho de acudir a los
tribunales de una determinada circunscripción interponiendo la demanda o formulando
petición o solicitud que haya de presentarse ante el Tribunal competente para conocer de la
demanda.
Puede afirmarse que la solicitud de medidas cautelares ante un determinado órgano podrá
implicar sumisión tácita. En cambio, este efecto no se produce respecto del demandado,
puesto que legalmente no puede formular declinatoria (art. 725.1 LEC). En el caso de que las
medidas cautelares no sean instrumentales de un proceso ante los órganos jurisdiccionales
españoles, la competencia será específica.
Art. 724.I LEC: Cuando las medidas cautelares se soliciten estando pendiente un proceso
arbitral o la formalización judicial del arbitraje, será Tribunal competente el del lugar en que
el laudo deba ser ejecutado, y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir
su eficacia.
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Art. 725.1 LEC: Cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda, no
se admitirá declinatoria fundada en falta de competencia territorial, pero el Tribunal
examinará de oficio su jurisdicción, su competencia objetiva y la territorial. Si considerara
que carece de jurisdicción o de competencia objetiva, previa audiencia del MF y del
solicitante de las medidas cautelares, dictará auto absteniéndose de conocer y remitiendo a
las partes a que usen de su derecho ante quien corresponda si la abstención no se fundara
en la falta de jurisdicción de los tribunales españoles. Lo mismo se acordará cuando la
competencia territorial del Tribunal no pueda fundarse en ninguno de los fueros legales,
imperativos o no, que resulten aplicables en atención a lo que el solicitante pretenda
reclamar en el juicio principal. No obstante, cuando el fuero legal aplicable sea dispositivo,
el Tribunal no declinará su competencia si las partes se hubieran sometido expresamente a
su jurisdicción para el asunto principal.
6. ESPECIALIDADES EN RELACIÓN CON LAS PARTES
Las reglas especiales en relación con las artes en el ámbito de la tutela cautelar se limitan a
los siguientes aspectos:
- Capacidad de postulación: Se corresponde con la del proceso principal, si bien no será

preceptivo cuando se trate de la solicitud inicial de las medidas urgentes solicitadas
previamente al proceso principal (arts. 23.2.3.o y 31.2.2.o LEC).
- Legitimación activa: Coincide con la del proceso principal, en cualquiera de los casos deberá
ser acreditada (art. 728.2 LEC).
- Intervención de terceros: El art. 729 LEC dispone que, en el embargo preventivo, podrá
interponerse tercería de dominio, pero no se admitirá la tercería de mejor derecho, salvo
que la interponga quien en otro proceso demande al mismo deudor la entrega de una
cantidad de dinero. La competencia para conocer de las tercerías corresponderá al Tribunal
que hubiese acordado el embargo preventivo.
7. EL PROCEDIMIENTO PARA LA RESOLUCIÓN SOBRE LA TUTELA CAUTELAR

(ARTS. 730 Y SS.)
1. Solicitud de la medida cautelar
El art. 721 LEC establece la necesaria instancia de parte para solicitar la medida cautelar. No
podrán ser acordadas de oficio por el Tribunal ni tampoco podrá acordar medidas más
gravosas que las solicitadas. Así pues, resulta necesaria la previa y expresa solicitud de parte
como presupuesto para la concesión y, además, el Tribunal ha de ser congruente con la
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solicitud, de modo que operará como límite de la tutela cautelar que el Tribunal estará
autorizado a conceder. La forma es escrita (art. 732 LEC) y deberá formularse con claridad y
precisión (se excluyen las solicitudes genéricas). Por último, el art. 732.3 LEC dice que en el
escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o
tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone.
Requisitos adicionales
- Si se solicitan medidas antes de la demanda, con base en el art. 730.2 LEC, además de la
carga de presentar la demanda del proceso principal ante el mismo órgano en los 20 días
siguientes a su adopción, habrán de alegarse y acreditar razones de urgencia o necesidad.
- Si es con posterioridad a la demanda o pendiente recurso, deberá basarse en hechos y

circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos (art. 740.4. I LEC).
El escrito de solicitud ha de venir acompañado de los medios documentales de acreditación,

así como, en su caso, de la proposición de los eventuales medios de acreditación diferentes
(art. 732.1 LEC), precluyendo para el actor las posibilidades de proponer prueba con la
solicitud de medidas cautelares (art. 732.2.III LEC).
2. Decisión sobre el procedimiento a seguir y actuaciones hasta la adopción de las

medidas
La decisión se producirá, como regla general, previa audiencia del demandado. Sin embargo,
excepcionalmente podrán adoptarse con audiencia posterior cuando se acrediten razones
de urgencia o la misma audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida. Esta
urgencia concurre cuando la conducta constitutiva del peligro por la mora procesal estuviera
preparada o se hubiera incoado con riesgo de consumarse mientras se está a la espera de la
celebración de vista. Asimismo, la audiencia previa podrá comprometer el buen fin de la
medida cuando sea previsible que, en cuanto adquiera el conocimiento que implica la
audiencia, podrá actualizar el peligro, dándole oportunidad de pasar del peligro al daño
efectivo.
Las medidas cautelares sin previa audiencia se acordarán mediante auto frente al que no
cabrá recurso alguno, debiéndose notificar sin dilación y, de no ser posible antes,
inmediatamente después de la ejecución de las medidas. En este supuesto será necesario
que queden acreditados los presupuestos mediante las justificaciones documentales o
eventualmente de otra índole que se acompañen a la solicitud (ej. dictámenes periciales,
informes testificales de investigadores privados...). En cambio, si se decida con audiencia
previa del demandado, conforme al art. 734 LEC:
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1) El LAJ mediante diligencia en el plazo de 5 días, contados desde la notificación al

demandado convocará a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los 10 días
siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la
efectividad de la medida cautelar.
2) En la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose

de cuantas pruebas dispongan.
3) Pueden pedir que se practique reconocimiento judicial (casos extremos relevantes),

formular aleaciones relativas a la caución, caución sustitutoria, etc.
4) Contra las resoluciones del Tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia no cabrá

recurso alguno, sin perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su caso, puedan alegarse
las infracciones que se hubieran producido en la comparecencia en el recurso contra el auto
que resuelva sobre las medidas cautelares.
3. Decisión sobre la solicitud de medida cautelar y su eventual impugnación
La solicitud de medida cautelar se decidirá en forma de auto, valorando la concurrencia de

los presupuestos de la medida cautelar en el caso concreto según las peticiones y alegaciones
del solicitante (y, cuando se adopte con audiencia previa, también por las alegaciones del
sujeto pasivo de la medida). Cuando se solicite por el sujeto pasivo (art. 746.1 LEC) el órgano
valorará establecer una caución sustitutoria examinando el fundamento de la solicitud de
medidas cautelares, la naturaleza y contenido de la pretensión y la apariencia jurídica
favorable que pueda presentar la posición del demandado, así como si la medida habría de
restringir o dificultar la actividad patrimonial económica del demandado de modo grave y
desproporcionado respecto del aseguramiento que la medida representaría (art. 746.2 LEC).
Igualmente, se pronunciará sobre las costas conforme a las reglas generales del art. 394 LEC.
Impugnación del auto
- Si se ha adoptado previa audiencia del demandado: El auto es recurrible en apelación sin

efecto suspensivo (art. 735.2. II), sin perjuicio de que cuando deniegue la petición, el actor
pueda reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la
petición (art. 736.2 LEC).
- Si no se ha adoptado previa audiencia del demandado: Solo será recurrible en apelación

por el solicitante cuando sea desestimatorio de la petición, pero el sujeto pasivo podrá
impugnarlo mediante el incidente de oposición.
Cuando la decisión sea parcialmente estimatoria o desestimatoria, el recurso de apelación

de ambas partes o el del solicitante, así como la impugnación incidental del sujeto pasivo, no
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impedirán la ejecución de la medida cautelar adoptada siempre que se constituya la caución

que pueda establecerse, sin perjuicio de lo que se resuelva en la impugnación. La resolución
de la apelación no es recurrible ante los tribunales ordinarios.
4. La ejecución del auto que acuerda una medida cautelar
El auto por el que se acuerda adoptar una medida cautelar es título de ejecución (art. 738
LEC). Procederá la ejecución, aunque el auto no sea firme (art. 735.2. II LEC), si bien cabe
apelación contra el auto que acuerde medidas cautelares pero el recurso carecerá de efectos
suspensivos. La eventual fijación y prestación de caución sustitutoria de la medida cautelar
condicionará, según los casos, impidiendo o alzando la medida cautelar, según que la misma
se preste previa o posteriormente a la ejecución. Esto último ocurrirá siempre que se fije,
como autoriza el art. 747.1.I LEC, con posterioridad al cumplimiento de lo acordado en el
auto que la adopte.
5. Incidente de oposición a la medida cautelar acordada sin audiencia previa
Art 739 LEC: En los casos en que la medida cautelar se hubiera adoptado sin previa audiencia
del demandado, podrá esta formular oposición en el plazo de 20 días, contados desde la
notificación del auto que acuerda las medidas cautelares.
Art. 741.1 LEC: Abierto el incidente de oposición, el LAJ dará traslado al solicitante
procediéndose conforme a lo previsto en el art. 734 LEC, esto es, le seguirá una vista que se
celebrará en el plazo de 10 días, en la que actor y demandado podrán exponer lo que
convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, incluido reconocimiento
judicial cuando sea necesario. También podrá solicitarse caución sustitutoria. Contra la
resolución del Tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba
propuesta, no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su
caso, puedan alegarse las infracciones que se hubieran producido en la comparecencia en el
recurso contra el auto que resuelve sobre las medidas cautelares.
Las defensas que podrán formularse en la vista se concretan en el art. 740 LEC, esto es,
cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás
circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna,
pudiendo también ofrecer caución sustitutoria. Se resolverá mediante auto en el plazo de 5
días desde la vista (art. 741.2 LEC) en alguno de los siguientes sentidos:
- De nulidad: Tanto del auto como, en su caso, de las actuaciones que lo precedieron desde
que ordenara, sin causa legal, acordar la medida sin previa audiencia del sujeto pasivo.
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- De confirmación o revocación totales de la medida: Por estimar que concurren o no sus

presupuestos.
- De revocación parcial: Con modificación de la medida, dándole un contenido menos

gravoso para el sujeto pasivo, imponiendo caución o aumentando su cuantía.
- Con decisión sobre la sustitución de la medida por prestación de caución: Siempre que la
resolución mantenga total o parcialmente la medida y se hubiera solicitado por el sujeto
pasivo.
Todo ello junto a pronunciamientos sobre las costas (art. 394 LEC), así como, en su caso,
sobre los daños y perjuicios en el caso de que la medida sea alzada por estimarse la oposición
(art. 741.2.III LEC).
6. Variabilidad de las resoluciones sobre medidas cautelares
Característica de las resoluciones sobre medidas cautelares, a pesar de que puedan ser
consideradas firmes, es su esencial variabilidad. La dependencia de las medidas cautelares
de un proceso principal implica que la extinción del proceso al que sirven, derive de las
medidas cautelares. La fijación y prestación de caución sustitutoria de la medida cautelar,
solicitada junto a la oposición por el sujeto pasivo de la medida, (art. 747 LEC) permitirá
sustituir la medida por caución. Además, los límites temporales de las medidas cautelares
pueden ser breves en cuanto pueden alterarse los hechos y circunstancias que se hubieran
considerado para conceder una medida cautelar con un determinado contenido o para
denegarla.
Art. 736.2 LEC: Aun denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su
solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición
Art. 743 LEC: Igualmente, cabrá la modificación o extinción de medidas alegando y probando
hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o
dentro del plazo para oponerse a ellas.
8. MEDIDAS PREVIAS AL PROCESO PRINCIPAL CONDICIONADAS AL INICIO DEL

PROCESO PRINCIPAL
La regla general es que las medidas cautelares se soliciten con la del proceso principal o
pendiente el mismo. No obstante, dispone el art. 730.2.I LEC que podrán también solicitarse
medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita
razones de urgencia o necesidad. En el caso de que se obtenga una medida cautelar
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previamente al proceso principal, su mantenimiento se condiciona a la presentación de la

demanda de dicho proceso principal. Para ello han de cumplirse tres condiciones:
- Temporal: Debe formularse dentro de los 20 días siguientes a la adopción de las medidas
(art. 730.2.II LEC).
- Formal: Debe contener todos los presupuestos y requisitos de admisibilidad, y presentarse

al mismo órgano que conoció de la solicitud, salvo que el asunto principal sea extranjero o
arbitral (en este caso ha de acreditarse ante el órgano concedente que se ha realizado en
tiempo, forma y contenido lo necesario para iniciar el proceso principal).
- Material: Debe contener una pretensión procesal equivalente a la situación jurídica

cautelable alegada en la solicitud de medida cautelar.
Art. 730.2.II: Las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se
presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquellas en los 20 días
siguientes a su adopción. El LAJ, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o
revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante
en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al
sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.
Así, la falta de presentación de la demanda de proceso principal en las condiciones previstas

produce ex lege la extinción de la eficacia de la medida, de modo que sin orden expresa del
órgano jurisdiccional podrá decretarse la revocación de los actos realizados en cumplimiento
de la medida.
9. CONSECUENCIAS DE LA PARALIZACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL SOBRE LA

TUTELA CAUTELAR
Como regla general la paralización del proceso principal no determinará la extinción de la

medida cautelar, pues la litispendencia subsiste, conforme al art. 731.1.II LEC tampoco podrá
mantenerse una medida cautelar si el proceso quedare en suspenso durante más de 6 meses
por causa imputable al solicitante de la medida. Y podrá considerarse imputable al solicitante
cuando, una vez suspendido el proceso por acuerdo de las partes (arts. 19.4 y 179.2 LEC), el
mismo no reanuda el proceso dentro del plazo previsto de 6 meses. En cambio, no merecerá
tal consideración cuando la suspensión, aunque fuera instada por el solicitante, haya sido
apreciada por el órgano (ej. Suspensión por cuestiones perjudiciales).
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10. CONSECUENCIAS DE LA TERMINACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL SOBRE LAS

MEDIDAS CAUTELARES
- Resolución no firme
 Desestimatoria: El LAJ ordenará el alzamiento inmediato de las medidas cautelares,

sin perjuicio de que el recurrente solicite su mantenimiento o que se adopte otra
media cautelar diferente. Para que se conceda esto último, será necesario que el
órgano jurisdiccional resuelva previa audiencia del sujeto pasivo y con aumento de la
caución inicialmente fijada.
 Estimatoria: Cuando se despache la ejecución provisional de una sentencia, se
alzarán las medidas cautelares que se hubiesen acordado y que guarden relación con
dicha ejecución (art. 731.2 LEC). A tal efecto, debe tenerse presente que el despacho
de ejecución provisional solamente se producirá a instancia de parte y no es una carga
del solicitante.
- Resolución firme:
 Desestimatoria: El LAJ de oficio ordenará la revocación de los actos de cumplimiento

de la medida considerada extinguida (art. 745 LEC).
 Estimatoria: Las medias cautelares se convertirán en ejecutivas.
Art 731.1 LEC: Sólo se alzarán si en el plazo de 20 días desde la notificación al ejecutado no
se solicita la ejecución, lo que implica que la existencia de un título de ejecución no es
suficiente para el mantenimiento de las medidas cautelares, sino que se requiere el inicio de
la ejecución.
11. RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD POR LA UTILIZACIÓN DE LA TUTELA

CAUTELAR
Si se estima la oposición formulada por el sujeto pasivo de la medida cautelar se generará

responsabilidad. Dispone el art. 741.2.III LEC que, si alzare las medidas cautelares, condenará
al actor a las costas y al pago de los daños y perjuicios que estas hayan producido. La misma
responsabilidad procederá cuando, al solicitarse la medida cautelar con carácter previo, no
se presente demanda principal admisible en tiempo y forma con una pretensión procesal
equivalente a la situación jurídica cautelable alegada en la solicitud de medida cautelar.
Dispone el art. 730.2.II LEC que, en tal caso, el LAJ declarará que el solicitante es responsable
de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las
medidas.
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En todos los supuestos de resolución firme no estimatoria de la demanda principal, y no solo

cuando se trate de sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la instancia o en los casos de
renuncia a la acción o desistimiento de la instancia, esto es, siempre que la no estimación
derive de cualquier supuesto como satisfacción extraprocesal, carencia sobrevenida de
objeto, o caducidad, el art. 745 LEC prevé que se procederá conforme a lo dispuesto en el
artículo 742 respecto de los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado. Esta
responsabilidad es objetiva, y la indemnización se calculará en el procedimiento de los arts.
712 y ss. LEC
TEMA 7. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA PRUEBA
1. INVESTIGACIÓN DE LAS FUENTES DE PRUEBA Y EVALUACIÓN DE LAS

POSIBILIDADES DE ESTIMACIÓN DE LA PRETENSIÓN, EN CUANTO A LA PRUEBA
DE SUS FUNDAMENTOS DE HECHO.
La decisión de iniciar un proceso aconseja evaluar las posibilidades de estimación de la

concreta pretensión. Para ello ha de atenderse tanto a aspectos jurídicos como fácticos. En
primer lugar, deberán preverse las posibilidades de fijación de los datos sobre los que se
aplicarán las normas cuyas consecuencias se correspondan con la pretensión. Más
concretamente, se valorarán los datos fácticos que integran los hechos constitutivos de la
pretensión y, en la medida que sea posible, los defensivos (impeditivos, extintivos y
excluyentes) que pueda aprovechar la contraparte. Sobre este material fáctico, se
considerará la concurrencia de las normas que, debidamente interpretadas, se correspondan
con la pretensión o tengan como consecuencia la estimación de la misma. No bastará con la
existencia de los hechos constitutivos y la previsión de los defensivos.
Lo realmente relevante serán las posibilidades de que los mismos puedan ser fijados, sea por
un posible reconocimiento por las partes, o por la actividad probatoria. Así, tendrá que
atenderse a la existencia y disponibilidad de documentos, la concurrencia de testigos que
posean información relevante en el asunto, la posibilidad de que pericialmente el juzgador
adquiera conocimientos, etc. Esto implica cierta actividad investigadora que, a diferencia de
lo que ocurre en el proceso penal, por lo general deberá celebrarse privadamente. Una
rigurosa evaluación de las posibilidades reales de fijar los hechos relevantes, para que sobre
los mismos se apliquen las normas que conducirán a la estimación de la pretensión, permitirá
conocer el grado de posibilidades de éxito.
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2. OBTENCIÓN DE INFO RMACIÓN PREVIAMENTE AL PROCESO CON LA

INTERVENCIÓN JUDICIAL. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES.
Según lo previsto en el art. 256 LEC, todo juicio podrá prepararse por petición de que la
persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad,
sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento
sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad,
representación o legitimación; mediante solicitud de que la persona a la que se pretende
demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio; por
petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo
tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado; por
petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la
sociedad o comunidad, dirigida a estas o al consocio o condueño que los tenga en su poder;
por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por
seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en
su poder; por petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie;
por petición, de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos
de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados
cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables; mediante la solicitud,
formulada por quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de
propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual, etc.
Órgano competente
El órgano competente podrá coincidir con el que lo sea para el proceso que se prepara. Así
ocurrirá cuando la competencia se corresponda con la del domicilio del demandado, y el
requerido de la medida sea el propio demandado o su domicilio coincida con el mismo. Según
dispone el art. 257 LEC, el órgano competente será el Juzgado de Primera Instancia o de lo
Mercantil, cuando proceda, del domicilio de la persona que, en su caso, hubiere de declarar,
exhibir o intervenir de otro modo en las actuaciones que se acordarán para preparar el juicio.
En las diligencias preliminares no será admisible declinatoria, sin perjuicio de que el Juez al
que se soliciten revisará de oficio su competencia, y, si entendiese que no le corresponde
conocer de la solicitud, se abstendrá de conocer indicando al solicitante el Juzgado de
Primera Instancia al que debe aducir. Asimismo, en el caso de que el mismo se inhibiere en
su competencia, se planteará conflicto negativo que decidirá el Tribunal inmediato superior
común (arts. 257.2 y 60 LEC).
Procedimiento
1. Solicitud
El procedimiento de diligencias preliminares se iniciará mediante solicitud en la que se

expresarán las concretas diligencias y los fundamentos, con referencia circunstanciada al
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asunto objeto del juicio que se quiera preparar, por tanto, que constate la adecuación de las
medidas a la preparación del posterior proceso, así como la concurrencia de justa causa e
interés legítimo (arts. 256.2 y 258.1 LEC). Deberá ofrecerse caución para hacerse cargo de los
gastos, daños y perjuicios ocasionados a los intervinientes. La postulación no será preceptiva
cuando a su vez no lo sea en el proceso que se va a preparar, así como cuando concurran y
se justifiquen razones de urgencia (arts. 23.2.3.o y 31.2.2.o LEC).
2. Resolución sobre la solicitud
El Tribunal resolverá mediante auto dentro de los 5 días siguientes a la presentación de la

solicitud. Dispone el art. 258.1 LEC que si el Tribunal apreciare que la diligencia es adecuada
a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés
legítimo, accederá a la pretensión, fijando la caución que deberá prestarse. El Tribunal
rechazará la petición de diligencias realizada si no considerare que estas resultan justificadas.
En este último caso, contra el auto que las deniegue, cabrá recurso de apelación.
En caso de que acceda, según dispone el art. 259.1 LEC, se citará y requerirá a los interesados
para que, en la sede de la Oficina judicial o en el lugar y del modo que se consideren
oportunos, y dentro de los 10 días siguientes lleven a cabo la diligencia que haya sido
solicitada y acordada. Contra el auto que acuerde las diligencia no se dará recurso alguno
(art. 258.2 LEC). La práctica procederá siempre que se preste la caución ordenada por el
Tribunal en el plazo de 3 días desde que se dicta el auto en que se conceda pues, en caso
contrario, según dispone el art. 258.3 LEC, se procederá por el LAJ mediante decreto dictado
al efecto, al archivo definitivo de las actuaciones.
3. Incidente de oposición a la práctica de la diligencia
Conforme previene el art. 260.1 LEC, dentro de los 5 días siguientes a aquel en que reciba la
citación, la persona requerida para la práctica de diligencias preliminares podrá oponerse a
ellas. En tal caso, se dará traslado de la oposición al requirente, quien podrá impugnarla por
escrito en el plazo de 5 días. Las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de
impugnación de esta, podrán solicitar la celebración de vista, siguiéndose los trámites
previstos para los juicios verbales. Celebrada la vista, el Tribunal resolverá, mediante auto, si
considera la oposición justificada o no. En este último caso, de considerarse injustificada,
condenará al requerido al pago de las costas causadas por el incidente, pudiendo acordar las
medidas procedentes en caso de negativa. En cambio, si la considerara justificada, cabrá
recurso de apelación (art. 260.2 a 4 LEC). Su desestimación o falta de interposición admisible
implicará la terminación del procedimiento sin la práctica de las diligencias.
4. Práctica voluntaria de la diligencia
Ante la citación y requerimiento del Tribunal para que se lleven a cabo las diligencias en la
sede de la Oficina judicial o en el lugar y del modo que se consideren oportunos y dentro de
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los 10 días siguientes, el requerido podrá practicar la diligencia preliminar ordenada. Los
documentos y títulos a que se refiere el art. 256.1.1. LEC podrán ser presentados ante el
Juzgado para su exhibición por medios telemáticos o electrónicos, en cuyo caso su examen
se realizará en la sede de la Oficina judicial, pudiendo obtener la parte solicitante con los
medios que aporte, copia electrónica de los mismos (art. 259.2.I LEC). En todo caso, el
solicitante podrá acudir a su costa asesorado por un experto en la materia (art. 259.2.II LEC).
En el caso de las diligencias del art. 256.1.7.o LEC, «para garantizar la confidencialidad de la
información requerida, el Tribunal podrá ordenar que la práctica del interrogatorio se celebre
a puerta cerrada en la forma establecida en el artículo 138.3 y a solicitud de cualquiera que
acredite interés legítimo (art. 259.3 LEC).
5. Práctica de la diligencia cuando se negué a realizarla
En caso de negativa el Tribunal queda autorizado para adoptar, mediante auto en el que
expresará las razones que las exigen, cuantas medidas sean proporcionadamente necesarias
para obtener coercitivamente la información solicitada y para que puedan utilizarse y ser
útiles en el proceso ulterior. Dispone el art. 261 LEC que:
- Si se hubiere pedido declaración sobre hechos relativos a la capacidad, representación o

legitimación del citado: Se podrán tener por respondidas afirmativamente las preguntas que
el solicitante pretendiera formularle y los hechos correspondientes se considerarán
admitidos a efectos del juicio posterior.
- Si se hubiese solicitado la exhibición de títulos y documentos y el Tribunal apreciare que

existen indicios suficientes de que pueden hallarse en un lugar determinado: Ordenará la
entrada y registro en dicho lugar, procediéndose, si se encontraren, a ocupar los documentos
y a ponerlos a disposición del solicitante, en la sede del Tribunal.
- Si se tratase de la exhibición de una cosa y se conociese o presumiese fundadamente el

lugar en que se encuentra: Se procederá de modo semejante al dispuesto en el número
anterior y se presentará la cosa al solicitante que podrá pedir el depósito o medida de
garantía más adecuada a la conservación de aquella.
- Si se hubiera pedido la exhibición de documentos contables: Se podrán tener por ciertos,

a los efectos del juicio posterior, las cuentas y datos que presente el solicitante.
- Tratándose de las diligencias de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los
intereses colectivos de consumidores y usuarios: Ante la negativa del requerido o de
cualquier otra persona que pudiera colaborar en la determinación de los integrantes del
grupo, el Tribunal ordenará que se acuerden las medidas de intervención necesarias, incluida
la de entrada y registro, para encontrar los documentos o datos precisos, sin perjuicio de la
responsabilidad penal en que pudiera incurrir por desobediencia a la autoridad judicial.
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Iguales medidas ordenarán el Tribunal en los casos de la negativa del requerido a la

exhibición de documentos.
6. Caución y demanda del proceso que se prepara
Dispone el art. 262 LEC que cuando se hayan practicado las diligencias acordadas o el Tribunal
las deniegue por considerar justificada la oposición, este resolverá mediante auto, en el plazo
de 5 días, sobre la aplicación de la caución a la vista de la petición de indemnización y de la
justificación de gastos que se le presente, oído el solicitante. La decisión sobre aplicación de
la caución será apelable sin efectos suspensivos. De otro lado, aplicada la caución para
compensar de los gastos ocasionados a la persona que hubiere de intervenir, así como de los
daños y perjuicios que se le pudiere irrogar, y, a pesar de ello, quedare remanente, no se
devolverá al solicitante de las diligencias hasta que transcurra el plazo de 1 mes, puesto que,
la caución se perderá si en dicho plazo desde la terminación de las diligencias, dejare de
interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del Tribunal.
3. OBJETO DE LA ACREDIT ACIÓN
Son los datos alegados por las partes. Principalmente lo constituyen determinados
elementos fácticos (art. 281.1. 3 y 4 LEC), pero también algunas normas jurídicas (art. 281.2
LEC) así como reglas y juicios técnicos o de valor de naturaleza no jurídica. Los datos han de
ser afirmados por las partes. En caso contrario, si el Juez introdujera su conocimiento privado
actuaría como parte y provocaría indefensión al limitar la contradicción.
Hechos
Los hechos constituyen el objeto principal de la prueba. Los hechos deben cumplir dos
requisitos:
- Pertinencia: Han de estar relacionados con el objeto del proceso puesto que, de lo
contrario, la prueba sobre los mismos resultaría impertinente (art. 283.1 LEC).
- Relevancia: Han de ser hechos relevantes a los efectos de la resolución sobre la pretensión
procesal en tanto que, por ser subsumibles en las normas aplicables para resolver, la
verificación de su concurrencia influirá en el pronunciamiento judicial. Esta relevancia
constará en cuanto integran la causa petendi de la pretensión o de la reconvención, o funden
las defensas que se opongan, así como aquellos que sirvan indirectamente para acreditar los
esenciales.
No serán objeto de prueba aquellos hechos accesorios, colaterales o meramente

argumentativos, es decir, dirigidos fundamentalmente a contextualizar aquellos otros
relevantes. Por lo demás, se consideran hechos tanto conductas, comportamientos o sucesos
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lOMoARcPSD|12335361
como también las circunstancias o extremos determinados de esos comportamientos o

sucesos o características reales de lugares y cosas. Igualmente, los hechos podrán ser
externos o internos (dolo, error...), e influyentes directa (por ser constitutivos, impeditivos,
extintivos o excluyentes) o indirectamente (por ser base de una presunción, o por su utilidad
para determinar el valor probatorio de otro medio de prueba: arts. 343, 377 a 379 LEC).
Quedan exentos de acreditación aquellos hechos dispositivos sobre los que exista plena
conformidad de las partes, así como también los que tengan la consideración de notorios.
1. Hechos sobre los que existe plena conformidad
Quedan exentos de prueba los hechos sobre los que no existe controversia (autonomía de la
voluntad y poder de disposición). La fijación de hechos reconocidos responde no solo a la
fundada prohibición de ir contra sus propios actos, sino también a un propósito de
coherencia con un método racional de avance del proceso hacia su desenlace. Frente a la
misma solamente serán relevantes las causas de nulidad de los actos de parte, de modo que
no podrá ser neutralizado por otras fuentes de conocimiento que operen en sentido
contrario o diferente. La admisión por las partes ha de ser expresa, pero el silencio o las
respuestas evasivas en la contestación o la demanda o la reconvención podrán ser
consideradas como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. Ej. En el
interrogatorio de la parte puede producirse el reconocimiento tácito si hubo
incomparecencia, siempre que la parte incomparecida hubiera intervenido personalmente y
su fijación como cierto le sea enteramente perjudicial.
Admisión: Se pone de manifiesto cuando concurre un relato de hechos coincidente entre las
partes, cuando una de ellas expresamente reconozca como ciertos los hechos alegados por
la contraparte, o cuando implícitamente de igual forma se reconozcan al afirmarse hechos
que los presupongan. Y se podrá producir en la contestación de la demanda o de la
reconvención, en la audiencia previa o, en su caso, en la vista; o en el caso de hechos nuevos
o de nueva noticia, en el plazo de 5 días desde el traslado del escrito de ampliación que le
concede el art. 286.2 LEC.
Conformidad: Supone exención de la prueba.
2. Hechos notorios
La notoriedad está exenta de prueba y responde a la lógica, evitando actividades probatorias

inútiles. El art. 281.4 LEC dispone que no será necesario probar los hechos que gocen de
notoriedad absoluta y general. La notoriedad permite la fijación de unos hechos cuando sean
conocidos de forma absoluta y general por los que forman parte de una sociedad
determinada en un momento concreto. Al no requerirse el conocimiento del juez es por lo
que el art. 281.4 LEC se limita a establecer que no será necesario probar los hechos que gocen
de notoriedad, con independencia de que el Juez exima de su prueba o no. Y por lo mismo,
ante la exención o no exención de la prueba de un hecho en atención a su notoriedad, cabe
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la alegación y discusión sobre su carácter de notorio. Cuestión distinta es que un hecho

notorio desconocido por el Juez tenga utilidad para eximir de la prueba. Siendo desconocido,
no habrá exención probatoria.
La notoriedad podría existir también cuando el conocimiento general se circunscriba al

ámbito profesional y hasta territorial al que pertenece el mismo Juez que ha de resolver, esto
es, lo que se ha venido denominando como notoriedad judicial. Con todo, la misma debe
deslindarse debidamente del conocimiento privado del Juez. Aquella no es más que una
delimitación de la notoriedad como lo conocido con carácter general (por letrados,
procuradores, funcionarios, juzgadores) en un ámbito espacial y profesional tan específico y
localizado como es una determinada circunscripción judicial.
Lo que no determina la LEC es el momento en que ha de considerarse exento de prueba el

hecho notorio. Podrá ser en el momento de dictar sentencia, pero, dado el tenor del art.
405.2 LEC y de los arts. 428, 429.1 y 443.4 LEC, podría sostenerse que el momento sea en la
audiencia previa o la vista, antes de la proposición de prueba. De ese modo se evitarán
inseguridad jurídica e inutilidad de prueba y permitirá cumplir la finalidad de la audiencia
previa de fijar los extremos controvertidos y la determinación de los hechos sobre los que no
existe conformidad previamente a la proposición de la prueba. Negada la condición de
notorio de un hecho, parece razonable admitir la actividad probatoria especialmente dirigida
a acreditar la existencia de dicha notoriedad lo que implicará, a su vez, que el Juez decida
sobre la eventual certeza del hecho.
Normas jurídicas
El conocimiento y la debida aplicación del derecho es, en principio, uno de los deberes del
juzgador (iura novit curia). Esto implica que no deberá probarse el derecho propio, incluidos
los Tratados internacionales ratificados, así como, en el caso español, las normas
procedentes de la Unión Europea que sean directamente aplicables en los Estados miembros.
Además, conforme al art. 218.1 LEC, el juzgador resolverá conforme a las normas aplicables
al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.
1. La costumbre
La costumbre, conforme el art. 1.3 del CC, ha de ser probada. Consecuentemente, el art.
281.2 LEC prevé que la costumbre sea objeto de prueba, si bien matiza que no será necesaria
si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al
orden público. Si existiera conformidad, en principio el tratamiento podría ser idéntico al de
los hechos, resultando inadmisible su prueba por inútil. Si bien el art. 281.2 LEC dice que la
prueba de la costumbre no será necesaria, lo que no es lo mismo que quede exenta ni, mucho
menos, que sea inadmisible. Esto permite mantener que, en caso de ser conocida por el Juez,
este podrá no admitir su prueba por innecesaria y, a la inversa, no quedar vinculado por la
conformidad de las partes.
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Los arts. 1.7 CC y 218.1.II LEC imponen que se resuelva ateniéndose al sistema de fuentes
establecido y conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente
citadas o alegadas por los litigantes, la costumbre no forma parte del iura novit curia;
además, se configura fruto de una sucesión de hechos repetidos en el tiempo, no se ha
regulado un tratamiento específico, y rige en defecto de ley aplicable (art. 1.3 CC). Todo ello
permite sostener que su falta de acreditación tenga las mismas consecuencias que las
señaladas en el caso de ausencia probatoria de los hechos, incluida la imposibilidad de aplicar
ni siquiera la norma nacional como ocurre con el derecho extranjero. En definitiva, puede
negarse que el Juez tenga el deber de conocer, aplicar o investigar de oficio la costumbre.
2. Derecho extranjero
Aunque no se autoriza la fijación del derecho extranjero mediante la conformidad de las

partes, coexiste la necesidad de prueba por la parte con la potestad de investigar de oficio.
Si la parte no tuviera el deber de probar, supondría la imposible consecuencia de exigir que
el Juez deba conocer el derecho de todo el mundo. Por eso el deber de investigación no es la
norma general. Según el art. 281.2 LEC, en correspondencia con el art. 12.6 CC, también serán
objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. El derecho extranjero deberá ser
probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de
cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.
Al margen de posibles informaciones testificales, la prueba por la parte se realizará mediante

informes periciales. Se iniciará mediante un affidavit de un notario o su equivalente en el
que se transcribirá el texto de la norma aplicable y se hará declaración jurada sobre su
vigencia, complementado con una legal opinión de un experto, para establecer su alcance e
interpretación. A esto se suele acompañar de copia de los textos legales y de jurisprudencia
como prueba documental; y, cuando sea necesario, todos los materiales, apostillados, se
presentarán traducidos por intérprete jurado.
Por su parte, el Juez queda autorizado para fijar la determinación de la norma aplicable
mediante su conocimiento privado, así como a realizar averiguaciones sobre la vigencia y
contenido del derecho extranjero y a no quedar vinculado por eventuales acuerdos de las
partes dado que, aunque sea altamente discutible la equiparación de los hechos con el
derecho, la existencia, vigencia y contenido del derecho extranjero no pertenece al poder de
disposición de las partes, como exige el art. 281.3 LEC para su exención. Todo ello porque,
en definitiva, tratándose de normas su aplicación es preferente.
No es razonable exigir que el Juez deba conocer o averiguar el derecho de todo el mundo; a
lo sumo, que cuando lo conozca sea aplicado sin necesidad de alegación y que en la medida
de lo razonable realice las actividades oportunas de averiguación en caso contrario. En
definitiva, si no conoce el derecho extranjero y no cabe exigir que culmine en todo caso su
averiguación, tampoco es exigible su aplicación de oficio. A los efectos de la averiguación de
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oficio, el art. 281.2 in fine LEC se refiere a que el Tribunal podrá valerse de cuantos medios
de averiguación estime necesarios para su aplicación.
3. Derecho histórico y estatutario
La norma española guarda silencio sobre la prueba del derecho histórico y el no publicado
en el BOE. No obstante, doctrina y jurisprudencia se ponen de acuerdo en que ha de ser
objeto de prueba todo aquel derecho que no forme parte del iura novit curia (derecho
escrito, interno, general y vigente). Respecto del derecho no publicado en el BOE, por el
carácter vigente, aplicable, público y general, le corresponde, el juzgador podrá aplicarlo en
el caso de que lo conozca privadamente, sin perjuicio de que deba figurar claramente
constancia de la norma y de su contenido. Asimismo, cuando hayan sido publicadas en otros
Diarios o Boletines Oficiales correspondientes a determinados ámbitos territoriales
inferiores al Estado, como ha puesto de manifiesto el TC, deberán ser conocidas por los
jueces cuya circunscripción territorial se encuentre en la provincia o comunidad que abarque
el correspondiente Boletín. Y cuando sea necesaria, la actividad probatoria habría de
simplificarse puesto que bastaría para ello la mera presentación, como prueba documental,
del correspondiente Boletín en que se publica.
Reglas no jurídicas
Las reglas o máximas de la experiencia también han de ser conocidas y aplicadas por el juez.
So definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos
concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes
de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos
casos, pretenden tener valor para otros nuevos. Más que hechos, se trata de criterios o
juicios de carácter abstracto y general, no jurídico sino técnico, científico, artístico o de otra
índole similar, aplicables a múltiples casos cuando las características de estos permitan
hacerlos subsumibles en aquellas reglas. Estas reglas no requerirán ser probadas cuando el
juez sea conocedor de las mismas,
Función: Verificar en el caso concreto la concurrencia de los conceptos jurídicos

indeterminados, valoración de los medios de prueba practicados y construcción de
presunciones judiciales.
4. PRONÓSTICO SOBRE LA CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA Y ASUNCIÓN DE

LA CARGA FORMAL
El éxito de las pretensiones de las partes vendrá determinado por la actividad de acreditación
o probatoria, sea de los hechos constitutivos de la pretensión para el actor o de los defensivos
para el demandado. El jugador deberá aplicar el derecho correctamente, pero se aplicará
sobre los hechos introducidos por las partes que además hayan sido fijados mediante la
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actividad probatoria. El proceso civil se rige por el principio dispositivo y de aportación de

parte.
Carga en sentido formal y en sentido material
A. Carga de la prueba en sentido formal
El proceso civil está regido por el principio de aportación de parte, lo que significa que la
situación subjetiva adecuada para provocar que se practique la prueba la tienen las partes.
La regla general será que solamente a propuesta de las partes será posible acordar la práctica
de la prueba, sin perjuicio de que, como dispone el art. 282, excepcionalmente la ley autorice
acordar pruebas de oficio.
- Interrogatorio de la parte, perito o testigos: El podrá interrogar con el fin de obtener

aclaraciones y adiciones (art. 306.1.II y 372.2 LEC), o formular preguntas y requerir
explicaciones sobre el dictamen (art. 347.2 LEC).
- Reconocimiento judicial: El art. 353.2 LEC atribuye el Juez la determinación de su amplitud,

sin perjuicio de que la parte deba expresar los extremos principales a los que quiera que se
refiera. Y cuando los testigos, o entre partes y testigos, incurran en graves contradicciones,
el Tribunal de oficio podrá acordar el sometimiento a careo (art. 373.1 y 2 LEC). En ambos
casos, el Juez adoptará una actitud activa para completar la actividad probatoria de las
partes. El art. 429.1.II LEC dice que las partes podrán completar o modificar sus
proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal.
- Diligencias finales: La actividad de oficio a que se refiere el art. 435.2 LEC no pasa de una
mera apariencia puesto que se trata de una actividad que reintentará el juzgador sobre una
prueba que ya está acordada, por causa ajena a la parte que la propuso y no vigente, y que
no ha sido renunciada.
B. Carga de la prueba en sentido material
Conforme al art. 429.1.II LEC, se manifiesta en el momento de dictar sentencia, y, en caso de

falta de prueba, atribuyéndola a una o a otra parte. Las normas sobre carga de la prueba
establecen a qué parte incumbe probar determinados elementos fácticos jurídicamente
relevantes para fundar la decisión, en la medida que, en caso contrario, sufrirá las
consecuencias negativas derivadas de la falta o insuficiencia probatoria sobre los mismos.
- Punto de vista de las partes: Implica los hechos sobre los que ha de desplegar la actividad
probatoria para que, aplicando el derecho sobre los mismos, pueda beneficiarse de sus
consecuencias.
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- Punto de vista del juez: Supone la determinación de las consecuencias que traerá
aparejadas la eventual carencia probatoria sobre los hechos y, por esa vía, determinará el
sentido del fallo.
La carga de la prueba se sitúa entre el principio de aportación de parte y el inexcusable deber

judicial de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan. El art. 217.1 LEC dice que
cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase
dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o
del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la
carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. A
cada parte corresponde la carga de probar los hechos que les beneficien ya que, si se
consideran probados, permitirán un pronunciamiento favorable a su correspondiente
pretensión estimatoria o desestimatoria. Las consecuencias de la falta de prueba se aplicarán
con independencia de quién haya introducido el hecho y de quién haya probado.
La parte afirmará, porque así le convendrá a sus intereses, todos los hechos que le beneficien.
Por ello que los hechos serán introducidos, y probados, normalmente por la parte que va a
beneficiarse de que sobre el hecho se aplique la norma en la resolución, pero puede que en
algunos casos no sea así. No es descartable que un hecho afirmado por una parte le fuera
perjudicial o, a la inversa, que un hecho que le beneficiara fuera omitido e introducido por la
contraparte. La verdadera carga de la prueba sobre tales hechos, con independencia de
quién los afirme, la tendría la beneficiada cuando sean atendidos en la sentencia, sin perjuicio
de las consecuencias para su fijación en cuanto podría implicar su reconocimiento.
Normas especiales de aplicación preferente
- En materia de competencia desleal y publicidad ilícita: Dispone el art. 217.4 LEC que en los
procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado
la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones
realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese.
- Hechos constitutivos consistentes en actuaciones discriminatorias por razón de sexo: El

art. 217 punto 5 de la LO3/2007 dice que en aquellos procedimientos en los que las
alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del
sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas
adoptadas y de su proporcionalidad. A instancia de parte el órgano jurisdiccional podrá
recabar informe o dictamen de los organismos públicos competentes. Se trata de una acción
normativa dirigida a combatir las manifestaciones de discriminación por razón de sexo y a
promover la igualdad real entre mujeres y hombres.
- Otras normas: Normas en las que se impone la prueba de un determinado hecho

independientemente de la posición que adopte las partes en un proceso (art. 33 CC, art. 18.2
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Ley Concursal y 850 CC), normas que imponen la prueba de un determinado hecho a una de
las partes (art. 686.II, 1183 CC, etc.)
Norma general (art. 217. 2 y 3)
Cada parte tendrá que probar aquello que le beneficie. Corresponde al actor y al demandado
reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto
jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Respecto
del demandado, sigue disponiendo que incumbe al demandado y al actor reconvenido la
carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan,
extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos.
Matización a la norma general atendida la disponibilidad y facilidad probatoria
El art.217.7 LEC dispone que el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad
probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. El juzgador tendrá la potestad
de tomar en consideración determinadas circunstancias concretas de la actividad probatoria
de proceso que, por revelar la disponibilidad y facilidad probatoria respecto de hechos
relevantes, sean importantes para modificar la atribución reglada de la carga de la prueba.
Operará exclusivamente para los supuestos de carencia de prueba, porque si los materiales
fácticos han sido probados no habrá necesidad de atender a criterio alguno a los efectos de
atribuir las consecuencias de una inexistente falta de prueba; y de otro, su aplicación será en
algunas situaciones consecuencia de una determinada valoración del material probatorio:
aquel que considera que las pruebas practicadas son insuficientes para superar el juicio de
probabilidad que permitirá fijar el material fáctico a efectos de resolución aplicando las
normas sobre los mismos.
Inexistencia de una verdadera inversión convencional de la carga de la prueba
Los intentos de alterar mediante pactos o acuerdos el régimen legal de carga de la prueba
han de considerarse nulos por afectar a normas de Derecho Público, e ineficaces en cuanto
están destinados a regular una actividad de un tercero como es el juzgador. No es admisible
la modificación de las normas de la carga de la prueba por parte del Juez, ni siquiera
convencionalmente. Las normas sobre carga de prueba son de derecho público e
indisponible. En la base de la prohibición de los pactos que alteren la carga de la prueba en
materia de consumo y, en general, en la contratación, se encuentra evitar posibles abusos
de quien ostenta una posición de prevalencia. El art. 83.1. TRLGDCU dispone que las
cláusulas abusivas se tendrán por no puestas. En ocasiones se mantiene la inversión
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convencional de la carga de la prueba, sin embargo, tampoco se trataría de una verdadera

inversión. No es posible invertir una carga de la prueba cuando la misma se halla prevista en
la misma norma (norma  “lo contrario”, “otra cosa”).
Control de la infracción de las normas sobre la carga de la prueba mediante los recursos
Se produce infracción de la norma sobre carga de la prueba por inaplicación o por aplicación
defectuosa. Esta infracción permitirá fundar el recurso de apelación y, al ser norma procesal,
como entiende el TS y los TSJ, mediante el recurso extraordinario por infracción procesal
(art. 469.1.2.o LEC). Cuando se estima probado un hecho, no hay infracción posible sobre
carga de la prueba, sino una valoración. Cuando se despliegue la actividad probatoria y se
considere que es insuficiente para la fijación fáctica, nos encontramos con un problema de
valoración, pues la aplicación de la norma sobre cara de la prueba es una consecuencia
necesaria y coherente con el previo error.
La infracción a las normas sobre carga de la prueba, ha de insistirse, se producirá cuando,

ante la inexistencia o insuficiencia probatoria, se hacen recaer las consecuencias sobre quien
no tenía que soportar la carga de la prueba, o, en otros términos, cuando se haya invertido
en el fallo la distribución de la carga de la prueba. El Juez tendrá que motivar las
circunstancias que justifican esa modificación para que la parte y el órgano ad quem puedan
evaluar si se ha infringido o no el art. 217.7 LEC. Esta infracción, por tanto, no es hábil para
desvirtuar las conclusiones valorativas de la sentencia pues los preceptos que contienen
normas sobre distribución de la carga de la prueba, principalmente el art. 217 LEC, no
incluyen regla de valoración alguna, ni siquiera cuando deciden ponderar la regla general
atendida la disponibilidad y facilidad probatoria.
El TS ha exigido en el recurso de casación, igualmente trasladable al recurso extraordinario

por infracción procesal, que la revisión del juicio formulado en torno a la carga de la prueba
únicamente pueda ser revisado en el caso de que se infrinja el derecho a la tutela judicial
efectiva por incurrir en una manifiesta vulneración de las reglas del razonamiento. La
sentencia se caracteriza por imparcialidad frente a la posición parcial dela recurrente para
desestimar o inadmitir los recursos. La infracción relativa a las reglas sobre carga de la prueba
permitirá fundar un recurso extraordinario por infracción procesal.
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5. PROPOSICIÓN, ADMISIÓN Y PRÁCTICA DE MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
Proposición y admisión
1. Proposición
La parte solicita que sean practicados os medios de prueba de los que manifiesta intentar
valerse en el proceso, así como el objeto de los mismos.
Forma: El art. 284.I LEC exige que se propongan con expresión separada de cada uno de los
distintos medios, consignando, cuando sea necesario, el domicilio o residencia de las
personas que hayan de ser citadas. Por su parte, conforme al art. 286.1 LEC, si los actos de
alegación hubieran precluido y antes de dictar sentencia ocurriese o se conociese algún
hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho,
alegándolo de inmediato por medio de escrito (de ampliación de hechos). Asimismo, también
se solicitará a instancia de parte y por escrito, cuando se trate de pruebas pertinentes y útiles
referidas a hechos nuevos o de nueva noticia (art. 435.1.3.a LEC).
Tiempo
La proposición de la prueba deberá realizarse dependiendo del juicio adecuado para

sustanciar la pretensión como del correspondiente medio de prueba.
- Medios de prueba que tengan un soporte documental: Se aportarán con la demanda,

reconvención o en la contestación de una y otra. Ej. Dictámenes periciales.
- Juicio ordinario: En la audiencia previa tras la constatación de que hay hechos

controvertidos o tras la advertencia efectuada por el tribunal.
- Juicio verbal: En la vista, sin perjuicio de que la unidad de acto a que aspira la vista del juicio
verbal impone la necesidad de que, en el plazo de los 3 días siguientes a la recepción de la
citación, se indiquen las personas que por no poderse presentar ellas mismas, han de ser
citadas por el Tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos,
facilitando todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación.
Esta regla general encuentra algunas excepciones. Proposición previa que excepcionalmente
cabrá formularse en todos aquellos supuestos denominados como de prueba anticipada en
los que se autoriza la prueba antes del juicio, de la vista y hasta incluso del mismo proceso
cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las
cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto (art.
293.1 LEC). Y proposición posterior en todos aquellos supuestos excepcionados a la
preclusión de la aportación de documentos con la demanda, reconvención o contestación a
una y otra (arts. 270 y 271 LEC). Tratándose de otros medios de prueba, cuando se refieran
a hechos que sean admisibles como consecuencia de alegaciones ampliatorias (ej. hechos
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conocidos con posterioridad a la audiencia previa) se propondrán en el momento inicial del

juicio (art. 433.1.II LEC) o posteriormente a que la contraparte tome postura frente al escrito
de ampliación o le haya precluido el plazo para ello (art. 435.1.3.a en relación con el art. 286
LEC). Igualmente cabrá proposición posterior en todos los casos en que sean admisibles
diligencias finales (art. 435 LEC).
2. Admisión
Una vez propuesta la prueba, el Tribunal resolverá sobre su admisión y ordenará la práctica
de aquellos medios que por cumplir los requisitos hayan sido admitidos. La actividad judicial
en la admisibilidad supone el ejercicio de la potestad jurisdiccional, si bien su relevancia es
relativa en cuanto se limita a concretar en el caso concreto los supuestos genéricamente
contemplados en las normas sobre los requisitos de admisibilidad.
Requisitos
- Haber sido propuesta la prueba en tiempo y forma.
- Legalidad de los medios (previsión expresa o genérica y no exclusión legal del concreto
medio de prueba, licitud de las fuentes).
- Necesidad de la prueba por no existir conformidad en los hechos, sean notorios, se trate de
normas legales incluidas en el principio iura novit curia o consistan en ciertas reglas de
naturaleza no jurídica cuando el juez sea conocedor de las mismas.
- Pertinencia por guardar relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso
o lo que sea objeto del proceso.
- Relevancia o utilidad ya que en ningún caso la prueba podrá contribuir a esclarecer los
hechos controvertidos, aunque tengan relación con la pretensión o sean pertinentes.
Frente a la resolución sobre la admisibilidad, en el juicio ordinario, tal y como dispone el art.
285.2 LEC, solo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se
desestimara, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la
segunda instancia; en el juicio verbal, conforme al art. 446 LEC, las partes podrán formular
protesta a efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia.
Práctica de prueba y oralidad
1. Regla general
En la fase de práctica de la prueba la oralidad adquiere una relevancia primordial. El efecto

más visible de la vigencia de la oralidad es la forma de expresión de quienes intervienen en
la práctica de prueba, que será mediante el uso de la palabra, incluso en aquellos supuestos
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en que la prueba se inicia por escrito, como es el caso del perito que habrá de exponer su
informe con sometimiento al examen contradictorio de las partes; lo que implicará la
inadmisibilidad de escritos preparatorios de interrogatorios de la parte y, por ende, alguna
mayor dificultad. Asimismo, en el juicio o la vista se practicarán con carácter general las
pruebas y se caracterizan por: concentración, inmediación y efectiva publicidad.
2. Excepciones a los principios-consecuencia de la oralidad en la práctica de pruebas
- Prueba anticipada: Práctica de la prueba antes del acto del juicio, de la vista, y hasta de
inicio del proceso mismo.
- Declaración escrita por la administración pública o personas jurídicas: Se hará de forma

escrita. Se remitirá a la administración correspondiente sin esperar al juicio o a la vista una
lista de preguntas para que sean respondidas por escrito. Las respuestas serán leídas en el
acto del juicio o la vista.
- Prueba fuera de la sede del órgano:
 Reconocimiento judicial: Se acordará cuando para el esclarecimiento y apreciación

de los hechos, sea necesario o conveniente que el Tribunal examine por sí mismo
algún lugar, objeto o persona (art. 353.1 LEC), lo que podrá realizarse en un lugar
distinto a la sede del órgano judicial, y hasta también, mediante auxilio judicial y, en
cuanto implica la presencia de otro juzgador en la práctica de prueba, excluyendo la
inmediación. Así y todo, aunque el reconocimiento judicial pueda suponer una
excepción a la concentración, paralelamente se intenta potenciar la contradicción y
la oralidad cuando el art. 353.3 LEC dispone que se señalará con 5 días de antelación,
y, entre otras cosas, permite a las partes concurrentes, sus procuradores y abogados
formular las observaciones que estimen pertinentes; a su vez, podrán ser oídas las
personas técnicas o prácticas en la materia que concurran (arts. 354.2 y 3 LEC).
 Auxilio judicial: Será admisible cuando el Tribunal no considere posible o
conveniente hacer uso de la facultad que se le concede de desplazarse fuera de su
circunscripción para practicar la prueba (genéricamente, arts. 129.3.II y 169.2 LEC).
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lOMoARcPSD|12335361
Limitación de principios
 Utilización de la palabra y de la contradicción: Cuando de hecho las partes no

pudieran comparecer o si el tribunal considera prudente no permitir su
concurrencia o no resultara procedente teniendo en cuenta las circunstancias.
 Inmediación: Va a actuar otro juez por auxilio judicial, salvo que se considere
conveniente y posible constituirse fuera del territorio de su circunscripción sin
necesidad de auxilio.
 Concentración: Se producirá siempre fuera de la sede del órgano que conoce,
posiblemente incluso con anterioridad al juicio o vista, lo que implicará en todo
caso, dispersión, además provoca suspensiones o interrupciones del juicio o la
vista.
- Prueba posterior: La última excepción lo es de la concentración, en cuanto la LEC permite

practicar como diligencias finales pruebas con posterioridad al juicio mientras todavía no se
ha dictado sentencia y se den las circunstancias previstas en el art. 435 LEC, es decir, por no
haberse podido proponer la prueba en tiempo y forma; o habiéndolo sido, no se practicarán
por causas ajenas a la parte; o referidas a hechos nuevos o de nueva noticia; asimismo, sea
de oficio o a instancia de parte, podrán practicarse sobre hechos oportunamente alegados si
los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes por circunstancias ya
desaparecidas e independientes a la voluntad y diligencia de la parte, y siempre que existan
motivos fundados para estimar que permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. El art.
460 LEC permite también la práctica de prueba en el recurso de apelación cuando se dan los
taxativos supuestos que el citado precepto contiene.
Poderes del juez en la práctica de la prueba
Los poderes del Juez se atribuyen para garantizar la tradicional rigurosidad con que se
imponen los plazos preclásicos en las leyes procesales. Así, el art. 272 LEC prevé que cuando
se presente un documento con posterioridad a los momentos procesales establecidos en la
misma LEC, sin necesidad de solicitud por la parte, el Juez decretará de oficio la inadmisión y
mandará su devolución a quien lo hubiere presentado. Otras veces, se le atribuyen poderes
en orden a otorgar una máxima impermeabilidad a la práctica de prueba con vulneración de
derechos fundamentales. Así, cuando el Juez apreciará que en la obtención u origen de
alguna prueba admitida se hubiere producido esa vulneración, sin necesidad de que sea
alegado por alguna de las partes, el Tribunal podrá suscitar de oficio la cuestión (art. 287.1.II
LEC).
- Decisión sobre el orden a practicar los medios de prueba: Art. 300 LEC. Empezará con el
interrogatorio de las partes y terminará, en su caso, con la reproducción ante el Tribunal de
palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y
otros semejantes. El tribunal puede alterar el orden establecido, pero de forma motivada.
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lOMoARcPSD|12335361
- Interrogatorio domiciliario de la parte: En relación con la prueba de oficio, la posibilidad

de interrogar a la parte puede considerarse como actividad probatoria de oficio. En cambio,
la realización del apercibimiento a que se refiere el art. 307 y que habrá de realizar el Tribunal
en el caso de que la parte diere preguntas evasivas o inconcluyentes, ha de considerase
meramente como la imposición de cómo ha de proceder el Juez en tales casos. Lo mismo que
la decisión sobre la adopción del interrogatorio domiciliario cuando concurran los
presupuestos del art. 311 LEC. Incide en el aumento de las facultades judiciales la posibilidad
de decidir la incomparecencia de las partes y sus abogados al interrogatorio domiciliario, si
bien ha de adoptarse motivadamente teniendo en cuenta las circunstancias de la persona y
del lugar que hicieran imposible o sumamente inconveniente su comparecencia (art. 311.2
in fine LEC).
- Prueba pericial: Los poderes específicos en relación con la prueba pericial se limitan a la
decisión sobre acordar la presencia de los peritos en el juicio o vista. Ahora bien, dados los
términos en que están redactados los arts. 337.2 y 338.2 LEC, el acuerdo de la presencia de
los peritos en el juicio o vista prácticamente habrá de ser automático, en aras del ejercicio
del derecho de defensa de las partes, cuando manifiesten si los autores del dictamen han de
expresar o explicar el mismo o responder a preguntas, objeciones o propuestas de
rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en
relación con lo que sea objeto del pleito.
- Reconocimiento judicial: El art. 353.2 LEC exige que la parte que solicite el reconocimiento
deba expresar los extremos principales a que quiere que se refiera, con indicación de si
pretende concurrir al acto con alguna persona técnica o práctica en la materia. Igualmente,
la contraparte podrá proponer otros extremos que le interesen, todo ello junto a la
manifestación de si asistirá con persona de las ya indicadas. Junto con la posibilidad de
acordar de oficio cualquier medida para lograr la efectividad del reconocimiento (art. 354.1
LEC), en el caso de que las partes concurran con estas personas técnicas, supone un claro
aumento de las potestades judiciales la previsión de que el Tribunal podrá de oficio
considerar conveniente oír sus observaciones o declaraciones (art. 354.3 LEC).
- Prueba documental: Se limita a la comprobación o verificación con de realizar una

valoración. En el art. 328 LEC se dice que el Tribunal, tomando en consideración las restantes
pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la
exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado.
- Medios de reproducción de la palabra, sonido, imagen y otros instrumentos: El art. 383.1.II

LEC autoriza a que el Tribunal pueda realizar una transcripción literal de las palabras y voces
filmadas o grabadas, siempre que sea de relevancia para el caso, la cual se unirá al acta. A su
vez, el art. 384 LEC prevé que los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir
palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de
otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, serán
examinados por el Tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el Tribunal
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disponga utilizar y de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico
conocimiento que el Tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga.
- Posibilidad de imposición de multas por no ejecución de la prueba en el tiempo previsto:

El art. 288 LEC atribuye un poder sancionador al Juez en materia de prueba cuando tipifica
como sancionable la no ejecución en tiempo de una prueba admitida. El litigante causante,
según el mismo precepto, será sancionado por el Tribunal con multa que no podrá ser inferior
a 60€ ni exceder de 600€, salvo que acreditase falta de culpa o desistiese de practicar dicha
prueba si él la hubiese propuesto. Asimismo, determina que la multa se impondrá en el acto
del juicio o en la vista, previa audiencia de las partes. La concreta determinación de la cuantía
de la sanción habrá de ser motivada, respetando el principio de proporcionalidad y sin que
en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio (art. 247.3 LEC).
La mala fe procesal se centra en el acto por el que el litigante causare la no ejecución

temporánea de una prueba admitida, incluso aunque sin un especial grado de malicia o
negligencia. Para la imposición de la sanción el juzgador habría de apreciar el elemento
subjetivo en todo fraude procesal que no es otro más que el uso malintencionado de las
posibilidades procesales. Sin embargo, parece que en realidad no atiende exactamente a
esto sino a la mera culpa en la no ejecución en tiempo con las consecuencias dilatorias que
podría llegar a tener. La ejecución extemporánea, según los casos, puede implicar o no la
suspensión de la vista.
El artículo 183.5 LEC contempla un supuesto de suspensión de la vista por causa imputable a
la parte, cuando sanciona, entre otros, a la parte que ha procedido con dilación injustificada
al decidir sobre el nuevo señalamiento. Si no implica suspensión, lo que se habrá producido
es una breve espera, una alteración en el orden en la práctica de la prueba o, en el peor de
los casos, que se practique mediante diligencias finales. En cualquier otro supuesto, la parte
se verá privada de la práctica de la prueba salvo que se produzca la suspensión de la vista.
Las diligencias finales no permiten la práctica cuando se dan las condiciones para sancionar.
Solamente cabrá acordar como diligencias finales la prueba admitida cuando no se hubiere
practicado por causas ajenas a la parte que la hubiere propuesto (art. 435.1.3.a LEC), que es
precisamente el supuesto de exoneración de la sanción.
Documentación de la práctica de la prueba
En el contexto de un procedimiento caracterizado por la oralidad, la documentación de los

correspondientes actos procesales supone una mayor calidad respecto de la documentación
escrita en el acta, permite una mejor valoración judicial y, para las partes, potencia el
ejercicio del derecho de defensa, sobre todo en cuanto facilita la preparación de los
correspondientes recursos.
Art. 147.II: Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios, el Secretario
judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la
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utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la

ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en
la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos 2 días antes
de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario
judicial atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a
practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que
no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales
que lo justifiquen.
La grabación con redacción de acta abreviada será la regla general. En esta se consignará,
junto con los datos relativos al tiempo y al lugar, las peticiones propuestas de las partes y las
resoluciones que adopte el Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no
constaran en soporte apto para la grabación y reproducción (art. 146.2 LEC). Solamente si no
pudieran utilizarse los medios de registro por cualquier causa, la vista se documentará por
medio de acta completa realizada por el LAJ (ej. avería en un medio de grabación).
La grabación se efectuará bajo la fe del LAJ, a quien corresponderá la custodia de las cintas,
discos o dispositivos en los que la grabación se hubiere efectuado. Y las partes podrán pedir,
aunque sea a su costa, copia de las grabaciones originales (art. 147 y 187.1 LEC). Para la
nulidad de actuaciones no basta con el mero error del procedimiento, sino que exige que se
haya producido indefensión. No procederá cuando, por haber previsto el fallo técnico o por
cualquier otra circunstancia, en concreto no se privan de elementos para preparar la defensa
o la valoración judicial.
El uso de la lengua oficial en la práctica de pruebas
En las CCAA con lengua propia, han de diferenciarse dos situaciones:
- Órgano jurisdiccional: Art. 142.1 y 2 LEC dispone que en todas las actuaciones judiciales se
usará el castellano, así como la lengua oficial propia de la CCAA si ninguna de las partes se
opone (su desconocimiento provoca indefensión).
- Partes y personal colaborador: Art. 142.3 LEC prevé que podrán utilizar la lengua que sea
también oficial en la CA en cuyo territorio tengan lugar las actuaciones judiciales, tanto en
manifestaciones orales como escritas. En el caso de que se alegue desconocimiento, el art.
142.5 LEC permite habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua
empleada, previo juramento o promesa de fiel traducción.
Las actuaciones realizadas en lengua propia de la CA, sin necesidad de traducción, tendrán
plena validez y eficacia, si bien se procederá de oficio a su traducción cuando deban surtir
efecto fuera de la Comunidad, salvo que se trate de CCAA con lengua propia coincidente, así
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como también se traducirá cuando lo dispongan las leyes o a instancia de parte se alegue
indefensión (art. 142.4 LEC).
La utilización de la videoconferencia en la práctica de pruebas
Art. 229.3 LOPJ: Las declaraciones, confesiones en juicio, testimonios, careos, exploraciones,
informes, ratificación de los periciales y vistas, podrán realizarse a través de videoconferencia
u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen
y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas
geográficamente distantes.
Art. 169.4.II LEC: Establece que el interrogatorio de las partes, la declaración de los testigos
y la ratificación de los peritos se realizará con carácter general en la sede del Juzgado o
Tribunal que esté conociendo del asunto de que se trate y solo cuando por razón de la
distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte, del testigo o
del perito, o por cualquier otra causa de análogas características resulte imposible o muy
gravosa la comparecencia de las personas citadas en la sede del Juzgado o Tribunal, se podrá
solicitar el auxilio judicial.
6. PROBLEMÁTICA PROBATORIA ESPECÍFICA EN EL JUICIO VERBAL
6.1. La prueba pericial en el juicio verbal
El momento idóneo para la aportación de dictamen pericial por la parte es, conforme a los
arts. 336.1 y 265.1. 4.º LEC, el de la presentación de su primer escrito, sea el de demanda o
el de contestación en el juicio ordinario, así como también en los verbales especiales del art.
753 LEC, que tenían contestación escrita, y actualmente todos los verbales. a anterior regla
general es consecuente con la presunción prevista en el artículo 336.3 LEC por el que se
entiende que al actor le es posible aportar el dictamen con la demanda; así como con los
requisitos impuestos a la demandada en caso de que no pueda aportar dictámenes escritos
con la contestación (art. 336.4 LEC). Pero igualmente anuncian que serán admisibles los
dictámenes presentados con posterioridad cuando se cumplan las exigencias legalmente
previstas:
- Expresar en la demanda o contestación los dictámenes de que pretendan valerse.
- Aportar los dictámenes, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos,
y en todo caso antes de iniciar la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el
verbal. D
83

lOMoARcPSD|12335361
De igual modo, específicamente para cada una de las partes, ha de justificarse que no les ha
sido posible aportar el dictamen en los momentos adecuados correspondientes. Así, el actor
justificará cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la
interposición de aquella hasta la obtención del dictamen (art. 336.3 LEC); y el demandado la
imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar (art. 336.4 LEC). Se
autoriza la presentación de dictámenes en momentos posteriores sin tener que cumplir las
exigencias anteriores, en aquellos casos en que la justificación de la imposibilidad de
presentación inicial se encuentre implícita en el hecho de que la necesidad o utilidad del
dictamen se haya puesto de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la
contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas
en la audiencia. En tales supuestos, las exigencias anteriores se sustituyen por la condición
de que se presente con al menos 5 días de antelación, cuando corresponda, a la celebración
del juicio o de la vista.
La designación judicial del perito ya no plantea problemas de encaje relevantes al eliminarse

la contestación oral. Si alguna parte fuera titular del derecho de asistencia jurídica gratuita,
y en cualquier caso las partes que lo entiendan conveniente, bastará con el anuncio para que
se proceda a la designación judicial. Solamente se podrá solicitar con posterioridad a
demanda o contestación si se refiere a alegaciones o pretensiones no contenidas en dichos
escritos. El plazo para designación será de 5 días desde la contestación. Y se podrá nombrar
un único perito si las partes lo solicitan (se pagará a partes iguales, sin perjuicio de costas).
Particularmente en el juicio ordinario, si se solicita a consecuencia de las alegaciones o
pretensiones complementarias permitidas en la audiencia, se acordará este así, siempre que
considere pertinente y útil el dictamen. Y lo mismo en el juicio verbal si las partes lo solicitan
en la vista, en cuyo caso se interrumpirá aquella hasta que se realice el dictamen.
En ambos casos, si los solicitantes estuviesen además de acuerdo en que el dictamen sea
emitido por una determinada persona o entidad, así lo acordará el Tribunal y de no haber
acuerdo, se procederá conforme previene el artículo 341. Se reconoce expresamente la
posibilidad de designar de oficio en los procesos sobre declaración o impugnación de la
filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos
matrimoniales. Por último, cuando sea de oficio, no designará más que un perito titular por
cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia y que no
requieran, por la diversidad de su materia, el parecer de expertos distintos.
7.2. Sobre si serán necesarias las alegaciones conclusivas en el juicio verbal
Las alegaciones conclusivas tienen por objeto la crítica del resultado de las pruebas
practicadas en el proceso, así como la reconsideración de las tesis jurídicas que se han
mantenido en el mismo. Por tal motivo, procederá su realización tras la actividad probatoria
(oralmente al final del juicio o por escrito en el plazo de 5 días tras la práctica de las diligencias
finales) y antes de la sentencia. Según el art. 447.1 LEC, una vez practicadas, el tribunal podrá
conocer a las partes un turno de palabra para formular oralmente conclusiones.
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7.3. Sobre la admisión de diligencias finales en el juicio verbal
Debido a la ubicación sistemática del art. 435 solo han sido previstas para el juicio ordinario.
La jurisprudencia niega la admisibilidad de las diligencias finales en el juicio verbal.
8. PRUEBA EN LA APELACIÓN
Art. 456.1 LEC: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque un auto
o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente. Ahora bien, como
toda regla general que se precie, presenta importantes excepciones. El mismo precepto
anterior continúa señalando que resolverá se resolverá mediante nuevo examen de las
actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos
previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.
Parece razonable, en primer lugar, que en algunos casos se limite el rigor de la preclusión
impuesta para la presentación de pruebas en la primera instancia. Es el caso de los
documentos que no se hubiesen podido presentar en la primera instancia y que sean de
fecha posterior a la demanda, contestación o audiencia previa y no se hubiesen podido
confeccionar ni obtener con anterioridad; o de fecha anterior a dichos actos en los que se
justifique no haber tenido conocimiento de su existencia; o que no haya sido posible obtener
con anterioridad por causas no imputables a la parte y se hubiera hecho oportunamente la
designación o el anuncio que se contempla legalmente. Del mismo modo que ocurre con las
pruebas referidas a hechos de relevancia ocurridos tras el comienzo del plazo para dictar
sentencia en la primera instancia o, si han ocurrido antes, siempre que se justifique haber
tenido conocimiento con posterioridad (art. 460.2.3.ª LEC); y también en el supuesto del
demandado declarado en rebeldía que por causa no imputable se hubiera personado en los
autos tras el momento establecido para la proposición de la prueba en la primera instancia
(art. 460.3 LEC).
Art. 460.2. 1.ª y 2.ª LEC: Se podrá pedir la práctica de las pruebas indebidamente denegadas,
siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere
formulado la oportuna protesta en la vista; así como también de las propuestas y admitidas
que por causa no imputable al solicitante no hubieren podido practicarse ni siquiera como
diligencias finales.
La apelación puede formularse frente a la sentencia que resuelve el objeto de la primera

instancia, de modo que se abre de ese modo una segunda instancia o nueva fase del proceso
de declaración ante órgano jurisdiccional de grado superior. Pero la apelación también
procede frente a resoluciones interlocutorias o de dirección procesal y contra resoluciones
que ponen fin al proceso, pero decidiendo solamente una cuestión jurídica; en estos casos
no es posible abrir segunda instancia alguna.
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Cuando se trate de prueba a instancia de parte, las mismas partes tendrán la carga de
proponer la prueba, sea en el momento de la interposición del recurso por el apelante (art.
460.1 y 2 LEC) y en la oposición o, en su caso, impugnación, por el apelado (art. 461.3 LEC).
Para la decisión sobre admisión de la prueba será, conforme al art. 464 LEC, el órgano que
haya de resolver la apelación (generalmente la Audiencia Provincial). La decisión se
adoptará, en el plazo de 10 días a contar desde que fueron recibidos los autos por el Tribunal
que haya de resolver sobre la apelación. La resolución de admisión de la prueba contendrá
señalamiento de día para la vista en la que se practicará. Y frente a la misma no cabe recurso
alguno, sin perjuicio de que la parte alegue, con base en la inadmisibilidad, que no se tenga
en cuenta la prueba a la hora de resolver. En el caso de que la resolución sea de inadmisión,
cabrá reposición y, frente a su denegación, siempre que se den los presupuestos de
admisibilidad, recurso extraordinario por infracción procesal, con fundamento en el art.
469.3.º y 4.º LEC. La prueba admitida, conforme al art. 464 LEC, se practicará en la vista
señalada como se ha indicado, y se celebrará, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo
previsto para el juicio verbal. Solamente en el caso de que la prueba admitida sea la
documental, cabrá su práctica anterior, esto es, como regla general con la demanda o
contestación.
TEMA 8. LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
1. INTERROGATORIO DE LAS PARTES
1.1 Concepto. Art. 301 LEC. Medio de prueba consistente en que las partes declaren sobre
los hechos que conozcan y estén relacionados con el objeto del juicio. Este medio de prueba
se circunscribe a unos sujetos concretos y a un objeto determinado.
1.2 Elementos subjetivos.
 Interrogatorio de PF: El interrogatorio puede ser de la parte contraria y del colitigante

(si existe oposición o conflicto de intereses) y de un tercero, si es sujeto de la relación
jurídica controvertida, titular del derecho por el que se acciona o cuando tenga
conocimiento personal de los hechos.
 Interrogatorio de PJ y entes sin personalidad: art. 309 LEC: si el representante de la
PJ en el juicio no hubiese intervenido en los hechos deberá alegarlo y decir quién
intervino para que se le cite. Incluso se le puede citar como testigo si ya no forma
parte de la PJ. Si se le pregunta sobre hechos en los que no ha intervenido tendrá que
contar lo que sabe y decir por quién lo sabe para que se cite y se interrogue a esa
persona también como diligencia final. Si el representante alega que desconoce la
persona que intervino en los hechos se considera que se resiste a declarar.
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1.3 Elementos objetivos.
La declaración ha de referirse a los hechos controvertidos, no a los que ya han sido admitidos
por la parte contraria. Además, que sean hechos sobre los que «tengan noticia», esto es, los
que sean personales por haber participado en los mismos. En este sentido, las PF tienen que
responder según sus conocimientos y diciendo el origen de estos, pero podrá proponer que
conteste también a la pregunta un tercero que tenga conocimiento personal de los hechos.
En cuanto a las PJ, art. 309.2 LEC: «habrá de responder según sus conocimientos, dando razón
de su origen y habrá de identificar a la persona que, en nombre de la parte, hubiere
intervenido en aquellos hechos». Por último, art. 314 LEC prohíbe reiterar el interrogatorio,
es decir, interrogar dos veces a la misma persona por los mismos hechos.
1.4 Procedimiento.
A) Lugar  Regla general: en la sede del órgano jurisdiccional donde se celebre el acto del
juicio o de la vista. Excepción: interrogatorio domiciliario en caso de enfermedad o por
circunstancias especiales por las que no pudiera comparecer en la sede del órgano. En
este caso se practicará en presencia del LAJ y, si se puede, de las demás partes y sus
abogados. También cabe interrogatorio domiciliario cuando la parte resida fuera de la
demarcación judicial del Tribunal y concurra alguna situación que haga imposible o muy
gravosa la comparecencia. Si la parte que interroga no puede asistir remitirá sus
preguntas, que habrán de ser declaradas pertinentes por el Tribunal que conozca del
asunto. Por último, el art. 315 LEC prevé que si se admite la declaración de la persona
jurídico-pública, se le remitirá las preguntas declaradas pertinentes para que las
responda por escrito antes de la fecha del juicio o la vista.
Art 307 LEC relativo a la negativa a declarar, respuestas evasivas o inconcluyentes y

admisión de hechos personales: después se leen en juicio las respuestas escritas pero si
no se han ofrecido las respuestas que se requieren se procede a remitir un nuevo
interrogatorio por escrito como diligencia final.
B) Forma
El interrogatorio. Art. 302 LEC «se formularán oralmente en sentido afirmativo y con la
debida claridad y precisión. No habrán de incluir valoraciones ni calificaciones, y si estas se
incorporaren se tendrán por no realizadas». En cuanto a las respuestas, art. 305 LEC: «la
parte interrogada responderá por sí misma, sin valerse de ningún borrador de respuestas;
pero se le permitirá consultar en el acto documentos y notas o apuntes, cuando a juicio del
Tribunal sean convenientes para auxiliar a la memoria». Además, «las respuestas habrán de
ser afirmativas o negativas y, de no ser ello posible según el tenor de las preguntas, serán
precisas y concretas. El declarante podrá agregar, en todo caso, las explicaciones que estime
convenientes y que guarden relación con las cuestiones planteadas». A su vez, conforme el
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art. 306 LEC, «una vez respondidas las preguntas formuladas por el abogado de quien solicitó
la prueba, los abogados de las demás partes y el de aquella que declarare podrán, por este
orden, formular al declarante nuevas preguntas que reputen conducentes para determinar
los hechos». Por su parte, «el Tribunal deberá repeler las preguntas que sean impertinentes
o inútiles. Con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, también podrá el Tribunal
interrogar a la parte llamada a declarar».
En general, no son admisibles los escritos preparatorios, salvo en los supuestos de

interrogatorio domiciliario, auxilio judicial y el interrogatorio de entidad pública. Por su parte,
las preguntas se propondrán y deberán ser admitidas o no. Por el art 303 LEC, la parte que
deba responder puede impugnar y decir lo que considere improcedente y deba tenerse por
no realizado.
1.5 La declaración. Para obtener el resultado normal de la prueba de interrogatorio, el

declarante tiene tres cargas:
- Comparecer en juicio: si no el Tribunal puede considerar reconocidos los hechos en

que la parte hubiese intervenido y que podrían perjudicarle.
- Declarar: si se niega el Tribunal podría considerar reconocidos como ciertos los
hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese
intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial
en todo o en parte.
- Responder categóricamente: las respuestas habrán de ser afirmativas o negativas y,
de no ser ello posible según el tenor de las preguntas, serán precisas y concretas. El
declarante podrá agregar las explicaciones que estime convenientes y que guarden
relación con las cuestiones planteadas.
Si son varios declarantes, la declaración se ofrecerá con incomunicación. Además, la parte
interrogada responderá por sí misma, sin valerse de borrador, debiendo ser las respuestas
afirmativas o negativas, precisas y concretas. Asimismo, podrán formularse nuevas
preguntas y cuando no sea preceptiva la postulación, las partes podrán hacerse
recíprocamente las preguntas y observaciones que sean convenientes para la determinación
de los hechos relevantes en el proceso. Por último, en la declaración de las PJ, podrán no
comparecer porque pueden responder por escrito.
Valoración libre con matices en algunos casos.
La prueba de declaración de la parte es libre, teniendo en cuenta las otras pruebas que se
practiquen. Ahora bien, puede encontrarse alguna aproximación a la valoración legal cuando
la ley impone motivar la apreciación judicial divergente a la declaración de la parte, pues «si
no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos
los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y
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su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial». En todo lo demás, los tribunales

valorarán las declaraciones según las reglas de la sana crítica. Por lo demás, tendrá como
efecto la admisión tácita de los hechos si la parte no asume las cargas de comparecer (art.
304 LEC), si se niega a declarar, o también si ofrece respuestas evasivas o inconcluyentes (art.
307 LEC).
2. PRUEBA DOCUMENTAL
2.1 Concepto  Los documentos firmados electrónicamente se someten a la regulación del

medio de prueba documental. En cuanto a los contratos en todo caso, el soporte electrónico
en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba
documental. Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en
forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y
susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.
2.2 Clases de documentos
A) Documentos públicos  son aquellos autorizados por notario o empleado público

competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Art. 317 LEC son «1.º Las
resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de
las mismas expidan los secretarios judiciales. 2.º Los autorizados por notario con arreglo a
derecho. 3.º Los intervenidos por corredores de comercio colegiados y las certificaciones de
las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro
Registro que deben llevar conforme a Derecho. 4.º Las certificaciones que expidan los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales. 5.º Los expedidos por
funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de
sus funciones. 6.º Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las
Administraciones Públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por
funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos,
Administraciones o entidades».
En cuanto a los documentos extranjeros, el art. 323 LEC dispone que «1. A efectos procesales,
se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de
Tratados o Convenios Internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles fuerza
probatoria. 2. Cuando no sea aplicable ningún Tratado o Convenio Internacional ni ley
especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos:
1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos
que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena
en juicio.
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2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios
para su autenticidad en España.
3.º Cuando los documentos extranjeros incorporen declaraciones de voluntad, la existencia

de estas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas
y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos».
B) Documentos privados  Son elaborados por personas privadas, con independencia de

que las firmas hayan podido ser legitimadas por notario. Art. 324 LEC: «aquellos que no se
hallen en ninguno de los casos del artículo 317». También son la escritura defectuosa, por
incompetencia del notario o por otra falta en la forma… si estuviese firmada por los
otorgantes.
2.3 Valor probatorio
La valoración legal de la prueba se aplica principalmente respecto de la documental, pero

solo a determinados supuestos y cuando concurran los presupuestos legales que la
autoricen.
A) Documentos públicos
Art. 319.1 LEC: los documentos públicos, esto es, los del art. 317 LEC, harán prueba plena del
hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa
documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso,
intervengan en ella, salvo en materia de usura donde los tribunales resolverán en cada caso
formando libremente su convicción.
El art. 319.2 LEC contempla para los documentos administrativos, salvo los mencionados en
el art. 317.5.º y 6.º, que legalmente las leyes puedan otorgarles el carácter de documentos
públicos, de modo que tendrán el valor probatorio correspondiente a su carácter de públicos.
Y si las leyes no lo hacen, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos
documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros
medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.
En este caso, los documentos van a tener un valor legal muy relativo porque si solo ofrecen
certeza salvo que otros medios de prueba la desvirtúen, aunque no exista impugnación de
los mismos, el juzgador puede llegar a resultados probatorios distintos de los que derivan del
propio documento.
Este documento tendrá en principio valor legal, pero estará condicionado a que no concurran
otros medios de prueba, en cuyo caso, el Juez podrá valorar libremente.
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La diferencia entre los documentos públicos del punto primero y los del segundo del art. 319
radica en lo que es necesario para impugnar con éxito el efecto de prueba plena o certeza
que prevén respectivamente. En el primer caso, será necesario probar la falta de adecuación
del documento y la realidad en un proceso penal por falsedad o, por no poder exigirse la
responsabilidad penal del fedatario, mediante una prueba específica que suponga la plena
convicción del Juez. En el segundo caso, bastará con que se practique una prueba que
provoque la duda del Juez sobre los datos que constan en el documento, en cuanto acrediten
otros datos, sin necesidad de plena convicción sobre su certeza. Por lo demás, el régimen de
requisitos, impugnación y extensión subjetiva del documento público se regula en diversos
preceptos de la LEC y del CC.
B) Documentos privados
Se asimilan a los públicos cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien
perjudiquen. En caso de impugnación, quien haya presentado el documento impugnado
podrá pedir el cotejo o la prueba oportuna que resulte útil y pertinente al efecto. Si se
impugna su autenticidad y no se prueba la misma, el juez lo valorará conforme a las reglas
de la sana crítica.
En relación con los documentos electrónicos cuando la parte a quien interese la eficacia de
un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a
lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica. Y respecto de las copias
reprográficas de los documentos privados y su cotejo: Si la parte a quien perjudique el
documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se
cotejará con el original, si fuere posible y si no, se determinará su valor probatorio según las
reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas. Se aplica
también a dibujos, fotografías, pinturas, croquis, planos, mapas y documentos semejantes.
El cotejo se verificará por el LAJ, salvo el derecho de las partes a proponer prueba pericial.
C) Libros de los comerciantes
El art. 327 LEC remite a las leyes mercantiles, como el Art. 31 del Código de Comercio: el valor
probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado
por los tribunales conforme a las reglas generales del derecho.
2.4 Procedimiento
A) El modo de presentación de los documentos
Art. 318 LEC, «los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo
319 si se aportaren al proceso en original o por copia o certificación fehaciente, ya sean
presentados estos en soporte papel o mediante documento electrónico, o si, habiendo sido
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aportado por copia simple, en soporte papel o imagen digitalizada, conforme a lo previsto en
el artículo 267, no se hubiere impugnado su autenticidad».
Art. 325 LEC: los documentos privados se presentarán en original o mediante copia
autenticada por el fedatario público competente o mediante imágenes digitalizadas,
incorporadas a anexos firmados electrónicamente. 2. Si la parte solo posee copia también
sirve, siempre que no se cuestione su veracidad por las demás partes. Si el original del
documento privado se encuentra en un expediente, protocolo, archivo o registro público, se
presentará copia auténtica o se designará el archivo, protocolo o registro.
B) El deber de exhibición de los documentos en el proceso civil
a) Entre las partes
Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a
disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de
prueba. 2. A la solicitud de exhibición deberá acompañarse copia simple del documento y, si
no existiere o no se dispusiere de ella, se indicará en los términos más exactos posibles el
contenido de aquel.
Si la persona de la que se requiera la exhibición según lo dispuesto en los artículos anteriores

no estuviere dispuesta a desprenderse del documento para su incorporación a los autos, se
extenderá testimonio de este por el LAJ en la sede del Tribunal, si así lo solicitare el
exhibiente. La negativa a la exhibición podrá atribuir valor probatorio a la copia simple
presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento
hubiese dado.
b) Por los terceros
Solo tienen que exhibir documentos cuando una parte lo pida y el Tribunal entienda que son
trascendentes a fin de dictar sentencia. Así, el Tribunal ordenará mediante providencia la
comparecencia personal y resolverá. Pero esa resolución no será susceptible de recurso, pero
la parte a quien interese podrá reproducir su petición en la segunda instancia.
Si están dispuestos a exhibirlos de forma voluntaria no se les obligará a presentarlos en la

Oficina judicial, sino que irá el LAJ a su casa para testimoniarlos. Si la persona de la que se
requiera la exhibición no estuviere dispuesta a desprenderse del documento para su
incorporación a los autos, se extenderá testimonio de este por el LAJ, si así lo solicitare el
exhibiente. No se contemplan las consecuencias que derivarían de la negativa injustificada a
la exhibición del documento por el tercero.
No se considerarán terceros los titulares de la relación jurídica controvertida o de las que

sean causa de ella, aunque no figuren como partes en el juicio.
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c) De las entidades oficiales
No podrán negarse a expedir las certificaciones y testimonios que sean solicitados por los
tribunales ni oponerse a exhibir los documentos que obren en sus dependencias y archivos,
excepto cuando se trate de documentación legalmente declarada o clasificada como de
carácter reservado o secreto. En este último caso, se dirigirá al Tribunal exposición razonada
sobre dicho carácter. También «las entidades y empresas que realicen servicios públicos o
estén encargadas de actividades del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las
provincias, de los municipios y demás Entidades locales».
d) De los libros de los comerciantes
De manera motivada, y con carácter excepcional, el Tribunal podrá reclamar que se

presenten ante él los libros o su soporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que
deben ser examinados.
3. PRUEBA PERICIAL
3.1 Concepto  Aportación al proceso —por las partes o, a su solicitud, designado por el
Tribunal— de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos cuando los mismos
sean necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir
certeza sobre ellos.
3.2 Requisitos de admisibilidad
Distinguimos:
A) Subjetivos
El perito debe poseer una especial aptitud técnica (art. 340.1 y 2 LEC) 
 Títulos oficiales
 Si son materias no comprendidas en títulos profesionales oficiales, deberán ser
nombrados entre personas entendidas en aquellas materias.
 También podrá solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y
científicas que se ocupen del estudio de la materia objeto de pericia.
 También las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello
Art. 335.2 LEC exige “juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado o actuará con
mayor objetividad posible y que conoce las sanciones penales en que podría incurrir si
incumpliere su deber”. Y, según art. 343.1 LEC, únicamente los peritos judiciales pueden ser
recusados.
Tampoco podrán ser peritos las partes, ni los jueces o magistrados competentes para
conocer del mismo, en ambos casos por la falta de imparcialidad que supondría, ni tampoco
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quien hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto,
en este último caso, salvo acuerdo en contrario (art. 335.3 LEC).
B) Objetivos
Según art. 335.1 LEC, servirán “para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto
o adquirir certeza sobre ellos”. Además de los hechos, podrán ser objeto de dictamen el
derecho extranjero, el histórico, el consuetudinario, así como la existencia y contenido de
máximas de la experiencia, sea para conocer el contenido o sentido de una prueba o para
proceder a su mejor valoración (así, la regulación sobre cotejo de letras en los arts. 349 y ss.
LEC); o para interpretar normas que contengan referencias a máximas de la experiencia.
3.3 Procedimiento
A) La aportación de dictámenes periciales

Como regla general, los dictámenes no designados judicialmente deberán ser aportados con
la demanda o la contestación (336 LEC). Sin embargo, según art. 337 LEC, “si no les fuese
posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto
con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso,
pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, cuando
disponga de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio
ordinario o de la vista en el verbal”. Y cuando su “necesidad o utilidad venga suscitada por la
contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se
aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de
antelación a la celebración del juicio”.
B) La solicitud para que el Tribunal designe y nombre perito

Si cualquier parte fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, podrá anunciar el
dictamen para que se proceda a designación judicial. Asimismo, también podrá solicitarlo a
su cargo sin perjuicio de lo que proceda en condena en costas, y el Tribunal designará.
Solo podrá solicitarse con posterioridad a la demanda o contestación si se refiere a

alegaciones o pretensiones no contenidas en la misma demanda. Además, la designación
judicial se realizará en plazo de 5 días desde presentación de la contestación a la demanda.
Podrá designarse un único perito si ambas partes solicitan se muestran conforme, con
honorarios por partes iguales, sin perjuicio de lo que proceda por condena en costas.
Además, según art. 339.5 LEC, el Tribunal podrá designar de oficio el perito cuando sea
pertinente en procesos de filiación, paternidad y maternidad, capacidad de las personas o
procesos matrimoniales.
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El procedimiento para designación judicial se regula en art. 341 LEC: Cada enero se interesará
el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos.
Primera designación de cada lista se efectúa por sorteo en presencia de LAJ, y las siguientes
por orden correlativo. Si, por la singularidad de la materia, solamente hay una persona, se
recabará de las partes su consentimiento y solo si todas otorgan se designará perito a esa
persona.
En el mismo día o siguiente hábil a la designación, el LAJ comunicará la designación

requiriéndole para que manifieste si acepta en plazo de dos días, para posterior
nombramiento. El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su
nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la
liquidación final, decidida por el letrado mediante decreto. Si no hay depósito, queda eximido
de emitir dictamen, sin que proceda nueva designación.
C) La recusación y tachas de los peritos

Según 343.1 LEC, son objeto de recusación los peritos judiciales. Lo no recusables podrán ser
objeto de tacha por:
1) Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado
civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores.
2) Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.
3) Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o
contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o
procuradores.
4) Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o
abogados.
5) Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer
en el concepto profesional.
Asimismo, conforme art. 344 LEC, “cualquier parte demandada podrá dirigirse al Tribunal a
fin de negar o contradecir la tacha, aportado los documentos pertinentes”. Sin más trámites,
el Tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento
de valorar la prueba, formulando, en su caso, mediante providencia, la declaración de falta
de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior. Si apreciase temeridad o
deslealtad procesal en la tacha, podrá imponer a la parte responsable, con previa audiencia,
una multa 60 a 600€.
D) Las operaciones periciales y la posible intervención de las partes

Dispone el art. 345 LEC que, si la emisión del dictamen requiere reconocimiento de lugares,
objetos o personas o la realización de operaciones análogas, las partes y sus defensores
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podrán presenciar uno y otras, si con ello no se impide o estorba la labor del perito y se puede
garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen. Para ello deberá solicitarse y el Tribunal
decidir, y si admite, ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, con antelación
de al menos cuarenta y ocho horas, del día, hora y lugar en que aquellas operaciones se
llevarán a cabo.
E) Emisión y ratificación del dictamen

El perito emitirá el dictamen por escrito, haciendo llegar por medios electrónicos al Tribunal
en el plazo señalado. A continuación, se dará traslado a las partes por si consideran necesario
que el perito concurra al juicio o a la vista para que aporte las aclaraciones o explicaciones
que sean oportunas. En todo caso, mediante providencia, el Tribunal podrá acordar la
necesaria presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el
dictamen realizado.
F) Actuación del perito en el juicio o en la vista

A instancia de parte o de oficio, el Tribunal podrá acordar la presencia de los peritos en el
juicio (arts. 337.2, 338.2 y 346 LEC), y, según el art. 347.1.II LEC, “solo denegará las solicitudes
de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertintentes o
inútiles, cuando existiera un deber de confidencailidad derivado de un procedimiento de
mediación anterior”.
Las partes y sus defensores podrán pedir:
1) Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización

de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo
de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2
del artículo 336.
2) Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no
se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.
3) Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y
otros aspectos del dictamen.
4) Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por
si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de
conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así
como el plazo necesario para llevarla a cabo.
5) Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.
6) Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito» (art. 347.1.III LEC).
Además, el Tribunal podrá formular preguntas y requerir de los peritos explicaciones sobre
el objeto del dictamen aportado, sin ampliar el mismo salvo que se trate de peritos
designados de oficio (347.2 LEC).
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3.4 Valoración
Dispone el art. 348 LEC que “el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas
de la sana crítica”, o, en otros términos, los valorará libremente. Esto significa que la
valoración deberá ser razonada y motivada cuando se haya separado de las conclusiones a
las que haya alcanzado el perito.
4. PRUEBA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL
4.1 Concepto
Medio de prueba por que el juzgador adquirir por percepción snesorial inmediata el dato
objeto de prueba. Art. 353.1 LEC, “se acordará cuando para el escalrecimiento y aprecaiciond
e los hechos sea necesario o conveniente que el Tribunal examine por si miso algún lugar,
objeto o persona”.
Aunque la percepción puede obtenerse por cualquier sentido, principalmente será el de la

vista. Será necesario o conveniente cuando se trate de lugares, espacios, bienes, animales o
personas.
4.2 Admisibilidad
Genéricamente, “se acordará cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea
necesario o conveniente que el Tribunal examine por sí mismo algún lugar, objeto o persona”
(art. 353.1 LEC).
4.3 Procedimiento
A) Proposición
Como particularidad al régimen general del art. 284 LEC, la parte que solicite el
reconocimiento “habrá de expresar los extremos principales a que quiere que este se refiera
e indicará si pretende concurrir al acto con alguna persona técnica o práctica en la materia”
(art. 353.2 LEC).
La solicitud, a su vez, se trasladará a la parte contraria a los efectos de que pueda proponer
otros extremos que le interesen y asimismo manifieste si asistirá con persona técnica o
práctica (art. 353.2.II LEC).
Y una vez acordada por el Tribunal la práctica del reconocimiento judicial, el LAJ “señalará
con cinco días de antelación, por lo menos, el día y hora en que haya de practicarse el mismo”.
97

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B) Práctica
- Tiempo y lugar: Según art. 300 LEC, se praticará tras interrogatorio de partes, testigos y
declaraciones de peritos; y antes de la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes
y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y simejantes. Será así
salvo que, de oficio o instancia de parte, se acuerde otro distinto, cuando el reconocimiento
“no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del Tribunal”.
- Desarrollo del reconocimiento judicial: El juzgador percibirá y apreciará por sí mismo las
circunstancias relevantes para el objeto de prueba. A tal efecto, las partes, sus procuradores
y abogados podrán concurrir y formular oralmente las observaciones que consideren
oportuno (art. 354.2 LEC) y, en su consecuencia, de las mismas podrán derivar percepciones
y apreciaciones.
Por su parte, si, de oficio o a instancia de parte, el Tribunal considerase conveniente oír las
observaciones o declaraciones de las personas técnicas o prácticas en la materia (indicadas
en la proposición de la prueba), «les recibirá previamente juramento o promesa de decir
verdad» (art. 354.3 LEC). En tal caso, se practicará mediante un interrogatorio realizado por
el Tribunal «que se adaptará a las necesidades de cada caso concreto» (art. 355.1 LEC).
- Práctica conjunta del reconocimiento judicial y otros medios de prueba: Con la pericial,
conforme art. 356 LEC, “cuando el Tribunal lo considere conveniente, podrá disponer,
mediante providencia, que se practiquen en un solo acto el reconocimiento judicial y el
pericial, sobre el mismo lugar, objeto o persona”; “2. Las partes podrán solicitar también la
práctica conjunta de ambos reconocimientos y el Tribunal la ordenará si la estima
procedente”.
Con la declaración de testigos, en virtud del art. 357.1. “a instancia de parte y a su costa, el
Tribunal podrá determinar mediante providencia que los testigos sean examinados acto
continuo del reconocimiento judicial, cuando la vista del lugar o de las cosas o personas pueda
contribuir a la claridad de su testimonio”; “2. También se podrá practicar, a petición de parte,
el interrogatorio de la contraria cuando se den las mismas circunstancias señaladas en el
apartado anterior”.
C) Documentación
Dispone el art. 358.1 LEC que del reconocimiento judicial practicado se levantará por el LAJ
acta detallada “consignándose en ella con claridad las percepciones y apreciaciones del
Tribunal, así como las observaciones hechas por las partes y por las personas a que se refiere
el artículo 354”. Igualmente, se recogerá el resultado de las demás actuaciones de prueba
que se hubieran practicado en el mismo acto del reconocimiento judicial.
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4.4 Valoración
La LEC no contiene una referencia expresa a la valoración del reconocimiento judicial, de

modo que ha de ser de «apreciación discrecional». Sin embargo, las características propias
del reconocimiento judicial parecen acercar su valoración a la legal a efectos prácticos. Esto
es así por dos razones: 1) consecuencia de su documentación por el LAJ cumpliendo
funciones de fedatario público, acercándose al documento público del art. 317.1.º LEC y, por
tanto, a la eficacia probatoria que establece el art. 329.1 LEC para los mismos; y 2) sobre
todo, por la lógica y coherencia que supone que en la sentencia se haga constar lo mismo
que figura en el acta. En efecto, como el objeto del reconocimiento es hacer constar los
hechos o circunstancias apreciados por el propio juzgador, en un proceso caracterizado por
la inmediación, debe basarse en lo que el mismo juzgador apreció y se hizo constar
fehacientemente, sean elementos objetivos o subjetivos, puesto que lo contrario permitiría
su consideración de actitud arbitraria.
Parece claro que la regla general es que el juzgador sea consecuente con lo que en su
momento él mismo constató o apreció. Sin embargo, nada se opone a que en el momento
de dictar sentencia el juzgador valore el reconocimiento con un soporte fáctico distinto,
puesto que solamente cabe hablar de absurdo o arbitrariedad en la medida en que la
inconsecuencia con el acta no se fundamente debidamente con la expresión de las razones
de su valoración. Ej: que el Juez recordara o se percatara posteriormente de nuevos hechos
o percepciones, que constaran errores en el acta o incluso que, a pesar de la constatación
directa por el Juez, el contenido en el acta de reconocimiento pudiera valorarse en relación
con otros medios de prueba que atemperaran o pusieran en duda que lo apreciado por el
Juez. Esto último podría servir para que incluso un Juez distinto al que realizó el
reconocimiento pudiera desvincularse de los datos objetivos que se hicieron constar en el
acta realizada por otro Juez, siendo que los subjetivos no tendrían eficacia vinculante alguna.
La traslación de lo ya valorado y hecho constar en el acta a la sentencia no es tanto un acto

de valoración sino de mera traslación.
Ahora bien, en esta traslación, aunque por lógica y por impedirlo la prohibición de
arbitrariedad judicial en principio se habrá de producir sin alteraciones, aunque sea
excepcionalmente o cuando se motive la concurrencia de motivos —normalmente pruebas
contradictorias — suficientes, se pueda concluir en la alteración de lo inicialmente apreciado
y hecho constar en el acta. Y esto es así porque no obstante las particularidades propias del
reconocimiento, con apreciación judicial previa y constancia en acta, la valoración de la
prueba de reconocimiento no es legal sino plenamente libre.
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5. PRUEBA TESTIFICAL
5.1 Concepto
Prevé el art. 360 LEC que “las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas
que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio”.
La información del testigo es la fuente, y el modo en el que se introduce dicha información

en el proceso es el medio de prueba. La introducción del material de conocimiento sobre
hechos pasados en los que haya tenido conocimiento directo o indirecto, se producirá
oralmente por el testigo, tercero respecto de las partes y del juzgador, ante el Tribunal.
5.2 Admisibilidad
Art. 361.I, pueden ser testigos todas las personas, sin embargo con una lectura sistemática
lo serán concretamente las personas físicas, quedando excluidas “las que se hallen
permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que
únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos”; así como menores de 14 años,
salvo que a juicio del Tribunal posean madurez necesaria; las personas que sean objeto de
otras pruebas, como las partes, que además no resultarían ajenas al proceso. Y, en cualquier
caso, incompatibles con la condición de Juez por establecerse como causa de abstención y,
en su caso, recusación art. 219.6ª LOPJ.
Art. 337 LEC, causas de tacha: ser o haber sido cónyuge o pariente hasta ciertos límites;
dependiente, a su servicio o ligado por relación de sociedad o intereses de la parte; abogado
o procurador; tener interés directo o indirecto en el asunto; ser amigo íntimo o enemigo de
una de las partes o de su abogado o procurador; así como haber sido el testigo condenado
por falso testimonio. Por lo demás, no habrá limitaciones en lo referente al objeto de la
prueba, salvo las que deriven de las propias causas generales de admisibilidad, como su
ilegalidad, necesidad, pertinencia o utilidad.
5.3 Procedimiento
A) Proposición
Art. 362 exige al proponer la prueba indicar identidad, en cuanto sea posible, del nombre,
apellidos, profesión y domicilio o residencia. Esto implica señalar número de personas
concretas a interrogar, siendo determinado libremente por las partes, pero los gastos que
excedan de tres por cada hecho discutido será e todo caso a cuenta de la parte que los haya
presentado, pudiendo el Tribunal en este caso obviar las declaraciones testificales que
faltaren, referentes al mismo hecho.
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B) Práctica
- Citación: Los testigos tiene el deber de comparecer, so pena, previa audiencia por 5 días,
de multa de 180 a 600€, reiterando la cita bajo apercibimiento de proceder contra él por
desobediencia a la autoridad art. 291.1 y 2 LEC.
En compensación, los testigos que atendiendo a la citación realizada comparezcan ante el

Tribunal tendrán derecho a obtener de la parte que les propuso una indemnización por los
gastos y perjuicios que su comparecencia les haya originado, sin perjuicio de lo que pudiere
acordarse en materia de costas; indemnización fijada por LAJ mediante decreto.
- Examen: Salvo que se trate de menor de edad penal, el testigo deberá jurar o prometer
decir verdad, “con la conminación de las penas establecidas para el delito de falso testimonio
en causa civil, de las que le instruirá el Tribunal si manifestare ignorarlas” (art. 365 LEC). Esto
implica el deber de declarar, que, además, se exige formalmente y diciendo la verdad (arts.
371 y 365.1 LEC). Todo ello salvo que deba guardar secreto por estado o profesión, en cuyo
caso lo manifestará razonadamente y el Tribunal resolverá mediante providencia lo que
proceda.
Los testigos declararán separada y sucesivamente, por el orden en que vinieran consignadas
las propuestas, salvo que el Tribunal encuentre motivo para alterarlo.
- Declaración: Preguntas “generales de la ley”, enumeradas en art. 376 LEC; a continuación,

responderá al interrogatorio de la parte que lo propusiere, y si han sido ambas, por el
demandante (art. 370.1 LEC).
Por lo que se refiere a las preguntas, art. 368 LEC exige que “deberán formularse oralmente
y con la debida claridad y precisión. No habrán de incluir valoraciones ni calificaciones, y si
estas se incorporaran, se tendrán por no realizadas”. El tribunal decidirá en el acto admitir e
inadmitir según considere.
Por lo que se refiere a las respuestas, el art. 370.2 a 4 LEC establece que el testigo responderá
por sí mismo, de palabra, sin valerse de ningún borrador de respuestas. Cuando la pregunta
se refiera a cuentas, libros o documentos, se permitirá que los consulte antes de responder;
en cada una de sus respuestas, el testigo expresará la razón de ciencia de lo que diga; y
cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la
materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el Tribunal admitirá las
manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas
sobre los hechos.
Una vez interrogado, podrán los abogados de cualquiera de las demás partes plantear al
testigo nuevas preguntas que reputen conducentes para determinar los hechos, pudiendo
manifestar su disconformidad y pedir que conste en acta su protesta si se inadmite. En
cualquier caso, el Tribunal podrá interrogar al testigo «con la finalidad de obtener
aclaraciones y adicciones» (art. 372 en relación con 369.2 LEC).
101

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Por último, la declaración podrá ser domiciliaria, bien directamente o a través de auxilio
judicial, si por enfermedad o por cualquier otro motivo justificado (por razón de la distancia,
dificultad del desplazamiento, circunstancias personales o por cualquier otra causa de
análogas características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia).
- El careo: art. 373 LEC prevé que cuando los testigos incurran en graves contradicciones,
podrá acordar que se sometan a un careo. A instancia de parte, deberán solicitarse al final
del interrogatorio, advirtiéndose al testigo de que no se ausente.
- Documentación: Según art. 374, “las declaraciones testificales prestadas en juicio se

documentarán conforme a lo dispuesto en art. 166,2”; es decir, se recogerá con necesaria
extensión y detalle, todo lo actuado, pudiéndose documentar electrónicamente.
5.4 Valoración
El art. 376 LEC deja sentado que «los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las
declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en
consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos
concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre estas
se hubiere practicado».
6. PRUEBA DE INFORMES
Es la introducción en el proceso de escritos que contienen datos de hecho relevantes que se

encuentran en archivos, libros y registros de entidades públicas o privadas, según la selección
que efectúe quien representa a dichas entidades.
El régimen es diverso según el informe derive de una entidad privada o pública:
 En el primer caso, las partes, sea en la demanda o en la contestación, deberán acompañar

los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente
habilitados, sobre hechos relevantes en que aquellas apoyen sus pretensiones. Sobre estos
hechos, si no fueren reconocidos como ciertos (por la parte a que pudiera perjudicar), se
practicará prueba testifical (arts. 265.1.5.º y 380 LEC).
 Si el informe es de personas jurídicas y entidades públicas, en cuanto se refieren a hechos

relativos a su actividad y sin que pueda individualizarse en persona física determinada el
conocimiento de lo que para el proceso interese, “la parte a quien convenga esta prueba
podrá proponer que la persona jurídica o entidad, a requerimiento del Tribunal, responda por
escrito sobre los hechos en los diez días anteriores al juicio o a la vista” (art. 381.1 LEC), salvo
cuando pudieran obtenerse de aquellas certificaciones o testimonios, susceptibles de
aportarse como prueba documental (art. 381.4 LEC).
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7. PRUEBA MEDIANTE SOPORTES AUDIOVISUALES E INFORMÁTICOS
Se trata de un medio de prueba por que las partes solicitan la reproducción ante el Tribunal
de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y
otros semejantes. De ese modo, las partes estarán en condiciones de acreditar los hechos en
que fundan sus alegaciones cuando hayan sido captados por estos instrumentos. Igualmente,
si lo consideran oportuno, podrán acompañar la transcripción escrita de las palabras
contenidas en el correspondiente soporte de que se trate.
De los actos realizados se levantará acta, consignándose cuanto sea necesario para la
identificación de las filmaciones, así como, en su caso, justificaciones y dictámenes aportados
a las pruebas practicadas, conservándose por el LAJ para no sufrir alteraciones. (383.1 y 2
LEC).
Todos los instrumentos serán examinados por el Tribunal, de forma que las demás partes
puedan conocerlas también, así como alegar y proponer lo que a su derecho convenga.
La valoración, según arts. 382.3 y 384.3 LEC, será libre, “conforme las reglas de la sana
crítica”. Sin embargo, si se trata de instrumentos públicos redactados en soporte electrónico
con la firma electrónica avanzada del notario y, en su caso, de otorgantes, según el art. 17
bis de la Ley Orgánica del Notariado, mantendrá el carácter público y gozará de fe pública,
siendo por tanto la propia de los documentos públicos. Por lo demás, art. 362.4 LEC dispone
que “cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se
impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley
de Firma Electrónica”.
8. LA SUSTITUCIÓN DEL OBJETO DE LA PRUEBA: LAS PRESUNCIONES
Se relaciona con el objeto de la prueba, siendo nota general en la doctrina considerar los
hechos favorecidos por una presunción como exentos de prueba (385.1 LEC). En realidad,
está exención se produce porque ha habido prueba de otro hecho que, por existir un nexo o
enlace suficiente, permite considerar como acreditado el presumido, y así, su exención
probatoria.
STS 295/2007, de 21 de marzo  posibilidad de que la presunción se base en varios hechos

que, separadamente, no permitirían la presunción, si bien con mayores posibilidades de
control casacional.
Así, no son verdaderas presunciones las simples deducciones que pueda hacer el juzgador a
partir de los hechos que estime probados, ni las meras alteraciones o especialidades en las
normas sobre carga de la prueba. Igualmente, la presunción se ha de presentar subsidiaria,
de modo que solamente será necesario acudir a la misma cuando el hecho no pueda ser
probado directamente.
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No obstante, su diversidad (jurídica o legal, iuris tantum o iure et de iure), todas comparten
la misma estructura: unas normas cuya consecuencia jurídica se vincula a un supuesto de
hecho no comprobado, un supuesto de hecho comprobado o de fácil comprobación, y un
nexo entre ambos que permite la verificación de uno cuando lo ha sido el otro.
Sin embargo, su naturaleza difiere puesto que las presunciones judiciales son construidas ah
hoc por el Juez y las legales por el legislador en abstracto y en general. Estas últimas serán
respectivamente iuris tantum (385.2 LEC) o iuris et de iure (385.3 in fine LEC).
En las presunciones iuris tantum, más que una exención probatoria, lo que en realidad se
produce es una específica distribución de la carga de la prueba. A partir de la misma, será
posible la actividad de la parte para que no opere la presunción, bien para practicar prueba
contraria al hecho base de la presunción (contraprueba) o bien para probar que del hecho
base deriva una consecuencia diferente al hecho presumido (prueba de contrario),
normalmente porque la operatividad del nexo o enlace entre estos hechos es distinta al que
funda la presunción.
De otro lado, la prueba en contrario, salvo que la ley expresamente lo prohíba, podrá dirigirse
“tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso
de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado
o admitido que fundamenta la presunción”.
En el caso de las presunciones judiciales será el propio Juez, y no el legislador, quien en el

caso concreto tendrá por probado el hecho presumido cuando se haya probado otro hecho
con el que concurre un nexo o enlace lógico (art. 386.1 LEC). Por supuesto, se exige un
razonamiento para establecer la presunción, frente a la cual se podrá practicar prueba en
contrario. Ahora bien, a diferencia de las presunciones legales, no operará en el aspecto de
carga de la prueba, sino en la formación de la convicción sobre los hechos que se encuentran
en el sustrato de la norma que procede aplicar; por esto, aunque no sea un medio de prueba
sirven para la misma finalidad.
En cuanto a la impugnación, (art. 385.2 LEC) el enlace sí ha de concurrir a los efectos de

construir la presunción judicial, pero los problemas para la prueba son ahora de índole
práctica. Salvo que la presunción judicial sea propuesta por una de las partes y, por tanto,
genere el debate previo sobre su procedencia, tendrá escasa viabilidad una prueba sobre un
enlace objetivo y lógico entre el hecho base y el hecho presunto que, por engarzarse en un
momento posterior al debate, será harto difícil de prever y exigirá unas importantes dotes
de predicción más propias de oráculos que de abogados. Como la presunción no se propone
ni se valora, sino que se construye en el momento de la resolución, las posibilidades
probatorias de quien no se va a beneficiar de la presunción resultarán per se altamente
dificultosas.
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TEMA 9. VALORACIÓN D E LA PRUEBA
1. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA
La valoración de la prueba es la operación intelectual realizada por el Juez para determinar

la eficacia de los medios de prueba practicados para fijar los datos fácticos mediante la
convicción judicial o la constatación de los presupuestos legalmente previstos. Esta actividad
se basa en criterios psicológicos y humanos y determina si la prueba ha logrado fijar los
hechos para la posterior aplicación del derecho que determine una decisión judicial
estimatoria de la pretensión.
La valoración de la prueba no suele ser rectificada, aunque haya incluso recursos de

apelación o recursos extraordinarios, salvo que se ponga de relieve un «manifiesto y claro
error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad
fáctica establecida en la resolución apelada». En algunos medios de prueba las dificultades
impugnativas son mayores, como es el caso de la pericial, porque requiere unos
conocimientos especializados técnicos, y porque la LEC no contiene reglas de valoración
tasada que se puedan violar.
2. LOS SISTEMAS DE VALORACIÓN
Encontramos dos sistemas de valoración:
- Sistema libre de valoración o “sana crítica”: la valoración por el juzgador no se somete

a normas jurídicas. Es el sistema general.
- Sistema de valoración legal: cuando se cumplen ciertas condiciones y sin necesidad
de convencimiento judicial, la ley establece la fijación del resultado de la valoración
como fundamento de hecho de la resolución.
3. LA PRUEBA LEGAL
El sistema de prueba legal prescinde del convencimiento del juzgador. Existen normals que
contemplan medios de prueba mediante los cuales se producirá la fijación fáctica, o al
menos, la favorecerá, solamente cumpliendo las exigencias que la misma norma establece.
Se trata, por tanto, de conocer el contenido de estas normas y comprobar que se cumplen
sus presupuestos y requisitos. Solo hay normas de valoración legal respecto de la prueba
documental, la declaración de la parte o del reconocimiento judicial.
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1. PRUEBA DOCUMENTAL
La valoración legal de la prueba se da en determinados supuestos y cuando concurran los

presupuestos legales que la autoricen. Hay que saber lo dicho antes y cuales son los
documentos públicos: «1.º Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda
especie y los testimonios que de las mismas expidan los secretarios judiciales. 2.º Los
autorizados por notario con arreglo a derecho. 3.º Los intervenidos por corredores de
comercio colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido,
expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a Derecho.
4.º Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los
asientos registrales. 5.º Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para
dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. 6.º Los que, con referencia a archivos
y registros de órganos del Estado, de las Administraciones Públicas o de otras entidades de
Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y
actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades».
2. PRUEBA DE DECLARACIÓN DE LA PARTE
La prueba de declaración es libre, pero encontramos valoración legal cuando la ley impone
motivar la apreciación judicial divergente a la declaración de la parte. Art. 316.1 LEC: «si no
lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los
hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su
fijación como ciertos le es enteramente perjudicial».
Así, se parte de la máxima de la experiencia de que como suele mentirse para negar lo
desfavorable, cuando se reconoce, hay que reputar que se dice la verdad, salvo que lo
contradigan otras pruebas. Por lo demás, la declaración de la parte se sujeta a las reglas de
la sana crítica, sin perjuicio de las posibilidades de admisión tácita de hechos.
3. PRUEBA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL
Sana crítica pero las características propias del reconocimiento judicial parecen acercar su
valoración a la legal a efectos prácticos. En primer lugar, el LAJ documenta esta prueba, por
lo que ejerce funciones de fedatario público. Eso se parece al documento público del art.
317.1.º LEC, lo que conlleva su eficacia probatoria por el art. 329.1 LEC.
En segundo lugar, por la lógica que supone que en la sentencia se haga constar lo mismo que
figura en el acta. En efecto, como el objeto del reconocimiento es hacer constar los hechos
apreciados por el juzgador, la valoración también recogerá lo que determinó el juzgador,
puesto que lo contrario permitiría su consideración de actitud arbitraria. Lo normal es que el
juzgador sea consecuente con lo que en su momento constató pero, a la hora de dictar
sentencia, puede valorar el reconocimiento con un soporte fáctico distinto ya que solo se
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existiría arbitrariedad en la medida en que la inconsecuencia con el acta no se fundamente

debidamente con la expresión de las razones de su valoración.
Podría ocurrir, por ejemplo, que el Juez recordara o se percatara posteriormente de nuevos
hechos o percepciones, que observara errores en el acta o incluso que el contenido en el acta
de reconocimiento pudiera valorarse en relación con otros medios de prueba que pusieran
en duda lo apreciado por el Juez. Esto último podría servir para que un Juez distinto al que
realizó el reconocimiento, se desvinculase de los datos objetivos que se hicieron constar en
el acta realizada por otro Juez, y los subjetivos no tendrían eficacia vinculante alguna.
Es más, stricto sensu no es correcta la referencia a la valoración legal de la prueba porque lo

que se apreció al principio se hizo constar en el acta porque fue ya valorado. La traslación de
lo ya valorado y hecho constar en el acta a la sentencia no es tanto un acto de valoración sino
de mera traslación. Ahora bien, en esta traslación, deberá producirse sin alteraciones por
lógica y por la prohibición de arbitrariedad, aunque excepcionalmente o cuando se motive la
concurrencia de motivos —normalmente pruebas contradictorias —, se pueda concluir en la
alteración de lo inicialmente apreciado y hecho constar en el acta.
4. LA PRUEBA LIBRE
El sistema de valoración libre es el general conforme al art. 218.2 LEC, de modo que será
necesaria previsión legal expresa para que no rija.
La fijación de los hechos se determina mediante la apreciación de la prueba realizada

conforme al razonamiento, para que el juez determine si los hechos se corresponden con la
realidad.
Valoración libre no significa arbitrariedad (prohibida por el Art. 9.3 CE), sino que el juzgador
no está sometido al sistema legal de valoración. La fijación del material fáctico se determina
por la convicción judicial, y esta se alcanzará mediante los criterios de razonamiento común,
reglas científicas o técnicas, o conforme a las reglas de la sana crítica (normas comunes a
todo ser humano… basadas en la razón, la lógica y en las máximas de la experiencia). La LEC
lo prevé expresamente para la prueba pericial, testifical y en ciertos instrumentos (filmación,
grabación y semejantes y para los que permitan archivar, conocer o reproducir datos).
5. LA CONSTANCIA DEL RELATO DE HECHOS PROBADOS EN LA SENTENCIA Y

SANCIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
Exige el art 248.3 LOPJ “las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento,
en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, los
fundamentos de derecho y el fallo”. De este modo, se impuso la necesaria constancia de los
hechos probados en las sentencias.
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En el art 209 LEC se exige actualmente la constancia de “las pruebas que se hubiesen
propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso”. La expresión “en su caso” plantea
dudas.
Lo que es indiscutible es que todas las sentencias han de estar motivadas tanto jurídica como
fácticamente. Sin embargo, la necesidad de motivación de la sentencia no impone
necesariamente la constancia formal de relación de hechos probados.
En el orden civil, la doctrina es muy variada:
a) La expresión “en su caso” ciñe su ámbito a las hipótesis en las que se resuelva sin
haber practicado prueba.
b) El relato de hechos probados solo se exige como presupuesto si su mención
constituye un antecedente fáctico trascendente para plasmar la motivación y sirve
para determinar si la conclusión de la deducción está dentro de los límites de la
congruencia.
c) La nulidad solamente procedería excepcionalmente, basta con que se narren con la
claridad necesaria a través de los fundamentos jurídicos de la propia sentencia.
6. MOTIVACIÓN FÁCTICA DE LA SENTENCIA Y LA APRECIACIÓN CONJUNTA DE

LA PRUEBA
El art. 218.2 LEC dispone que “las sentencias se motivarán expresando los razonamientos
fácticos…que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas…deberá incidir en os
distintos elementos fácticos del pleito, considerados individualmente y ajustándose a las
reglas de la lógica y la razón”. Esta disposición es lo que permite controlar por las partes la
correcta valoración de la prueba a través del requisito externo que establece.
El requisito supone que la valoración de cada medio de prueba ha expresar: la razón por qué
ha realizado la apreciación en el modo en que lo ha hecho, razones por las que se realiza la
fijación fáctica y el motivo por el que concede mayor valor a un medio de prueba sobre otro.
Por tanto, habrá que contar la determinación de los resultados probatorios que han
convencido al juez sobre la existencia o veracidad del objeto de prueba.
En el caso de valoración legal de la prueba; la motivación exige concretamente la expresión

de las razones que han permitido al Juez desvirtuar la certeza de los hechos que consten en
los documentos públicos del art 319 (documentos administrativos que no hayan sido
expedidos por funcionarios legalmente facultados para dar fe). Estos documentos tienen
valor legal salvo que concurran otros medios de prueba que desvirtúen la certeza de lo
documentado. Por tal motivo, en la sentencia habrá de constar la valoración de estos medios
de prueba.
108

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Debería terminarse con la práctica de “apreciación conjunta” de la prueba, consistente en la

exposición de un resultado global de las pruebas practicadas que permitía ocultar el
incumplimiento de las normas de valoración legal y las razones de la formación de la
convicción de los medios de prueba de libre apreciación.
7. CONTROL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA MEDIANTE LOS RECURSOS
La jurisprudencia pone énfasis en el punto relativo a la inmediación. En aquellas pruebas en

las que la práctica de la prueba se produzca en un acto en presencia judicial, en principio
irrepetible en directo (ej: declaración de partes, testifical...) la jurisprudencia se muestra
poco dispuesta a revisar la valoración probatoria, incluso en sede de recursos. El TC reconoce
que el rec. apelación otorga plenas facultades al juez para resolver cuantas cuestiones se
planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un
novum inditium. Por ello, se podrá modificar la valoración probatoria conjunta de la prueba.
Sin embargo, el órgano de apelación no puede incurrir en arbitrariedad con lo que no basta
con la mera disconformidad.
A la disconformidad habrá de acompañarse de una valoración crítica sobre la sentencia, que

implique que la valoración efectuada en instancia pueda considerarse ilógica, arbitraria o
contraria a las máximas de la experiencia o sana crítica.
Las limitaciones de las posibilidades de impugnación de la valoración judicial son más

evidentes en los recursos extraordinarios, en los que prevalece la finalidad de control de la
norma y creación de doctrina jurisprudencial. Siendo así, habrán de fundarse en una
infracción legal y en principio sin apartarse de los hechos.
Tradicionalmente, el rec. casación debía limitarse a la cuestión de derecho (no de hecho), es

decir, fundarse en un error de derecho en la valoración de la prueba.
Con la vigencia de la LEC. La valoración de la prueba ha de reconducirse al rec. extraordinario

por infracción procesal. Será competente el TS y se admite la impugnación de la valoración
cuando:
a) Se incurra en un error patente, ostensible o notorio.

b) Se obtengan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas, que conculquen los
más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios desorbitados o
irracionales.
c) Se efectúen apreciaciones arbitrarias.
Técnicamente resultaría más correcto que la infracción de estas cuestiones fuera conocida
por el TS mediante rec. casación, pero al tratarse de normas procesales, son aplicables para
resolver las cuestiones objeto del proceso. Sin embargo, el efecto de su estimación en rec.
infracción procesal no resulta apropiado pues no basta con anular y reponer las actuaciones,
sino que la estimación habría de implicar la modificación del contenido de la sentencia.
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lOMoARcPSD|12335361
TEMA 10. IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES
1. ESTUDIO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES PARA VALORAR LA

PROBABILIDAD DE ÉXITO DE SU IMPUGNACIÓN. EN ESPECIAL, EL ESTUDIO DE LA
SENTENCIA
Durante el desarrollo del litigio y en su resultado pueden haberse producido errores. Por ello,
el propio sistema establece mecanismos para subsanarlos. La impugnación de las
resoluciones puede convertirse con no muchas dificultades en un instrumento para la
dilación de los efectos del litigio, por lo que el sistema tiende a confiar en sí mismo y en la
justicia que imparte en primera instancia. Paulatinamente han ido eliminándose algunos
recursos, como la apelación hasta tres mil euros, e introduciendo ciertos obstáculos para la
impugnación, entre los que destacan, los siguientes:
- La necesaria constitución de un depósito para la interposición de los medios de

impugnación Cuando el órgano jurisdiccional inadmita o confirme la resolución
recurrida, se perderá el depósito
- El establecimiento de condiciones adicionales para la admisibilidad y mantenimiento de

los recursos en supuestos especiales en los que se entiende más factible la
instrumentación de los recursos con efectos meramente dilatorio
- Por lo que respecta a la práctica y valoración de la prueba No bastará con evidenciar la

existencia de un posible error sino que deberán señalarse los hechos que han sido
erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en
qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración ilógicos, absurdos o contrarios
a las reglas legales de valoración.
- El régimen de condena en costas en los recursos en el que, en el mejor de los casos para
el recurrente y en el peor para el recurrido, no habrá condena en costas, pues, en caso
de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción
procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los
litigantes. Así pues, si vence el recurrente no hay condena en costas para nadie, pero si
no vence se condenará al recurrente.
Para decidir instar una impugnación conviene previamente atender a diversos aspectos.
Entre otros:
- La fortaleza personal y económica para afrontar el tiempo, el esfuerzo y la incertidumbre

que supone la impugnación
- Las mayores o menores posibilidades que ofrece la vía impugnatoria en aras de obtener
un resultado favorable
- La superior o inferior intensidad de las infracciones o errores cometidos en la resolución
impugnada, tanto en su aspecto fáctico como jurídico.
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2. ACTUACIONES A CONSDIERAR ANTES DE OPTAR POR EL RECURSO:

ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN Y SUBSANACIÓN DE SENTENCIAS
Previamente a la decisión de interponer un recurso, conviene comprobar si, por la existencia

de oscuridad, error u omisión, hay alguna posibilidad de modificar la resolución.
Sin perjuicio de la invariabilidad general de las resoluciones desde el momento de su firma,

se podrá aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que
adolezcan... Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que
fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas
A instancia de parte o del Ministerio Fiscal, la aclaración se solicitará por escrito en el plazo
de dos días hábiles desde la publicación de la resolución
La subsanación para que la sentencia contemple los elementos que, conforme al contexto de
los pronunciamientos, pueda entenderse que fueron omitidos se podrá solicitar en el plazo
de dos días
La subsanación de meros errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las
resoluciones judiciales, podrán ser rectificados en cualquier momento, cuando las
expresiones de la sentencia, según los propios pronunciamientos, puedan ser consideradas
como no queridas por el Tribunal.
Tanto la solicitud como la resolución se dictarán por escrito. Esta última en forma de auto, y
formará parte de una resolución que, en conjunto, será única, con la impugnación
correspondiente a la que integra.
En el caso de que, en lugar de un elemento de la pretensión, falte por resolver la misma

pretensión, procederá la denominada «complementación» de sentencias en idéntico plazo y
procedimiento que la aclaración. La misma permitirá dar cumplimiento a la necesaria
congruencia como deber de pronunciamiento exhaustivo en cuanto a la pretensión y las
defensas. Podrá ser acordada de oficio por el mismo órgano que dictó la sentencia, y también
cabe que sea solicitada a instancia de parte por escrito dirigido al mismo órgano. Como en
los supuestos anteriores, el auto que resuelva formará parte de la sentencia que, en
conjunto, será única, con la impugnable correspondiente a la que integra.
Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se
interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento
y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o
decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara
remediarla.
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3. REGLAS GENERALES DE LOS RECURSOS
 Concepto
Debido a que caben errores en las resoluciones, se han introducido instrumentos para
subsanarlos, con los que las partes podrán atacar una resolución, bien formal sobre dirección
del proceso, o bien de fondo sobre el objeto de la misma, intentando la nulidad, anulación o
reforma de su contenido.
Tradicionalmente las resoluciones recurribles habían sido solo judiciales, actualmente

también podrán impugnarse, cuando corresponda, las resoluciones (diligencias de
ordenación y decretos) que dicte el LAJ.
Los recursos son los más importantes, pero unos más entre los diversos medios de
impugnación. Los mismos permiten una nueva cognición de cuestiones ya resueltas
judicialmente pero sin firmeza. Además son también medios de impugnación:
- Los nuevos procesos destinados a modificar la sentencia firme que ya ha producido

efecto de cosa juzgada (rescisión de sentencia dictada en rebeldía y revisión)
- Los incidentes de oposición como los previstos en las medidas cautelares o en el proceso
de ejecución
- Los medios de impugnación contra las resoluciones (diligencias de ordenación y decretos)
del LAJ ç
 El derecho al recurso
El legislador ha establecido tradicionalmente un sistema de recursos consecuencia de la

constatación de que pueden producirse errores, de la complejidad y de la naturaleza falible
del ser humano. Estos medios sirven para subsanarlos y, de ese modo, favorecer la
satisfacción subjetiva. Incluso, en algunos casos, como en los devolutivos y sobre todo en la
casación, también servirán para fines como la unificación de jurisprudencia.
 Clases de recursos
Por lo que se refiere a las clases de recursos, pueden ser:
- Devolutivos Si la resolución corresponde al órgano superior

- No devolutivos, también llamados «remedios»  Si la resolución corresponde al mismo
órgano que la dicta.
También pueden ser:
- Ordinarios Si la admisión no depende de que se formulen unos motivos tasados

- Extraordinarios Si la admisión depende de que se formulen unos motivos tasados
112

lOMoARcPSD|12335361
El ámbito de conocimiento en el recurso se determinará siempre por lo determinado por el

recurrente en su recurso y, en su caso, por lo que establece la ley en los recursos
extraordinarios.
 Requisitos
La admisión de los recursos depende del cumplimiento de determinados presupuestos y

requisitos.
A) Requisitos subjetivos
En cuanto al órgano, la competencia será funcional e indisponible.
La falta de competencia funcional implicará la inadmisión del recurso. Y de ser admitido, si el

Tribunal al que se dirija se considera incompetente, dictará auto absteniéndose de conocer,
previa audiencia de las partes personadas por plazo común de diez días. Una vez notificado
este auto, los litigantes dispondrán de un plazo de cinco días para la correcta interposición o
anuncio del recurso, que se añadirán al plazo legalmente previsto para dichos trámites. Solo
si transcurre este plazo sin una válida interposición quedará firme la resolución.
Las partes, podrán recurrir, hayan estado o no personadas previamente, siempre que
interpongan en plazo el recurso (interposición que implica personación). También
corresponderá al interviniente adhesivo simple, incluso aunque la resolución la consienta su
litisconsorte.
B) Requisitos objetivos
Es necesario que se genere gravamen, esto es, que la resolución impugnada haya causado
un perjuicio al recurrente, una diferencia negativa entre lo solicitado y lo concedido. Debe
recurrirse exclusivamente contra lo que resulte desfavorable y para obtener una mejora:
- No habrá gravamen aunque haya diferencias en los argumentos que llegan a una decisión
coincidente con la solicitada.
- Sí habrá gravamen:
o Si lo decidido diverge en pronunciamientos accesorios como los intereses y
costas.
o En los supuestos de acumulación, en los que se hayan estimado pretensiones no
prioritarias.
La resolución debe ser impugnable, según la forma que adopta o debió correctamente
adoptar.
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Debe respetarse el plazo de interposición legalmente establecido. El dies a quo se iniciará

desde el día siguiente a la notificación de la resolución o su aclaración o complementación.
Si transcurre el plazo, la resolución será firme y, en su caso, tendrá efecto de cosa juzgada
material.
Por lo general el recurso será escrito, solo excepcionalmente se formulará oralmente. Y al

menos deberá contener la identificación de los elementos subjetivos y de la resolución
recurrida. En caso de que se actúe con postulación integrada, o cuando la parte deba o haya
manifestado esa opción, la interposición y subsiguiente tramitación será por medios
telemáticos.
Desde 2009, será necesario constituir un depósito para recurrir por cantidad variable según
el tipo de recurso, salvo que su tramitación sea oral. El importe se restituye si el recurso se
estima total o parcialmente (queda exento el Ministerio Fiscal, Administración y quienes
tengan reconocido derecho a la asistencia jurídica gratuita).
C) Requisitos específicos para determinados supuestos
El art. 499 LEC estable requisitos adicionales para la admisión de los recursos de apelación,
extraordinario por infracción procesal y casación en determinados supuestos.
En general son  El depósito por parte del condenado
En particular son:
- Si llevan aparejado lanzamiento, requerirá manifestación y acreditación escrita de haber

satisfecho las rentas vencidas así como el pago de los plazos que venzan para su
mantenimiento.
- En procesos de condena a indemnizar daños y perjuicios derivados de la circulación de

vehículos, el demandado deberá constituir depósito por el importe de la condena más
los intereses y recargos exigibles.
- En procesos de reclamación de gastos de comunidad, tener satisfecha o consignada la

cantidad líquida de condena.
En los dos últimos supuestos, el pago, consignación o aval no impedirá la eventual ejecución
provisional.
 La prohibición de la reformatio in peius
Son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno.
Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado,
quedará firme.
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lOMoARcPSD|12335361
Mientras la resolución no sea firme, cabe la posibilidad de que pueda ser anulada o
reformada a través precisamente del recurso.
Las posibilidades de modificación quedan condicionadas por los propios límites que imponga
el recurrente en sus peticiones, y, además, en los extraordinarios, por los que impone la ley.
Si el recurso se informa por el principio dispositivo y el gravamen es un requisito para recurrir,

en el mismo recurso solamente podrá solicitarse obtener una mejora en la resolución. Si a
ello unimos el deber de congruencia del Juez, la consecuencia no puede ser más que la
prohibición de que la cognición sobre el propio recurso suponga una reforma peyorativa.
Otra cosa es que puedan haber recurrido ambas partes, en tal caso, la resolución podrá
perjudicar a cualquiera de los recurrentes, pero no por el propio recurso sino por el de
contrario.
Asimismo, podrá derivar un perjuicio como consecuencia de las facultades de oficio que la
ley atribuye al Tribunal.
Todo esto se producirá al margen del efecto suspensivo de los efectos jurídicos que
corresponde a la resolución impugnada, y que pueda corresponder según el recurso de que
se trate.
4. REPOSICIÓN
Se trata de un medio de impugnación frente a determinadas resoluciones de dirección

procesal que se resuelve por el mismo órgano que las haya dictado.
Si bien carece de efectos devolutivo y suspensivo, tras las alegaciones de las partes cabrá un
nuevo pronunciamiento.
En general, son recurribles las providencias y los autos no definitivos. Excepcionalmente no

lo serán aquellos que la ley así establezca.
La regla general de procedimiento es la tramitación escrita y por medios electrónicos.
TRAMITACIÓN:
1. Interposición En el plazo de cinco días, por escrito firmado por la parte o, en su

caso, por procurador y abogado. En el mismo se indicará la infracción cometida y las
alegaciones destinadas a la reforma o anulación de la resolución. Igualmente deberá
constituirse el depósito para recurrir.
2. Traslado a las otras partes para oponerseEn el plazo de 5 días.
3. Resolución Mediante auto que debe ser congruente y no recurrible salvo que
excepcionalmente quepa apelación.
115

lOMoARcPSD|12335361
Al margen de ello, los motivos que puedan fundar la reposición podrán ser planteados contra
el recurso principal siempre que admita impugnación por motivos procesales y siempre que
mantenga el gravamen.
Si la tramitación es oral, el recurso se interpone en tal forma inmediatamente tras dictarse

la resolución. Los no recurrentes igualmente pueden alegar a continuación y se resuelve
también de viva voz. Frente a la misma, cabe protesta para conservar el derecho a mantener
los motivos en ulteriores recursos.
5. IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES DEL LAJ
 Reposición
Como toda reposición, se interpone y resuelve por quien ha dictado la resolución. El régimen
es equivalente al de la reposición frente a las resoluciones judiciales.
Las resoluciones impugnables serán:
- Las diligencias de ordenación

- Decretos no definitivos en los que no se prevea expresamente revisión directa
Como las decisiones del LAJ no son irrevocables tendrán acceso a una revisión judicial.
 Recurso de revisión
Permitirá al titular de la potestad jurisdiccional conocer sobre la petición de nulidad,

anulación o reforma de la resolución del LAJ.
Mediante el mismo podrán impugnarse:
- Los decretos que pongan fin al proceso o impidan su continuación

- Todas aquellas resoluciones legalmente previstas
El competente será el titular del Juzgado o Tribunal en el que se integre el LAJ que haya
dictado la resolución impugnada.
Salvo las anteriores previsiones, el procedimiento es equivalente al de la reposición escrita.
El recurso de revisión deberá interponerse en el plazo de cinco días mediante escrito en el

que deberá citarse la infracción en que la resolución hubiera incurrido. Cumplidos los
anteriores requisitos, el Secretario judicial, mediante diligencia de ordenación, admitirá el
recurso concediendo a las demás partes personadas un plazo común de cinco días para
impugnarlo, si lo estiman conveniente. Si no se cumplieran los requisitos de admisibilidad del
recurso, el Tribunal lo inadmitirá mediante providencia. Transcurrido el plazo para
impugnación, háyanse presentado o no escritos, el Tribunal resolverá sin más trámites,
116

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mediante auto, en un plazo de cinco días. Contra las resoluciones sobre admisión o
inadmisión no cabrá recurso alguno.
Contra el auto resolviendo la revisión cabrá recurso de apelación cuando ponga fin al
procedimiento o impida su continuación. De no preverse, previa protesta, los motivos de la
revisión podrán formar parte del recurso que proceda frente a la resolución definitiva.
6. APELACIÓN
La segunda instancia, en el sentido de un nuevo enjuiciamiento del mismo objeto del proceso
sin perjuicio de las limitaciones que imponga el recurrente, se abre siempre mediante la
apelación, si bien cuando se base en una infracción procesal, no cabe hablar en puridad de
apertura de segunda instancia.
Para este nuevo enjuiciamiento se contará con la misma prueba que de la primera instancia
más la que excepcionalmente se admita.
 Competencia
La competencia para conocer de los recursos, que es funcional e indisponible, será apreciada
de oficio.
Se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne, quien
decidirá sobre su admisión y dirigirá también los trámites de traslado y oposición y, en su
caso, impugnación. Una vez dado traslado al órgano superior, decidirá sobre la admisión
definitiva del recurso, eventual admisión de prueba, así como para resolver el recurso.
 Legitimación
La apelante deberá sufrir gravamen Podrá recurrir una resolución desfavorable para que
se dicte otra favorable.
En lo que respecta a la apelación de terceros, se presupone que para las resoluciones

interlocutorias el tercero carece de legitimación y gravamen. Esto impide intervenir a los
meros efectos de recurrir este tipo de resoluciones, pero no que, una vez personado y parte
 Será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las
pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio interviniente formule, si
tuviere oportunidad procesal para ello, incluidas las resoluciones interlocutorias, al menos,
las que se dicten a partir de su personación.
 Resoluciones apelables
Son apelables resoluciones (sentencia y autos) dictadas por el Juzgado en primera instancia.
El art. 455.1 LEC, las concreta en «sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos
definitivos y aquellos otros que la ley expresamente señale [...] con excepción de las
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lOMoARcPSD|12335361
sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando esta no supere los
tres mil euros».
Esta excepción referida a las sentencias en ese tipo de procedimiento, alcanza a todas las
dictadas por los Juzgados de Paz, y también debería alcanzar a los autos definitivos en los
mismos.
Los autos definitivos son aquellos que suponen la finalización, entre otras cosas, porque
estiman la falta de presupuestos o impedimentos procesales, o por otras causas como las
que se dictan en los supuestos de finalización anormal del procedimiento cuando no procede
dictar sentencia.
También es recurrible el auto:
- Que acuerda la suspensión por prejudicialidad penal y civil

- Que acuerde o deniegue medidas cautelares
- Que decida la oposición a la medida cautelar
El auto de inadmisión de personación plantea una específica problemática:
1) No es estrictamente definitivo, pues el proceso sigue, aunque no para la parte cuya

inadmisión se decreta con la consiguiente vulneración del derecho a la defensa y, en
definitiva, del derecho a la tutela judicial efectiva.
2) Si se admite el recurso y del mismo no deriva efecto suspensivo, puede verse

vulnerado el derecho en la práctica en cuanto se resuelva, cuando la tramitación del
recurso implique perder oportunidades procesales.
 Procedimiento
Se actuará como regla general a través de medios electrónicos siempre que sea
jurídicamente exigible y técnicamente posible.
Cabe distinguir el realizado ante el mismo órgano que dicta la resolución impugnada (a quo)
y ante el competente para resolver (ad quem).
A) Ante el órgano a quo
Se interpondrá por escrito ante el órgano a quo y en el plazo de veinte días a contar desde el
siguiente a la notificación de la resolución recurrida, o, en su caso, de la notificación de su
aclaración o complementación.
El escrito expondrá las alegaciones en que se funda y que pueden consistir en:
- Error jurídico, de derecho material y también infracción de normas o garantías

procesales Se citarán las normas que se consideren infringidas y, en el último caso, se
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alegará, en su caso, la indefensión sufrida, con acreditación de que denunció

oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello
- Error fáctico, en la valoración de la prueba En el escrito podrá proponerse prueba,

cuando se den los presupuestos para ello previstos en el art. 460 LEC.
Además se acompañarán, cuando corresponda, los justificantes de haber realizado los pagos
de tasa y depósito.
Si se dan los presupuestos o se hayan subsanado, el LAJ tendrá el recurso por interpuesto.
En caso contrario, se dará traslado al titular del Juzgado para que decida la admisión por
providencia o la inadmisión por auto.
La admisión no será recurrible, sin perjuicio de que eventuales causas de inadmisibilidad

podrán ser alegadas en el trámite de oposición por el recurrido. Frente al auto de inadmisión
podrá formularse queja por el recurrente ante el órgano ad quem.
Una vez admitido, se dará traslado a las otras partes, emplazándolas por diez días para que
puedan formular escrito de oposición al recurso o, en su caso, impugnación frente a la
resolución en lo que le resulte desfavorable (apelación posterior). En este último caso, se
dará traslado de la impugnación para que la parte inicialmente recurrente pueda a su vez
oponerse.
Con todo ello, el LAJ ordenará la remisión al órgano ad quem, emplazando a las partes para
que comparezcan.
B) Ante el órgano ad quem
La falta de personación supondrá que el LAJ «declarará desierto el recurso y quedará firme
la resolución.
Si se ha propuesto prueba distinta a la documental y es admitida, se señalará fecha para la

celebración de vista en la que se practicará la prueba. En caso contrario, solamente podrá
celebrarse vista si es solicitada por alguna parte o el Tribunal lo considera necesario.
Por último, se resolverá en el plazo de diez desde la finalización de la vista (o de no haberla,

de un mes desde el día siguiente a la recepción de los autos), en forma de auto o sentencia,
en correlación con la resolución impugnada.
 Efectos de la apelación
Efecto devolutivo Corresponde el conocimiento del recurso al órgano superior
Prohibición de la reformatio in peius, sin perjuicio de la apreciación de oficio que

corresponde al órgano
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Podrá tener efecto suspensivo, en el sentido de que impide la efectividad de la resolución

impugnada hasta que se decida el recurso, así como de la competencia del órgano de primera
instancia. Carecerá de estos efectos suspensivos la apelación contra sentencias
desestimatorias y autos que pongan fin al proceso. En cambio, la estimatoria de la demanda
que sea recurrida, según la naturaleza y contenido de sus pronunciamientos, tendrá la
eficacia a través de la ejecución provisional.
 La apelación por el recurrido (apelación posterior)
Si ambas partes tienen gravamen y solamente una de ellas recurre, tendrá la oportunidad de
impugnar la resolución cuando se le dé traslado del recurso de contrario, en el plazo común
de diez días. Esto se justifica porque no es lo mismo el gravamen parcial de una resolución
que el total de una eventual estimación del recurso de contrario, de modo que a la parte no
recurrente gravada se le permite recurrir posteriormente.
La apelación posterior, si bien exige la interposición del recurso de contrario, no se

condiciona al mantenimiento de dicho recurso. La única diferencia con la apelación ordinaria,
además de que se formulará en un momento posterior al ordinario, es que el plazo se reduce
a la mitad, pues la impugnación se podrá plantear en los diez días que cuenta para formular
oposición frente al recurso inicial.
 Ámbito de la apelación, alegaciones y prueba
La apelación permite un nuevo enjuiciamiento de lo ya resuelto en la resolución recurrida

conforme a las peticiones impugnatorias del recurrente.
En el recurso se puede pretender la revocación de la resolución y que se dicte otra en sentido

favorable sobre el fondo, sin ampliar el objeto del proceso, sin perjuicio de:
- Los hechos nuevos o de nueva noticia

- La revocación de resolución procesal para que se dicte otra ajustada a derecho
Peticiones en que se pretende la nulidad o anulación de la resolución
- El proceso que le precede.
Para conocer estas impugnaciones se tendrán en consideración en principio los mismos

materiales de la primera instancia, así como las alegaciones formuladas en los actos de
interposición u oposición a la apelación. En el recurso podrán formularse de diversos tipos:
- Relativas a la infracción de normas y garantías procesales.
- Para fundar las peticiones impugnativas con el fin de llegar a consecuencias distintas de
los mismos materiales fácticos y jurídicos de la instancia, para una fijación o calificación
fáctica distinta o una aplicación o interpretación legal diferente a la realizada en la
resolución.
- Para fundar la confirmación de la resolución por el recurrido.

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- Innovativas, hechos nuevos o de nueva noticia.
Para probar los hechos, como regla general, se atenderá al material de la primera instancia
y no se admitirá nueva prueba, salvo que, excepcionalmente, se den los presupuestos
previstos en el art. 460 LEC Podrán aportarse los documentos previstos en el art. 270 que
no hayan podido aportarse en la primera instancia. Y podrá pedirse la práctica de las
siguientes pruebas:
1º) Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que
se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere
formulado la oportuna protesta en la vista.
2º) Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no
imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera
como diligencias finales.
3º) Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito, ocurridos
después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes
de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido
conocimiento de ellos con posterioridad
Asimismo, el demandado que compareciere tras el momento establecido para proponer la

prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que
convenga a su derecho.
 Resolución de la apelación
El Tribunal resolverá sobre el recurso de apelación mediante auto cuando el mismo hubiera
sido interpuesto contra un auto y mediante sentencia en caso contrario.
La estimación de una impugnación de nulidad por infracción de normas y garantías

procesales producida al dictar sentencia, supondrá que el Tribunal de apelación, tras revocar
la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.
Si es anterior y origina la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo
declarará así mediante providencia, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la
infracción se cometió, salvo que fuera subsanado el defecto.
Si se estima una apelación relativa a un pronunciamiento de fondo sobre el objeto, se

revocará la sentencia y se pronunciará otra sobre el objeto del proceso.
En caso de que se estime impugnación contra resoluciones sobre cuestiones procesales, se

dictará auto en el que se decidirá lo contrario a lo resuelto en el auto
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7. RECURSO DE QUEJA
El auto por el que se decide la inadmisión de un recurso de apelación, y también el

extraordinario por infracción procesal y casación, dictado por el Tribunal a quo, podrá ser
impugnado por el recurrente para que decida el Tribunal ad quem con carácter preferente.
El recurso se interpondrá, acompañando copia de la resolución recurrida, directamente ante

el órgano ad quem, en el plazo de diez días desde la notificación de la resolución que deniega
la tramitación de un recurso devolutivo.
Se admitirá si se presenta en tiempo y con la copia. Y será resuelto mediante auto irrecurrible
en el plazo de cinco días. Si considera bien denegada la tramitación del recurso, lo pondrá en
conocimiento del órgano a quo para que conste en autos. En caso contrario, le ordenará que
continúe con la tramitación.
8. RECURSOS EXTRAORDINARIOS POR INFRACCIÓN PROCESAL
8.1 CONSIDERACIONES GENERALES
Los motivos del artículo 469 LEC se fundan en causas de nulidad y anulabilidad procesales
establecidas en leyes ordinarias o resultantes de la infracción de los derechos fundamentales
reconocidos en el Art. 24 CE.
8.2 CARACTERES DEL SISTEMA VIGENTE
Se crean dos instrumentos:
1) Recurso extraordinario por infracción procesal Para aspectos relativos a la

infracción de la norma procesal
2) Recurso de casación Para aspectos relativos a la infracción de la norma sustantiva
Pero su autonomía no pasa de ser más que meramente formal porque:
1) La infracción procesal era materia tradicionalmente integrante de la casación.
2) La competencia funcional se mantiene todavía, salvo en la llamada casación

autonómica, en la Sala Primera del Tribunal Supremo
3) En la casación autonómica, la casación será tanto procesal como sustantiva
4) Las resoluciones recurribles son exactamente las mismas
5) El régimen de interposición y admisión del recurso extraordinario por infracción

procesal y el de casación están íntimamente relacionados:
122

lOMoARcPSD|12335361
a. Habrán de presentarse conjuntamente ambos recursos cuando se trate de

resoluciones del número 3.o del apartado segundo del art. 477 LEC.
b. Si se pretende recurrir una resolución por infracción de norma procesal y
sustantiva, los recursos se interpondrán en un mismo escrito.
c. Se tramitarán en un único procedimiento, y se acumularán si se presentan por
distintos litigantes.
d. Una vez tramitados, se examinará si la resolución es recurrible en casación, y
si no fuere así, se acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal.
6) En la resolución también están relacionados:

a. Primero se resolverá el recurso extraordinario por infracción procesal.
b. Si se desestima, se examinará y resolverá el recurso de casación en una misma
resolución.
c. Recurrida la sentencia por infracción procesal al amparo del art. 469.1.2.o LEC
(normas procesales reguladoras de la sentencia), o por vulneración del art. 24
CE, si se estima, se dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso,
lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.
7) La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal supondrá, en todo

caso y sin perjuicio de otras posibles consecuencias, la anulación de la resolución
recurrida.
8) Las sentencias dictadas resolviendo ambos recursos no permitirán recurso alguno en

la vía ordinaria.
8.3 LAS RESOLUCIONES RECURRIBLES POR INFRACCIÓN PROCESAL CONFORME A LA

DISPOSICIÓN FINAL 16ª LEC
Se trata de sentencias dictadas resolviendo recurso de apelación frente a otra que fuera
definitiva y dictada en la primera instancia.
Esto NO incluye:
- Las que hayan adoptado incorrectamente la forma de sentencia

- Las que no pongan fin a la primera instancia como son las incidentales
- Las dictadas en alguno de los medios de impugnación autónomos
La equiparación con las resoluciones recurribles en casación supone distinguir, dentro de las
sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en segunda instancia, tres tipos:
1) Cuando se dictaren para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto

los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.
2) Siempre que la cuantía del asunto excediere de seiscientos mil euros.
123

lOMoARcPSD|12335361
3) Cuando la cuantía del proceso no excediere de seiscientos mil euros o este se haya
tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del
recurso presente interés casacional.
A lo anterior ha de añadirse que la resolución será recurrible solamente cuando se hayan

presentado y admitido ambos recursos extraordinarios, por tanto, será necesaria su
acumulación.
Deberán constituirse los depósitos o consignaciones que procedan.
Al respecto, son necesarias 3 consideraciones:
1) Resulta inadecuado excluir los derechos fundamentales del art. 24 CE Con
independencia del tipo de procedimiento, debería permitirse la impugnación cuando
se produzca una vulneración de los derechos fundamentales.
2) Tres supuestos de sentencias con interés casacional:

a. Las que se opongan a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
b. Las que resuelvan puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias Provinciales
c. Las que apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre
que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a
normas anteriores de igual o similar contenido.
3) En el ámbito autonómico, cuando la competencia para el recurso de casación

corresponda a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, se
vienen a unificar con el recurso extraordinario por infracción procesal puesto que “las
resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el
artículo 469 de la presente Ley”. Además, junto a los supuestos generales también
cabrá formular recurso y por tanto alegar motivos de infracción procesal cuando la
sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina
del Tribunal Superior de Justicia, sobre normas de derecho especial de la Comunidad
Autónoma correspondiente.
8.4 MOTIVOS DEL RECURSO
El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes
motivos:
1) Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional
2) Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia (infracción de los

requisitos de claridad, precisión, falta de liquidez…)
3) Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la
infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir
indefensión
124

lOMoARcPSD|12335361
4) Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24

CE
8.5 PROCEDIMIENTO
También este procedimiento será escrito y por medios electrónicos puesto que será
preceptiva la postulación y ninguno de los actos puede considerarse primer emplazamiento
del demandado.
A) Ante el órgano a quo
Se interpondrá ante el órgano a quo en el plazo de veinte días desde la notificación de la

sentencia
En el escrito:
- Se describirá razonadamente la infracción o vulneración explicando si influyó en el

resultado del proceso.
- Podrá proponerse prueba que se considere imprescindible y la celebración de vista
Se admitirá si:
- Es recurrible la resolución
- Los motivos están previstos legalmente
- Se acredita la denuncia en el momento oportuno
- En su caso, se ha producido la constitución del depósito y de la tasa.
De no ser así, el LAJ trasladará al Tribunal para que resuelva. Si no admitiera, podrá
formularse recurso de queja.
En su caso, la casación se interpondrá conjuntamente, salvo que lo formulara otra parte en

cuyo caso se acumulará de oficio.
Una vez admitido, se remitirá al órgano ad quem con emplazamiento de las partes ante el
mismo en el plazo de treinta días.
B) Ante el órgano ad quem
El recurrente ha de estar muy atento a la comparecencia, pues la falta de personación

supondrá que el LAJ declarará desierto el recurso y quedará firme la resolución.
Valorará la admisión considerando que la resolución es admisible si lo es en casación. Si se

han interpuesto ambos recursos, primero se resolverá la admisión de la casación. De no ser
admitida por no ser recurrible la resolución por inexistencia de interés casacional, se
resolverá la inadmisión del recurso por infracción procesal.
125

lOMoARcPSD|12335361
Admitida la casación, se valorará la admisión del recurso extraordinario por infracción

procesal, que podrá ser en su caso inadmitido.
Si se ha formulado casación, solamente podrá proponerse prueba en el recurso

extraordinario por infracción procesal.
C) Recurso ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ
Cuando se aleguen infracciones procesales en el ámbito del recurso de casación formulado

ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, la tramitación será equivalente
a la señalada: trámites equivalentes y prueba solo en relación con la infracción procesal.
8.6 DECISIÓN DEL RECURSO
Si no hay acumulación con casación, la Sala 1.a del Tribunal Supremo podrá desestimar o
estimar. La estimación permitirá la anulación de la sentencia por falta de jurisdicción o
competencia, en su caso y si no hubo pronunciamiento, remitiendo al órgano que cometió la
infracción para resolver.
Podrá también, por otras causas, anular la sentencia y los actos anteriores, reponiendo
actuaciones al momento en que se hubiera producido la infracción.
Si la infracción solo afecta a la sentencia, serán corregidos por el órgano ad quem en la propia
sentencia resolutoria
Si hay acumulación con casación, si desestima recurso extraordinario por infracción procesal,
en la misma sentencia desestimatoria el órgano resolverá sobre el recurso de casación. Si
estima, tendrá las consecuencias señaladas antes en los supuestos de recurso único. Y
respecto de la casación, si estima y hay anulación, la casación queda sin objeto. Solo si hay
corrección, podrá decidirse también la casación.
9. RECURSO DE CASACIÓN
 Aspectos generales de la casación
Sus caracteres generales son los siguientes:
- Es un recurso extraordinario por cuanto su admisión depende de que se funde en motivo

tasado legalmente. Está limitado a que se trate de las concretas resoluciones legalmente
establecidas.
- No abre una tercera instancia, su finalidad inmediata es corregir infracciones de normas,

de modo que si se estima, se casará la resolución, y deberá volverse a resolver por el
mismo órgano que conoce de la casación, pero ya como órgano de instancia.
126

lOMoARcPSD|12335361
- No permite la revisión fáctica, solamente la jurídica, los errores de derecho sobre el fondo
del asunto.
- Además de la aplicación correcta de la ley, fija, unifica y hace evolucionar la

jurisprudencia.
 Competencia
Corresponde, como regla general, a la Sala 1.a del Tribunal Supremo
También a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente

Comunidad Autónoma (donde tenga su sede el órgano que dicta la resolución impugnada)
cuando se funde en infracción de Derecho Civil, Foral o Especial propio de la Comunidad
Autónoma y además el Estatuto de Autonomía correspondiente lo haya previsto así.
La sujeción al Derecho Civil, Común o Foral, se determina por la vecindad civil y no con
criterios territoriales. De ese modo, puede aplicar Derecho Foral un órgano que no sea de la
Comunidad Autónoma. Asimismo, si el recurso se basa en la infracción del Derecho Civil
Común y Foral al tiempo, la competencia se atribuye al Tribunal Superior de Justicia de la
correspondiente Comunidad Autónoma, salvo que la norma infringida sea constitucional, en
tal caso corresponderá al Tribunal Supremo.
El órgano que se considere incompetente remitirá los autos al competente, siendo vinculante
si lo decide el Tribunal Supremo
 Resoluciones recurribles
Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias
Provinciales», resolviendo una apelación frente a otra que fuera definitiva y dictada en la
primera instancia.
Esto no incluye los autos en cualquier caso, ni las sentencias dictadas en primera y única
instancia por los Tribunales Superiores de Justicia.
Son recurribles las sentencias y los autos de la Audiencia Provincial que conozcan de recursos
sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones según Reglamento (CE) núm. 1215/2012
o según Convenio de Lugano, así como en las normas de Derecho europeo o de Derecho
internacional que puedan establecer su recurribilidad en casación.
Asimismo, han de distinguirse tres tipos:
1) Cuando se dictaren para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto

los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.
2) Siempre que la cuantía del asunto excediere de seiscientos mil euros.
127

lOMoARcPSD|12335361
3) Cuando la cuantía del proceso no excediere de seiscientos mil euros o este se haya
tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del
recurso presente interés casacional.
Además, deberán constituirse los depósitos o consignaciones que procedan.
El interés casacional permite el acceso en sentencias adecuadas por la materia y las

adecuadas por la cuantía inferiores a seiscientos mil euros, y las dictadas en procesos de
cuantía indeterminada o inestimable.
Concurrirá interés casacional cuando:
1) La sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (o

en su caso, del Tribunal Superior de Justicia) sobre la cuestión resuelta. La doctrina
ha de ser reiterada (o dictada por el Pleno), no rectificada y relevante.
2) La sentencia recurrida contenga puntos sobre los que exista jurisprudencia

contradictoria de las Audiencias Provinciales, sin haber doctrina del Tribunal Supremo
3) La sentencia aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que
no exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores
de igual o similar contenido.
 Deslinde con el recurso extraordinario por infracción procesal
El recurso de casación ha de basarse en la infracción de normas aplicables para resolver las

cuestiones objeto del proceso consistente en errores jurídicos al decidirse la pretensión
procesal y las defensas de fondo, partiendo de los hechos probados, o bien intentando la
modificación de esos mismos hechos al infringirse normas de prueba legal. La infracción ha
de producirse en las decisiones que se contengan en la parte dispositiva o en la motivación,
formuladas para ser contenidas en la sintética formulación de la parte dispositiva.
La casación basada en la infracción de norma procesal queda excluida, pues ya permite

fundar otro recurso y, además, no permiten revisar el juicio sobre el fondo.
La LEC permite basar la infracción procesal en la infracción de las normas procesales

reguladoras de la sentencia, de la que derivará la nulidad y reposición de los autos para que
se dicte sin la infracción La estimación con base en estas infracciones requiere una nueva
sentencia sobre el fondo por el mismo órgano. Sin embargo, la jurisprudencia considera que
no fundarán una casación sino un recurso extraordinario por infracción procesal.
Se permite plantear ante el órgano de la casación la declaración de nulidad de actuaciones,

al menos en los supuestos en que la misma puede apreciarse de oficio.
128

lOMoARcPSD|12335361
 Procedimiento
los actos se realizarán por escrito y a través de medios electrónicos, dada la preceptividad de
la postulación y porque ninguno de los actos puede considerarse como primer
emplazamiento del demandado, siempre que técnicamente sea posible.
A) Ante el Tribunal a quo
Se interpondrá por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de la sentencia

impugnada ante el órgano que la dictó.
En el escrito se hará constar el supuesto de recurribilidad de la sentencia. Al escrito se

acompañará certificación de la sentencia impugnada y, si se trata de interés casacional, el
texto de las sentencias que contengan la doctrina que justifique el interés. Todo ello junto
con la acreditación de haber constituido el depósito para recurrir.
Si la resolución es recurrible y se interpuso en plazo, el LAJ admitirá; en caso contrario, dará

cuenta al Tribunal para que decida sobre la admisión.
Si se inadmite, cabe formular recurso de queja. Contra la admisión no cabe recurso, pero
puede decidirse posteriormente la inadmisión de oficio o a instancia de parte.
Si admite, se remitirán los autos al Tribunal ad quem, con emplazamiento de las partes, para
que comparezcan en el plazo de treinta días.
B) Ante el Tribunal ad quem
El recurrente ha de estar muy atento a la comparecencia, pues la falta de personación

supondrá que el LAJ declarará desierto el recurso y quedará firme la resolución.
Se trasladarán los autos al ponente para que estudie y delibere sobre la procedencia de la
admisión. Se analizarán las causas de inadmisión que son:
- Resolución no recurrible
- Defectos insubsanables o no subsanados en la interposición
- Falta de requisitos expositivos sobre el supuesto de recurribilidad y el motivo de casación
en la interposición
- Falta de jurisprudencia contradictoria cuando se requiera
- Abuso de derecho o fraude de ley o procesal
Decidirá previa audiencia de las partes personadas. La inadmisión podrá ser total, y supondrá
la firmeza de la resolución, o parcial. Frente a la admisión no cabrá recurso. Sin embargo, una
vez admitido, se dará traslado del recurso a las partes personadas para que en el plazo de
veinte días formulen oposición y puedan solicitar vista, y en esta oposición el recurrido podrá
alegar las causas de inadmisión oportunas.
129

lOMoARcPSD|12335361
La vista se celebrará si todas las partes lo solicitan, o la Sala lo considera conveniente para la
mejor impartición de justicia. En otro caso, la Sala señalará día para votación y fallo.
La sentencia podrá ser estimatoria o desestimatoria. Y si considera o no fundadas las

infracciones alegadas, en su consecuencia casará o no la resolución recurrida. De ser casada,
el mismo órgano ad quem dictará sentencia sobre el objeto conforme a la aplicación e
interpretación de las normas que considera correctas.
Si se fundara en el interés casacional, se expondrá la doctrina jurisprudencial adecuada,

pudiéndose modificar o evolucionar su propia doctrina jurisprudencial.
10. IMPUGNACIÓN DE SENTENCIAS FIRMES
10.1 Revisión de sentencias firmes
Como la resolución impugnada es firme, no se trata de un verdadero recurso sino de un

proceso nuevo y especial cuya pretensión ha de fundarse en los motivos legalmente
previstos. En caso de estimarse, no operará el efecto de cosa juzgada, pudiéndose abrir
nuevo proceso sobre el mismo objeto y partes.
La revisión podrá interponerse, según el art. 510 LEC:
1) Si después de pronunciada, se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los

que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo
favor se hubiere dictado.
2) Si hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una

de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad
declarare después penalmente.
3) Si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos
hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que
sirvieron de fundamento a la sentencia.
4) Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinación

fraudulenta.
El plazo es de 3 meses desde el descubrimiento de la causa o 5 años en cualquier caso desde

que la publicación de la sentencia es firme.
Presentada y admitida la demanda de revisión, se reclamará la remisión de los autos, se

emplazará a los litigantes y a sus causahabientes concediendo plazo para contestar. El
Ministerio Fiscal informará sobre la procedencia de la revisión, con tramitación propia del
juicio verbal.
130

lOMoARcPSD|12335361
La desestimación supondrá la condena en costas al demandante y la pérdida del depósito. La

estimación supondrá que el Tribunal declare la concurrencia de la causa de revisión y
rescinda la sentencia impugnada, de modo que las partes podrán usar su derecho, si lo
estiman oportuno, en el juicio correspondiente en el que habrán de tomarse como base y no
podrán discutirse las declaraciones hechas en la sentencia de revisión. En ambos casos no se
dará recurso alguno.
10.2 Rescisión de sentencias firmes dictadas en rebeldía
Requisitos:
1) Que el demandado haya permanecido permanentemente en rebeldía durante el

proceso correspondiente.
2) Que la rebeldía se haya producido por fuerza mayor ininterrumpida; por

desconocimiento de la demanda y del pleito, sea por citación o emplazamiento se
hubieren practicado por cédula, a tenor del artículo 161, pero la misma no hubiese
llegado a poder del demandado rebelde por causa que no le sea imputable; o sea por
haber sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se
siguió el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma,
en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquellos.
3) Que la sentencia tenga efecto de cosa juzgada, pues, de no tenerlo, podrá iniciarse
ya el proceso plenario correspondiente.
4) Presentación en el plazo previsto en el art. 502 LEC Veinte días a partir de la

notificación de la sentencia firme, si dicha notificación se hubiere practicado
personalmente; cuatro meses a partir de la publicación del edicto de notificación de
la sentencia firme, si esta no se notificó personalmente. Plazos que pueden
prolongarse si subsiste la fuerza mayor y siempre dentro del plazo máximo de
dieciséis meses desde la notificación de la sentencia.
El órgano competente funcionalmente para conocer de la demanda de rescisión será el

mismo que hubiera dictado la sentencia dictada en rebeldía. Seguirá los trámites del juicio
ordinario, si bien con la prueba limitada a las causas que justifican la rescisión.
Cuando se declare no haber lugar a la rescisión solicitada por el litigante condenado en

rebeldía, se impondrán al mismo todas las costas del procedimiento. Si se estima, no se
impondrán las costas a ninguno de los litigantes, salvo que el Tribunal aprecie temeridad en
alguno de ellos.
Estimada la pretensión, se remitirá certificación de la sentencia que estime procedente la

rescisión al Tribunal que hubiere conocido del asunto en primera instancia (salvo que fuera
quien estimó la rescisión) y, ante él:
131

lOMoARcPSD|12335361
1º) Se entregarán los autos por diez días al demandado para que pueda exponer y pedir
lo que a su derecho convenga, en la forma prevenida para la contestación a la
demanda.
2º) De lo que se expusiere y pidiere se conferirá traslado por otros diez días a la parte
contraria, entregándole las copias de los escritos y documentos.
3º) En adelante, se seguirán los trámites del juicio declarativo que corresponda, hasta
dictar la sentencia que proceda, contra la que podrán interponerse los recursos
previstos en esta Ley. Pero si el demandado no formulase alegaciones y peticiones,
se entenderá que renuncia a ser oído y se dictará nueva sentencia en los mismos
términos que la rescindida y no se dará recurso alguno contra ella.
10.3 Incidente de nulidad posterior a resolución firme por vulneración de derechos

fundamentales
Se trata de un instrumento, previsto para apreciar causas de nulidad por vulneración de

derechos fundamentales que no permiten fundar otros medios de impugnación.
Supuestos para su estimación:
1) Que se produzca e invoque la vulneración de un derecho fundamental, sean

materiales o procesales.
2) Que haya sido imposible la protección judicial del derecho fundamental, bien por su
desconocimiento o bien por ausencia de medios legales para su impugnación.
Deberá instarse ante el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza
en el plazo de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que
se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión. En este último caso, no cabrá
solicitar la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación
de la resolución
Si se suscitan cuestiones distintas, la solicitud de incidente será inadmitida de modo

irrevocable.
Si se admite, el LAJ dará traslado del escrito, junto con copia de los documentos que se
acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las
demás partes, para que puedan formular por escrito alegaciones en el plazo común de cinco
días.
Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al

defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido.
132

lOMoARcPSD|12335361
Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en

todas las costas del incidente y, en caso de que el Tribunal entienda que se promovió con
temeridad, le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros.
Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.
10.4 Otros medios de impugnación de la cosa juzgada
 Oposición de terceros a la cosa juzgada
En ocasiones, la sentencia firme puede generar una apariencia perjudicial para el tercero,
quien puede oponerse para eliminarla. Sin embargo, no se prevé específicamente la
oposición de terceros a la cosa juzgada, sin perjuicio de medios defensivos para que los
terceros a los que se les pretende extender los efectos de una sentencia se opongan en el
proceso de ejecución.
 Amparo ante el Tribunal Constitucional
El amparo no es un medio de impugnación de la cosa juzgada, pero puede llevar a que la

misma sea eliminada.
Como requiere haber agotado los medios de impugnación ante los órganos ordinarios puede
haberse obtenido cosa juzgada, y la estimación del amparo implica el reconocimiento del
derecho fundamental y el restablecimiento de su disfrute, así como la declaración de nulidad
de la decisión, acto o resolución que ha impedido el disfrute. Siendo así, de haberse
producido cosa juzgada, la estimación del amparo implicaría su eliminación.
 Demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Por violación de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y

sus protocolos. Si la demanda se estima, deberá eliminarse la eventual cosa juzgada
generada en la jurisdicción interna.
Apertura del juicio de revisión siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad,
entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante
esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por
terceras personas.
La legitimación activa para la revisión corresponde a quien hubiera sido demandante ante el
TEDH.
Deberá solicitarse en el plazo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia del TEDH
133

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Litigación Y Teoría DE LA Prueba

Derecho Procesal II (Universitat de València)

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como la interrupción de los plazos de prescripción o la condena en costas al demandado en

En cuanto al conciliador, el Juez de paz es competente con menos limitaciones

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Si el domicilio o residencia no fuesen válidos por ser infructuosos o porque el requerido es

Si se suscita alguna cuestión de competencia entre dos órganos jurisdiccionales acerca de la

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El artículo 140.2 LJV equipara la voluntad de no alcanzar un acuerdo al planteamiento de

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de competencia» habría que entender tanto la falta de jurisdicción o la incompetencia

El problema principal que plantea la atribución de competencia se centra en la limitación

Aunque la postulación no sea preceptiva, podrá comparecerse mediante procurador. Para

Descargado por Pablo lf (pferrer300101@gmail.com)

En los cinco días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, se dictará resolución

Las partes tendrán la carga de comparecer el día y hora señalados.

- De no concurrir el solicitante sin manifestar justa causa, se le tendrá por desistido y

Solamente si se considerase acreditada la justa causa alegada por el solicitante o por el

El solicitante expondrá su reclamación y pondrá de manifiesto los fundamentos fácticos y

Descargado por Pablo lf (pferrer300101@gmail.com)

a) Efectos de la finalización sin acuerdo

Si no compareciere el solicitante sin alegar justa causa, se le tendrá por desistido y se

La falta de acuerdo en la conciliación no excluye algún efecto: si finaliza por incomparecencia

La solicitud de conciliación cuando es admitida interrumpe la prescripción desde que se

b) Finalización con acuerdo y ejecución del auto de aprobación

Descargado por Pablo lf (pferrer300101@gmail.com)

El órgano funcionalmente competente para la ejecución será el Juzgado de Paz, el de Primera

Diferencia entre la ejecución derivada de un laudo arbitral o de un acuerdo de mediación:

Como la apertura de la ejecución de lo conciliado se funda en el art. 517.2.9.º LEC, pero no

Descargado por Pablo lf (pferrer300101@gmail.com)

E) Impugnación de lo acordado en conciliación

Esto comprende la nulidad, la anulabilidad y la rescisión. Hay que distinguir entre la

Descargado por Pablo lf (pferrer300101@gmail.com)

Sin embargo, a diferencia de la transacción, que puede ser también extrajudicial, la

La búsqueda de finalización del litigio también se perseguirá en el último estadio de la

Descargado por Pablo lf (pferrer300101@gmail.com)

TEMA 3: ALTERNATIVAS NO JURISDICCIONALES (II): LA DEROGADA