APUNTES DE CLASES.

DERECHO PROCESAL II
PROFESOR: RODRIGO CERDA SAN MARTIN.
AÑO 2008.

CAPITULO I: EL JUICIO, SU PREPARACIÓN Y ASEGURAMIENTO.

1.- El Juicio.
Como punto de partida debemos recordar que el proceso es un mecanismo
heterocompositivo de solución del conflicto jurídico de intereses entre partes, que se
desarrolla a través del procedimiento, a cargo de un tercero imparcial quien decidirá
el juicio o litigio con fuerza de cosa juzgada.

Desde esta perspectiva, en el contexto de un Estado Democrático de Derecho,

el proceso aparece como el medio que mayores posibilidades ofrece de aportar una
solución jurídica, justa y pacífica al conflicto. Sin embargo, para que el proceso rinda
esos frutos, es preciso que ese tercero imparcial sobre el que recae el poder de
decisión, sea más fuerte que las partes entre sí enfrentadas, para que, llegado el caso,
pueda imponer su decisión coactivamente frente a todo intento de desobediencia o
alzamiento que de aquellas provenga.

En consecuencia, el presupuesto básico del proceso es el juicio o litigio,

concebido como el conflicto de intereses cualificado por la pretensión de uno de los
interesados y la resistencia del otro. Evidentemente, esta controversia debe tener
trascendencia jurídica. No hay proceso sin juicio. No hay proceso sin acción.

1.1.- Concepto y elementos.

El juicio es la controversia jurídica actual entre partes sometida al
conocimiento de un tribunal de justicia. Supone, por ende, la existencia de un litigio o
controversia entre partes, que es el contenido del proceso, y el proceso a su vez es el
medio a través del cual se resuelve el litigio.

De este modo, podemos desprender que los elementos constitutivos del juicio
son:

a).- La existencia de una controversia o conflicto de orden jurídico. Al

decir de Carnelutti el conflicto de intereses consiste en su incompatibilidad, en el
sentido de que la satisfacción de la necesidad que corresponde a uno de los intereses,
excluye o por lo menos limita la satisfacción del otro.1

1
Carnelutti, Francesco: “Instituciones del Proceso Civil” Volumen I, editorial Librería “El Foro” Buenos
Aires, Cuarta Edición, pág. 25.

1
 Cuando los intereses pertenecen a personas distintas se habla de un conflicto
intersubjetivo y su incompatibilidad constituye un peligro, pero no todavía un daño
para la paz social, ya que puede ocurrir que uno de los interesados tolere la
insatisfacción o que entre ellos medie un acuerdo. El peligro se transforma en daño
cuando, no verificándose ninguna de las dos hipótesis recién señaladas, los
interesados pasan a ser contendientes, en cuanto cada uno de ellos exige la
satisfacción de sus intereses.

Para que estemos frente a un conflicto, propio de un juicio, debe existir, por
una parte, la pretensión que es exigencia de subordinación de un interés ajeno al
interés propio; y, por otro lado, la resistencia, que es la no adaptación a la
subordinación de un interés propio al interés ajeno. En síntesis se trata de un
conflicto calificado por una pretensión resistida (discutida).

Además, para que nos encontremos frente a uno de los supuestos del juicio es
preciso que tal conflicto de intereses tenga relevancia jurídica, desde que no toda
controversia interpersonal es importante para el derecho. Por ello la pretensión
ejercida por el actor debe decir relación con el ejercicio de intereses protegidos por el
derecho y, a su vez, la resistencia del demandado incidirá en la negación o discusión
de tales intereses y derechos.

b).- Que la controversia jurídica sea actual. Esto es, que verse sobre
derechos comprometidos y no sólo respecto de meras expectativas.

c) que la controversia jurídica actual se produzca entre partes. Puesto que

es un conflicto intersubjetivo, deben existir necesariamente dos sujetos, que en este
contexto toman el nombre de parte; con ello se indica más bien su posición que su
individualidad, esto es, que se trata de uno de los sujetos del conflicto y, por tanto,
forma parte de él.

d) que la controversia jurídica actual entre partes, sea conocida y resuelta por
un tribunal de justicia imparcial y preexistente.

De otro lado, los elementos de validez del juicio son los que siguen:

a).- Competencia del tribunal llamado a conocer y resolver la contienda.

b).- Capacidad de las partes litigantes para comparecer ante el tribunal.

c).- La observancia o cumplimiento de las formalidades prescritas por la ley

para la validez de los diversos actos que lo forman.

Los primeros dos elementos de validez ya han sido estudiados en el procesal

orgánico, del tercero nos hemos ocupado en parte al analizar las disposiciones

2
comunes a todo procedimiento, completando su revisión al tratar de los diversos
procedimientos judiciales.2

Como todo juicio debe desenvolverse en un contexto de debido proceso, nos

parece necesario recordar los principios procesales que constituyen la base de este
derecho fundamental, según Alvarado Velloso, a saber:

a.- La igualdad de partes. Esencialmente todo proceso supone la presencia de

dos sujetos que mantienen posiciones antagónicas respecto de una misma cuestión
(pretensión y resistencia). Si la razón de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegítima
de una sociedad dada y, con ello, las diferencias naturales que irremediablemente
separan a los hombres, es consustancial de la idea lógica de proceso que el debate se
efectúe en pie de perfecta igualdad.
La igualdad ante la ley3 tiene su correlativo en el campo del proceso, la
igualdad procesal y el principio de contradicción. Igualdad significa paridad de
oportunidades y de audiencia, en consecuencia, las normas que regulan la actividad
de una de las partes no puede constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja
o de privilegio, ni el tribunal puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar
a ambos contendientes.
b.- La imparcialidad e independencia del juzgador. El tercero que interviene
en esta verdadera tríada en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio
debe ostentar ese carácter; para ello no ha de estar colocado en la posición de parte,
ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo
interés subjetivo en la solución del litigio y debe poder actuar sin subordinación
jerárquica respecto de las dos partes.
c.- Transitoriedad del proceso, oportunidad. Si el proceso es un remedio
para solucionar los conflictos que ponen en peligro la convivencia armónica de quienes
integran la sociedad, debe proporcionarse oportunamente. Por lo tanto, su duración
como medio de debate debe estar adecuadamente equilibrada para lograr que actúe
como remedio sin ocasionar un nuevo conflicto. De ahí que todo proceso debe ser
necesariamente transitorio, significando ello que alguna vez ha de terminar sin
posibilidad de reabrir la discusión.
La serie procedimental puede ser más o menos dilatada en el tiempo; pueden
sucederse varios grados de conocimiento. Pero es imprescindible que en algún
momento se le ponga punto final y definitivo para todos: partes y juzgador.

2
Conocer implica tramitar de acuerdo con los procedimientos que la ley señala y resolver (juzgar) implica
decidir la controversia declarando el derecho de las partes. El juez al fallar debe hacerlo dentro de los
límites puestos por las partes en los escritos de la etapa de discusión, esto es fundamentalmente en la
demanda y en la contestación. Si el juez falla más allá de estos límites, incurre en un vicio susceptible de
anular el fallo que ha dictado y se llama "ultra petita. Si el Juez, omite pronunciarse acerca de puntos
litigiosos, comete el vicio de "infra petita". Y si decide sobre una cosa distinta de la pedida por las partes,
incurre en el vicio de "extra petita".
3
Artículos 1° inciso 1°, y 19 N° 2° y 3°, inciso 1°, de la CPR.

3
 d.- La eficacia de la serie procedimental. Para que el proceso pueda
funcionar como adecuado medio de debate es imprescindible que la serie
consecuencial que lo compone sea apta para que en ella se desarrolle armónicamente
el diálogo querido por el legislador.
Para que una serie procedimiental sea eficaz a este efecto debe estar
constituida por los pasos elementales que han sido aceptados como tales en todo
tiempo y lugar, a saber:
* Afirmación (pretensión).
* Negación (contrapretensión).
* Confirmación (justificación).
* Evaluación (valoración, calificación y decisión fundada).
e.- La moralidad en el debate. Si la razón de ser del proceso es erradicar toda
suerte de fuerza ilegítima de la sociedad, no es concebible que el legislador regule un
medio de debate en el que pueda ser utilizada la fuerza bajo la forma de aviesa artería
o traición. De ahí que la regla moral de litigación de buena fe deba presidir el
desarrollo del proceso, al igual que debe hacerlo en todos los demás actos de la vida
jurídica.

1.2.- Clasificaciones.
Tradicionalmente se acostumbra clasificar los procedimientos judiciales, ya
que el juicio como institución procesal es uno solo y no admite divisiones.

1.2.1- Según la materia sobre el cual versan, los procedimientos se clasifican

en:
a).- Procedimiento penal, es aquel en que el conflicto es de naturaleza penal y
que tiene por objeto hacer efectiva la pretensión punitiva del Estado por la comisión de
un delito en contra de sus partícipes y sancionarlos en la forma y medida establecidas
por la ley penal.
b) Procedimiento civil, por su parte, es aquel en que el derecho controvertido
es de naturaleza civil.
En la actualidad la principal importancia de esta distinción dice relación con la
naturaleza misma del procedimiento, inserto en cada caso en sistemas procesales
diversos. El procedimiento civil, normalmente escrito, obedece a los principios y
técnicas procesales propias de un sistema de carácter inquisitivo o a lo menos mixto;
en cambio, el procedimiento penal, esencialmente oral, responde a principios y
técnicas procesales propias de un sistema acusatorio.

1.2.2.- En razón de su objeto o finalidad, los procedimientos se dividen en:

4
 a).- Procedimientos de conocimiento, llamados también declarativos o de
cognición, tienden a obtener la condena del demandado, la mera declaración de un
derecho, o un efecto constitutivo mediante la dictación de la sentencia respectiva.
b).- Procedimientos de ejecución, que persiguen el cumplimiento forzado de
una obligación, que consta en una sentencia previa dictada dentro de un
procedimiento de cognición, o en otro título al cual la ley también le atribuye mérito
ejecutivo. Este tipo de procedimiento es de carácter compulsivo o coercitivo.
c) Procedimientos cautelares o precautorios, que tienden a asegurar el
resultado de la acción ejercitada en un procedimiento de conocimiento o ejecutivo
anterior o coetáneo.

1.2.3.- De acuerdo a su forma o tramitación, los procedimientos se clasifican

en:
a).- Procedimientos ordinarios, esto es, aquellos que en su tramitación se
ajustan a las normas generales del proceso.
b).- Procedimientos especiales, aquellos que, en su tramitación, se ajustan a
normas especiales del proceso.
c).- Procedimientos sumarios, cuya tramitación está fundada exclusivamente
en razones de rapidez y celeridad.
Los procedimientos ordinarios y sumarios, a su vez, se agrupan en
procedimientos comunes o de aplicación general, que rigen en la generalidad de los
casos; y como contrapuestos a los procedimientos de aplicación especial.

1.2.4.- Según su contenido, los procedimientos se dividen en:

a).- Procedimientos singulares, en que tienen interés una o más personas
determinadas sobre derechos también determinados.
b) Procedimientos universales, donde la materia sobre que versan es una
universalidad, como el patrimonio de una persona viva, o la herencia de un difunto,
por ejemplo la quiebra o la partición de bienes.

1.2.5.- En razón de su cuantía, los procedimientos se clasifican en:

a).- Procedimientos de mayor cuantía, esto es, aquellos en que el monto de la
cosa litigiosa excede de quinientas UTM o ella no es susceptible de determinada
apreciación pecuniaria.
b).- Procedimientos de menor cuantía, en que el monto de la cosa litigiosa
excede de 10 UTM y no es superior de 500 UTM.4
c).- Procedimientos de mínima cuantía, en que el monto de la cosa litigiosa
no excede de 10 UTM.5

4
Art. 698 CPC.
5
Art. 703 CPC.

5
 Respecto del juicio ejecutivo, existen procedimientos ejecutivos de mayor
cuantía, si la causa excede de 10 UTM y procedimientos ejecutivos de mínima cuantía,
cuando la causa no excede de 10 UTM.6

1.2.6.- De acuerdo a su ritualidad, los procedimientos de dividen en:

a).- Procedimientos escritos, en cuya tramitación predominan las
actuaciones literales o por escrito.
b).- Procedimientos verbales, en cuya tramitación predominan las
actuaciones de palabra o de viva voz, aun cuando las actuaciones respectivas sean
registradas.
Estos últimos tienen la ventaja de proporcionarle mayor publicidad,
inmediación y rapidez al proceso. Como desventajas se han señalado, aun cuando no
lo compartimos, una más superficial y precipitada resolución de los jueces; prestarse
a eventuales sorpresas, errores u omisiones; de influir, aun de buena fe en la
conciencia del juez, cuando se despliega una hábil y eficaz oratoria por parte del
abogado litigante; y adolecer de una mayor vaguedad.

1.3.- Etapas.
En la tramitación de todo juicio se pueden observar tres períodos o fases bien
definidos e indispensables, a saber: la discusión, la prueba y la decisión. Además,
eventualmente, puede suceder a esta última una etapa de revisión, a través de los
recursos procesales.
El período de discusión, constituido básicamente por la manifestación de la
pretensión por parte del actor (afirmación) y la contestación del demandado (negación
y contrapretensión).
Su nombre obedece al imperativo básico de permitir a los litigantes dialogar
efectiva y eficientemente, ambos, demandante y demandado, deben ser oídos en
igualdad de condiciones, permitiéndoles expresarse y argumentar a favor de sus
posiciones en las oportunidades que le ley prevé.
El período de prueba, también llamado de confirmación o justificación, donde
las partes demuestran al tribunal la efectividad de sus enunciados fácticos.
El período de decisión, donde el tribunal previa valoración de los elementos
de convicción aportados por las partes; establecimiento de los hechos de la causa y
calificación jurídica de los mismos resuelve, oportuna y fundadamente, el conflicto de
intereses sometido a su decisión.

6
Arts. 703 y 729 CPC.

6
 JUEZ
Preexistente.
Independiente.
Imparcial.

ACTOR DEMANDADO

IGUALDAD DE PARTES.
PRINCIPIO DE CONTRADICCION.

ETAPAS DEL JUICIO

I.- DISCUSION II.- PRUEBA III.- DECISION IV.- REVISION

1.- DEMANDA. CONFIRMACION O SENTENCIA RECURSOS

(afirmación; JUSTIFICACION: DEFINITIVA: PROCESALES:
pretensión).
Recepción de los Oportuna. Doble
2.- CONTESTACION. elementos de Fundada. conformidad.
(negación; prueba ofrecidos Congruente. Segunda
contrapretensión) por las partes. instancia.

Derecho de defensa; eficacia de la serie procedimental; transitoriedad del

proceso (principio de oportunidad); moralidad en el debate (principio de
litigación de buena fe); fundamentación y revisión de la sentencia definitiva.

7
 2.- Preparación de los juicios: Las medidas prejudiciales.

2.1.- Concepto.
Cada vez que es necesario intervenir en un juicio, sea en calidad de
demandante, sea en calidad de demandado, es indispensable tener a mano ciertos
datos, determinados documentos o algunas pruebas con el objeto de organizar la
defensa, cuya falta puede inducirnos a error, o dejarnos en la imposibilidad de probar
nuestro derecho.
Si bien es cierto que podríamos iniciar el juicio si esos datos, documentos o
pruebas, ello podría significar la nulidad de la relación procesal o, simplemente, la
imposibilidad de rendir determinadas pruebas.
Es por eso que el legislador prevé la institución de las medidas prejudiciales
que, al decir de Casarino, son los medios que franquea la ley a las partes litigantes
para preparar su entrada al juicio.
Las medidas prejudiciales no deben ser confundidas con las medidas
precautorias. Las primeras pueden solicitarlas tanto el demandante como el
demandado; en cambio, las segundas sólo le competen al demandante. Las primeras
tienen por objeto preparar la entrada al juicio; en cambio, las segundas tienen por
objeto asegurar el resultado de la acción instaurada. Las primeras, por su propia
finalidad, deben solicitarse antes de la iniciación del juicio; en cambio, las segundas,
por esa misma razón, se solicitan en cualquier estado del mismo. En resumen, ambas
instituciones difieren en cuanto a su titular, su finalidad y oportunidad.
También es indispensable dejar en claro que las medidas prejudiciales en caso
alguno constituyen una verdadera demanda. Se trata, simplemente, de gestiones
preparatorias del juicio mismo. Por tanto, su promoción no tiene la virtud de producir
ninguno de los efectos propios de la interposición de la demanda, como interrumpir la
prescripción, constituir en mora al deudor, etc.
En cuanto a su campo de aplicación, no obstante las expresiones contenidas
en el artículo 273 del CPC: “El juicio ordinario podrá prepararse…”, las medidas
prejudiciales son aplicables tanto al procedimiento ordinario, como a todas las demás
gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidas a una regla especial diversa,
cualquiera que sea su naturaleza.7

2.2.- Clasificación.
Las medidas prejudiciales pueden clasificarse desde distintos puntos de vista,
según el criterio que se utilice:
2.2.1- Según la parte que puede solicitar las medidas prejudiciales, se
dividen en: a) medidas prejudiciales del futuro demandante, como ocurre con aquellas
consagradas en los artículos 273, 279, 280, 281, 282, 284, 285 y 286 del CPC; y b)
7
Art. 3° CPC.

8
medidas prejudiciales del futuro demandado, tales como las contempladas en los
artículos 273 N° 5°, 281, 284, 286 y 288 del CPC.

2.2.2.- Según su finalidad, se clasifican en: a) medidas prejudiciales

destinadas a preparar la demanda (preparatorias); b) medidas prejudiciales destinadas
a procurarse pruebas que pueden desaparecer (probatorias); c) medidas prejudiciales
destinadas a asegurar el resultado de la acción que se va a instaurar (precautorias).

2.3.- Análisis particular de las medidas prejudiciales.

2.3.1.- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a la capacidad

del futuro demandado para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y al
domicilio de sus representantes.8
Se trata de una medida prejudicial preparatoria que sólo puede ser solicitada
por el futuro demandante en contra del futuro demandado.
Su objetivo es triple, pues la declaración jurada exigida por el futuro
demandante al futuro demandado puede versar sobre algún hecho relativo a su
capacidad para comparecer en juicio (su edad, por ejemplo), sobre su personería o
sobre el nombre y domicilio de sus representantes.
El tribunal decretará la medida sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para
que el demandante pueda entrar al juicio.9
Aunque la ley no lo expresa, si el tribunal acepta la procedencia de esta medida
prejudicial, será necesario que señale una audiencia para que concurra a ella el futuro
demandado a prestar la declaración jurada de que se trate, notificándose al efecto.
Puede suceder que el futuro demandado se resista a cumplir la medida
decretada, sea porque no comparezca o compareciendo rehúse prestar la declaración
ordenada o no sea categórico al responder. En tales casos la ley autoriza para imponer
al desobediente multa o arresto hasta de dos meses, determinados prudencialmente
por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y apercibimiento. 10

2.3.2.- La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se

trata de entablar.11
Al igual que la anterior, esta medida prejudicial preparatoria sólo la puede
pedir el futuro demandante en contra del futuro demandado.
La acción que pretende instaurar el futuro demandante ha de tener por objeto
una cosa, la cual desea examinar previamente para el mejor éxito de aquella. Aun

8
Art. 273 N° 1° CPC.
9
Art. 273 inciso final CPC.
10
Art. 274 CPC.
11
Art. 273 N° 2° CPC.

9
cuando la ley no distingue, parece que la cosa sobre que recae debe ser corporal, en
razón de la finalidad de la medida.
El tribunal decretará la medida sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para
que el demandante pueda entrar al juicio.12
La manera de proceder a la exhibición de la cosa varía según ella se encuentre
en poder del futuro demandado o de terceras personas. Si se halla en poder del futuro
demandado, se hará mostrando el objeto que deba exhibirse o autorizando al futuro
demandante para que lo reconozca y dándole facilidades para ello. Si se halla en poder
de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición expresando el nombre
y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre.13
El solicitante tendrá derecho, siempre que lo exija, a que se deje en el proceso
razón de la clase y estado actual de la cosa exhibida.14
Si el requerido se niega a efectuar la exhibición, podrá apremiarse al
desobediente con multa o arresto de hasta dos meses, determinados prudencialmente
por el tribunal, y aun decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya
exhibición se pide. Iguales apremios podrán decretarse contra los terceros que, siendo
meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.15

2.3.3.- La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,

títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su
naturaleza puedan interesar a diversas personas.16
Esta medida prejudicial, que puede tener por objeto tanto la preparación como
la prueba, sólo la puede pedir el futuro demandante en contra del futuro demandado y
tiene por objeto obtener la exhibición de ciertos instrumentos públicos o privados que
por su naturaleza interesen a diversas personas. Se trata de una cuestión de hecho
que habrá que determinar en cada caso.
El tribunal decretará la medida sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para
que el demandante pueda entrar al juicio.17
A pesar de que la ley no lo dice expresamente, la exhibición de los documentos
en cuestión se hará ante el mismo tribunal, de suerte que éste, al decretarla, tendrá
que señalar una audiencia.
Siempre que el futuro demandante lo exija, se dejará en el proceso copias de
las piezas que se presenten, o de su parte conducente.18
Si los documentos cuya exhibición se pretende se encuentran en poder de
terceros, la medida prejudicial no produciría los efectos pretendidos por el solicitante;
12
Art. 273 inciso final CPC.
13
Art. 275 CPC.
14
Art. 283 parte final CPC.
15
Art. 276 CPC.
16
Art. 273 N° 3° CPC.
17
Art. 273 inciso final CPC.
18
Art. 283 CPC.

10
y no tendría más camino que pedir esa exhibición durante el juicio, ateniéndose a lo
prescrito en el artículo 349 del CPC.
Por el contrario, si los documentos cuya exhibición se ha solicitado, se
encuentran en poder del futuro demandado y éste desobedece la medida prejudicial
decretada, incurre en la sanción de perder el derecho de hacerlos valer después, salvo
que la otra parte los haga también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o
aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes o si se refieren a hechos distintos
de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición. Lo cual se entiende sin perjuicio
de las multas o arrestos que pudieren imponerse y lo señalado en el párrafo 2°, Título
II del Libro I del Código de Comercio.19
Siempre que el futuro actor lo exija, se dejará en el expediente copias de las
piezas que se presenten o de su parte conducente.20
De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio, los
tribunales no pueden ordenar la manifestación o reconocimiento general de los libros
de un comerciante; sólo se puede decretar la exhibición parcial, procediéndose en la
forma indicada en el inciso 2° del artículo 43 ya citado.
De otro lado, los artículos 33 y 34 del mismo cuerpo de leyes señala que el
comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición, será
juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin
admitírsele prueba en contrario. Lo mismo sucederá respecto de aquellos libros que
presenten asientos alterados, blancos, interlineaciones, raspaduras, enmiendas y
hojas arrancadas.

2.3.4.- Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que

tenga parte el solicitante.21
Esta medida prejudicial la puede pedir el futuro demandante en contra del
futuro demandado, ya para preparar la futura demanda, ya para proveerse de
elementos probatorios para el litigio que se iniciará.
Se trata aquí de la exhibición de instrumentos como medida prejudicial, pero
relativa a un caso particular. La exhibición ha de tener por objeto libros de
contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante.
Esta exhibición será decretada por el tribunal sólo cuando, a su juicio, sea
necesaria para que el demandante pueda entrar a juicio 22 y siempre que el futuro
actor lo exija, se dejará en el expediente copias de las piezas que se presenten o de su
parte conducente.23

19
Art. 277 CPC.
20
Art. 283 CPC.
21
Art. 273 N° 4° CPC.
22
Art. 273 inciso final CPC.
23
Art. 283 CPC.

11
 Una vez decretada la exhibición de los libros de contabilidad, si la persona a
quien incumbe dar cumplimiento a esta medida la desobedece, encontrándose dichos
libros en su poder, incurrirá en una doble sanción, a saber: a) perderá el derecho de
hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su
defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes o si se
refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición. Lo
cual se entiende sin perjuicio de las multas o arrestos que pudieren imponerse; y b) Si
esos libros de contabilidad pertenecen a un comerciante, será juzgado por los asientos
de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados sin admitírsele prueba en
contrario.
Son aplicables las mismas limitaciones y regulación del Código de Comercio
referidas en el número anterior.

2.3.5.- El reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento

privado.24
Esta medida prejudicial puede ser solicitada tanto por el futuro demandante
como por el futuro demandado;25 y está destinada a preparar la demanda o su
contestación.
Esta cautelar se decretará en todo caso, es decir, basta que se pida para que el
tribunal la ordene, sin que tenga que calificar si es o no necesaria para entrar en el
juicio.26 Será asimismo indispensable que el tribunal, al decretarla, fije una audiencia
para que ella se lleve a efecto.
Si se rehúsa el reconocimiento de firma decretado como medida prejudicial, se
procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de
documentos en el juicio ejecutivo, esto es, si el citado no comparece o sólo da
respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma.27
No hay que olvidar que debe tratarse de un instrumento privado,
correspondiendo juzgar a la luz de las leyes de fondo, si de esta clase de instrumentos
se trata; y, además, de un instrumento privado firmado.

2.3.6.- Medidas prejudiciales precautorias.

Sólo corresponde solicitarlas al futuro demandante y, en atención a su
finalidad, constituye el ejemplo típico de medidas prejudiciales destinadas a asegurar
el resultado de la acción que se pretende instaurar.

24
Art. 273 N° 5° CPC.
25
Art. 288 CPC.
26
Art. 273 inciso final CPC.
27
Arts. 278 y 435 inciso 2° CPC.

12
 Para que puedan decretarse las medidas prejudiciales precautorias, además de
las condiciones propias de las cautelares, la ley exige la concurrencia de tres
requisitos copulativos:28
a).- Que existan motivos graves y calificados para solicitarlas;
b).- Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medias
precautorias; y
c).- Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal para
responder de los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Aceptada la solicitud de medida prejudicial precautoria, pesan sobre el futuro
demandante dos importantes obligaciones:29
 Presentar su demanda en el término de diez días, que se puede ampliar
hasta treinta días, por motivos fundados; y
 Pedir que se mantengan las medidas decretadas.
En la práctica, al momento de presentar la demanda se solicita la mantención
de las medidas decretadas. Algunos exigen que ello se realice en escritos separados,
uno el de demanda que iniciará el cuaderno principal y el otro, de petición de
mantención de la medida, se agregará al cuaderno separado de medida prejudicial
precautoria.
La petición de mantención se resuelve por el tribunal manteniendo la medida
ya decretada o alzando ésta, sin perjuicio del derecho del demandado, en el primer
caso, de oponerse, con lo cual se trabará el correspondiente incidente.
Si no se deduce demanda en la oportunidad señalada, o no se pide en ella que
continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta
petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará
responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose
doloso su procedimiento.30
Se trata de una presunción legal establecida en beneficio de la persona en
contra de quien se solicitaron estas medidas, y destinada a evitarle tener que rendir
prueba dentro del pleito sobre indemnización de perjuicios, que podrá iniciar en
contra del que pidió las medidas precautorias, acerca del dolo con que este último
actuó en las gestiones respectivas.

2.3.7.- Inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por

el mismo, o certificado de ministro de fe.
Se trata de medidas prejudiciales probatorias que pueden ser solicitadas tanto
por el futuro demandante como por el futuro demandado.31 Para que puedan ser

28
Art. 279 CPC.
29
Art. 280 inciso 1° CPC.
30
Art. 280 inciso 2° CPC.
31
Arts. 281 y 288 CPC.

13
decretadas se requiere la existencia de un peligro inminente de un daño o perjuicio, o
se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.
Como veremos más adelante, la inspección personal del tribunal es un medio
de prueba destinado a acreditar hechos o circunstancias materiales en el juicio
mediante la observación y constatación de ellas efectuadas por el tribunal. Se le llama
también reconocimiento judicial.
El informe pericial es otro elemento de prueba, y consiste en la presentación
de un dictamen de personas que tienen calificados conocimientos sobre las materias o
hechos a que dicho dictamen se refiere. Difiere del medio de prueba que se rinde
durante el juicio, pues como medida prejudicial puede el tribunal nombrar al perito
sin intervención alguna de las partes.
El certificado de ministro de fe, dentro de la teoría general de la prueba,
constituye un instrumento público; y puede decretarse como medida prejudicial.
Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la
persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del
tribunal que las decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás casos se procederá
con intervención del defensor de ausentes.32
En su caso, habrá que poner en conocimiento del futuro demandante la
medida si ésta es solicitada por el futuro demandado. De lo que se trata es que la
futura contraparte pueda participar en la diligencia de prueba respectiva haciendo
valer sus derechos. No se contempla la posibilidad de oponerse a la actuación.

2.3.8.- Declaración jurada o exhibición de título de parte del simple

tenedor de la cosa de que procede la acción o es objeto de ella.33
Esta medida prejudicial preparatoria puede ser solicitada únicamente por el
futuro demandante.
Para comprender su alcance es necesario relacionarla con lo dispuesto en el
artículo 896 del CC, que dice: “El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado
a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene”.
En consecuencia, esta obligación señalada por la ley civil que pesa sobre el
mero tenedor de la cosa que se reivindica, desde el punto de vista procesal, reviste el
carácter de medida prejudicial. Pero su campo de actuación ha sido ampliado, por
cuanto se hace valer en contra de aquél a quien se intenta demandarse si expone ser
simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, y no
solamente en contra de aquél mero tenedor de la cosa cuya reivindicación se pretende;
y porque la medida tiende a dos objetivos: a) la declaración jurada sobre el nombre
y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene y la exhibición del título de su

32
Art. 281 inciso 2° CPC.
33
Art. 282 CPC.

14
tenencia; y b) si expresare no tener título escrito, la declaración bajo juramento de que
carece de él.
En el fondo, la petición principal de esta medida prejudicial consistirá en que
quien tenga la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, exponga si es
poseedor o mero tenedor de la misma; y, para el caso de exponer que es mero tenedor,
subsidiariamente solicitará que preste juramento sobre el nombre y residencia de la
persona en cuyo nombre la tiene y que exhiba el título de su tenencia o jure carecer de
él.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias antes
enunciadas, se podrá apremiar a la persona a quien se intenta demandar con multa o
arresto.
La exhibición del título de mera tenencia dará también derecho al futuro
demandante, siempre que lo exija, a que se deje en el proceso copia de todo el
documento o de la parte pertinente.34

2.3.9.- La confesión judicial.35

Esta medida prejudicial probatoria puede ser solicitada por el futuro
demandante y por el futuro demandado.36
La confesión judicial como elemento de prueba se provoca a través del
mecanismo procesal denominado absolución de posiciones y tiene lugar como medida
prejudicial siempre que haya motivo fundado para temer que una persona se ausente
en breve tiempo del país.
La absolución de posiciones se exigirá al tenor de los hechos expuestos por el
solicitante, pero calificados previamente de conducentes por el tribunal. Para ello es
preciso que éste efectúe un examen del pliego de posiciones o preguntas, manteniendo
siempre en reserva su tenor hasta la realización de la actuación.37
La resolución del tribunal sobre la conducencia de las interrogaciones no será
susceptible de recurso alguno; y si se accede a la diligencia, será necesario también
señalar día y hora para su práctica.
Tres actitudes puede adoptar la persona convocada a absolver posiciones: a)
que comparezca a contestar las preguntas; b) que se ausente dentro de los treinta días
subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones; o c) que se ausente
dentro de ese plazo sin absolver posiciones, pero dejando apoderado con autorización
e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio.
Si el requerido comparece y contesta, personalmente o representado, si de las
respuestas se desprende la confesión de algún hecho, se podrá hacer valer durante el
juicio posterior.
34
Art. 283 CPC.
35
Art. 284 CPC.
36
Art. 288 CPC.
37
Art. 387 CPC.

15
 Si se ausenta en el plazo indicado sin absolver posiciones, o sin dejar
apoderado con autorización e instrucciones, se le dará por confeso en el curso del
juicio, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido
la orden del tribunal.38
Esta sanción de tenerla por confesa deberá ajustarse a lo prescrito en el
artículo 394 del CPC, o sea, será necesario examinar previamente si las preguntas
objeto de la confesión están o no categóricamente afirmadas, pues solamente las
primeras son las que se darán por confesadas.

2.3.10.- Constitución de apoderado judicial.39

Esta medida prejudicial preparatoria puede ser solicitada exclusivamente por
el futuro demandante y tendrá lugar siempre que haya motivo fundado para temer que
el futuro demandado se ausente en breve tiempo del país.
El objetivo directo de la medida prejudicial en análisis es que la persona cuya
ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado
que lo represente y que responda por las costas y multas a que sea condenado.
Si el futuro demandado rehúsa cumplirla, se hará efectivo el apercibimiento de
nombrársele un curador de bienes.

2.3.11.- Declaración de testigos.40

Esta medida prejudicial probatoria puede ser solicitada por el futuro
demandante y por el futuro demandado y tendrá lugar respecto de los testigos cuyas
declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no
puedan recibirse oportunamente.
Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique la parte que solicita la
diligencia, calificados de conducentes por el tribunal.
Para practicar la diligencia se dará previamente conocimiento a la futura
contraparte, cuando ésta se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba
tomarse la declaración; en los demás casos se procederá con intervención del defensor
de ausentes.

2.4.- Requisitos para decretarlas.

38
Art. 284 inciso 2° CPC.
39
Art. 285 CPC.
40
Art. 286 CPC.

16
 Debemos distinguir los requisitos generales de procedencia, aplicables a toda
medida prejudicial y los requisitos específicos que dicen relación con la medida
prejudicial de que se trata, ya analizados en el estudio de cada uno de ellos.
Los requisitos generales son dos:
a).- Que el que las solicite exprese la acción que se propone deducir y
someramente sus fundamentos; 41 y
b) Que se decreten sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los
casos en que expresamente se exige su intervención.42

3.- Aseguramiento de los juicios: Las medidas precautorias.

3.1.- Concepto.
Las medidas precautorias son mecanismos procesales que procuran asegurar
los fines del procedimiento.
Se les denomina también cautelares o asegurativas debido a que su finalidad
principal es asegurar o garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Esto
porque las pretensiones del actor ganancioso resultarían insatisfechas si al tiempo de
dictarse el fallo no existieren los elementos materiales necesarios sobre los que
ejecutarla.
La necesidad de las medidas cautelares deriva del hecho de que el proceso civil
exige un tiempo de duración para poder desenvolverse en sus diversas etapas, lo que
deja abierta la posibilidad para que el demandado adopte conductas o realice actos
aislados que impidan o dificulten gravemente el cumplimiento efectivo de la sentencia,
constituyendo un riesgo de satisfacción tardía, o incluso de satisfacción imposible o
sólo alcanzable con mucha dificultad. Así las cosas, las medidas cautelares
constituyen el instrumento destinado a conjurar ese riesgo.
En el período comprendido entre la interposición de la demanda y el
pronunciamiento de la sentencia de término, que puede ser más o menos largo, según
sea la naturaleza del juicio, puede variar material o jurídicamente la cosa objeto del
pleito, o bien la solvencia misma del demandado. Con el objeto de evitar estos
cambios, y que a la postre el demandante no se vea burlado en sus derechos que
pueden ser reconocidos por la sentencia, el legislador ha puesto a su disposición una
serie de resguardos, los cuales se conocen con el nombre de medidas precautorias. El
objeto específico, entonces, de las medidas precautorias es asegurar el resultado de la
pretensión interpuesta por el demandante.
Según Casarino las medidas precautorias son los medios que la ley franquea al
demandante para que asegure el resultado de la acción que ha interpuesto. Agrega

41
Art. 287 CPC.
42
Art. 289 CPC.

17
que el legislador, al reglamentar las medidas precautorias, debe buscar una verdadera
ecuación entre los legítimos derechos del demandante y el no menos legítimo derecho
de defensa del demandado.
Las medidas precautorias pertenecen al grupo de las acciones cautelares y su
ejercicio da origen a un proceso, también de naturaleza cautelar, el cual podrá pasar
tanto por la fase de cognición o declarativa como por la de ejecución o cumplimiento.

3.2.- Reglamentación.
Las medidas precautorias tienen como fuente legal inmediata y directa en
nuestro derecho positivo el título V del Libro II del CPC, artículos 290 al 302, dentro
del procedimiento ordinario.
La ubicación de las normas que rigen a las medidas cautelares no implican su
aplicación exclusiva a este tipo de juicio, pues en virtud de lo señalado en el artículo
3° del CPC, resultan aplicables a todo tipo de gestiones, trámites o actuaciones que no
tengan una regla especial diversa, cualquiera sea su naturaleza.

3.3.- Requisitos generales de procedencia.

Doctrinariamente se señalan como requisitos generales de procedencia o
presupuestos de toda medida cautelar la apariencia de buen derecho (“fumus boni
iuris”) y el peligro de retardo (“periculum in mora”).
El humo del buen derecho exige que en el proceso esté manifiesta la
probabilidad de que la resolución final declarará el derecho en sentido favorable a
aquel que solicita la medida cautelar. No se requiere la certeza acerca de la existencia
del derecho, sino que exista un juicio de probabilidad o de verosimilitud respecto del
derecho que se reclama.
El peligro de retardo o en la demora, como ya señalamos, es el riesgo que la
duración del procedimiento genera respecto de la satisfacción de los fines del
procedimiento.

3.4.- Clases de medidas precautorias.

Tradicionalmente se señalan tres clases de medidas cautelares, esto es:
 Aquellas enumeradas en el artículo 290 del CPC;
 Aquellas otras que autoriza expresamente la ley, de acuerdo al artículo 300
del CPC,43 y
 Aquellas que puede solicitar el actor, no señaladas por la ley, según lo
permite el artículo 298, parte final, del mismo cuerpo legal.

43
Por ejemplo, la concesión de alimentos provisorios dentro del juicio de alimentos, de acuerdo al artículo
327 del CC; el derecho legal de retención que en ciertos casos conceden las leyes, artículos 545 y
siguientes del CC; el nombramiento de administrador pro-indiviso dentro del juicio de partición de
bienes, según el artículo 654 del CPC.

18
 La importancia de esta clasificación consiste en los diversos requisitos que
deben concurrir para concederlas, según tendremos oportunidad de analizar.
A continuación estudiaremos el primer tipo de cautelares, por ser las de mayor
aplicación práctica.

3.4.1.- Medidas precautorias enumeradas en el artículo 290 del CPC.

a.- El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.

El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos
en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El
depositario se llama secuestre.44
El secuestro, a su vez, es de dos clases: convencional o judicial. El
convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan
el objeto litigioso. El judicial, por decreto del juez. 45 Nosotros nos ocuparemos
únicamente del secuestro judicial.
Esta medida precautoria tiene lugar en dos casos:
 En la situación prevista por el artículo 901 del CC, o sea, cuando
reivindicándose un cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor; y
 Cuando se entablen otras pretensiones con relación a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de
la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.46
Ambas hipótesis tienen un elemento común, esto es, que la pretensión tenga
por objeto una cosa corporal mueble y determinada; pero mientras el primer caso dice
relación con la acción reivindicatoria exclusivamente, el segundo es de aplicación más
general, pues se refiere a otras acciones (pretensiones) de cosa mueble determinada,
aun cuando ejercidas en contra de una persona que no sea su poseedora.
Las reglas legales aplicables a la medida cautelar de secuestro serán, en primer
término, las que el párrafo 2° del Título I del Libro III del CPC establece respecto del
depositario de los bienes embargados;47 y, en seguida, las contenidas en el CC sobre
esta institución, artículos 2249 a 2257, en cuanto no fueren contrarias a las
anteriores.

b.- El nombramiento de uno o más interventores.

44
Art. 2249 CC.
45
Art. 2252 CC.
46
Art. 291 CPC.
47
Art. 292 CPC.

19
 El interventor judicial es la persona designada por el juez con el objeto de que
controle la administración de los bienes materia del juicio, y aún se hallan en poder
del demandado.
La persona que designe el tribunal para esta delicada misión, a título de
medida asegurativa, puede ser una o más, lo cual dependerá, naturalmente, de la
calidad e importancia de los bienes intervenidos.
El nombramiento de uno o más interventores tiene lugar en los siguientes
casos: 48

1.- En el caso del inciso 2° del artículo 902 del CC, esto es, si se demanda el
dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, y hubiere justo motivo de
temer que la cosa y los muebles y semovientes anexos a ella se deterioren en manos
del poseedor demandado, o las facultades pecuniarias de este último no ofrecieren
suficiente garantía;
2.- En el caso del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo
motivo de temor antes indicado;
3.- En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas
al comunero o socio que administra;
4.- Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa
sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados;
y
5.- En los demás casos expresamente señalados por las leyes.
Las facultades del interventor judicial se limitan a llevar cuenta de las entradas
y gastos de los bienes sujetos a intervención.49 En consecuencia, la administración de
los bienes materia de la intervención siempre corre a cargo del demandado y la labor
del interventor judicial se limita a controlar esa administración, llevando una cuenta
particular de entradas y gastos.
Habrá veces que, para llevar esta cuenta, el interventor judicial necesite
imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado; y entonces la ley lo
autoriza expresamente para imponerse de estos pormenores, sin limitación laguna.
Puede también suceder que el interventor judicial, en esta labor de control de
la administración de los bienes objeto del juicio, se imponga de malversaciones o
abusos. En tal evento, pesa sobre él una importante obligación: deberá dar aviso al
interesado, o sea, al demandante o al tribunal, de toda malversación o abuso que
advierta.50
En estos casos podrán extremarse las medidas de precaución en contra del
demandado. Al efecto, la ley autoriza al tribunal para que decrete el depósito y
retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la

48
Art. 293 CPC.
49
Art. 294 inciso 1° CPC.
50
Art. 294 inciso 2° CPC.

20
persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas más rigurosas que el
tribunal estime necesario adoptar.

c.- La retención de bienes determinados.

Esta medida recae exclusivamente sobre dinero o cosas muebles. Su objeto
preciso es asegurar el resultado de la pretensión impidiendo que el demandado
disponga de ese dinero o de esas cosas muebles durante el curso del juicio, a fin de
que, en definitiva, respondan al cumplimiento de la sentencia que se dicte.
Normalmente se utiliza para asegurar el resultado de acciones personales o de
créditos; pues permite en el cumplimiento del fallo entregar el dinero o realizar las
cosas muebles retenidas y hacer así pago al demandante de su crédito; pero también
se puede retener dinero o cosas muebles, aunque sea materia del juicio.51
La acción judicial que se pretende asegurar con la retención de dinero o cosas
muebles del demandado, pues, puede o no decir relación con estos bienes; en el
primer caso será real, y en el segundo, personal.
En consecuencia, si bien la medida precautoria de secuestro y la de retención
de dinero o cosas muebles del demandado recaen sobre cosas muebles, difieren en
que en la primera las cosas secuestradas siempre son el objeto mismo de la demanda,
y en la segunda, en cambio, las cosas retenidas a veces sólo aseguran indirectamente
el resultado de la acción, esto es, cuando dichas cosas no constituyen la materia
misma del juicio.
Ahora bien, la retención de bienes determinados puede hacerse en manos del
mismo demandante, del demandado o de un tercero. 52 Podrá también el tribunal
ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la
persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de
dichos valores. Si consisten en dinero, deben depositarse en la cuenta corriente del
tribunal.53
La medida precautoria de retención de bienes determinados tiene lugar:
1.- Es caso que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía;
2.- En caso que haya motivo racional para creer que el demandado procurará
ocultar sus bienes; y
3.- En los demás casos determinados por la ley.
Los dineros o bienes retenidos judicialmente se consideran en la misma
situación jurídica de los bienes embargados, según se ha declarado reiteradamente
por la jurisprudencia; es decir, hay objeto ilícito en su enajenación, a menos que el
juez la autorice o el acreedor consienta en ella.54

51
Art. 295 inciso 1° CPC.
52
Art. 295 inciso 1° CPC.
53
Art. 517 COT.
54
Art. 1464 N° 3 CC.

21
 Por otra parte, la retención puede haberse decretado sobre un crédito que haya
podido tener el demandado en contra de un tercero. Si ese tercero insiste en pagar a
su acreedor, esto es, al demandado en el juicio en que se decretó la medida
precautoria de retención del crédito, el pago es nulo.55
Finalmente, es preciso advertir que no debe confundirse la medida precautoria
de retención de bienes determinados con el derecho legal de retención que en ciertas y
determinadas condiciones conceden las leyes.

d.- La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes

determinados.
A través de esta medida cautelar se impide al demandado que celebre cualquier
clase de acto o contrato sobre los bienes objeto de la misma.
En razón del carácter genérico de la precautoria en análisis, es necesario que el
demandante precise qué clase de acto o contrato desea que se prohíba celebrar al
demandado; o, por el contrario, si estima que la prohibición debe ser amplia, esto es,
no circunscrita a la celebración de determinado acto o contrato. En la práctica la más
común es la prohibición de gravar y enajenar bienes determinados.
Esta medida puede recaer sobre dos clases de bienes del demandado: a) sobre
los bienes materia del juicio; y b) sobre bienes ajenos al juicio. 56 Este distingo tiene
importancia para los efectos de los diversos requisitos de procedencia en uno y otro
caso.
En efecto, si la prohibición de celebrar actos y contratos se pide sobre bienes
materia del juicio, bastará que el demandante invoque esta circunstancia para que el
tribunal pueda decretarla.57
Por el contrario, si la medida se solicita sobre otros bienes determinados del
demandado, que no dicen relación con las pretensiones ejercidas, será necesario que
las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el
resultado del juicio.
Decretada la medida precautoria de prohibición, cualquiera que sea la
naturaleza de los bienes sobre los cuales ha recaído, produce efectos entre las partes y
frente a terceros. Entre las partes, los efectos se producirán por el solo hecho de
decretarse y tan pronto la resolución judicial respectiva les sea notificada. Frente a
terceros, los efectos difieren según se trate de prohibición que afecte a bienes raíces o
bienes muebles. Tratándose de bienes raíces, para que la prohibición surta efecto
respecto de terceros será indispensable que ella se inscriba en el registro del
Conservador de Bienes Raíces respectivo; y cuando verse sobre cosas muebles, sólo
producirá efecto respecto de los terceros que tenían conocimiento de ella al tiempo del

55
Art. 1578 N° 2 CC.
56
Art. 296 inciso 1° CPC.
57
Art. 296 inciso 2° CPC.

22
contrato. En este último caso, si el demandado ha procedido a sabiendas, será
responsable de fraude.58

3.5.- Procedimiento.

3.5.1.- Requisitos especiales para la concesión de medidas precautorias.

Para analizar las condiciones de procedencia de estas medidas recurriremos a
la clasificación ya enunciada precedentemente.

a.- Medidas precautorias señaladas en el artículo 290 del CPC.

Para que estas cautelares puedan ser concedidas se exige la concurrencia de
un doble grupo de requisitos legales, a saber: a.1) Requisitos comunes; a.2) Requisitos
especiales para cada clase de medidas.

a.1.- Los requisitos comunes son dos:59

a.1.1.- Que se limiten a los bienes necesarios para responder a los
resultados del pleito (proporcionalidad).
La equivalencia entre los bienes objeto de la medida precautoria y el monto del
juicio es una condición general e indispensable que debe tomarse en consideración al
solicitarse y decretarse una medida cautelar, cualquiera que ésta sea. La ley
resguarda los derechos del demandante, pero sin imponer gravámenes innecesarios al
demandado.
a.1.2.- Que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama (apariencia de buen derecho).
Esta condición tiende a darle seriedad a la medida, mas no se trata de una
demostración completa del derecho del actor, pues basta con comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave de la existencia de tal derecho. Por
consiguiente, el tribunal, en presencia de estos comprobantes, tendrá que examinar
someramente si la acción tiene posibilidades de ser acogida en definitiva y, en caso
afirmativo, concederá la medida solicitada, siempre que concurran, además, los
requisitos específicos de la medida de que se trate.
En realidad, cuando el tribunal se pronuncia sobre una petición de cautelar,
en cierto sentido prejuzga, toda vez que emite un juicio sobre los aspectos de fondo del
litigio, sin embargo no lo hace con pleno conocimiento de todos sus antecedentes,
pues éstos se irán produciendo en el curso de su tramitación, y será en la sentencia
definitiva donde el tribunal resolverá el conflicto. 60 Por lo mismo, la concesión de una
medida precautoria no siempre significará que el actor vaya a triunfar en sus

58
Art. 297 CPC.
59
Art. 298 CPC.
60
Por ello no concurrirían las causales de inhabilidad de los artículos 195 N° 8 y 196 N° 10 del COT.

23
pretensiones y, a la inversa, el rechazo de la cautelar no impide que en definitiva
pueda acogerse la demanda. Todo esto es relativo y depende de las circunstancias de
hecho y de derecho que rodean cada caso en particular.

a.2.- Los requisitos especiales o específicos.

Ya han sido analizados al estudiar esas medidas precautorias en particular. Se
trata de los diversos casos contemplados en la ley y que autorizan solicitar
determinada cautelar, nos remitimos por tanto a lo ya señalado.
Por ejemplo si el demandante ha presentado una demanda reivindicatoria
respecto de un vehículo y para la seguridad de su pretensión solicita la medida
precautoria de secuestro de dicho móvil. Para que el tribunal le conceda tal cautelar
tendrá que acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave
del derecho que se reclama (requisito general); al tratarse del bien específico objeto del
juicio, debe estimarse proporcional su petición (requisito general); además, deberá
sostener que éste es uno de los casos en que el artículo 291 del CPC hace procedente
la cautelar (requisito específico) y existe un justo motivo de temer que la cosa mueble
se pierda o se deteriore en manos del demandado (requisito específico).
Otro caso: El demandante exige rendición de cuentas a su socio, administrador
de los negocios sociales, solicitando la medida precautoria de nombramiento de un
interventor. Para que el tribunal le conceda la medida tendrá que sostener que se está
en presencia de uno de los casos en que, según el artículo 293 N° 3 del CPC, procede
el nombramiento pedido (requisito específico); y, además, acompañar antecedentes
que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclama, a saber, las
escrituras sociales donde consta su calidad de socio y la condición de administrador
del demandado (requisito general).
En síntesis, el requisito específico de concesión de la medida precautoria en
ciertos casos estará constituido por la circunstancia de que la ley misma autoriza
conceder dicha medida, en cuyo caso bastará con examinar la solicitud a la luz del
precepto invocado; en otros, consistirá en la circunstancia de que el demandante
tenga justo motivo de temer que la cosa objeto del juicio se pierda o deteriore en
manos del demandado, o que estime que las facultades económicas del demandado no
son suficientes para asegurar el resultado del juicio, o que tenga motivo racional para
creer que el demandado procurará ocultar sus bienes; todas circunstancias de hecho
que habrán de ser acreditadas en la oportunidad legal debida por los medios
probatorios ordinarios.
En la práctica se ha discutido sobre quién recae el peso de la prueba del
requisito específico de que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía
para asegurar los resultados del juicio.
Para Casarino es el demandante el que debe probar la falta de facultades
económicas del demandado, pues se está sosteniendo un hecho destinado a desvirtuar

24
la situación normal de las cosas, cual es la solvencia de los individuos; sin que pueda
argüirse de contrario que se trata de una prueba negativa, desde el momento en que el
hecho de la falta de solvencia del demandado se puede acreditar mediante una serie
de hechos positivos.

b.- Medidas precautorias no autorizadas expresamente por la ley.

También en este caso deben concurrir los requisitos generales de toda medida
precautoria, esto es, que se limiten a los bienes necesarios para responder a los
resultados del pleito, y que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que reclama.
Además, debe concurrir un requisito especial: el otorgamiento de caución para
responder el actor de los perjuicios que se originen, si el tribunal así lo estima
necesario.61

c.- Medidas precautorias contempladas en otros textos legales.

Según Casarino basta en este caso con la concurrencia de los requisitos
particulares que exija la norma legal especial que las consagra.
Por ejemplo: En un juicio de partición de bienes se solicita el nombramiento de
un administrador pro-indiviso. Para decretar esta medida, el tribunal tendrá que
ajustarse solamente a los requisitos señalados en el artículo 654 del CPC.

3.5.2.- Oportunidad para solicitar las medidas precautorias.

Al efecto, el artículo 290 inciso 1° del CPC dispone que “para asegurar el
resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas”.
De otro lado, el artículo 433 del CPC establece que, a pesar de que las partes
se encuentren citadas para oír sentencia, puede pedir el demandante una o más de las
medidas precautorias indicadas en el artículo 290 del mismo Código.
En consecuencia, la oportunidad para solicitar las cautelares es amplísima,
tanto en primera como en segunda instancia y, aun en vía de casación. Se entiende
que, en todo caso, la petición se formulará ante el tribunal de primera instancia; y si
no dispone del expediente principal por encontrarse ante otro tribunal, ordenará
tenerlos a la vista para pronunciarse sobre la medida solicitada.
3.5.3.- Tramitación de la solicitud.
Según Casarino la ley se coloca en tres situaciones para reglamentar la
tramitación de la solicitud de una medida precautoria:

a.- Primera situación.

61
Art. 298 parte final CPC.

25
 El demandante presenta su solicitud ante el tribunal que está conociendo del
juicio principal, y en ella pide que, para asegurar el resultado de la acción se le
conceda una o más de las medidas señaladas en el artículo 290 del CPC. Expondrá,
además, que esta medida es indispensable para asegurar el resultado de su pretensión
y que concurren los requisitos generales y los especiales para decretarla.
El tribunal estudiará la solicitud y se pronunciará concediendo la medida o
denegándola; y ordenará, al mismo tiempo, la formación de cuaderno separado. La
resolución se notificará a las partes, y si es afirmativa, se cumplirá de inmediato,
llevándose a efecto la medida precautoria decretada. El demandado, en conocimiento
de esta medida precautoria, podrá oponerse o no a ella. Si se opone, se da origen a un
incidente, que se tramitará conforme a las reglas generales en la cuerda separada ya
formada.62
La resolución que falle el incidente declarará si ha o no ha lugar a la oposición;
en otras palabras, si se mantiene o no la medida precautoria ya decretada. Si se acoge
la oposición del demandado, al mismo tiempo ordenará el alzamiento de la medida
precautoria decretada.
La resolución que dispone el alzamiento de la medida precautoria es apelable
en el solo efecto devolutivo.63

b.- Segunda situación.

El demandante solicita la medida precautoria ante el tribunal que está
conociendo del juicio principal, y en ella pide que, necesita se le concedan una o más
de las medidas precautorias señaladas en el artículo 290 del CPC; pero agrega que le
faltan los comprobantes exigidos por la ley para acreditar a lo menos presunción grave
del derecho que reclama.
El tribunal, para conceder tal medida, tiene que examinar si concurren o no los
requisitos generales, salvo precisamente el relativo a tales comprobantes; si concurren
o no los requisitos especiales de la medida precautoria de que se trate; y, además, si
se está o no en presencia de un caso grave y urgente. Si la respuesta es afirmativa,
concederá la medida por un término que no exceda de diez días, mientras se
presentan los comprobantes en referencia; exigirá caución para responder por los
perjuicios que resulten;64 y ordenará, a la vez, la formación de cuaderno separado.
Enseguida, esta resolución se notificará a las partes y, rendida que sea la caución, se
llevará a efecto la medida en referencia.
Ahora bien, dentro del término señalado por el tribunal, la parte demandante
tendrá que acompañar los comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho reclamado y pedir que se mantenga la medida precautoria que ya se

62
Art.302 inciso 1° CPC.
63
187 y 190 N° 2 y 4 CPC.
64
Art. 299 CPC.

26
había decretado. Si el demandante no renueva su solicitud en el término indicado, la
medida precautoria quedará de hecho cancelada. Puede suceder también que la
renueve, pero que el tribunal la rechace. En ambos casos responderá de los perjuicios
consiguientes.65
Si el demandante renueva su solicitud en el término fijado por el tribunal,
acompañando los comprobantes del caso, y el tribunal mantiene la medida
precautoria, notificado que sea el demandado, tendrá también derecho a oponerse, y
su oposición dará lugar a un incidente que se tramitará de acuerdo a las reglas
generales y por cuerda separada.66
La resolución que falle este incidente declarará si ha lugar o no a la oposición;
en otras palabras, si mantiene la medida precautoria decretada, o si, por el contrario,
ordena alzarla. Esta última decisión será apelable en el solo efecto devolutivo, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 194 N° 4 del CPC.

c.- Tercera situación.

El demandante presenta su solicitud de una o más medidas precautorias
señaladas en el artículo 290 del CPC, señalará que concurren todos los requisitos
generales y especiales; acompañará los comprobantes del derecho que reclama; y
agregará que la medida precautoria debe llevarse a efecto antes de notificarse al
demandado, por las graves razones que hará también valer.67
El tribunal, acto continuo, examinará la solicitud y si concurren los requisitos
antes señalados concederá la medida precautoria de que se trata y ordenará la
formación de cuaderno separado. Esta resolución se notificará exclusivamente al
demandante; y, desde ese momento, podrá cumplirse, esto es, llevarse a efecto la
medida precautoria solicitada y decretada.
Luego, pesa sobre el demandante una importante obligación: debe notificar al
demandado la resolución respectiva en el término de cinco días a contar de la fecha
del pronunciamiento, pudiendo el tribunal ampliar este plazo por motivos fundados y,
todavía, ordenar que esta notificación se haga al demandado por cédula.
Si la notificación no se efectúa en el término fijado por el tribunal, las
diligencias practicadas quedan sin efecto ni valor alguno. Si la notificación, en
cambio, se practica al demandado en el término que se haya señalado, tendrá derecho
a oponerse a la medida precautoria decretada; y su oposición dará lugar a un
incidente, que se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda
separada.
La resolución que falle este incidente declarará si ha o no ha lugar a la
oposición del demandado; en otros términos, si se mantiene la medida precautoria que

65
Arts. 280 y 299, parte final, CPC.
66
Art. 302 inciso 1° CPC.
67
Art. 302 inciso 2° CPC.

27
se había decretado o, por el contrario, si se ordena alzarla. Resolución esta última que
es apelable en el solo efecto devolutivo.

d.- tramitación que se ha dado en la práctica.

Casarino observa que en la práctica se ha dado una tramitación diversa que
desnaturaliza la norma legal.
En la primera situación, señala que los tribunales se limitan a proveer la
correspondiente solicitud de medida precautoria, confiriendo traslado al demandado
por tres días y ordenando, al mismo tiempo, la formación de cuaderno separado. Una
vez que responde el demandado, resuelven el incidente de inmediato, o bien lo reciben
a prueba, en conformidad a las reglas generales sobre tramitación de los incidentes
ordinarios. La resolución respectiva, sea que conceda o deniegue la medida
precautoria es apelable, y la apelación la conceden en ambos efectos.
En la segunda situación antes señalada, o sea, aquella en que al demandante
le faltan los comprobantes para acreditar la presunción grave del derecho que
reclama, previo otorgamiento de caución, conceden la medida precautoria desde luego
y se lleva a efecto. Enseguida, el demandante, en el término legal debe acompañar
tales comprobantes y pedir que se mantenga la medida precautoria. De esta solicitud
los tribunales confieren inmediato traslado al demandado, y una vez tramitado el
incidente resuelven si ha lugar o no a la medida precautoria, o sea si se mantiene o no
la medida que ya habían decretado previa caución.
Por último, si estamos en presencia de la tercera situación, donde el
demandante solicita se lleve a efecto la medida sin previa notificación del demandado,
los tribunales la conceden desde luego, es decir, sin su previa notificación, siempre
que haya graves razones para ello; sin perjuicio de conferir al demandado, en esa
misma resolución, el correspondiente traslado por tres días. Tramitado el incidente de
acuerdo con las reglas generales, el tribunal resuelve si ha o no lugar a la medida
precautoria de que se trata, o sea, si se mantiene o no la que había decretado, desde
luego, sin previa notificación. A esta última la llaman provisional, y a la que se decreta
en la resolución que falla el incidente, definitiva. De ahí que cuando se niega lugar al
incidente, se ordena alzar la medida precautoria provisional, y si apela el demandante,
la apelación se le concede en lo devolutivo.
En resumen, si bien la ley y la práctica, por él observada, coinciden en que la
petición de medidas precautorias da origen a un incidente, que debe tramitarse de
acuerdo con las reglas generales y por cuerda separada, difieren, fundamentalmente,
en que mientras para la primera las medidas precautorias pueden dar origen a un
incidente – lo cual acontecerá cuando el demandado se oponga a ella una vez
decretada, para la segunda, en cambio, el incidente se plantea tan pronto el
demandante solicita una o más de las medidas precautorias señaladas en la ley.

28
 3.6.- Efectos de las medidas precautorias.
Dispone el artículo 301 del CPC que “todas estas medidas son esencialmente
provisionales; en consecuencia deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el
peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes”.
Una vez, pues, decretada una medida cautelar y cumplida la resolución
respectiva, puede dejarse sin efecto si posteriormente concurren las dos siguientes
circunstancias:
a.- Que haya desaparecido el peligro que por medio de ellas se procuró
evitar. Se trata de una cuestión de hecho que tendrá que resolver el tribunal en cada
caso en particular.
Se ha resuelto que la circunstancia de haber obtenido el demandado una
sentencia favorable en primera instancia no implica el cese del peligro que se ha
querido evitar, que autorice el alzamiento de la medida.
b.- Que se otorguen cauciones suficientes. Cauciones que deben ser
otorgadas por el demandado, debiendo el tribunal determinar en cada caso su
naturaleza y monto.
Se estima que la negativa a conceder una medida precautoria, por estimar que
no concurren todos los requisitos exigidos por la ley, no impide acoger, con
posterioridad una nueva petición si se reúnen tales requisitos.
En consecuencia, decretada una cautelar o bien denegada la solicitud
respectiva, puede pedirse posteriormente que se la deje sin efecto, o que se acceda a
ella, por haber en ambos casos variado las circunstancias que se tuvieron en vista al
pronunciarse la solicitud respectiva; sin que el demandante, en el primer caso, o el
demandado, en el segundo, puedan oponerse en razón de que la primitiva resolución
ha producido cosa juzgada.
La verdad es que las resoluciones que conceden una medida precautoria, una
vez ejecutoriada, producen la acción de cosa juzgada, por cuanto puede pedirse su
ejecución o cumplimiento; pero las resoluciones que conceden o deniegan una medida
precautoria, una vez firmes, no pueden servir de fundamento a la excepción de cosa
juzgada, ni siquiera a la excepción de cosa juzgada formal, pues aun dentro del mismo
proceso en que fueron dictadas, pueden dejarse sin efecto; su carácter provisional,
señalado expresamente por la ley, así lo demuestra.
Recordemos que sólo las sentencias definitivas e interlocutorias firmes
producen el efecto de excepción de cosa juzgada, y la resolución que se pronuncia
acerca de la concesión o negativa de una solicitud de medida cautelar no es sentencia
interlocutoria, pues para serlo debiera fallar un incidente del juicio estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes.68

68
Arts. 158 inciso 3°, 175 y 181 inciso 1° CPC.

29
 CAPITULO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES Y LA PRUEBA.

TITULO I.- LOS PROCEDIMIENTOS CIVILES CONTENCIOSOS.

4.- El procedimiento ordinario.

4.1.- Reglamentación.
El procedimiento ordinario de mayor cuantía se encuentra reglamentado en el
Libro II del Código de Procedimiento Civil, artículos 253 a 433.

4.2.- Características.
Las características más sobresalientes de este tipo de procedimiento son las
siguientes:
a.- Es un procedimiento declarativo o de cognición, pues a través de él se
pretende el reconocimiento o la declaración de un derecho controvertido, desconocido
o negado. Puede ser también constitutivo y de condena.
Según Casarino, en el hecho, mediante sus sentencias, se persigue la condena
del demandado a una determinada prestación, la mera declaración de un derecho
controvertido o la producción de efectos jurídicos constitutivos.
b.- Es conocido en primera instancia por los tribunales llamados a intervenir
en él, de modo que las sentencias que se dicten son apelables.
c.- Es un procedimiento común o de aplicación general, constituye la forma
normal de tramitación de los juicios. 69 Además se aplica supletoriamente a los
procedimientos especiales, en todo lo no previsto por aquellos. Ello es así, pues el
legislador, al estructurar los procedimientos especiales, no consigna en forma
exhaustiva todas las actuaciones que los constituyen, de suerte que, frente a un vacío,
se recurre a las normas del procedimiento ordinario.
d.- Es un procedimiento de lato conocimiento, ya que contempla la mayor
cantidad de trámites y los plazos más largos. Toda excepción o incidente se tramita en
el mismo cuaderno principal y debe ser resuelto en forma previa para proseguir
válidamente.
e.- Es un procedimiento escrito, pues sus actuaciones se verifican en forma
predominantemente escrita, toda diligencia consta en el expediente mediante la
escritura (registro escrito).
f.- Se aplica a los litigios cuya cuantía excede de 500 UTM y siempre que la ley
no establezca un procedimiento especial. Por eso se dice que es un procedimiento de
mayor cuantía, en relación a los de menor y mínima cuantía.70 También se aplica a

69
Art. 3° CPC
70
Arts. 698 y 703 del CPC.

30
los conflictos de cuantía indeterminada, no susceptibles de apreciación económica,
que, para estos efectos, se reputan de mayor cuantía.

4.3.- Estructura del procedimiento ordinario.

Tradicionalmente se ha estimado que constituyen etapas del procedimiento
ordinario de mayor cuantía la discusión, la prueba y la decisión. Analizaremos a
continuación cada uno de ellos.

4.3.1.- El Período de Discusión.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 253 del CPC, todo juicio ordinario
comenzará por demanda del actor, a menos que haya comenzado por medida
prejudicial.
En todo caso la iniciación del juicio mediante medida prejudicial, no libera al
actor de la obligación de presentar demanda.

a.- La Demanda.

a.1.- Concepto.
Con la palabra demanda se designa el acto inicial de la relación procesal, ya se
trata de un procedimiento ordinario ya de un procedimiento especial.
Tradicionalmente se ha sostenido que es el acto procesal del actor mediante el
cual ejercita la acción y sostiene su pretensión, con las formas requeridas por la ley,
para que el tribunal le reconozca un derecho que le ha sido desconocido o
menoscabado.
En el concepto precedente pueden observarse tres nociones básicas en materia
procesal, a saber: la acción, la pretensión y la demanda.
Recordemos que la acción, en su sentido procesal, es el derecho que tienen las
personas para requerir la actividad jurisdiccional de los tribunales de justicia. La
pretensión, por su parte, es la petición fundada que formula el actor solicitando del
órgano jurisdiccional una actuación frente a una determinada persona y constituye el
fundamento objetivo del proceso, la materia sobre la que recae y en torno a la cual
gira el complejo de elementos que lo integran. La demanda, por último, es el vehículo
formal a través del cual se ejercita la acción, conduce la pretensión y da inicio al
proceso.
La acertada redacción de una demanda es fundamental para el futuro
resultado del juicio. En efecto, si el actor desea tener éxito en el litigio debe presentar
una demanda clara, precisa pero completa, ordenada y fundada, debiendo, además,
cumplir con los requisitos formales que exige la ley.

31
 a.2.- Efectos de la interposición de la demanda.
En primer lugar queda abierta la instancia y el juez está obligado a conocer las
peticiones del actor e instruir el proceso, incurriendo, en caso de no hacerlo, en
responsabilidad de carácter disciplinario, civil y criminal.71
Enseguida, coloca al juez en la necesidad de estudiar la demanda para los
efectos de determinar si cumple con las indicaciones mínimas exigidas por le ley,
facultándolo en la negativa para no darle curso, en cuyo caso deberá indicar los
defectos de que adolece;72 determinar su competencia;73 y juzgar, en su oportunidad,
al decidir, acerca de la procedencia de la pretensión ejercida.74
Además, la presentación de la demanda por el actor implica una manifestación
de su voluntad en el sentido de prorrogar tácitamente la competencia territorial del
tribunal, quedando fijada a su respecto.75
De otro lado, el contenido de la pretensión o pretensiones que se conducen en
la demanda fijan la extensión del juicio, toda vez que las defensas y excepciones del
demandado sólo podrán decir relación con ellas, salvo la hipótesis de reconvención; y,
por ende, limita los poderes del tribunal que, en su sentencia, sólo podrá pronunciarse
respecto de lo alegado por las partes.
El actor no puede interponer una nueva demanda en contra del mismo
demandado por la que persiga idéntico objeto (cosa pedida: pretensión) y causa de
pedir (fundamento de lo reclamado), pues con la presentación y notificación de la
primera demanda nace el estado de litis pendencia, que autoriza oponer la excepción
dilatoria del mismo nombre.
En los juicios de alimentos éstos se deben desde la presentación de la
demanda;76 y en el caso de las obligaciones alternativas, la demanda individualiza la
cosa debida cuando la elección es del acreedor.77

a.3.- Forma y contenido de la demanda.

71
Arts. 224 N° 3 y 225 N° 3 del CP; y 324 COT.
72
Art. 256 CPC.
73
Art. 10 inciso 2° COT.
74
Art. 170 N° 6 CPC.
75
Art. 187 N° 1 COT.
76
Art. 331 CC.
77
Art. 1502 inciso 2° CC.

32
 Como la demanda es el escrito que da inicio al juicio debe cumplir las
formalidades de toda presentación escrita de parte, 78 pero además debe satisfacer los
requisitos establecidos en el artículo 254 del CPC, esto es:
1° La designación del tribunal ante quien se entabla, o sea debe indicarse la
jerarquía del tribunal ante quien se presenta, por ejemplo: “SJL”, que significa Señor
Juez Letrado, “I.C.”, Ilustrísima Corte y Excelentísima Corte Suprema. Este requisito
se acostumbra indicarlo a continuación de la suma.
2° Nombre, domicilio, profesión u oficio del demandante y de las personas
que lo representen, y la naturaleza de la representación. Debe individualizarse en
forma precisa al actor y si éste es persona jurídica o incapaz, debe individualizarse,
además, al representante e indicarse el título de la representación.
Usualmente se ubica esta mención a continuación del señalamiento del
tribunal y antes del desarrollo de la demanda.
Este requisito tiene importancia para determinar fehacientemente quien es el
actor, sobre quien recaerá eventualmente el efecto de cosa juzgada de la decisión
definitiva firme. También sirve para estructurar de defensa del demandado,
determinando las excepciones y defensas que podrá plantear.
3° Nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado. La completa
individualización de este litigante es también indispensable para saber contra quién se
dirige la demanda, para determinar su capacidad, eventualmente para establecer la
competencia relativa del tribunal y para apreciar los efectos de la cosa juzgada.
El domicilio del demandado es importante, además, para los efectos de la
notificación de la demanda.
A diferencia de lo que ocurre con el demandante, nada dice la ley en cuanto a
la identificación del representante del demandado. Tal mención nos parece también
obligatoria, a través de una interpretación analógica de la exigencia anterior.
Tradicionalmente se individualiza al demandado y sus representantes a
continuación de la comparecencia del actor y antes de comenzar con el desarrollo de
la pretensión y sus fundamentos.
4° La exposición clara de los hechos y de los fundamentos de derecho en
que se apoya.
Este requisito dice relación con el objeto mismo del juicio y su indispensable
determinación. Normalmente se desarrolla en lo que se denomina “cuerpo del escrito”.

78
Arts. 30 y 31 CPC. Debe encabezarse por una suma que indique su contenido, acompañando tantas
copias como demandados hayan de ser notificados. Además, de acuerdo a los artículos 1° y 2° de la Ley
N° 18.120, debe ir patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y deberá
designarse apoderado habilitado para que represente al actor en juicio, en los casos que proceda. Para los
efectos del control administrativo e informático del ingreso en las Cortes de Apelaciones es preciso,
también, confeccionar una “pre-suma” que indique el tipo de procedimiento que corresponde al juicio, la
materia de que se trata, el nombre completo del o de los demandantes con el número de RUT, el nombre
completo del abogado patrocinante y RUT, el nombre del o los apoderados y su RUT, el nombre
completo del o los demandados y RUT, si fuere conocido.

33
 Las pretensiones del actor se basan en determinados hechos, a los cuales les
aplica determinados preceptos legales, concluyendo a partir de ellos una determinada
consecuencia jurídica propicia a sus intereses. Por ello, la exposición clara de tales
antecedentes contribuye decisivamente al resultado positivo de la litis; si el tribunal
entiende a cabalidad los hechos y el derecho en que se apoya la petición del actor,
mayores posibilidades tiene éste de vencer y obtener lo que pretende.
De otro lado, la exposición clara de los hechos permite calificar de antemano, y
con facilidad, la pretensión ejercida y, por consiguiente, determinar la competencia del
tribunal. Sirve también para discernir qué hechos de los sostenidos en la demanda
han sido reconocidos y cuáles, en cambio, han sido controvertidos, fijándose de este
modo el objeto de la prueba en el juicio. Finalmente, facilita al tribunal su labor de
determinación de los hechos del proceso en la sentencia, previa valoración de la
prueba rendida.
La exposición clara de los fundamentos de derecho en que se apoya la
demanda, por su parte, facilita la calificación jurídica de la relación de derecho
sustancial o material controvertida. Esta exigencia se cumple expresando las razones
de orden jurídico que, a juicio del actor, justifican la declaración del derecho
sustancial reclamado. No es indispensable que individualice la pretensión por su
nombre técnico jurídico ni indicar todos los preceptos legales aplicables; pues esta
labor la realizará el tribunal al momento de decidir, aunque el ideal es que el
demandante sea certero en este aspecto.
5° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las
peticiones que se sometan al fallo del tribunal.
Es lo que se denomina parte petitoria de la demanda y se desarrolla en la parte
final del apartado u otrosí respectivo.
Estas peticiones del actor, unidas a las que plantea el demandado en su escrito
de contestación, constituyen la cuestión controvertida del pleito y, en consecuencia,
determinan la competencia del tribunal en relación al sentido y alcance de su
decisión. La sentencia definitiva, pues, debe ser congruente, pronunciándose
únicamente respecto de las peticiones de las partes, a menos que se trate de una
situación excepcional en que la ley lo ha facultado para proceder de oficio, so pena de
que en la dictación de la sentencia se incurra en vicios de forma que autoricen
anularla por medio de los recursos procesales correspondientes.79

a.4.- Resolución que recae en el escrito de demanda.

Una vez presentada la demanda por el actor al tribunal que estima competente,
en razón de las reglas de la competencia absoluta y relativa, 80 éste la examina desde
79
Art. 10 inciso 1° COT; 160 y 768 N° 4 CPC.
80
Directamente ante ese tribunal si en el lugar que funciona no existe Corte de Apelaciones; en caso
contrario, la demanda deberá ser presentada al tribunal de alzada respectivo para la “distribución o
designación”. En la actualidad las Cortes disponen de un sistema informático de distribución aleatorio de

34
un punto de vista formal, o sea a la luz de las exigencias contenidas en el artículo 254
del CPC.
Si el juez determina que la demanda en análisis no cumple con las
indicaciones ordenadas en los tres primeros números del artículo 254 del CPC, puede
de oficio no darle curso, expresando el defecto de que adolece, 81 en cuyo caso
puede el demandante subsanar los defectos observados por el tribunal y solicitar un
pronunciamiento efectivo respecto del libelo.
Por el contrario, si el juez no hace este examen, o bien éste resulta
satisfactorio, admitirá la demanda a tramitación y conferirá traslado de ella al
demandado para que la conteste.82 Se trata, en consecuencia, de un decreto,
providencia o proveído ya que es una resolución destinada solamente a dar curso
progresivo a los autos.
Ejemplo: “Talca, catorce de marzo de dos mil cinco.-
A lo principal: por interpuesta la demanda, traslado al demandado para que
conteste….” O simplemente “traslado”.83
Ahora, si los defectos de la demanda se refieren a los números 4° y 5° del
artículo 254 del CPC, o sea oscuridad u omisión en la relación de los hechos o
fundamentos de derecho que sirven de base a la demanda, o vaguedad en la parte
petitoria, no puede el tribunal, de oficio, negarse a dar curso y proveer la demanda. En
estos casos, la petición sólo puede hacerla el demandado oponiendo la excepción
dilatoria de ineptitud del libelo.

a.5.- Modificación de la demanda.

Para determinar la existencia de la facultad y la forma de ejercerla es preciso
efectuar algunas distinciones:
Antes de que la demanda sea notificada al demandado, el actor puede
retirarla sin trámite alguno, y se considerará como no presentada. 84 En consecuencia,
como puede retirarla en ese estadio procesal, con mayor razón podrá modificarla,
incluso podría presentar una nueva.
Una vez notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de
la contestación, puede el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones

causas, asignando en ese procedimiento el rol de ingreso del tribunal designado. Firmada la distribución
por el señor Presidente de la Corte se envían las causas correspondientes al juzgado señalado para los
efectos de darles tramitación.
81
Art. 256 CPC.
82
Art. 257 CPC.
83
Recordemos que la expresión “traslado” implica la decisión del tribunal de escuchar a la otra parte
respecto de lo señalado en un escrito por la contraria. Es reflejo del principio de igualdad de partes,
componente del derecho fundamental a un debido proceso, pues a través de esa resolución en tribunal
manifiesta su voluntad de no resolver la petición efectuada en tanto la contraparte no exponga lo que crea
convenir a sus intereses. Hace efectivo el anhelo de un diálogo real entre los litigantes en un contexto
contradictorio.
84
Art. 148, primera parte, CPC.

35
que estime convenientes.85 Se trata de modificaciones al escrito original que hacen
necesaria la presentación de un nuevo escrito donde se pida que se considere un
complemento o modificación de la demanda primitiva.
El nuevo escrito que contiene las modificaciones es considerado por la ley como
una nueva demanda para los efectos de su notificación y sólo desde la fecha en que
ésta se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda. 86
Al respecto la jurisprudencia ha establecido que la norma del artículo 261 del
CPC también es aplicable a los juicios especiales, dado lo dispuesto en el artículo 3°
del mismo cuerpo de leyes, y que si la modificación de la demanda importa el
abandono de una de las acciones (pretensiones) entabladas, debe entenderse que el
juicio queda circunscrito a las acciones no abandonadas, por no estar aún trabada la
litis.
Una vez contestada la demanda, el actor no puede modificarla,87 sin perjuicio
de la facultad que se le concede en el trámite de la réplica, donde puede ampliar,
adicionar o modificar las acciones (pretensiones) planteadas en la demanda, pero sin
que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito.88

b.- El emplazamiento del demandado.

b.1.- Concepto y elementos.

El emplazamiento consiste en la notificación legal efectuada al demandado
acerca de la existencia de la demanda y de la resolución que en ella recayó,
otorgándole un plazo determinado para que comparezca a defenderse.
En consecuencia, el emplazamiento consta de dos elementos: la notificación del
demandado hecha en forma legal y el transcurso del plazo que la ley fija al demandado
para que comparezca a defenderse.

b.1.1.- Notificación de la demanda al demandado.

Por tratarse, normalmente, de la primera notificación que se practica en el
juicio debe practicársele personalmente, es decir, debe entregarse al demandado copia
íntegra de la demanda y de la resolución recaída en ella. Al actor, en cambio, se le
notifica por el estado diario.89
Para que el demandado se considere emplazado legalmente a juicio no basta
que la demanda sea notificada, sino que debe notificarse en la forma prevista por la
ley. En caso contrario, la relación jurídico-procesal no habrá nacido válidamente, por
lo que aun cuando se continúe con la tramitación de la causa, todo lo obrado de esa

85
Art. 261 inciso 1° CPC.
86
Art. 261 inciso 2° CPC.
87
Podría, no obstante, desistirse de la demanda, petición que se tramitará incidentalmente. Art. 148 CPC.
88
Art. 312 CPC.
89
Art. 40 CPC.

36
manera es nulo, por faltar un presupuesto de la relación procesal, cual es el
emplazamiento.90
Nuestra Excma. Corte Suprema ha resaltado el valor de esta notificación al
señalar:91 “Existe juicio, relación procesal entre las partes, desde que la demanda,
presentada ante tribunal competente, ha sido válidamente notificada al demandado.
Desde ese momento nacen relaciones jurídicas de carácter procesal que vinculan a las
partes entre sí y a ellas con el tribunal, obligando a éste a tramitar y fallar la causa y a
aquellas a aceptar y acatar todos los pronunciamientos y resoluciones emanados del
juez”.
“Esa relación procesal produce múltiples y complejos efectos, tanto en lo
sustantivo como en lo procesal; pero los efectos de este orden que se han señalado
precedentemente, tienden a destacar la función trascendente que en la litis
desempeña la notificación del demandado, pues hace nacer el vínculo que lo liga con
el actor y con el tribunal, el que, con respecto del demandante y el tribunal, ya se
había producido por la interposición de la demanda”.

b.1.2.- El término de emplazamiento.

Es el plazo que tiene el demandado para comparecer a defenderse y que varía
según el lugar de su notificación. En todo caso, se trata de un plazo legal, de días
hábiles, variable y si fueren varios los demandados, es individual para su inicio, y
común para su extinción o vencimiento. En efecto si los demandados son varios la ley
señala que el plazo empieza a correr para todos a la vez, y se contará hasta que expire
el último término parcial que corresponda a los notificados.92
Si el demandado es notificado dentro de la comuna en que funciona el
tribunal, el término de emplazamiento es de 15 días.93
Por ejemplo: si la demanda se presentó ante un juez de letras de Talca y el
demandado es notificado dentro de los límites de la Comuna de Talca.
Si el demandado es notificado dentro del territorio jurisdiccional del
tribunal, pero fuera de los límites de la comuna que le sirve de asiento, el plazo
señalado anteriormente se aumenta en 3 días más, o sea es en total de 18 días. 94
Por ejemplo: si la demanda se presentó ante un juez de letras de Talca y el
demandado es notificado en Maule (otra Comuna, pero el mismo territorio
jurisdiccional).
Si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o
fuera del territorio de la República, el plazo para contestar será de 18 días más el

90
Art. 80 CPC.
91
Sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia XLII-II-1ª-113.
92
Art. 260 CPC.
93
Art. 258 inciso 1° CPC.
94
Art. 258 inciso 2° CPC.

37
aumento que corresponda al lugar en que se encuentra, de conformidad a la tabla de
emplazamiento.95
La referida tabla se confecciona por la Corte Suprema cada cinco años y en ella
se toma en consideración para el aumento las distancias y las facilidades o
dificultades que existan para las comunicaciones.
Ante la pluralidad de demandantes el plazo resultante de la aplicación de las
normas anteriores se aumentará en un día por cada tres (3) demandantes sobre diez
(10) que existan en el proceso. Con todo este plazo adicional no podrá exceder de
treinta (30) días.96

b.2.- Importancia del emplazamiento.

En primer lugar, la notificación legal al demandado genera el efecto da dar
nacimiento a la relación jurídico procesal que vincula a las partes entre sí y a éstas
con el tribunal, cuyos efectos principales son el de obligar al tribunal a dictar
sentencia definitiva resolviendo el conflicto sometido a su decisión y a las partes a
aceptar lo que allí se resuelva.
En efecto, la notificación legal de la demanda tiene la virtud de prevenir en el
juicio y de hacer retroceder los efectos de la sentencia a la época en que aquélla fue
practicada.

Prevenir en el juicio significa ligar, desde el mismo momento en que se practica

la notificación tanto al tribunal llamado a conocer de ella cuanto a las partes
litigantes. El tribunal queda ligado a tramitar la causa y a sentenciarla en definitiva. 97
El demandante queda ligado a perseverar en la causa, que él mismo ha iniciado, a
menos que desee desistirse de ella; pero, en tal caso, el desistimiento tendrá la virtud
de hacer extinguir sus acciones.98 Por fin, el demandado también queda ligado al
juicio, puesto que debe comparecer a defender sus derechos, so pena de que si no lo
hace continuará en su rebeldía, afectándole directamente sus resultados.

Puede acontecer que transcurra un tiempo más o menos largo desde la

notificación hasta que quede ejecutoriada la sentencia que pone término al juicio y
que declara un derecho a favor del demandante. Este derecho por aplicación de los
principios generales se considera existente y, por consiguiente, reconocido para todos
los efectos legales, desde la notificación de la demanda.

95
Art. 259 inciso 1° CPC.
96
Art. 260 inciso 2° CPC, incorporado por Ley N° 19.743 de 8 de agosto de 2001. En virtud del mismo
texto legal se produjo la derogación de los artículos 40 y 50 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa
del Estado que contemplaba plazos preferentes para el emplazamiento de este organismo.
97
Artículo 10 inciso 2° del COT.
98
Artículo 150 del CPC.

38
 La aplicación de este principio no ofrece dificultad alguna cuando la sentencia
sea de naturaleza condenatoria o declarativa; más no acontecerá lo mismo tratándose
de sentencias constitutivas que, en general, producen efectos hacia lo futuro.

Desde la perspectiva de los efectos que genera en instituciones de derecho civil,

la notificación legal de la demanda constituye en mora al deudor, 99 al entender que
constituye una interpelación judicial idónea. Interrumpe la prescripción adquisitiva y
extintiva.100 Transforma la prescripción extintiva de corto tiempo en prescripción
extintiva de largo tiempo.101 Convierte en litigioso un derecho.102

Respecto del demandado, la notificación de la demanda efectuada en la forma

prevista por la ley, genera la necesidad de comparecer ante el juez y defenderse, so
pena de procederse en su rebeldía.

El emplazamiento tiene como fundamento el principio básico de debido proceso

que dice que nadie puede ser condenado sin ser oído previamente, esto es, sin que se
le ofrezca la oportunidad de hacer valer sus descargos o defensas.
La relevancia que la ley asigna al emplazamiento se demuestra por la
circunstancia de haber sido elevado como trámite o diligencia esencial del
procedimiento, cuya omisión autoriza interponer el recurso de casación en la forma en
contra de la sentencia definitiva.103
Se ha resuelto reiteradamente que ha habido omisión del emplazamiento del
demandado en los siguientes casos:
 Cuando no se le ha notificado la demanda;
 Cuando habiéndosele notificado, tal notificación ha sido practicada en
forma ilegal; o
 Cuando ha sido notificada legalmente la demanda, pero se ha dado por
evacuado el trámite de la contestación sin estar aun vencido el término que
la ley concede para tal efecto.

c.- Actitudes del demandado una vez notificado.

Notificado el demandado puede asumir alguna de las siguientes actitudes: 1)
aceptar la demanda; 2) permanecer inactivo; 3) defenderse; y 4) reconvenir.
Cada uno de estos comportamientos, que analizaremos a continuación,
produce importantes efectos en el curso del procedimiento.

c.1.- Aceptación de la demanda.

99
Artículo 1551 del CC.
100
Artículos 2503 y 2518 del CC.
101
Artículo 2523 del CC.
102
Artículo 1911 del CC.
103
Arts. 795 N° 1° y 768 N° 9° CPC.

39
 Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante o si en sus
escritos no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre que versa el
juicio, el tribunal citará a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el
traslado de la réplica.104
Aceptar la demanda llanamente implica reconocer la exactitud de los hechos y
de los fundamentos de derecho en que se apoya. Dada la excepcional gravedad que
este acto procesal tiene para el demandado, la ley exige que si la aceptación de la
demanda se efectúa por medio de mandatario éste debe estar premunido de facultad
especial.105
Diversa es la situación si el demandado reconoce los hechos contenidos en la
demanda, pero desconoce los fundamentos de derecho en que se apoya, niega las
consecuencias jurídicas señaladas por el actor.
Sin embargo, en ambos casos, la suerte que sigue la tramitación del juicio es la
misma, o sea, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una
vez terminados los trámites de la discusión.
El efecto que se genera es el de obviar la prueba y ello es lógico, pues, en
ambas hipótesis, no hay controversia respecto de la existencia de los hechos; se parte
de un piso fáctico mutuamente reconocido.

c.2.- El demandado no se defiende.

Una vez expirado el término de emplazamiento, que es fatal aunque variable, se
extingue o precluye por ese solo hecho la facultad del demandado de contestar la
demanda, y el tribunal, de oficio o a petición de parte, deberá proveer lo que convenga
para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo. 106 En este caso la
providencia que corresponde dictar es “traslado para replicar”.
Lo que se ha producido en este evento es la contestación ficta de la demanda,
pero como el silencio del demandado no implica reconocimiento alguno, ni fáctico ni
jurídico, ello obliga a proseguir con el procedimiento decretando el trámite siguiente y,
en su oportunidad, recibir la causa a prueba para que el actor acredite la efectividad
de los hechos que afirma.

c.3.- El demandado se defiende.

En esta eventualidad, que es la de mayor ocurrencia, el curso del juicio
dependerá de la forma que asuma esta defensa, esto es, oponiendo excepciones
dilatorias, como previas a la contestación, o contestando, a través del planteamiento
de defensas y excepciones perentorias. Además, la ley faculta al demandado para
reconvenir al actor.

104
Art. 313 inciso 1° CPC.
105
Art. 7° inciso 2° CPC.
106
Art. 64 inciso 2° CPC.

40
 En los acápites que siguen se analizarán con más detención estas conductas
defensivas y de contra ataque.
c.3.1.- Las excepciones dilatorias.
Como cuestión previa debemos advertir que el término excepción tiene un
doble significado en materia procesal: uno, sinónimo de toda defensa que opone el
demandado a las peticiones del actor para enervarlas; y otro, que también constituye
un mecanismo de defensa pero que tiene por finalidad corregir la manera defectuosa
en que se ha ejercitado la acción. La primera clase de defensa mira al fondo de la
acción (pretensión) deducida y se denomina excepción perentoria y el segundo tipo de
defensa, que mira a la forma del procedimiento, se llama excepción dilatoria.

Concepto.

Las excepciones dilatorias, llamadas también procastinatorias, artículos de no

contestar o alongaderas, son aquellas que se refieren a la corrección del procedimiento
sin afectar al fondo de la acción deducida.107

Podríamos decir que paralizan la acción sin extinguirla, pues su finalidad es

subsanar los vicios o defectos del procedimiento, evitándose que se entre al fondo del
pleito mientras esos vicios no sean corregidos. En consecuencia, la cuestión principal
quedará suspendida con su interposición hasta que sean resueltas, retardan por lo
mismo la entrada a juicio.

Como podemos observar su misión es del más alto significado, ya que

procuran la existencia de una relación procesal válida, exenta de todo vicio que, más
tarde, pudiera servir para anularla.

Estudio particular de las excepciones dilatorias.

Este tipo de excepciones se encuentran enumeradas en el artículo 303 del

CPC, señalando cinco tipos específicos y uno genérico relativo a toda aquella alegación
que busque la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida.

A continuación estudiaremos cada uno de los tipos específicos contenidos en el

precepto arriba indicado.

1ª La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la

demanda. 108

La competencia del tribunal es un elemento de validez del juicio, por ello la ley
permite reclamar el vicio de incompetencia como excepción dilatoria, para impedir el
avance de una relación procesal inválida.

107
Art. 303 N° 6 CPC.
108
Art. 303 N° 1° CPC.

41
 Recordemos que la incompetencia del tribunal puede ser de dos clases:
absoluta y relativa; y que las cuestiones de competencia pueden promoverse por
declinatoria y por inhibitoria.
Como la ley no distingue deben entenderse comprendidos ambos tipos de
competencia y el incidente respectivo debe tramitarse como excepción dilatoria.
Tiene importancia distinguir de qué tipo de incompetencia se trata, pues en el
caso de la incompetencia absoluta el tribunal puede, de oficio, declarar su falta de
competencia, para lo cual debe previamente examinar la demanda y, en su caso, negar
curso a ella.109 De otro lado, si la incompetencia es absoluta y no se opone la
excepción dilatoria oportunamente, siempre podrá formularse durante el curso del
juicio como incidente de nulidad de todo lo obrado; 110 y, en cambio, la falta de reclamo
oportuno de la incompetencia relativa produce la prórroga tácita de la competencia. 111
Creemos conveniente hacer presente que, en general, las excepciones opuestas
con el carácter de dilatorias, una vez rechazadas, no pueden renovarse por vía de
defensa o servir de base a una nulidad procesal, por impedírselo la excepción de cosa
juzgada.
También es del caso llamar la atención acerca de que la excepción dilatoria de
incompetencia del tribunal no debe ser confundida con la excepción de falta de
jurisdicción del mismo, pues esta última no tiende a corregir vicios del procedimiento,
sino que afecta al fondo de la acción deducida, por lo mismo debe oponerse en la
contestación.
La Corte Suprema ha señalado sobre el particular que “La excepción opuesta a
una demanda fundada en la falta de jurisdicción de los tribunales chilenos para
conocer de ella, es una excepción perentoria, puesto que conduce al rechazo absoluto
y definitivo de la demanda por falta de acción en el demandante para ocurrir a los
tribunales de justicia. La excepción dilatoria de incompetencia, o simple declinatoria
de jurisdicción, sólo tiene por objeto desconocer la facultad de un determinado
tribunal para intervenir en el asunto de que se trata pretendiendo llevar por este
medio al conocimiento de la causa ante otro tribunal que se estima competente”. 112
109
Art. 84 inciso 4° CPC.
110
Arts. 10 inciso 2° COT; 83 inciso 2° y 84 inciso 3° CPC.
111
Art. 187 N° 2° COT.
112
Revista de Derecho y Jurisprudencia IV-II-1ª - 581. También ha dicho nuestro máximo tribunal.
“Entre los derechos fundamentales de los Estados destaca el de su igualdad, y de esta igualad deriva, a su
vez, la necesidad de considerar a cada Estado exento de la jurisdicción de cualquier otro. Es en razón de
la anotada característica, elevada a la categoría de principio de derecho internacional, que al regularse la
actividad jurisdiccional de los distintos Estados se ha establecido como límite impuesto a ella, en relación
con los sujetos, el que determina que un Estado soberano no debe ser sometido a la potestad jurisdiccional
de los tribunales de otro.
Esta exención de los Estados extranjeros de la jurisdicción nacional se encuentra expresamente
establecida en el ámbito del derecho vigente en nuestro país, por el artículo 333 del Código de Derecho
Internacional Privado, llamado Código de Bustamante, que dispone que los jueces y tribunales de cada
Estado contratante serán incompetentes para conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean
parte demandada los demás Estados contratantes, salvo el caso de ciertas excepciones, ninguna de las
cuales guarda relación con el asunto en estudio. Que estos mismos principios restrictivos a que se ha

42
 2ª La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación
legal del que comparece en su nombre.113
Se contemplan en esta norma tres situaciones diversas, todas las cuales
habrán de ser resueltas a la luz de lo establecido en la ley sustantiva.
Para que el actor pueda deducir una demanda es preciso que sea capaz para
parecer en juicio por sí mismo, sin el ministerio, autorización o intervención de otra
persona (capacidad de ejercicio).
Por otra parte, quien deduce demanda en nombre de otro debe tener la
personería suficiente (convencional) o la representación legal, en su caso.
Se trata de requisitos fundamentales para que pueda producirse una relación
procesal válida.
Si bien no existe una excepción dilatoria específica que permita reclamar de la
falta de capacidad del demandado, de personería o representación legal de los que han
sido emplazados por él, no existe inconveniente para reclamar el vicio a través de la
excepción genérica contenida en el artículo 303 N° 6° del CPC.
Estimamos conveniente analizar aquí el concepto de “legitimación” que, en la
práctica suele utilizarse en forma equívoca. En términos generales, la “legitimación”
se refiere a la posición en que se encuentran las partes con respecto a la relación
jurídico material que se discute en el proceso. Sin embargo, esa expresión no se
emplea de un modo unívoco, refiriéndola a veces a la legitimatio ad processum y en
otras a la legitimatio ad causam. Precisemos que la primera se refiere a la capacidad
de las partes para actuar por sí mismas en juicio y la segunda a la legitimación
propiamente dicha. Así entonces la legitimatio ad processum (capacidad para ser parte
y capacidad procesal) constituye un presupuesto necesario para que el proceso tenga
existencia y validez formal, mientras que la legitimatio ad causam, en especial la
legitimación activa, no es presupuesto del proceso sino de la sentencia favorable, pues
se relaciona al derecho con que se litiga (cuestión de fondo).
Se sostiene que la legitimación en puridad, no constituye excepción o presupuesto
procesal alguno que pudiere condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez
del proceso. Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en
cuanto tal, pertenece al fondo del asunto. Por ello, si el demandado estima, por
ejemplo, que el actor no es titular del derecho que reclama y que sirve de fundamento
a su pretensión, deberá reclamar de ello en la contestación de la demanda y no como
una excepción dilatoria.

hecho referencia, informan también el contenido de los artículos 22 y 31 de la Convención de Viena

sobre Relaciones Diplomáticas suscrita el 18 de abril de 1961, promulgada como ley de la República por
Decreto Supremo N° 666, de 9 de noviembre de 1967 y publicada en el Diario Oficial de 4 de marzo de
1968 que establecen, respectivamente, la inviolabilidad de los locales de una misión y la inmunidad de
jurisdicción de los agentes diplomáticos. Que la demanda instaurada por el señor Abraham Senerman en
los autos tramitados ante el Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuantía de Santiago aparece, según ya se ha
visto, incuestionablemente dirigida contra el Estado de la República de Cuba y con el preciso objeto de
obtener la nulidad de la compraventa de un inmueble que para dicha República adquirió, quien la
representaba en calidad de Embajador ante nuestro país, y esta sola circunstancia, al margen de todo otro
tipo de consideraciones, permite concluir que el juez del mencionado Quinto Juzgado ha carecido de
jurisdicción para conocer de la aludida demanda y para pronunciar la sentencia de 16 de enero último. De
acuerdo, además, con lo dispuesto por los artículos 86 de la CPR y 537, 540 y 541 del COT, se resuelve:
A) Procediendo esta corte de oficio se deja sin efecto la sentencia definitiva de 16 de enero del año en
curso, escrita a fojas 29, y todo lo actuado en el juicio…, por haber carecido ese tribunal de jurisdicción
para tramitar y fallar dicho pleito” (Queja, 2.6.1975. RDJ., tomo LXXII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 55 y
56).
113
Art. 303 N° 2° CPC.

43
Así lo ha resuelto también nuestra Corte Suprema al declarar que la alegación de falta
de legitimación pasiva es una excepción que mira al fondo de la acción y no a la
corrección de un vicio del procedimiento, por lo que no se puede oponer como
excepción dilatoria.114
3ª La litis pendencia.115
Se dice que hay litis pendencia cuando entre las mismas partes existe otro
juicio diverso sobre la misma materia u objeto.
Los requisitos de la litis pendencia son los siguientes:
Que exista un juicio anterior y pendiente, radicado ante el mismo tribunal
que está conociendo del nuevo juicio o ante un tribunal diverso; y se entiende que
existe tal juicio desde que el demandado ha sido notificado de la demanda, pues desde
ese instante ha nacido la relación procesal.
Se ha resuelto que no es suficiente una simple petición incidental en otro
procedimiento, sino que se requiere de una demanda formal; por consiguiente, no
procede fundar esta excepción en la existencia de un incidente sobre medidas
prejudiciales.116
De otro lado, si el juicio ha concluido por sentencia firme o por un equivalente
jurisdiccional, aunque se encuentren pendientes aspectos relativos a su
cumplimiento, no hay litis pendencia, sino cosa juzgada.
Que exista identidad legal entre las partes del primer pleito y del segundo.
Que ambos juicios versen sobre la misma materia. En consecuencia, deben
coincidir la cosa pedida y la causa de pedir.
Recordemos que la cosa pedida es el beneficio jurídico perseguido en el juicio y
no el objeto material sobre el cual puede eventualmente recaer. La causa de pedir, por
su parte, es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.117
Según Casarino el fundamento de esta excepción es obvio: evitar que las partes
litigantes pretendan subsanar los posibles errores cometidos en un juicio, renovando
este mismo juicio mediante una nueva demanda. Por tal razón acogida la excepción
dilatoria de litis pendencia, produce el efecto de paralizar el nuevo pleito, intertanto se
falle el primero por sentencia ejecutoriada; a objeto de que la parte favorecida con la
excepción de cosa juzgada, que pueda emanar de esta sentencia la oponga como
excepción perentoria en el segundo pleito, que estaba paralizado, y cuya tramitación
puede reiniciarse a virtud de la terminación del primero.

4ª La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el

modo de proponer la demanda.118

114
Sentencia de 26 de abril de 1994 en causa rol N° 2.242, considerando 4°.
115
Art. 303 N° 3° CPC.
116
Corte Suprema. Revista de Derecho y Jurisprudencia XXVI – II – 1ª - 214.
117
Art. 177 inciso final CPC.
118
Art. 303 N° 4° CPC.

44
 Libelo es entendido aquí como sinónimo de demanda y los requisitos legales a
que se refiere la norma son los contenidos en el artículo 254 del CPC, ya estudiados,
respecto del escrito de demanda.
En consecuencia, el libelo es inepto cuando le falta alguno de los requisitos de
forma específicos señalados por la ley como obligatorios del escrito de demanda. Se ha
resuelto jurisprudencialmente que lo es cuando la falta de algún requisito legal lo hace
vago, ininteligible o susceptible de ser aplicado a diversos casos, situaciones o
personas.

5ª El beneficio de excusión.119
Se entiende por beneficio de excusión el derecho de que goza el fiador que ha
sido demandado para exigir que antes de proceder en contra él se persiga la deuda en
los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para
la seguridad de la misma deuda.120
Esta excepción la hará valer el fiador demandado en el pleito que le siga el
acreedor, y su objetivo es paralizarlo, intertanto el demandante no agote los medios
judiciales en contra del deudor principal. Si con estas nuevas acciones interpuestas
por el acreedor no obtiene el pago de su crédito, podrá reiniciar el juicio que había
seguido primitivamente en contra del fiador, el cual se hallaba paralizado a virtud del
beneficio de excusión hecho valer en forma de excepción dilatoria.

Oportunidad y forma para oponer las excepciones dilatorias.

La regla general en esta materia indica que las excepciones dilatorias deben
hacerse valer todas en un mismo escrito, dentro del término de emplazamiento y antes
de contestar la demanda, pues son previas.121
Por ejemplo si el demandado considera que existen tres excepciones dilatorias
que oponer, todas ellas deben formularse en el mismo escrito, dentro del plazo que la
ley le concede para contestar la demanda, si no lo hace de este modo precluye su
derecho.
Sin embargo, la regla general indicada admite dos salvedades:
1.- Si el demandado no actúa de la forma y en la oportunidad señalada, puede
igualmente oponer las excepciones dilatorias en el progreso del juicio sólo por vía de
alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86 del CPC. 122
Lo anterior significa que si las excepciones dilatorias no han sido opuestas
como tales en la forma y oportunidad que la ley señala, pueden formularse con el
mismo carácter de dilatorias al contestar la demanda o en el curso posterior del
juicio. Sin embargo, habrá que estarse a lo prevenido en los artículos 85 y 86, recién
119
Art. 303 N° 5° CPC.
120
Arts. 2357, 2358 y 2359 CC.
121
Art. 305 inciso 1° CPC.
122
Art. 305 inciso 2° CPC.

45
citados, esto es, que en principio, estas dilatorias informales y extemporáneas tendrán
que ser rechazadas, a menos que se funden en un vicio que anule el proceso, o en una
circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio.
Casarino cita los siguientes ejemplos:
La demanda no se ajusta a los requisitos de forma señalados en el artículo
254 del CPC y en vez de oponer la excepción dilatoria de ineptitud del libelo dentro del
plazo para contestarla, el demandado se limita a contestar, defendiéndose sobre el
fondo de la acción deducida, y luego, al presentar el escrito de dúplica, hace notar el
defecto de forma de que adolece la demanda. Esta excepción dilatoria deberá
rechazarse, en definitiva, porque el demandado debió oponerla tan pronto como el
hecho en que se funda llegó a su conocimiento, y antes de hacer cualquier gestión
principal en el pleito.
La demanda ha sido interpuesta por un incapaz, y en vez de oponer la
excepción dilatoria pertinente en el plazo para contestar la demanda, el demandado se
limita a defenderse sobre el fondo y, durante el probatorio, plantea un incidente
relativo a la falta de capacidad del demandante. Esta excepción dilatoria,
aparentemente extemporánea, deberá ser acogida en definitiva, pues se funda en un
vicio que anula el proceso.
2.- La segunda salvedad dice relación con las excepciones dilatorias de
incompetencia del tribunal y de litis pendencia que pueden oponerse en segunda
instancia en forma de incidente.123

Tramitación y fallo de estas excepciones.

Las excepciones dilatorias se tramitan como incidentes. 124 Se trata, por ende,
de una cuestión accesoria al juicio que requiere especial pronunciamiento del
tribunal; y se promueve y falla en la misma pieza de autos, ya que sin su previa
resolución no se puede seguir sustanciando la causa principal.125
Es, además, un incidente ordinario, de suerte que su tramitación se encuentra
regulada en los artículos 82 y siguientes del CPC, en síntesis: opuesta la excepción
dilatoria, se confiere traslado por tres días al actor, y haya o no respuesta de éste
dentro de dicho plazo, el tribunal resuelve el incidente, a menos que existan hechos
que probar, en cuyo caso lo recibirá a prueba por un término de 8 días y, vencido que
sea, dictará el correspondiente fallo sobre el incidente. No obstante, el tribunal podrá
resolver de plano, esto es, sin necesidad de tramitarlas ni de recibirlas a prueba,
aquellas excepciones dilatorias cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del
proceso, o sean de pública notoriedad, lo cual el tribunal consignará en su
resolución.126
123
Art. 305 inciso 3° CPC.
124
Art. 307 inciso 1° CPC.
125
Art. 87 inciso 1° CPC.
126
Art. 89 CPC.

46
 Al resolver el incidente el tribunal debe fallar a la vez todas las excepciones
planteadas; pero si entre ellas figura la incompetencia del tribunal y éste la acepta, se
abstendrá naturalmente de pronunciarse sobre las demás, ya que carece de facultad
para hacerlo. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 208 del
CPC,127 esto es, la facultad del tribunal de alzada para fallar las cuestiones ventiladas
en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada
por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo
pronunciamiento del tribunal inferior.
Evidentemente, si el tribunal de alzada, conociendo de la apelación de la
resolución que acogió la excepción de incompetencia, decide revocar la decisión del
tribunal de primer grado, negando lugar a dicha excepción, debe pronunciarse sobre
las demás excepciones dilatorias sin necesidad de nuevo pronunciamiento de parte del
tribunal inferior, o sea, prácticamente las resuelve en única instancia.
En cuanto a la impugnación de la decisión el artículo 307 inciso 2° del CPC
dispone que si se desecha el incidente la apelación se debe conceder en el solo efecto
devolutivo. En los demás casos, será o no apelable según cual sea la calificación que
se de a la resolución de la excepción, como auto o sentencia interlocutoria.

Curso posterior del juicio.

Desechadas las excepciones dilatorias o subsanados por el demandante los
defectos de que adolezca la demanda, tendrá diez (10) días el demandado para
contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido notificada.128
La norma se pone en los dos casos que pueden presentarse con el fallo de las
excepciones dilatorias. Si se deniegan, quiere decir que el procedimiento estaba
correcto y debe seguir adelante en su tramitación; a la inversa, si se aceptan, quiere
decir que el procedimiento era defectuoso y debe ser subsanado para que pueda
continuarse válidamente.
El plazo de diez días de que dispone ahora el demandado para contestar debe
contarse desde la notificación de la resolución que desechó las excepciones, pues la
apelación se concede en el solo efecto devolutivo. Por el contrario, si la excepción
dilatoria es acogida, el demandante tendrá que subsanar los defectos en que dicha
resolución se funda; y desde este momento, comenzará a correr el señalado plazo.
No obstante lo señalado, si la excepción acogida es la incompetencia del
tribunal o la falta de capacidad del demandante o de personería o de representación
legal del que comparece a su nombre, la relación procesal ha nacido viciada; pues
estas circunstancias miran a sus condiciones esenciales de validez y, por
consiguiente, sólo cabe ordenar el archivo de los antecedentes. Con posterioridad el

127
Art. 306 CPC.
128
Art. 308 CPC.

47
actor, debidamente representado y ante el tribunal competente, podrá presentar una
nueva demanda.

c.3.2.- Excepciones mixtas o anómalas.

Señala el artículo 304 del CPC que podrán también oponerse y tramitarse del
mismo modo que las dilatorias la excepción de cosa juzgada y la de transacción; pero
si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán para
fallarlas en la sentencia definitiva.
Esta disposición se funda, evidentemente, en razones de economía procesal, ya
que carece de objeto entrar al fondo del juicio, cuando de antemano se sabe que la
demanda será desestimada, en caso de que el demandado, al contestarla, oponga
cualquiera de estas excepciones perentorias. Es preferible, pues, darle al demandado
la oportunidad de hacerlas valer en forma previa sin los esfuerzos que significa
contestar sobre el fondo.
Ahora bien, una vez opuestas y tramitadas estas excepciones perentorias como
si fueran dilatorias, esto es, en un mismo escrito, dentro del término de
emplazamiento, y confiriendo traslado por tres días al actor, el tribunal puede adoptar
dos actitudes:
Fallarlas de inmediato, sin perjuicio de haber abierto un término probatorio
dentro del incidente; o
Mandar contestar la demanda, reservándolas para ser falladas en la sentencia
definitiva.
Para decidir una de estas alternativas el juez debe analizar si la excepción es o
no de lato conocimiento, vale decir que la cuestión planteada, por su complejidad,
requiere de las garantías del juicio contradictorio, con una discusión y posibilidad de
prueba más amplios que las que proporciona el breve y sumario procedimiento
incidental.
c.3.3.- La contestación de la demanda.

Concepto.
Es el escrito en que el demandado da respuesta al libelo interpuesto en su
contra por el actor; o bien, el escrito en que el demandado opone las excepciones o
defensas que hace valer en contra del demandante destinadas a enervar o destruir las
pretensiones que éste ha deducido.
Así las cosas, la contestación de la demanda constituye el vehículo que
conduce los mecanismos de defensa que utilizará el demandado para hacer frente a
las pretensiones del demandante y sus fundamentos.
El procedimiento debe permitir que exista un diálogo eficiente y efectivo entre
las partes del juicio, en un ejercicio dialéctico de contraposición de versiones y
argumentos. Por un lado, tenemos al actor ejerciendo la acción procesal a través de la

48
demanda que, a su vez contiene la pretensión y sus fundamentos (afirmación); por el
otro, habrá un demandado que se excepciona, utilizando para ello la contestación, que
a su vez contiene las excepciones perentorias y las defensas (negación).
Se trata de dos contendientes, el actor que pretende algo del demandado y éste
que resiste tal pretensión.
Demanda y contestación fijan el asunto controvertido del juicio y, por ende,
enmarcan los poderes del juez al resolver. Como ya lo señalamos, si no resuelve todas
las pretensiones y contrapretensiones planteadas por las partes, no habrá resuelto el
asunto controvertido; al revés, si se pronuncia sobre materias ajenas a la controversia,
se excede de sus facultades y, en ambos casos, la sentencia definitiva será susceptible
de nulidad a través del recurso de casación en la forma.
Sobre el particular la Corte Suprema ha resuelto que la cuestión controvertida
se establece en los escritos de fondo del pleito – la demanda y su contestación -, con
los cuales la sentencia debe guardar absoluta conformidad y congruencia, siendo
además necesario que considere el mismo objeto y causa de pedir a que los litigantes
se hubieren referido en sus acciones y excepciones opuestas en tiempo y forma. 129
También ha señalado que tanto las acciones como las excepciones deben plantearse
formalmente en el juicio y solicitarse un pronunciamiento del tribunal a su respecto y
no procede que se deduzcan sólo de los razonamientos que se contengan en los
escritos presentados por las partes.130 En otro fallo ha precisado que el asunto
controvertido que debe ser objeto del fallo es el que resulta de las acciones y
excepciones opuestas en los escritos de demanda y contestación, ya que en los
escritos posteriores las partes sólo pueden ampliar, adicionar o modificar aquellas
mismas acciones y excepciones;131 si no se ha contestado la demanda y las
excepciones y defensas se hacen valer en la dúplica, el pleito queda limitado a la
justificación de la demanda;132 el juez no tiene obligación de fallar las excepciones
opuestas en el escrito de dúplica, por cuanto el asunto controvertido queda fijado en
los escritos de demanda y contestación, quedando fuera de él las excepciones
opuestas extemporáneamente;133 y las sentencias definitivas deben pronunciarse sobre
las acciones y excepciones que las partes deduzcan.134
De otro lado, la prueba en el juicio debe ser pertinente, lo que significa que
debe recaer precisamente sobre el asunto controvertido, esto es, el que ha sido fijado
en los escritos de demanda y contestación.

Excepciones y defensas: distinción.

129
Revista de Derecho y Jurisprudencia 1993, tomo XC, 2ª parte, sección 1ª, pág. 145, considerando 13°.
130
R.D.J. 1980, tomo LXXVIII, 2ª parte, sección 1ª , pág. 138, considerando 3°.
131
R.D.J. tomo XXVII – II – 1ª parte, pág. 114.
132
R.D.J. tomo XXV – II – 1ª – 415.
133
R.D.J. tomo XXVIII – II – 1ª – 20.
134
R.D.J. tomo XXXII – II – 1ª – 200.

49
 En términos generales la excepción es todo medio de defensa que utiliza el
demandado contra el actor para oponerse a sus pretensiones jurídicas.

Al decir de nuestra jurisprudencia y de acuerdo con una sentencia de 1938, las

excepciones son aquellas que tienen la virtud de impedir el nacimiento del derecho, el
ejercicio de la acción o extinguir el derecho. En otra sentencia, esta vez de 1950, se
expresa que las excepciones a una demanda son los razonamientos o argumentos, con
los que se procura destruirla a objeto de obtener un fallo que la rechace.

También se ha concebido a la excepción como derecho de defensa en juicio,

consistente en el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el
actor ha aducido ante los órganos de la jurisdicción. En este último sentido se
contrapone a la noción de acción procesal civil. Acción y excepción, entonces,
aparecen como derechos subjetivos paralelos.

Hay autores que distinguen entre excepción y defensa. Por excepción

entienden algunos autores aquél medio de defensa que ataca directamente a la
pretensión, en términos tales de enervarla o destruirla. Será defensa, en cambio, la
simple negación del hecho en que se fundamenta la pretensión.

Otros, como Casarino, señalan que la excepción reconoce la existencia del

derecho reclamado, pero pretende que ha caducado por un hecho independiente de su
existencia y constitución. La alegación o defensa, en cambio, sería la total negación del
derecho reclamado, desconociéndolo en su nacimiento mismo y fundado en los
requisitos de derecho invocados por el actor y que el juez debe conocer. En el primer
caso, el demandado deberá probar los enunciados de hecho en que hace consistir la
excepción y, en el segundo, nada tendrá que probar. Ejemplo de la primera, la
excepción de pago, que implica un reconocimiento de la existencia de la obligación,
agregando una circunstancia fáctica y jurídica adicional que deberá ser acreditada, el
pago y de la segunda, la alegación de que nada debe al actor, pues éste jamás le ha
entregado suma alguna de dinero.

Héctor Méndez y Eyssautier,135 por su parte, afirma que entre las excepciones y
las defensas existen estrechas relaciones, de especie a género, pero que en ningún
caso llegan a identificarlas. La similitud que entre ellas existe ha provocado cierta
confusión tanto entre legisladores como tratadistas. Algunos han creído que se trata
de términos distintos y otros, por el contrario, idénticos”. Añade que “en nuestra
legislación hay disposiciones que emplean indistintamente uno u otro término y otras
que dan a cada uno un significado especial”. “La excepción es la formulación de
cualquier hecho jurídico que afecte al ejercicio de la acción – excepciones dilatorias - o

Citado por Ignacio Rodríguez Papic en su libro “Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor
135

Cuantía”. Editorial Jurídica de Chile, sexta edición, mayo de 2003, pág. 65.

50
a la vida misma de ella – excepciones perentorias -. Por consiguiente, bien puede
decirse que la excepción es la formulación por el demandado de un hecho jurídico que
tiene la virtud de impedir el nacimiento del derecho objeto de la acción, de producir la
extinción del mismo o de impedir el curso de la acción. En cambio, las alegaciones o
defensas consisten en la negación del derecho del actor, acudiendo por ejemplo a
razonamientos jurídicos; pero tanto las excepciones como las alegaciones constituyen
las defensas del demandado; pero no toda defensa constituye una excepción, en
cambio, toda excepción constituye una defensa”.

En la literatura comparada Chiovenda sostiene que la palabra excepción tiene

tres acepciones: 1) en un sentido generalísimo, comprende cualquier defensa del
demandado, incluso la simple negación del fundamento de la demanda; 2) en un
sentido más estricto, comprende la contraposición de un derecho impeditivo o
extintivo que excluye la acción; y 3) en un sentido restringido, comprende hechos que
no excluyen la acción, pero que dan al demandado el poder jurídico de anularla.
Siendo este último el significado sustancial de excepción.

Agrega el mismo autor que tanto las excepciones como las defensas tienen por
objeto exteriorizar la disconformidad del demandado con las pretensiones del
demandante; son sus armas de defensa. Las defensas son todos los argumentos, los
actos, en general toda manifestación de la actividad del demandado tendiente a
impedir que la demanda prospere. En este sentido es defensa aun la mera negación
del fundamento de la demanda. La excepción, en cambio, es un contraderecho frente a
la acción.

Nuestro ordenamiento jurídico emplea indistintamente en sus disposiciones los

términos excepción y defensa, y aun, en ciertos casos, como sinónimos.

Nuestra jurisprudencia sobre el particular señala que formula el demandado

una excepción cuando aduce a su favor un hecho jurídico que tiene la virtud de
impedir el nacimiento del derecho objeto de la acción, de producir la extinción del
mismo o de impedir el curso de la acción. Agregando el fallo que las alegaciones o
defensas son las que consisten en la negación del derecho que el actor invoca
acudiendo por ejemplo a razonamientos jurídicos.
Resulta interesante y descriptiva una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago que razonó en el sentido que no deben confundirse los conceptos jurídicos de
excepción y defensa, ya que si toda excepción es defensa, no toda defensa es
excepción. La excepción se funda particularmente en una situación de hecho,
ignorada por el juez, en que se coloca el demandado para enervar la acción, y es por
eso que para evitar sorpresas y desigualdades en la prueba judicial, ha de ser
invocada en cierto estado del juicio, que permitiendo la discusión, dé al mismo tiempo
oportunas bases para la prueba que, según el artículo 318 del CPC, ha de recaer sobre

51
los hechos controvertidos, en tanto que la defensa que mira a los requisitos de la
acción, se apoya en el derecho que el juez debe conocer y tener presente para el fallo,
ya que administrar justicia es aplicar la ley solamente.136
Ignacio Rodríguez Papic concluye que entre la excepción y la defensa se pueden
anotarse las siguientes diferencias principales:
1.- La defensa es la total negación del derecho reclamado; la excepción
reconoce su existencia y sólo pretende que ha caducado por un hecho independiente
de su existencia y constitución;
2.- La defensa ataca el derecho mismo; la excepción a la falta de acción;
3.- La defensa se funda en los requisitos del derecho que alega el actor, que
debe ser conocido por el juez; la excepción se funda en una situación de hecho que el
juez desconoce;
4.- La defensa niega el derecho; la excepción niega solamente su vida.
5.- Si el demandado invoca una defensa, nada tiene que probar. La existencia
de los vínculos jurídicos es excepcional, de ahí que si el demandado niega la existencia
de un vínculo de esa naturaleza, no tiene que probar; si invoca una excepción, el peso
de la prueba recae sobre él. En esto reside, principalmente, la importancia práctica de
la distinción efectuada.
De lo dicho desprende interesantes consecuencias relativas a la conducta del
demandado y del juez.
En virtud del principio dispositivo que inspira el procedimiento civil
corresponde a las partes introducir al juicio sus pretensiones y excepciones. De este
modo, si el demandado no opone excepciones, no puede el tribunal pronunciarse
acerca de su existencia. En cambio, tratándose de las alegaciones o defensas, que
importan una mera negativa de los supuestos fácticos y jurídicos de la pretensión
hecha valer, no rige el principio dispositivo, pues el juez, aun sin alegación del
demandado en ese sentido, debe examinar la concurrencia de tales supuestos para
determinar la procedencia de la pretensión.
De lo anterior fluye que las alegaciones o defensas, al no introducir hechos
nuevos al proceso, puedan hacerse valer durante todo el transcurso del mismo,
incluso a través de meros escritos de téngase presente, siendo la última oportunidad
hasta antes de la citación para oír sentencia, pues a partir de esa resolución no se
admitirán escritos ni pruebas de ningún género.137
En el mismo orden de ideas, el tribunal no está obligado a hacerse cargo en el
fallo de todas las alegaciones o defensas esgrimidas por el demandado, puesto que le
corresponde a él de oficio examinar todos los fundamentos fácticos y jurídicos de las
pretensiones del actor; lo mismo sucederá con las alegaciones del actor que busquen
negar las excepciones del demandado. La construcción de la sentencia civil es una

136
R.D.J. XXVIII – II – 2ª – 29.-
137
Art. 433 inciso 1° CPC.

52
actividad propia del juez, por lo que las alegaciones o defensas de las partes no serán
más que meras colaboraciones en el proceso lógico que él debe desarrollar para la
determinación de los hechos y la aplicación del derecho que le deben servir de
fundamento a la sentencia.

Elementos de las excepciones:

a) La existencia de un sujeto activo que es el demandado.

b) Un sujeto pasivo constituido por el actor, que es el que sufre la reacción que
realiza el demandado.

c) La causa, que consiste en los hechos jurídicos inmediatos en que el

demandado funda su petición para que se rechace la demanda.

d) El objeto de la excepción es lo que se pide por el demandado, es decir, el

rechazo de la demanda por no ser efectivos los hechos, por existir una causal de
extinción de la obligación, o por cualquier otro hecho impeditivo o extintivo del
derecho que se reclama.

Excepciones perentorias.

Son aquellas que miran al fondo del pleito y tienden a extinguir la acción
(pretensión).

No se encuentran enumeradas ni menos señaladas en el CPC; son tantas

cuantas pueda imaginar el demandado, desde el momento en que así como de todo
derecho nace una acción para reclamarlo judicialmente, también frente a toda acción
hay una excepción o defensa destinada a enervarla. En general, son excepciones
perentorias los diversos modos de extinguir las obligaciones, y siempre se encuentran
contempladas en los códigos o leyes de fondo o sustantivas.

Forma y contenido de la contestación.

El escrito de contestación se halla sujeto a un doble grupo de formalidades

legales: las generales a todo escrito y las especiales de la contestación.

Dentro de las formalidades generales, que ya han sido estudiadas, nos interesa
destacar el cumplimiento de las exigencias de abogado patrocinante y mandatario
judicial, toda vez que, normalmente, la contestación será la primera presentación del
demandado en juicio.138

Las formalidades especiales del escrito de contestación de la demanda se

encuentran señaladas en el artículo 309 del CPC y son las que siguen:

138
Arts. 1° y 2° de la Ley N° 18.120.

53
 1° La designación del tribunal ante quien se presente.139 Vale aquí lo dicho
respecto de la demanda.

2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.140 Debe

contener, en consecuencia, una perfecta individualización del demandado. La ley no
exige la identificación de su representante convencional o legal, no obstante, se ha
entendido uniformemente que ello también es indispensable.

3° Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de

los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan.141 Este requisito dice
relación con la sustancia del juicio mismo; al igual que las pretensiones del actor, las
del demandado se fundan en determinados hechos a los cuales les aplica las
disposiciones legales que cree pertinentes; lo que la ley exige es que tales antecedentes
fácticos y sus fundamentos se expongan con claridad, esto es, que sean inteligibles.

Como se aprecia, el principio de fundamentación no es aplicable únicamente al

juez y a sus decisiones, también es requisito de las presentaciones de las partes.

Finalmente, nos parece necesario advertir que la expresión “excepciones”

ocupada en este numeral se refiere tanto a las excepciones en sentido estricto como a
las alegaciones y defensas.

4° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las

peticiones que se someten al fallo del tribunal.142 Es la parte petitoria del escrito de
contestación que, por razones de estructura lógica, va al final del mismo.

La enunciación de las peticiones no debe prestarse a equívocos, ya que, junto a

las pretensiones del actor, constituyen el asunto controvertido, según ya comentamos.

Oportunidad para contestar y oponer excepciones.

Como ya señalamos el plazo para contestar la demanda varía según sea el

lugar en que haya sido notificado el demandado, pero si opone a ésta excepciones
dilatorias, este plazo original se amplía en 10 días, contados desde que ellas son
desechadas o subsanados que sean los defectos de que adolecía.

139
Art. 309 N° 1° CPC.
140
Art. 309 N° 2° CPC. Es relevante esta indicación, además, para las notificaciones, a la luz de lo
señalado en el artículo 49 del CPC, que establece que todo litigante deberá, en su primera gestión judicial,
designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal y si no
lo hace incurre en la sanción del art. 53 del mismo cuerpo de leyes, es decir, todas las resoluciones que
deban notificarse por cédula se harán por el estado diario.
141
Art. 309 N° 3° CPC.
142
Art. 309 N° 4° CPC.

54
 Si el demandado no contesta dentro del término de emplazamiento precluirá o
se extinguirá su derecho por el solo ministerio de la ley al vencimiento del plazo. En
este caso, el tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará tal preclusión y
conferirá traslado al actor para replicar, sin necesidad de certificado previo. En esta
hipótesis se habla de una contestación ficta de la demanda.

En nuestro sistema la rebeldía del demandado no produce otro efecto que el

señalado precedentemente, de modo que conserva la facultad de comparecer en
cualquier momento al juicio, debiendo, claro está, respetar todo lo obrado con
anterioridad a su comparecencia, a menos que pruebe que ha estado impedido de
comparecer por fuerza mayor o que no se le han hecho saber las providencias libradas
en el juicio.143

Por regla general las excepciones perentorias deben ser opuestas en el escrito
de contestación de la demanda.144 Si se oponen con posterioridad el tribunal no debe
considerarlas por extemporáneas.

Excepciones mixtas o anómalas.

No obstante lo señalado, hay ciertas excepciones perentorias que, en razón de
su especial naturaleza jurídica, van a poder intentarse en otro momento procesal.
Estas excepciones están contempladas en los artículos 304 y 310 del CPC. A estas
excepciones se les denomina mixtas o anómalas.
Como ya vimos, son excepciones perentorias que pueden oponerse antes de
contestar la demanda, de acuerdo a la tramitación de las dilatorias, la cosa juzgada y
la transacción.145
De otro lado, son excepciones perentorias que pueden oponerse con
posterioridad a la presentación del escrito de contestación y en cualquier estado de la
causa, las siguientes:146 la prescripción, la cosa juzgada, la transacción y el pago
efectivo de la deuda, cuando éste se basa en un antecedente escrito. Deben alegarse
por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia o de la vista de la
causa en segunda.
La tramitación de estas excepciones varía según cual sea la oportunidad en
que se hacen valer.147
Si se oponen en primera instancia antes de recibir la causa a prueba, se
tramitarán como incidentes y la prueba se rendirá en conjunto con la causa principal.

143
Arts. 79 y 80 del CPC.
144
Art. 309 N° 3 CPC.
145
Art. 304 CPC.
146
Art. 310 inciso 1° CPC.
147
Art. 310 incisos 2° y 3° CPC.

55
 Si se formulan en primera instancia, pero después de recibida la causa a
prueba, también se tramitarán como incidentes, pero pueden recibirse a prueba si el
tribunal lo estima necesario.
En los dos casos precedentes la resolución del incidente se dejará para la
sentencia definitiva.
Finalmente, si se plantean en segunda instancia, su tramitación es igualmente
incidental, habrá prueba si el tribunal lo estima necesario, y su fallo también se dejará
para definitiva, pero con la particularidad de que es pronunciado en única instancia
por el tribunal de alzada.

d.- La réplica y la dúplica.

En el procedimiento ordinario de mayor cuantía el período de discusión no
queda agotado con la presentación de los escritos de demanda y contestación que,
respectivamente, han evacuado demandante y demandado. Existe con posterioridad,
una nueva intervención de ambos contendientes, se trata de los trámites de réplica y
dúplica.148
La réplica es el escrito en que el demandante, junto con tratar de destruir las
excepciones, alegaciones o defensas hechas valer por el demandado, reafirma la
posición de sus acciones (pretensiones).
La dúplica, por su parte, es el escrito en que el demandado, junto con
reafirmar la posición de sus excepciones, alegaciones o defensas, insiste en destruir
las pretensiones del actor.
No se trata de trámites esenciales cuya omisión invalide el proceso, ya que las
partes son dueñas de evacuarlos o no; y si no lo hacen en el término legal, el tribunal,
de oficio o a petición de parte, dispondrá lo pertinente para continuar con el curso del
procedimiento.149
En razón de lo anterior, se ha debatido por los autores la posibilidad de
eliminarlos, ya que prolongan innecesariamente el procedimiento. En efecto, en la
práctica pocas veces las partes utilizan de un modo útil y relevante estos escritos,
demostrando con ello su carácter de prescindibles.
De acuerdo a la ley, en los escritos de réplica y dúplica las partes pueden
ampliar, adicionar o modificar las acciones o excepciones que hayan formulado en la
demanda y en la contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto
principal del pleito.150
El asunto controvertido ya ha quedado fijado, previamente, con lo expuesto por
las partes en los escritos de demanda y contestación, por ello es que se permiten
ampliaciones, adiciones y modificaciones a las pretensiones y excepciones hechas ya

148
Arts. 311 y 312 CPC.
149
Art. 64 inciso 1° CPC.
150
Art. 312 CPC.

56
valer, más no otras nuevas. Se trata de una facultad restrictiva, que ha de ser
entendida en forma taxativa y limitada.151
Se ha sostenido con razón por parte de la doctrina y la jurisprudencia que se
alteran las acciones y excepciones que constituyen el objeto principal del pleito,
cuando las ampliaciones, adiciones o modificaciones de las acciones contenidas en el
escrito de réplica se sustentan en una diversa causa de pedir que las acciones
deducidas en la demanda principal.152
También se ha resuelto que en la réplica no puede instaurarse una acción
absolutamente diversa de la entablada en la demanda. Por lo tanto, es inaceptable que
en la réplica del juicio en que la acción deducida es la de nulidad de una compraventa,
se pida su resolución por falta de pago del precio convenido.153
La tramitación después de la contestación de la demanda es la siguiente: del
escrito de contestación o de la contestación ficta, en su caso, se confiere traslado al
actor por seis días para que presente el escrito de la réplica; luego, presentado este
escrito o transcurrido que sea el plazo legal, el tribunal dará traslado al demandado
por el plazo de seis días para duplicar; finalmente, evacuado el trámite de la dúplica o
transcurrido el plazo que la ley concede al efecto, el tribunal deberá convocar a las
partes a una audiencia de conciliación, si correspondiere, o estudiará los antecedentes
para determinar si recibe o no la causa a prueba, o citará a las partes para oír
sentencia, según sea el caso.154
La dinámica precedente variará si el demandado deduce demanda
reconvencional, alternativa que pasamos a estudiar en el párrafo siguiente.

e.- La reconvención.

e.1.- Concepto.
Es una de las actitudes que puede asumir el demandado respecto del actor,
cuando el primero tiene, respecto del segundo, una o más pretensiones, que ejerce en
el mismo procedimiento. De este modo el demandante primitivo se transforma en
demandado reconvencional y el demandado original pasa a asumir un rol de actor
reconvencional.
151
La jurisprudencia ha resuelto sobre el particular: 1° que la rectificación que se hace en el escrito de
réplica respecto a la forma en que ocurrió un accidente que ocasiona el derecho para solicitar
indemnización, está ajustada a la ley, si no modifica la acción deducida ni los fundamentos de esa acción
(Corte Suprema; R.D.J. V – II – 1ª- 144); 2° que la acción se altera cuando se cambia por otra y para
operar tal cambio es menester que se abandone la anterior y se substituya por una nueva; pero si mantiene
ambas, promoviéndose una como subsidiaria de la otra, tendiendo ambas al mismo fin perseguido en la
demanda, no puede decirse que haya variación y, por consiguiente, que no pueda ser materia de la réplica
(Corte Suprema; R.D.J. XXXVIII – II – 1ª- 223); y 3° que no hay inconveniente en que, habiéndose
calificado un hecho jurídico en la demanda en un sentido determinado, se cambie esta calificación
jurídica en el escrito de réplica.
152
Art. 177 inciso final CPC. “Fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”.
153
Corte Suprema. R.D.J., tomo XVIII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 323.
154
Arts. 262, 313 y 318 CPC.

57
 Se trata, en consecuencia de una contrademanda del demandado frente al
demandante, y que la deduce utilizando el procedimiento judicial que se había
originado por iniciativa de éste último.
Para Casarino la reconvención es la acción deducida por el demandado en
contra del actor, al contestar la demanda, en el juicio que éste ha provocado; y su
fundamento no es otro que la economía procesal.
También se ha dicho que la reconvención es la demanda del demandado
dirigida contra el actor dentro del mismo procedimiento.
No es necesario que las pretensiones que ejercen actor y demandado tengan
relación o conexión jurídica alguna; pueden ser perfectamente independientes y ajenas
la una a la otra.
Señala el mismo autor que la reconvención presenta ventajas para la sociedad,
los litigantes y los propios tribunales de justicia. Para la sociedad, porque disminuye
el número de litigios, evita que se dupliquen los procedimientos y previene contra su
multiplicidad; para los litigantes, porque reduce los gastos en que deben incurrir y les
disminuye las molestias e incomodidades que todo pleito origina; y, en fin, para los
propios tribunales, porque les economiza tiempo, facilita la tramitación de los
procesos y permite que diversos juicios puedan fallarse y terminarse por medio de un
solo juzgador.

e.2.- Sujetos de la reconvención.

La reconvención es una facultad que la ley confiere a todo demandado (original
sujeto pasivo) en juicio.155 En consecuencia, su titular la hará efectiva cuando lo desee
y si no quiere ejercer la pretensión en esta oportunidad, puede hacerlo en un juicio
separado.
El demandado, si es plenamente capaz, deducirá la reconvención
personalmente, y si es incapaz, lo hará en su nombre el correspondiente representante
legal. El mandatario judicial del demandado también puede deducir reconvención en
su nombre sin necesidad de facultad especial, puesto que el poder para litigar autoriza
al procurador para tomar parte en el juicio del mismo modo que podría hacerlo el
mandante.156
La reconvención, a su vez, debe ser dirigida en contra de la persona que
desempeñe el papel de demandante (original sujeto activo) en el juicio, quien pasa a
ser parte demandada frente a la reconvención; y podrá serle notificada y contestada
por su mandatario judicial, aun cuando no tenga facultad especial. El demandante
reconvenido, por su parte, a pesar de ser demandado en la reconvención, no podría

155
Art. 314 CPC.
156
Art. 7° inciso 1° CPC.

58
reconvenir, pues entonces el juicio se alargaría eternamente y, claramente, ese no es
en sentido de la norma, ya que la facultad sólo se le concede al demandado original. 157

e.3.- Condiciones de procedencia de la reconvención.

En primer lugar, se requiere que el tribunal ante el cual se reconviene tenga
competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda, o cuando sea
admisible la prórroga de la competencia.158
En segundo lugar, se exige que tanto la acción principal como la acción
reconvencional, en razón de sus respectivas naturalezas, estén sometidas a un mismo
procedimiento, esto es, al del juicio ordinario de mayor cuantía. Lo anterior es obvio,
desde el momento en que ambas deben tramitarse y fallarse conjuntamente.159
No obstante lo anterior, para Casarino no existe inconveniente para aceptar
una reconvención, aun en el caso que esta acción, en principio, deba ventilarse de
acuerdo a un procedimiento especial, siempre y cuando el demandado renuncie a este
procedimiento y acepte que su acción reconvencional se sustancie y falle en
conformidad a los trámites del procedimiento ordinario.

e.4.- Tramitación de la reconvención.

En cuanto a la oportunidad, la reconvención debe hacerla valer el demandado
en el escrito de contestación de la demanda.160 Aun cuando el plazo para contestar no
hubiere vencido el solo hecho de que el demandado presente el escrito de contestación
de la demanda extingue su derecho para reconvenir posteriormente.
No existen formulas sacramentales al respecto, de suerte que la reconvención
puede contenerse en el escrito de contestación, en el mismo cuerpo de ésta o en un
apartado u otrosí.
Si la reconvención es una nueva demanda deducida por el demandado en
contra del actor, es lógico que se exija el cumplimiento de los requisitos formales
previstos en el artículo 254 del CPC y se dé la posibilidad de modificación antes de su
notificación, de acuerdo al artículo 261 del mismo cuerpo de leyes.
La reconvención y su providencia se notifican por el estado diario, puesto que
no hay disposición especial sobre el particular; y en contra de ella el actor principal,
ahora demandado reconvencional, puede oponer excepciones dilatorias, dentro del
plazo de seis días que se le concede para contestar la reconvención.161
Acogida una excepción dilatoria, el demandante reconvencional deberá
subsanar los defectos de que adolezca la reconvención dentro de los diez días
157
Así lo ha resuelto también la Corte Suprema: R.D.J. XXXI – II – 1ª – 157.
158
Art. 315 inciso 1° CPC. En la actualidad el factor cuantía no determina un cambio en el tribunal
competente, de modo que la referencia a un juez inferior no corresponde. El efecto que sí genera la
cuantía del negocio es el procedimiento a aplicar, que puede ser, además, el de menor o mínima cuantía.
159
Art. 316 inciso 1° CPC.
160
Art. 314 CPC.
161
Art. 317 inciso 1° CPC.

59
siguientes a la fecha de notificación de la resolución que haya acogido la excepción. Si
así no lo hiciere, se tendrá por no presentada la reconvención, para todos los efectos
legales, por el solo ministerio de la ley.162
La reconvención se sustancia y falla conjuntamente con la demanda principal,
salvas dos excepciones:
1.- Puede fallarse antes la demanda principal o la reconvención según el caso,
si se presenta el fenómeno procesal de la separación o división del juicio, cuando se
produce el evento contemplado en el artículo 172 del CPC.163
2.- No se concede en la reconvención aumento extraordinario de término para
rendir prueba fuera del territorio de la República cuando no deba concederse en la
cuestión principal.164
En resumen, si se deduce reconvención por el demandado al contestar la
demanda, los trámites a seguir son los siguientes: el tribunal confiere traslado al
demandante para que el plazo de seis días replique en la demanda principal y conteste
la demanda reconvencional; evacuados esos trámites o sin ellos, una vez transcurrido
el plazo legal, el tribunal confiere traslado al demandado para que también en el plazo
de seis días duplique en la demanda principal y replique en la reconvención;
evacuados dichos trámites o sin ellos, una vez transcurrido el plazo, el tribunal dará
traslado por seis días al demandante para que duplique en la reconvención; 165
evacuado este último trámite o transcurrido el plazo, el tribunal llamará a las partes a
una audiencia de conciliación, examinará los antecedentes y recibirá la causa a
prueba o citará a las partes para oír sentencia, según lo que en derecho corresponda.

4.3.2.- La conciliación.
Es un trámite esencial del procedimiento ordinario de mayor cuantía, 166 en
cuya virtud, una vez agotados los trámites de la discusión y siempre que el asunto sea
legalmente admisible de transacción, el Juez debe llamar a las partes a una audiencia
de conciliación donde les propondrá personalmente las bases de arreglo.167
En general, este trámite obligatorio procede en todo juicio civil.
Excepcionalmente, no procede en los juicios o procedimientos especiales de que tratan
los Títulos I (juicio ejecutivo en las obligaciones de dar), II (juicio ejecutivo en las
obligaciones de hacer y no hacer), III (Derecho legal de retención), V (Citación de
evicción) y XVI (Juicios de Hacienda) del Libro III del CPC.
En cuanto a la admisibilidad de la transacción, en general, se señala que son
susceptibles de ella todos los derechos o relaciones jurídicas sobre las cuales las

162
Art. 317 inciso 2° CPC.
163
Art. 316 inciso 1° CPC.
164
Art. 316 inciso 3° CPC.
165
Art. 316 inciso 2° CPC.
166
Art. 795 N° 2 CPC.
167
Art. 262 inciso 1° CPC.

60
partes tienen plena libertad de disposición. Por el contrario, no se puede transigir
sobre los derechos indisponibles, o sea, aquellos derechos ligados a la persona del
sujeto y sustraídos a su poder dispositivo; tales son: a) los derechos que por su
naturaleza no pueden concebirse sino en relación a un solo determinado sujeto
(derechos de la personalidad, de la familia, etc.) y b) aquellos derechos que
independientemente de su naturaleza son puestos al servicio de un determinado
sujeto por una norma legal inderogable, de manera que sea prohibido al sujeto mismo
disponer de ellos. Tampoco pueden ser objeto de transacción bienes o derechos que
por diversas razones la ley taxativamente los considera ineptos para tal efecto. 168
No es necesaria la conciliación en los casos previstos en el artículo 313 del
CPC.
Para los efectos de la conciliación, el juez citará a las partes a una audiencia no
antes de cinco ni después de quince días, en ella actuará como amigable componedor
y tratará de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio. Las opiniones que
emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa.169
La resolución que cita a las partes a la audiencia de conciliación debe ser
notificada por cédula, toda vez que ordena la comparecencia personal de las partes. 170
A los comparendos de conciliación deben concurrir las partes por sí o por
apoderado. No obstante, el juez podrá exigir la comparecencia personal de las partes,
sin perjuicio de la asistencia de sus abogados. En los procesos con pluralidad de
partes, la audiencia se llevará a efecto con los que asistan, operando la conciliación
entre aquellas que la acuerden y continuará el juicio con las que no hubieren
concurrido o no hubieren aceptado la conciliación.171
Si los interesados lo piden, la audiencia se suspenderá hasta por media hora
para deliberar. Si el tribunal lo estima necesario postergará la audiencia para dentro
de tercero día, salvo que las partes acuerden un plazo mayor, dejando constancia de
ello. A la nueva audiencia éstas concurrirán sin nueva notificación.172
De la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará sólo las
especificaciones del arreglo; la cual subscribirán el juez, las partes que lo deseen y el
secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. 173
Si se rechaza la conciliación o no se efectúa el comparendo, el secretario
certificará este hecho de inmediato y entregará el expediente al Juez para que éste,
examinándolo por sí mismo, proceda enseguida a dar cumplimiento a lo señalado en
el artículo 318 del CPC.174

168
Arts. 2449 a 2455 CC.
169
Arts. 262 inciso 2° y 263 CPC.
170
Art. 48 CPC.
171
Art. 264 CPC.
172
Art. 265 CPC.
173
Art. 267 CPC.
174
Art. 268 CPC.

61
 El fracaso de la conciliación obligatoria no obsta a que el juez pueda, en
cualquier estado de la causa, convocar nuevamente a ella.175
Concluido el período de discusión y efectuado el trámite de la conciliación, en
su caso, generalmente sigue en el procedimiento el período de prueba, que será
estudiado a continuación.

175
Art. 262 inciso final CPC.

62
 4.3.3.- Período de prueba.

a.- La prueba.
La prueba es la demostración, por los medios que la ley establece, de la verdad
de un hecho que ha sido controvertido y que es fundamento del derecho que se
pretende.
Para Hernando Devis Echandía la prueba judicial es todo motivo o razón
aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle
al juez el convencimiento o la certeza de los hechos.
Desde la perspectiva del litigante, la prueba es la tarea que consiste en la
producción de los elementos de convicción, mediante los cuales las partes pretenden
establecer la efectividad de sus pretensiones o alegaciones.
En un sentido similar se dice que probar es producir un estado de certeza en la
mente de una o varias personas respecto de la existencia de un hecho o de la verdad o
falsedad de una proposición.
También denomina los elementos mismos de la convicción que se pretende
producir en el tribunal, así se habla, por ejemplo, de prueba testimonial.
La importancia de la prueba en el juicio, en cuanto método de comprobación de
pretensiones y alegaciones, resulta evidente, toda vez que de la eficacia de la actividad
probatoria de la parte dependerá en gran medida el resultado del litigio.

b.- Reglamentación de la actividad probatoria.

En el ámbito civil son dos los cuerpos legales que se preocupan de la prueba,
a saber el CC, Título XXI del Libro IV, artículos 1698 y siguientes, y el CPC, Títulos IX,
X y XI del Libro II, artículos 318 y siguientes.

c.- Teoría de la prueba.

A través de la teoría de la prueba la doctrina procesal intenta responder ciertas
interrogantes básicas, a saber: ¿Qué es la prueba? ¿Qué se prueba? ¿Quién prueba?
¿Cómo se prueba? y ¿Qué valor tienen los elementos de prueba?
Advertimos que las respuestas a estas interrogantes pueden variar según cual
sea el sistema dentro del cual están adscritas las reglas legales. Así, en el sistema de
prueba legal, concebido como un conjunto orgánico, cerrado y completo de reglas
jurídicas capaces de abarcar cualquier aspecto de la prueba en juicio, sólo puede
tener cabida una concepción jurídica de la prueba, con aportes legales, dogmáticos o
jurisprudenciales, dejando afuera otros campos como la lógica, la epistemología y la
psicología. En cambio, en su sistema de libertad probatoria, estos otros campos tienen
participación, de modo que la valoración de la prueba se sustrae del ámbito de las
meras reglas jurídicas (que pasan a ser solo una dimensión – aunque importante - del

63
fenómeno); ya no es el legislador quien fija legalmente el valor de la prueba, labor que
corresponde al juez.
En un sistema de libre valoración hay que recurrir también a métodos
provenientes de otros campos del pensamiento, ello a su vez nos remite fuera del
proceso, e incluso fuera del derecho. No se quiere decir con esto que el análisis
jurídico de la prueba carezca de sentido, sino que éste puede tener un significado no
marginal sólo en la medida en que sea integrado en un análisis adecuado de los
aspectos extrajurídicos del problema de la determinación del hecho.176
A continuación nos haremos cargo de estos temas en el contexto de un sistema
de prueba eminentemente legal, con algunos elementos de sana crítica.

c.1.- El objeto de la prueba.

Obedece a la interrogante: ¿Qué se prueba?, esto es, la materia sobre la cual
ella debe recaer; es aquello sobre lo cual ha de verificarse la demostración en el
proceso.
Como primera aproximación al tema podemos afirmar que el objeto de la
prueba está constituido por los “hechos” sustanciales (esenciales para la resolución
del conflicto), pertinentes (vinculados al conflicto) y controvertidos (que han sido
contradichos en cuanto a su existencia o circunstancias).
La norma jurídica, por regla general, no requiere de demostración material, sí
exige una operación intelectual de interpretación, a base de razonamientos o
argumentaciones. La ley se presume conocida de todos y, con mayor razón, por parte
del juez ante quien se la hace valer. Excepcionalmente, la ley será objeto de prueba
cuando se alegue su inexistencia, que el texto publicado no corresponde al
promulgado, o se alegue acerca de su vigencia.
El derecho extranjero es objeto de prueba y debe ser demostrado a través del
informe pericial.177 La costumbre también debe ser acreditada, más específicamente lo
que deben probarse son los hechos constitutivos de la costumbre. En materia civil, la
costumbre constituye derecho cuando la ley se remite a ella y en materia comercial, lo
constituye cuando la ley se remite a ella y en silencio de la misma, debiendo probarse
al tenor de lo que prescribe el artículo 5° del Código del ramo.
No son materia de prueba los hechos no discutidos, admitidos por las partes.
Tampoco lo son los hechos públicos o notorios, esto es, aquellos cuya
existencia es conocida por la generalidad de las personas en el tiempo y en el lugar en
que se produce la decisión, también aquellos que constan en fuentes de información
fidedignas.

176
En este sentido MICHELLE TARUFFO en “La Prueba de los Hechos”, Editorial Trotta, Madrid 2002,
página 23.
177
Art. 411 N° 2 CPC.

64
 En cuanto al hecho negativo, se afirma que no puede ser objeto de prueba
cuando existe imposibilidad material de probar. Pero nada obsta a que el litigante
puede probar una proposición afirmativa que implique la negativa. Por ejemplo, es un
hecho negativo la aseveración de que la parte no estuvo en esa ciudad ese día y a esa
hora, mas podrá acreditar que en esa oportunidad se encontraba en una ciudad
distinta.
En contrario se ha sostenido que no existe ninguna regla positiva ni lógica que
releve al litigante de producir la prueba de sus alegaciones. Y cuando se habla de que
las partes que afirman alguna cosa tienen el deber de probarla, se establece una regla
para el caso de que las proposiciones fueren expuestas en forma asertiva, sin que
nada se diga para el caso inverso, en que las proposiciones se formulen en forma de
negación.

c.2.- El peso de la prueba.

Obedece a la interrogante de ¿quién debe probar?
La carga de la prueba u onus probandi, permite determinar el litigante a quién
corresponderá probar un hecho controvertido, a fin de obtener una decisión favorable
a su pretensión o excepción.
La norma básica en este punto la encontramos en el artículo 1698, inciso
primero, del CC al disponer que: “incumbe probar las obligaciones o su extinción, al
que alega aquéllas o ésta”.
Lo que se establece en la disposición transcrita es de toda lógica: debe probar
la existencia de una obligación el que la alega, el que sostiene la existencia de una
relación de derecho, porque está afirmando algo que es excepcional, esto es que las
personas estén vinculadas por relaciones jurídicas. Por el contrario, si una persona
sostiene que la obligación existió, pero que fue extinguida o modificada, debe probar
su aserto, porque lo normal y corriente es que las obligaciones estén vigentes, que
produzcan plenos efectos jurídicos, que sean susceptibles de ser exigidas.
Es el criterio de la normalidad que subyace en el precepto indicado el que
rige como regla general en esta materia, de modo que todo aquel que entabla una
pretensión debe acreditar los enunciados fácticos que le sirven de fundamento; por el
contrario, todo aquel que pretenda excepcionarse, deberá justificar los hechos en que
hace consistir sus excepciones.
No es, entonces, el carácter de demandante o demandado el que determina el
peso de la prueba, sino la naturaleza de las proposiciones o afirmaciones que éstos
realizan. Por consiguiente, incumbe probar a aquél que realice una proposición
contraria al estado normal de las cosas, o que tienda a modificar o destruir una
situación adquirida.
En este mismo orden de ideas, se suele señalar que los hechos constitutivos,
que generan la obligación, afirmados por el actor deben ser probados por éste; por su

65
parte, los hechos impeditivos, que producen la nulidad o inexistencia de una
obligación, sostenidos por el demandado, deben ser probados por éste; lo mismo
ocurre con los hechos extintivos.
Eventualmente, estas reglas generales pueden verse alteradas ante la
existencia de presunciones legales. Como veremos más adelante las presunciones de
derecho, como no admiten prueba en contrario, implican una imposibilidad probatoria
para desvirtuar el hecho presumido; en cambio, las presunciones simplemente legales,
producen propiamente una alteración del peso de la prueba, admitiéndose en todo
caso prueba en contrario.

c.3.- Los elementos de prueba.

Obedece a la interrogante de ¿Cómo se prueba?
Se trata de los medios de que se valen las partes para demostrar la verdad de
sus afirmaciones.
Un elemento de prueba es todo instrumento, cosa o circunstancia en los cuales
el juez encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones de las partes.
En un sistema de prueba legal o tarifada, sin libertad de medios, estos
instrumentos se encuentran enumerados en forma taxativa por la ley, del mismo
modo, es el legislador el que asigna el valor de convicción de cada uno de ellos.
Por el contrario, en un sistema de libre valoración y libertad de medios, las
partes pueden servirse de cualquier medio para probar un hecho y cualquier hecho
puede ser probado por cualquier medio, correspondiendo al tribunal fijar
racionalmente el valor que asignará a cada elemento de convicción.
En nuestro procedimiento ordinario civil rige el sistema de prueba legal, por
ello la ley determina los medios de prueba que las partes podrán utilizar en juicio, a
saber:178
1.- Instrumentos públicos o privados;
2.- testigos;
3.- Presunciones;
4.- Confesión de parte;
5.- Informe de peritos; e
6.- Inspección personal del juez.

Se suelen clasificar los medios probatorios, según los diversos puntos de vista
del modo que sigue:
Medios probatorios preconstituidos y circunstanciales. Los primeros, son
aquellos que las partes crean al momento de la celebración de un negocio jurídico con
el objeto de proporcionarse, de antemano, un elemento de convicción para un eventual
juicio, por ejemplo: una escritura pública. Los segundos, son aquellos que nacen
178
Arts. 1698 inciso 2° CC y 341 del CPC.

66
después de producido un hecho y mediante los cuales se puede reconstruir éste, por
ejemplo: testigos y peritos.
Medios probatorios directos e indirectos. Los primeros son aquellos que
permiten al juez formarse su convicción por la observación personal y directa del
hecho cuestionado, por ejemplo: la inspección personal del tribunal. Los segundos, a
la inversa, son aquellos que permiten formar la convicción del tribunal a través de la
percepción o conocimiento de terceros, por ejemplo: testigos y peritos.
Medios probatorios que hacen plena prueba y los que hacen semi plena
prueba. Los primeros son aquellos que por sí solos acreditan la efectividad del hecho
cuestionado, sin necesidad de ir unidos o condicionados a otras circunstancias, por
ejemplo: la confesión que recae sobre hechos personales del confesante. Los segundos
son aquellos que por sí solos no bastan para dar por establecido un hecho y que
requieren de la concurrencia de otro medio probatorio para que así la prueba sea
completada; sirven de base a presunciones judiciales.

c.4.- Las reglas reguladoras de la prueba.

Dentro de las numerosas y variadas disposiciones de orden sustantivo y
procesal que regulan el instituto de la prueba, hay algunas de excepcional
importancia, las cuales reciben el nombre de reglas o leyes reguladoras de la prueba.
Son aquellas que tienen como misión fundamental enumerar los medios
probatorios, determinar su eficacia o mérito probatorio particular y resolver sobre cuál
de ellos debe primar en caso de ser contradictorios.
Si bien los hechos que se dan por establecidos en la sentencia escapan al
control de la casación en el fondo, pues es un recurso de mero derecho. Sin embargo,
si los hechos se han establecido con infracción a estas reglas reguladoras de la
prueba, procede el recurso de casación en el fondo, pues, en tal caso, hay infracción
de ley con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.
Esta infracción de ley puede haberse producido al dar por establecidos hechos
por un medio probatorio no contemplado expresamente por el legislador; o
atribuyéndole a los medios probatorios un valor o eficacia diverso al que le señala la
ley; o dándole preferencia a un medio probatorio sobre otro, en circunstancias que, de
acuerdo a aquélla, tiene mayor valor este último sobre el primero. 179
Al acogerse el recurso nuestro máximo tribunal tiene que dar por establecidos
nuevos hechos, haciendo adecuada aplicación de estas leyes, con lo cual tendrá que

179
La Excma. Corte Suprema ha resuelto que las leyes reguladoras de la prueba constituyen normas
básicas de juzgamiento, que contienen obligaciones, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse
los sentenciadores; su infracción se produce cuando la sentencia quebranta o se aparta de tales
limitaciones, pero no se infringen cuando los jueces ponderan los elementos de hecho y llegan a
conclusiones determinadas. Los jueces sentenciadores son soberanos en relación con los hechos y éstos
no pueden ser alterados por el tribunal de casación. RDJ, 1987, tomo LXXXIV, 2ª parte, sección 1ª, pág.
95, considerando 5°.

67
variar forzosamente la conclusión o parte resolutiva, que deberá contener la nueva
sentencia.

d.- Recepción de la causa a prueba.

Una vez vencido el período de discusión, el artículo 318 del CPC impone al
tribunal la obligación de examinar el expediente para determinar si existe controversia
sobre hechos sustanciales y pertinentes.
Si estima que no los hay, citará a las partes para oír sentencia. En cambio, si
estima que existen hechos controvertidos que tengan el carácter de sustanciales y
pertinentes, recibirá la causa a prueba y fijará los hechos sobre los que ella debe
recaer.
La resolución en que explícita o implícitamente se niega el trámite de recepción
de la causa a prueba es apelable.180 Hace excepción a esta regla la resolución en que
se accede a la petición de las partes en el sentido de fallar la causa sin más trámite.

d.1.- La resolución que recibe la causa a prueba.

Debe ser pronunciada por el tribunal después de haber examinado por sí
mismo los antecedentes y de haber llegado a la conclusión de que hay o puede haber
controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente en el juicio.181
Esta sentencia interlocutoria de segunda clase debe contener dos requisitos o
menciones esenciales, esto es:
 La orden de recibir la causa a prueba y
 La fijación o determinación de los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos sobre los cuales deberá recaer la prueba.
Además, se suele agregar la audiencia en que se recibirá la prueba
testimonial.182 Esta resolución debe notificarse por cédula a las partes.183
La sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba, es susceptible de
reposición y apelación. Ambos recursos pueden perseguir una triple finalidad, a saber:
la modificación de los hechos fijados, la eliminación de alguno, o la agregación de
otros. La reposición debe interponerse dentro de tercero día y la apelación sólo puede
interponerse en el carácter de subsidiaria de la reposición y para el caso que ésta no
sea acogida. La apelación se concederá en el sólo efecto devolutivo.184
Se trata de una reposición especial, pues:

180
Art. 326 inciso 1°, parte primera, CPC.
181
Para Couture prueba pertinente es aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que son
verdaderamente objeto de prueba. Prueba impertinente es, por el contrario, aquella que no versa sobre las
proposiciones y hechos que no son objeto de determinación. Una prueba sobre un hecho no articulado en
la demanda o en la réplica por el actor, o en la contestación y en la dúplica por el demandado, es prueba
impertinente. También lo es la que versa sobre hechos que han sido aceptados por el adversario.
182
Art. 369 CPC.
183
Art. 48 CPC.
184
Art. 319 CPC.

68
 1.- Procede contra una sentencia interlocutoria, en circunstancias que, por
regla general, sólo los autos y decretos son susceptibles de esta clase de recursos; 185
2.- El plazo para interponerla es de tres días, no obstante que por regla general
el plazo es de cinco días; y
3.- El tribunal puede resolverla de plano, o bien, darle tramitación de
incidente, en circunstancias que la reposición debe ser siempre resuelta de plano, por
lo menos cuando no se invocan nuevos antecedentes.
La apelación también tiene reglas especiales:
1.- Sólo puede interponerse en el carácter de subsidiaria de la reposición
pedida y para el caso de que ésta no sea acogida;
2.- Debe ser interpuesta dentro de tercero día, en circunstancias que el plazo
general para apelar es de cinco días;186 y
3.- Se concede en el sólo efecto devolutivo, siendo que la regla general que la
apelación se conceda en ambos efectos.187
Como consecuencia de estos recursos pueden darse dos situaciones diversas.
En primer lugar, puede ocurrir que el tribunal acceda a la reposición solicitada, o sea,
acepta modificar los hechos controvertidos fijados, eliminar alguno o algunos de ellos,
o bien agregar otros. En tal caso, no necesita pronunciarse, además, sobre la
apelación subsidiaria. Pero la otra parte litigante, que estaba conforme con la
primitiva resolución que recibió la causa a prueba, puede apelar de la resolución que
viene a modificarla, apelación que deberá serle concedida sólo en el efecto
devolutivo.188
En una segunda situación, el tribunal a-quo no accede a la reposición
solicitada, o sea, no acepta modificar los hechos controvertidos, eliminar algunos o
agregar otros. En tal caso, deberá pronunciarse sobre la apelación subsidiaria, la que
concederá en el solo efecto devolutivo. El tribunal ad-quem, por su parte, podrá
confirmar o revocar la resolución apelada. Si confirma, no hay inconveniente alguno,
ya que, una vez devueltas las compulsas, se agregarán al expediente, y el
procedimiento seguirá su marcha normal, pero, si a la inversa, se revoca, se presenta
el inconveniente que el término probatorio puede estar vencido, en circunstancias que
se necesita rendir prueba al tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal
superior. La solución, en este caso, está en la concesión de un término especial de
prueba por el número de días que fije prudencialmente el tribunal a-quo y que no
podrá exceder de ocho.189

d.2.- Ampliación de la prueba por la ocurrencia de hechos nuevos.

185
Art. 181 CPC.
186
Art. 189 CPC.
187
Art. 195 CPC.
188
Art. 326 inciso 1°, parte final, CPC.
189
Art. 339 inciso 4° CPC.

69
 Esta institución tiene lugar en dos casos determinados, a saber: cuando
dentro del término probatorio ocurre algún hecho sustancialmente relacionado
con el asunto que se ventila; o bien, cuando se trata de hechos verificados y no
alegados antes de recibirse a prueba la causa y el que los aduce jura que sólo
entonces han llegado a su conocimiento.190
Se pretende así ampliar los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos,
señalados en la resolución que recibe la causa a prueba como objeto de ella, con
nuevos hechos, no importando que las partes ya hubieren preparado la prueba
testimonial mediante la presentación de la minuta de puntos de prueba y lista de
testigos.
La petición de ampliación de la prueba se tramita en conformidad a las reglas
generales de los incidentes, pero en ramo separado y sin suspender el término
probatorio.191 Sin embargo, la otra parte, al responder el traslado recaído en la
solicitud de ampliación, puede también alegar hechos que reúnan las condiciones
antes señaladas, o que tengan relación con los que en dicha solicitud se mencionan.192
En todo caso, este derecho de las partes litigantes para solicitar ampliación de
la prueba se entiende con las limitaciones establecidas en el artículo 86 del CPC. 193 En
otras palabras, todos los incidentes de ampliación de la prueba, cuyas causas existan
simultáneamente, deberán promoverse a la vez; pues, en caso contrario, serán
rechazados de oficio por el tribunal, salvo que se trate de hechos esenciales para la
ritualidad o marcha del juicio.
La resolución que da lugar a la ampliación de la prueba en los términos
indicados es inapelable.194 Dicha resolución debe conceder un término especial de
prueba que se regirá por las normas del artículo 90 del CPC, limitándose a 15 días el
plazo total que establece en su inciso tercero y sin perjuicio de lo prescrito en el
artículo 431 del CPC.195

d.3.- Práctica de diligencias probatorias.

Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que
conoce de la causa, notificado a las partes.196

190
Art. 321 CPC.
191
Art. 322 inciso 2° CPC.
192
Art. 322 inciso 1° CPC.
193
Art. 322 inciso 3° CPC.
194
Art. 326 inciso 2°, parte final, CPC.
195
Art. 327 CPC.
196
Art. 324 CPC.

70
 La resolución que dispone la práctica de una diligencia probatoria es
inapelable.197
Esta disposición revela el carácter esencialmente contradictorio que presenta el
juicio, tanto en su período o fase de discusión, cuanto en su período de prueba,
puesto que cada medio probatorio producido por una parte se halla sujeto al control
de la otra.
En los tribunales colegiados podrán practicarse las diligencias probatorias ante
uno solo de sus miembros comisionado al efecto. 198 Se trata de una facultad y no de
una obligación, que tiende a facilitar en funcionamiento de este tipo de tribunales.

d.4.- El término probatorio.

d.4.1.- Concepto.
Es el espacio de tiempo destinado a que las partes suministren las pruebas al
tenor de los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos.
Constituye una segunda etapa del procedimiento ordinario y su finalidad es la
de permitir a los contendientes, en un período determinado, ofrecer y rendir todos los
elementos de prueba que la ley pone a su disposición y que crean convenientes de
acuerdo a su estrategia.
Como veremos más adelante, el término probatorio es fatal para los efectos de
ofrecer y rendir la prueba testimonial, la cual sólo puede practicarse dentro de él. 199
En cambio, los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio en
primera instancia, hasta el vencimiento del término probatorio. 200 Concerniente a las
demás pruebas, ellas sólo deberán solicitarse en primera instancia dentro del término
probatorio si no hubieren sido pedidas con anterioridad a su iniciación. 201 Coincidente
con ello, respecto de la absolución de posiciones puede solicitarse en cualquier estado
del juicio y sin suspender por ella el procedimiento, hasta el vencimiento del término
probatorio en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda. 202
Por otra parte, el reconocimiento pericial podrá decretarse de oficio en cualquier
estado del juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del término
probatorio.203

d.4.2.- Características.
En primer lugar es, desde luego, un término legal, por cuanto la propia ley se
encarga de señalar su duración (normalmente 20 días); pero también puede ser
197
Art. 326 inciso 2° CPC.
198
Art. 325 CPC.
199
Art. 340 CPC.
200
Art. 348 CPC.
201
Art. 327 inciso 1° CPC.
202
Art. 385 inciso 2° CPC.
203
Art. 412 inciso 1° CPC.

71
judicial, ya que el juez está facultado para señalar términos especiales de prueba; e
incluso puede ser convencional, pues, por acuerdo unánime de las partes se puede
reducir su duración.204
En segundo lugar es un término común, pues comienza a correr con la última
notificación.205 Y ¿cuál es esta última notificación? No puede ser otra que la señalada
en el artículo 320 del CPC, si se desea darle a este precepto una aplicación armónica
en relación con el artículo 327 del mismo cuerpo legal, o sea, la notificación de la
resolución que recibe la causa a prueba en caso de que no haya sido objeto de
recursos, o bien, en caso de que lo hubiere sido, la de la resolución que se pronuncia
sobre la última solicitud de reposición.
En tercer lugar, es un plazo fatal para rendir la prueba testimonial, 206 para
acompañar los documentos y para solicitar la realización de las otras diligencias
probatorias.
Por último, es un término que no se suspende en caso alguno, salvo que todas
las partes lo pidan.207

d.4.3.- Clases de Términos Probatorios.

Nuestra ley procesal civil reconoce tres clases de términos probatorios: el
término probatorio ordinario (art. 328 CPC); el término probatorio extraordinario (arts.
329 al 338 CPC); y el término probatorio especial (arts. 339 y 340 CPC).

El término probatorio ordinario.

Constituye la regla general y su duración, por expresa disposición de la ley, es
de 20 días, a menos que por acuerdo unánime de las partes, se reduzca este plazo. 208
Por tratarse de un plazo legal y de días se suspende durante los feriados; 209 se
comienza a contar desde la última notificación por cédula de la resolución que recibió
la causa a prueba, o desde la notificación por el estado diario de la resolución que se
pronunció sobre la última solicitud de reposición de la resolución anterior; 210 y se
extingue al vigésimo día hábil para los efectos de rendir prueba testimonial. 211
Normalmente está destinado a rendir toda clase de pruebas dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, pero también se puede
rendir prueba en cualquier parte de la República y fuera de ella.212

204
Art. 328 inciso 2° CPC.
205
Art. 327 CPC.
206
Art. 340 inciso 1° CPC.
207
Art. 339, inciso 1° CPC.
208
Art. 328 CPC.
209
Art. 66 CPC.
210
Art. 320 inciso 1° CPC.
211
Art. 340 inciso 1° CPC.
212
Art. 334 CPC.

72
 En la práctica el término ordinario es insuficiente para rendir pruebas fuera
del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio, y de allí la existencia de los
términos de prueba extraordinario y especiales.

El Término probatorio extraordinario.

Es aquel plazo destinado a rendir prueba en un territorio jurisdiccional diverso
al que se sigue el juicio o fuera del territorio de la República. En este caso se
aumentará el término ordinario con un número de días igual al que concede el artículo
259 para aumentar el emplazamiento.213
De lo dicho podemos apreciar que el término probatorio extraordinario es de
dos clases, a saber: uno destinado a rendir prueba en otro territorio jurisdiccional
pero dentro de la República y el otro para rendir prueba fuera de la República. Tiene
importancia esta distinción, pues estas hipótesis difieren en cuanto a los requisitos de
procedencia, a la caución que debe otorgarse y a la tramitación que debe darse a la
solicitud respectiva.
El término extraordinario de prueba está constituido por el término ordinario
de prueba, de 20 días, ampliado con un número de días igual al que concede el
artículo 259 del CPC para aumentar el término de emplazamiento; y este aumento
extraordinario comienza a correr una vez que se ha extinguido el término ordinario,
sin interrupción, y sólo durará para cada localidad el número de días fijado en la tabla
respectiva.214
Es obvio que, una vez vencido el término probatorio ordinario, sólo podrá
rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se haya otorgado aumento
extraordinario del término.215
El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la República se
concederá siempre que se solicite, antes del vencimiento del término ordinario e
indicando el lugar en que dicha prueba debe rendirse, previa citación; salvo, que haya
justo motivo para creer que se pide maliciosamente o con el sólo propósito de demorar
el curso del juicio.216
En cambio, no se concederá el aumento extraordinario para rendir prueba
fuera de la República, sino cuando concurren las circunstancias siguientes:217
213
Art. 329 CPC. No sólo es procedente en el procedimiento ordinario de mayor cuantía, sino también en
el procedimiento ordinario de menor cuantía (no pudiendo exceder en total de 20 días, art. 698 N° 3
CPC); en el procedimiento sumario (sin que pueda exceder de 30 días, arts. 682 y 90 CPC); en los juicios
de hacienda (art.748 CPC); en los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio perpetuo (art. 753
CPC); en los juicios sobre cuentas (art. 693 y siguientes CPC); en los juicios sobre alimentos; en los
juicios sobre pago de ciertos honorarios (art. 697 CPC); en los juicios seguidos ante árbitros de derecho,
tramitados de acuerdo a procedimientos en que procede el aumento extraordinario (arts. 223 inciso 2° del
COT y 628 CPC); y en el juicio ejecutivo (el aumento no podrá exceder en total de 20 días y siempre que
lo pida el ejecutante, art. 468 CPC).
214
Art. 333 CPC.
215
Art. 335 CPC.
216
Arts. 330, 332 y 336 CPC.
217
Art. 331 CPC.

73
 1ª.- Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del
expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias
solicitadas han acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias, o que
allí existen los medios probatorios que se pretende obtener;
2ª.- Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el
solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y
3ª.- Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia
o se justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus
declaraciones.
Además, el tribunal exigirá, para dar curso a la solicitud, que se deposite en la
cuenta corriente del tribunal la cantidad contemplada en el artículo 338 inciso 1° del
CPC.
De cumplirse los requisitos señalados precedentemente, el tribunal decretará el
aumento con audiencia de la contraparte, 218 esto es, no se concede desde luego sino
que es preciso oír previamente a la parte contraria, a la cual se le conferirá traslado
por tres días de esta petición, y con lo que esta exponga o transcurrido el plazo sin
que nada señale, el tribunal resolverá la solicitud. Estos incidentes se tramitarán en
pieza separada y no suspenderán el término probatorio; pero, con todo, no se contarán
en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el incidente sobre
concesión del mismo.219
La parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para rendir
prueba en otro territorio jurisdiccional, pero dentro de la República y no la rinda o
sólo rinda una impertinente, será obligada a pagar a la otra parte los gastos que ésta
haya hecho para presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio
de mandatario. Esta condenación se impondrá en la sentencia definitiva y podrá el
tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haberla rendido por motivos
justificados.220
En cambio, la parte que haya obtenido aumento extraordinario del término
para rendir prueba fuera de la República y no la rinda, o sólo rinda una impertinente,
fuera de incurrir en la misma sanción anterior, y en las condiciones ya señaladas,
perderá, además, la consignación efectuada, si resulta establecida en el proceso
alguna de las circunstancias siguientes:221
1ª.- Que no se haya hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida;
2ª.- Que los testigos señalados, en el caso del artículo 331, no tenían
conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos; y
3ª.- Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se
ha pedido que se practiquen las diligencias probatorias.
218
Art. 336 inciso 1° CPC.
219
Art. 336 incisos 2° y 3° CPC.
220
Art. 337 CPC.
221
Art. 338 inciso 2° CPC.

74
 El término probatorio especial.
Tiene como fuente una resolución judicial y es supletorio de los anteriores.
Su fundamento radica en el hecho de que el término probatorio ordinario no se
suspende en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan,222 ni siquiera con motivo
del incidente de ampliación de la prueba y del incidente de aumento extraordinario;
debiendo, por lo demás, todos los incidentes que se formulen durante dicho término o
que se relacionen con la prueba tramitarse en cuaderno separado. Mientras tanto
puede ocurrir algún accidente o entorpecimiento que impida rendir la prueba, por
razones ajenas a la parte, y no es justo dejarla sin oportunidad de rendirla. Este
inconveniente se salva mediante la petición y concesión de un término probatorio
especial.
El término especial de prueba se concede en los siguientes casos:
1°.- Si durante el término probatorio ocurren entorpecimientos que
imposibiliten la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún
lugar determinado, en cuyo caso podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término
especial por el número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir
prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera.223
Para tener derecho a solicitar este término especial de prueba es necesario que
la parte reclame del obstáculo que impide la prueba en el momento de presentarse o
dentro de los tres días siguientes.224
2°.- Deberá concederse un término especial de prueba por el número de días
que fije prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho, cuando tenga
que rendirse nueva prueba, de acuerdo con la resolución que dicte el tribunal de
alzada, acogiendo la apelación subsidiaria a que se refiere el artículo 319 del CPC. 225
A diferencia del caso anterior, para hacer uso de esta facultad no se requiere de
reclamación previa; y, en todo caso, la prueba ya producida, y que no esté afectada
por la resolución del tribunal de alzada tendrá pleno valor.
3°.- Si la prueba testimonial se ha comenzado a rendir en tiempo hábil y no se
concluye en él por impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte
interesada, podrán practicarse dentro de un breve término que el tribunal señalará,
por una sola vez, para este objeto. Es preciso reclamar del entorpecimiento dentro del
probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento. 226
4°.- Si el motivo del entorpecimiento es la inasistencia del Juez de la causa,
debe el Secretario, a petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en

222
Art. 339 inciso 1° CPC.
223
Art. 339 inciso 2° CPC.
224
Art. 339 inciso 3° CPC.
225
Art. 339 inciso final CPC.
226
Art. 340 inciso 2° CPC.

75
el proceso y con el mérito de este certificado fijará el tribunal nuevo día para la
recepción de la prueba.227
5°.- Siempre que el legislador así lo establezca, por ejemplo: artículos 159
inciso 4°, 376 y 402 del CPC.

e.- Los medios de prueba en particular.

Recordemos que medio de prueba es todo instrumento, cosa o circunstancia en
los que el juez encuentra los motivos de su convicción.
Como en nuestro procedimiento ordinario rige el sistema probatorio legal o
tarifado, es la ley la que señala taxativamente los elementos de prueba de que pueden
hacer uso los litigantes, en apoyo de sus pretensiones y excepciones.228

e.1.- La prueba instrumental.

Concepto.
Es aquella que se produce por medio de instrumentos. Se le llama también
prueba documental o literal.
Instrumento, a su vez es sinónimo de documento, y se define como todo escrito
en que se consigna un hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad
que produce efectos jurídicos.
También se ha dicho que documento, en sentido amplio, es toda
representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación
del pensamiento. Dentro de este concepto amplio no sólo caben las representaciones
escritas, denominadas instrumentos, que no son más que una especie de los
documentos, sino que también los otros documentos de carácter no instrumental
como son las fotografías, películas, cintas magnetofónicas, discos, radiografías,
electrocardiogramas, planos, cuadros, dibujos, etc.
Este elemento de prueba pertenece a los preconstituidos, o sea, aquellos que
crean las partes, al momento de la celebración de un negocio jurídico, con el objeto de
proporcionarse de antemano un elemento de convicción para el evento de un juicio
posterior.
Este elemento probatorio no recibe los reparos de la prueba testimonial, ya
decía Montesquieu: “La escritura es un testigo que difícilmente se corrompe”. Según
Devis Echandía: “los documentos suministran una representación permanente y
relativamente segura de los hechos que pueden interesar más tarde en un proceso o
que suelen hacerse valer en las relaciones de sociedad extraprocesalmente, por lo cual
es enorme su importancia como instrumento de certeza jurídica, de realización
227
Art. 340 inciso final CPC.
228
Arts. 1698 inciso 2° CC y 341 CPC. Sin embargo la jurisprudencia, frente a situaciones especiales ha
considerado otros elementos de prueba, encasillándolos dentro de los medios probatorios clásicos. Así la
fotografía o la radiografía, como prueba instrumental.

76
espontánea y pacífica de los derechos. De ahí la tendencia inmemorial a exigir el
escrito como prueba de ciertos actos jurídicos e inclusive como requisito para su
nacimiento y validez, que en el derecho moderno ha disminuido en cuanto a lo
primero y se ha acentuado para lo segundo. La importancia del documento es
consecuencia lógica de sus múltiples funciones”.

Clasificación.
Este medio de prueba admite diversas clasificaciones según sean los puntos de
vista desde los cuales se las formule.
Así, según la función que desempeñan, los instrumentos se dividen en
documentos creados por vía de prueba (ad probationem) y por vía de solemnidad
(ad solemnitatem). Los primeros sirven para acreditar o probar un hecho; los
segundos, en cambio, están destinados a observar una solemnidad o formalidad legal
que proporciona eficacia al acto o contrato y sirven también para acreditarlo.
En atención a su autenticidad, los instrumentos se dividen en públicos y
privados. Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario.229 Instrumento privado, en cambio, es aquel que
deja constancia de un hecho sin solemnidad legal alguna. Esta clasificación es
relevante en atención al diverso valor probatorio que la ley asigna a una y otra clase de
documentos.
El funcionario que interviene en la autorización de un instrumento público es
diverso según sea la naturaleza de éste, 230 mas debe ser competente, es decir,
facultado expresamente por la ley para este efecto; debe actuar dentro del marco de
sus atribuciones o deberes y en el territorio jurisdiccional asignado.
Las solemnidades legales varían según la naturaleza del instrumento público.
Una especie de instrumento público es la escritura pública, definida como
aquel instrumento público o auténtico otorgado ante notario competente e incorporado
en su protocolo o registro público. 231 No debe confundirse con el documento
protocolizado, esto es, un documento agregado al final del registro de un notario, a
pedido de quien lo solicita.232 A través de la protocolización el instrumento privado
adquiere fecha cierta respecto de terceros, 233 además, algunos documentos privados
una vez protocolizados pasan a tener la misma fuerza que un documento público. 234

229
Art. 1699 inciso 1° CC.
230
Así, en las sentencias será el juez, cuya firma es también autorizada por el secretario; en las escrituras
públicas intervendrá un notario; en las partidas de estado civil actuará el oficial de Registro Civil, etc.
231
Arts. 1699 inciso 2° CC y 403 COT.
232
Arts. 415 inciso 1° y 420 COT.
233
Art. 419 COT.
234
Así ocurre con los testamentos cerrados y abiertos en forma legal; los testamentos solemnes abiertos,
que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado, a más tardar, dentro
del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento; los testamentos menos solemnes o privilegiados que
no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente; las actas de oferta de pago; y
los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y traducciones efectuadas por el intérprete

77
 También existen documentos privados autorizados por un notario.

Iniciativa en la prueba documental.

Por regla general, cada litigante presenta en juicio los instrumentos que tenga
en su poder como medio probatorio de sus enunciados fácticos. Materialmente ello se
efectúa a través de una solicitud escrita, adjuntando los documentos ofrecidos.
Sin embargo, hay veces en que los documentos no se encuentran en poder de
la parte que desea utilizarlos como medios de prueba, sino en manos de la contraparte
o de un tercero. En esos casos la ley establece un procedimiento especial, que recibe el
nombre de exhibición de instrumentos.235
La exhibición se decreta a petición de parte, y el tribunal para ordenarla debe
constatar la concurrencia de dos requisitos:
1°.- Que los documentos tengan relación directa con la cuestión debatida; y
2°.- Que los documentos no revistan el carácter de secretos o confidenciales.
Los documentos cuya exhibición se solicita podrán existir en poder de la otra
parte o de un tercero. Naturalmente que si se niega por la contraparte o por el tercero
la existencia de estos documentos en su poder, se habrá suscitado un incidente
previo, que será necesario resolver a la luz de las pruebas que sobre el particular se
suministren.
Los gastos que la exhibición genere serán de cuenta del que la solicite, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre el pago de costas en la sentencia definitiva.
Ahora bien, la exhibición consiste en mostrar el documento al tribunal y
agregar copia autorizada de él al expediente; pero cuando ella deba hacerse por un
tercero, podrá éste exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de los
instrumentos por un ministro de fe.
Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, las sanciones serán diversas según
se trate de la contraparte o de un tercero. Si la contraparte es la desobediente, incurre
en doble sanción, a saber: 1) podrá imponérsele multa o arrestos hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el
apercibimiento; y 2) Perderá el derecho de hacer valer los documentos cuya exhibición
se le ha ordenado.236
Si el desobediente es un tercero sólo podrá apremiársele con multa o arresto.
Por último, la iniciativa de la prueba instrumental puede corresponderle al
propio juez cuando, puesto el proceso en estado de sentencia, ordene como medida

oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que hayan
servido para otorgar escrituras en Chile.
235
Art. 349 CPC.
236
Salvo que la otra parte los haga valer también en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de
manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la
solicitud de exhibición (art. 277 CPC).

78
para mejor resolver la agregación de cualquier documento que estime necesario para
esclarecer el derecho de los litigantes.237

Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental.

Por la importancia de este medio probatorio el legislador confiere a las partes
una amplia oportunidad para rendirlo. En efecto, los documentos pueden presentarse
en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera
instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia.238
En todo caso, la agregación de los documentos que se presenten en segunda
instancia no suspenderán la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla sino
después de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella.239
Resuelve así el legislador, de manera práctica, el posible conflicto que pudiere
originarse con la presentación a última hora de documentos en la segunda instancia
que exigen, como se comprende, citación previa: la causa siempre se ve, pero el
tribunal no puede fallarla mientras no venza el plazo de la citación.
Ahora, si la agregación de los instrumentos al proceso se decreta como medida
para mejor resolver, ella se producirá una vez citadas las partes para oír sentencia, en
primera instancia, y terminada la vista de la causa, en segunda, pues estas medidas
las decreta el tribunal cuando el proceso está en estado de sentencia.240

Instrumentos extendidos en lengua extranjera.

Se trata de documentos, públicos o privados, otorgados en idioma diverso del
castellano. Con motivo de su presentación a juicio pueden presentarse dos
situaciones:
1ª.- Que la parte acompañe el instrumento y su correspondiente traducción.
En este caso la traducción valdrá, salvo que la parte contraria exija, dentro de seis
días, que sea revisada por un perito que el tribunal designe, a costa del que presentó
el documento, sin perjuicio de lo que resuelva respecto de las costas en la sentencia. 241
2ª.- Que la parte acompañe el instrumento, pero sin traducción alguna. En
este caso el tribunal, de oficio, mandará traducir el documento por el perito que
designe, a costa del que lo presentó, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en
la sentencia.242
En resumen, la agregación de un documento en juicio, en parte de prueba,
extendido en idioma extranjero implica el cumplimiento de una formalidad extra, cual

237
Art. 159 N° 1° CPC.
238
Arts. 348 inciso 1° y 207 inciso 1° CPC.
239
Art. 348 inciso 2° CPC.
240
Art. 159, inciso 1° N° 1, CPC.
241
Art. 347 inciso 2° CPC.
242
Art. 347 inciso 1° CPC.

79
es su traducción, para colocar así al juez en condiciones de apreciar su contenido, la
que es efectuada de conformidad a lo expresado en los dos casos antes señalados.

Los instrumentos públicos.

Como ya señalamos, instrumento público o auténtico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario; pero como, por regla general, esta
clase de instrumentos, por su excepcional importancia, se otorgan en una matriz y en
seguida se da copia de ellos y, además, cuando es necesario utilizarlos en juicio hay
que acompañarlos materialmente, la ley procesal se ha visto en la necesidad de
precisar concretamente que instrumentos se consideran públicos o auténticos ante los
tribunales.
Se consideran como instrumentos públicos en juicio los documentos originales
o las copias dadas en determinadas condiciones, siempre que en su otorgamiento se
hayan cumplido las disposiciones legales que les confieran este carácter:243
1°.- Los documentos originales.
El instrumento público pudo haberse otorgado en una matriz o protocolo o sin
ella. En el primer caso, la matriz o protocolo será el instrumento original, que se
mantendrá allí, pudiendo los interesados obtener copias autorizadas de ellos. En el
segundo caso, el instrumento mismo será el documento original y éste podrá
acompañarse a juicio.
2°.- Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que
hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se
hacen valer.
3°.- Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como
inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le
dio conocimiento de ellas.
Se trata de copias simples, otorgadas sin autorización de funcionario
competente ni con sujeción a las formalidades legales de rigor, respecto de las cuales,
acompañadas a juicio con citación, la parte contraria no las objeto, razón por la cual
según la ley se consideran como instrumento público en el pleito.244
4°.- Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y
halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la
parte contraria.
Se trata de una copia simple que, acompañada al expediente en parte de
prueba, es objetada dentro del plazo de tres días como inexacta por la contraria. En
243
Art. 342 CPC.
244
Se ha resuelto que el hecho que los documentos acompañados sean fotocopias no constituye causal
legal de objeción. Tampoco lo es el hecho que a la demandada no le conste la veracidad, autenticidad e
integridad de dichas copias, atendido lo establecido en los artículos 342 y 346 del CPC. El hecho de
emanar de terceros y ser impertinentes al juicio, es materia que tiene que ver con el valor probatorio de
los documentos, alegaciones que, en consecuencia, tampoco constituyen causal legal de objeción (SCS,
RDJ, 1996, Tomo XCIII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 79, considerando 7°).

80
este evento, la parte que acompaña el instrumento deberá pedir un cotejo de
instrumentos, esto es, una diligencia judicial destinada a comparar la copia simple
del instrumento acompañado con el documento original o con una copia autorizada
que haga fe respecto de la contraria y efectuada por el funcionario competente, esto
es, el juez o cualquier ministro de fe designado por el tribunal, como un notario, un
receptor o el secretario del tribunal.245
5°.- Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio,
autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los
originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior.
En el fondo se trata de una medida para mejor resolver.246
La ley se pone en el caso de que las copias acompañadas sólo contengan una
parte del instrumento original; copias incompletas aunque no inexactas. En cuyo
caso, cualquiera de los interesados en el pleito podrá exigir que se agregue el todo o
parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de
costas en la sentencia.247
6°.- Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica
avanzada.248
Presentado un documento de este tipo a juicio, el tribunal citará para el 6° día
a todas las partes a una audiencia de percepción documental. En caso de no contar
con los medios técnicos electrónicos necesarios para su adecuada percepción,
apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado de no
concurrir a la audiencia con dichos medios.249
Tratándose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la
audiencia tendrá lugar donde éstos se encuentren, a costa de la parte que los
presente.250
En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas
generales, el tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a
costa de la parte que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre
pago de costas. El resultado de la prueba complementaria de autenticidad será
suficiente para tener por reconocido o por objetado el instrumento, según
corresponda.251

245
Art. 344 CPC.
246
Art. 159 N° 1° CPC.
247
Art. 343 CPC.
248
Numeral agregado por el artículo 1°, número 1), de la Ley N° 20.217, publicada en el Diario Oficial de
12 de noviembre de 2007. Ver Ley N° 19.799 sobre Documento Electrónico, Firma Electrónica y los
Servicios de Certificación de dichas Firmas.
249
Art. 348 bis, inciso 1°, CPC.
250
Art. 348 bis, inciso 2°, CPC.
251
Art. 348 bis, inciso 3°, CPC.

81
 Para los efectos de proceder a la realización de la prueba complementaria de
autenticidad, los peritos procederán con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 a
423 del CPC.252

Instrumentos públicos otorgados en el extranjero.253

El artículo 17 del CC dice: “la forma de los instrumentos públicos se determina
por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las
reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento”. Agrega que “La forma se refiere a
las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en tales instrumentos se
exprese”.
De la disposición transcrita resulta que los requisitos que deben concurrir para
que tengan valor en Chile los documentos otorgados en el extranjero son: que la forma
de ellos se ajuste a la del país donde se otorgó y que se acredite su autenticidad, vale
decir el hecho de haber sido otorgados realmente de la manera que en los
instrumentos se expresa.
El procedimiento tendiente a obtener la autenticidad de un instrumento
público otorgado en el extranjero se denomina legalización.
Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse
debidamente legalizados, o sea, que para que tengan valor en juicio es necesario que
previamente hayan sido sometidos a ciertos procedimientos destinados a acreditar su
autenticidad, vale decir, el hecho de haber sido realmente otorgados y de la manera
que en ellos se expresa. Debe constar su carácter público y la verdad de las firmas de
las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los
funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará
en Chile por alguno de los medios siguientes:
1°.- El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el
país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo
certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;
2°.- El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga
acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso
la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca
el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio
de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y
3°.- El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el gobierno del
país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de la República.

252
Art. 348, inciso 4°, CPC.
253
Art. 345 CPC.

82
 En consecuencia, los procedimientos de legalización antes señalados son
esencialmente administrativos y se componen de dos etapas o partes. La primera,
destinada a hacer constar en el instrumento mismo el carácter público y la verdad de
las firmas de las personas que aparecen autorizándolo. La segunda, en cambio,
procura hacer constar también en el instrumento el carácter público y la verdad de las
firmas de los funcionarios que aparecen atestiguando las dos primeras circunstancias.
La primera etapa escapa, pues, a nuestro legislador y se rige por las leyes o las
prácticas del país en donde se ha otorgado el documento público que se trata de
legalizar; y la segunda, por el contrario, cae de lleno en el ámbito de nuestra
legislación, o sea, del precepto procesal civil.
Es del caso hacer notar que determinados instrumentos públicos, si bien han
sido otorgados fuera de Chile, no necesitan de los trámites de la legalización para ser
acompañados válidamente en juicio. Se trata de instrumentos que pueden otorgar
nuestros agentes diplomáticos o consulares en el extranjero destinados a producir
efecto en Chile, por ejemplo: una escritura pública otorgada ante un cónsul chileno.

Manera de acompañar los instrumentos públicos en juicio.

Los instrumentos públicos se acompañan en juicio con citación de la parte en
contra de la cual se hacen valer.
En verdad no existe una disposición legal expresa que consagre la anterior
manera de proceder, pero ella se deduce de lo preceptuado en los artículos 342 N° 3° y
4°, 795 N° 5° y 800 N° 2° del CPC. Esta expresión citación debe entenderse en el
sentido señalado en el artículo 69 del mismo texto legal, o sea, que la parte en contra
de la cual se presenta el instrumento público tiene un plazo fatal de tres días para
impugnarlo.
Ahora bien, desde el momento en que la citación de la contraria, respecto del
documento acompañado, es un trámite o diligencia esencial, su omisión permite
deducir recurso de casación en la forma en contra de la sentencia que se dicte en
estas condiciones, esto es, ponderando el mérito probatorio del instrumento sin
haberle dado la oportunidad a la parte contraria de impugnarlo.
A la inversa, si el documento ha sido acompañado con citación de la parte en
contra de la cual se presenta, y la sentencia no analiza el mérito probatorio de dicho
instrumento, quiere decir que ella también será nula; pero, en este caso, por no haber
sido extendida en conformidad a la ley, más concretamente por no contener la
exposición de los hechos en que se funda, o sea, la ponderación o análisis de todos los
medios probatorios suministrados por las partes.

Valor probatorio del instrumento público.

83
 El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y
su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los
interesados. En esta parte no hace plena fe sino en contra de los declarantes. 254
Además la ley establece que el instrumento público o privado hace fe entre las
partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo
dispositivo del acto o contrato.255
En cuanto al hecho de haberse otorgado el instrumento público, no puede
ser discutido ni por los otorgantes o interesados, ni por los terceros. 256 Ello se debe a
la intervención del funcionario competente en su otorgamiento, quien da fe de este
hecho. Lo mismo sucede con la fecha del instrumento público.
Respecto del hecho de haberse efectuado las declaraciones que en el
instrumento público se consignan, también tiene mérito probatorio respecto de los
otorgantes e interesados y de los terceros, toda vez que ello no puede escapar a los
sentidos del funcionario público que interviene en su otorgamiento, por lo que puede y
debe ser objeto de su autenticación.
Por último, queda por analizar la eficacia de las declaraciones o
estipulaciones estampadas en el instrumento público. De conformidad a los
principios generales del derecho, los actos o contratos sólo obligan a las personas que
han intervenido en su otorgamiento o celebración; a contrario sensu no obligan de
manera alguna a los terceros ajenos a ellos. Por ello, la norma establece que en cuanto
a la verdad de las declaraciones contenidas en el instrumento sólo hacen fe respecto
de los declarantes.
Es preciso distinguir aquí entre declaraciones dispositivas y enunciativas.
Es declaración dispositiva la que se hace con el fin de expresar el
consentimiento, de manifestar la voluntad necesaria para dar vida a un acto jurídico,
ya se trate de los actos que crean derechos y obligaciones o de los que las extinguen o
modifican. Conforme al artículo 1700 del CC, el instrumento público no hace fe de la
verdad de las declaraciones dispositivas; el no garantiza que la declaración sea
sincera; no atestigua que el acto jurídico otorgado no sea simulado. Sin embargo la ley
presume que esas declaraciones son sinceras, porque lo normal es que los actos
jurídicos que se otorguen sean reales y no simulados; en consecuencia, quien
sostenga que esas declaraciones dispositivas son simuladas, no reales, debe
acreditarlo.
Pero esas declaraciones dispositivas contenidas en el instrumento hacen plena
fe contra las partes, pues así lo establece expresamente la norma antes citada.
La declaración enunciativa simplemente refiere hechos; es una simple
relación de cosas, no crea acto alguno.

254
Art. 1700 inciso 1° CC.
255
Art. 1706 CC.
256
Ver art. 17 CC.

84
 Por regla general, no hace plena fe; salvo que tenga relación directa con lo
dispositivo del acto, en cuyo caso, dado lo dispuesto en el artículo 1706 del CC, el
instrumento público hace plena fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo.
Las declaraciones enunciativas que no tienen relación directa con lo dispositivo
del acto, tienen el mérito de una confesión extrajudicial, que, en conformidad al
artículo 398 del CPC sólo sirve de base a una presunción judicial; pero si tal confesión
ha sido prestada en presencia de la parte que la invoca, ella tiene el mérito de
presunción grave para acreditar los hechos a que se refiere; por consiguiente, si es
alguno de los comparecientes al instrumento público el que invoca la declaración
enunciativa de otro, éste tiene el carácter de presunción grave para acreditar los
hechos declarados.

Impugnación de los instrumentos públicos.

Es el medio a través del cual se pretende privar a un instrumento público de su
fuerza probatoria.
Existe consenso en doctrina y en la jurisprudencia para estimar que las
causales de impugnación de un instrumento público son: 1) la nulidad; 2) la falsedad
o falta de autenticidad; y 3) la insinceridad o falta de verdad en las declaraciones que
contiene.

La nulidad del instrumento público es una sanción en que se incurre cuando

le falta a éste alguno de los requisitos que las leyes prescriben para su valor. 257
Estos requisitos omitidos pueden decir relación con el funcionario que
intervino en su otorgamiento o con determinadas formalidades legales. 258 El
funcionario puede no haber sido tal, o puede haber actuado fuera de la esfera de sus
atribuciones, tanto en razón de materia o de territorio. En ambos casos el instrumento
sería nulo absolutamente.
Pueden alegar la nulidad tanto las partes que intervinieron en el otorgamiento
del instrumento como los terceros; pudiendo valerse para acreditar la nulidad de
cualquier medio probatorio, pues aquí se trata de probar un hecho de carácter
material sin que intervengan las limitaciones legales en orden a la prueba de los actos
jurídicos.
La nulidad del instrumento público no siempre significa la nulidad del acto o
contrato que en él se contiene: una cosa es independiente de la otra; a menos que el
instrumento público, cuya nulidad se ha pedido y declarado, sea solemnidad del acto
o contrato.

257
Art. 1699 CC.
258
Art. 1701 inciso 2° CC.

85
 La falsedad del instrumento público es sinónima de falta de autenticidad del
mismo; y un instrumento público no es auténtico cuando no ha sido realmente
otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se expresan.
Se ha resuelto que no es auténtico un instrumento público que ha sido
falsificado, es decir, cuando se ha creado completamente un documento que en
realidad no existe; o cuando, existiendo realmente, se altera su contenido material
haciéndole adiciones o enmiendas; o cuando los hechos declarados o certificados por
el funcionario que debe intervenir en su otorgamiento son falsos. La impugnación por
falta de autenticidad de una escritura pública consiste en demostrar que lo que el
funcionario declara o certifica no es verdad.259
Pueden efectuar esta impugnación tanto las partes como terceros; y para
acreditar su fundamento podrán valerse de todos los medios probatorios, sin
limitación alguna, pues se trata de acreditar hechos materiales y no la existencia o
modificación de actos jurídicos.
Confirma lo anterior el artículo 355 del CPC, al disponer: “En el incidente sobre
autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán
como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los cinco artículos precedentes
como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude”. Acto seguido agrega “En
la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un instrumento
el tribunal se sujetará a las reglas generales establecidas en el presente Título, y con
especialidad a las consignadas en el párrafo 8°”.
En otras palabras, cada medio probatorio destinado a demostrar la falta de
autenticidad del instrumento público tendrá el valor que la ley asigna a cada uno de
ellos en particular; y, en caso de contradicción, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirán el que crean más conforme con la verdad. 260
Pero si la impugnación versa sobre una escritura pública, y su falta de
autenticidad se desea probar por medio de prueba testimonial, se requiere la
concurrencia de cinco testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la regla
segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido
personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos
instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el
día del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes.261
Sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la
apreciará según las reglas de la sana crítica; y su objetivo preciso debe tender
exclusivamente a acreditar la falta de autenticidad de la escritura misma, pero no la
de las declaraciones consignadas en una escritura auténtica.262

259
Corte de Concepción, sentencia de 3 de julio de 1979, RDJ, tomo LXXVI, 2ª parte, sección 2ª, página
255.
260
Art. 428 CPC.
261
Art. 429 inciso 1° CPC.
262
Art. 429 incisos 2° y 3° CPC.

86
 La insinceridad, por último, del instrumento público es la falta de verdad de
las declaraciones que en él se contienen. Esta situación es enteramente diversa de las
anteriores. El instrumento es válido y es auténtico, pero las partes han faltado a la
verdad en lo que respecta a las declaraciones que en ese instrumento se consignan.
¿Puede impugnarse un instrumento público por falta de verdad de las
declaraciones en él contenidas?
Respecto de los terceros, la interrogante no presenta dificultades y su
respuesta debe ser afirmativa. Todavía más, estos terceros podrán valerse de todos los
medios probatorios que la ley franquea para acreditar la inexactitud o falta de verdad
de un hecho, incluso de la prueba testimonial.
Diversa, en cambio, es la posición de las partes que han intervenido en el
otorgamiento del instrumento público, en el cual han estampado determinadas
declaraciones, las que, posteriormente, pretenden destruir como inexactas, insinceras,
faltas de verdad.
Una posición doctrinaria sostiene que el instrumento público hace plena fe en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados y que,
por consiguiente, los declarantes no pueden posteriormente pretender impugnar el
instrumento en cuanto a la verdad de esas declaraciones.
Otra teoría argumenta, en cambio, que tal prueba es admisible, pues la ley no
prohíbe que una prueba plena, como es la emanada de un instrumento público, pueda
ser destruida por otra plena prueba, como sería la que fluye de una confesión judicial.

Formas de impugnar los instrumentos públicos.

Todo instrumento público lleva en sí el sello de su autenticidad y, por
consiguiente, la parte que se sirve de él en juicio se limitará a acompañarlo como
medio probatorio de la manera y en la oportunidad ya señalada. Será, en cambio, la
contraparte la llamada a impugnarlo, sosteniendo su nulidad, o su falta de
autenticidad, o su falsedad en sus declaraciones, para restarle así todo mérito
probatorio.
La impugnación de un instrumento público en juicio puede revestir dos
formas: por vía principal y por vía incidental.
Por vía principal cuando el objeto del pleito versa sobre la validez o nulidad
del instrumento, sobre la autenticidad o falsedad del mismo, o sobre la verdad o
inexactitud de las declaraciones que en él se contienen. El juicio podrá ser de
naturaleza civil o penal, y estas peticiones se formularán como pretensión (demanda o
reconvención) o como excepción, y será la sentencia definitiva la llamada a resolver
tales cuestiones.
Por vía incidental, cuando acompañado el instrumento público en parte de
prueba dentro del juicio, la contraparte en el término de la citación le resta mérito

87
probatorio, fundada en alguno de los capítulos de impugnación analizados. En
consecuencia, se habrá suscitado un incidente dentro del pleito, que será tramitado de
acuerdo a las reglas generales y fallado por resolución que declarará si el referido
instrumento tiene o no el mérito probatorio que pretende la parte que lo ha
presentado.

Los instrumentos privados.

Son elementos de prueba constituidos por todo escrito que da constancia de un
hecho y que ha sido otorgado sin formalidad o solemnidad alguna.
Pueden o no estar firmados por las partes; 263 y pueden, incluso, hasta omitir el
lugar y la fecha en que han sido otorgados. Es también indiferente que emanen de las
propias partes litigantes o de terceros, y el medio que ha servido para su confección,
esto es, manuscritos, mecanografiados, impresos, etc.

Reconocimiento de los instrumentos privados.

A diferencia de los instrumentos públicos, los privados, por el hecho de ser
tales, no llevan en sí ningún sello de autenticidad. No demuestran prima facie si en
realidad han sido otorgados por las personas a quienes se les atribuyen, ni tampoco
tienen fecha cierta de otorgamiento.
Para obviar estos inconvenientes la ley acepta que un instrumento privado se le
tenga por auténtico, siempre que haya sido reconocido o se tenga por reconocido, y le
asigna fecha cierta en los casos en que taxativamente enumera, a saber:264
1°.- Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece
otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.
Se trata de un reconocimiento expreso que puede producirse en cualquier
estado del juicio y en cualquier trámite, diligencia o actuación. La persona a cuyo
nombre aparece otorgado el instrumento, podrá ser la parte misma o un tercero, y la
parte en contra de la cual se hace valer podrá haberlo escrito y firmado, o no.
2°.- Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro
juicio diverso.
Es otra forma de reconocimiento expreso, pero extrajudicial. El reconocimiento
puede haberse efectuado por la persona a cuyo nombre aparece otorgado el
instrumento privado o la parte contra quien se hace valer, y puede haberse efectuado,
ya en un instrumento público, ya en un juicio diverso.
3°.- Cuando puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su
falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación,
debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento
tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo.

263
Arts. 1704 y 1705 CC.
264
Art. 346 CPC.

88
 Aquí estamos en presencia de un reconocimiento tácito, a diferencia de los
anteriores. La jurisprudencia ha entendido que, en este caso, el instrumento privado
debe emanar exclusivamente de la parte en contra de la cual se hace valer, y que no
importa si se encuentra firmado o no, bastando que lo haya escrito. Se excluyen, por
consiguiente, del reconocimiento tácito los instrumentos privados emanados de
terceras personas ajenas al juicio.
La falsedad del instrumento privado puede consistir, ya en la falsificación de la
firma, ya en la falsificación de su contenido; en cambio, la falta de integridad implica
que el documento no se ha presentado completo, esto es, en la forma como
materialmente se otorgó. Son dos capítulos de impugnación del instrumento privado,
pues, enteramente diversos.
Para que se produzca este reconocimiento tácito es indispensable que el
tribunal aperciba a la parte contra la cual se hace valer el documento con esta
verdadera sanción, a fin de que, en caso de que dentro del término legal nada exprese,
se tenga dicho documento como reconocido, vale decir, auténtico.
4°.- Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial.
Se trata del reconocimiento judicial del instrumento privado.
La parte contra quien se hace valer, en el plazo legal, alega su falsedad o falta
de integridad, generándose un incidente. En efecto, el tribunal conferirá traslado de la
impugnación a la parte que presentó el instrumento privado, y con lo que ésta
exponga o transcurrido el plazo del traslado, recibirá el incidente a prueba, se
rendirán las pruebas de rigor y, con el mérito de éstas, se fallará la objeción,
declarándose si el documento privado es o no auténtico.
En el caso de documentos electrónicos privados, para los efectos del artículo
346 N° 3 del CPC, se entenderá que han sido puestos en conocimiento de la parte
contraria en la audiencia de percepción.265
Manera de acompañar los documentos privados en juicio.
Según Casarino, si el instrumento privado emana de la parte en contra de la
cual se hace valer, sea porque lo haya firmado, sea porque lo haya escrito, debe ser
acompañado con citación.266
También se trata de un trámite esencial tanto en la primera como en la
segunda instancia, en los juicios ordinarios de mayor y menor cuantía y especiales. 267
Por regla general, la expresión citación implica que una determinada diligencia
no puede llevarse a efecto sino pasados tres días después de la notificación de la parte
contraria, la cual tendrá derecho a oponerse o deducir observaciones dentro de dicho
plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia hasta que se resuelva el incidente. 268

265
Art. 348 bis, inciso final, CPC.
266
En la práctica se suele usar las expresiones “por acompañado el documento, con conocimiento y bajo
apercibimiento legal”.
267
Arts. 346 N° 3°, 795 N° 5 y 800 N° 2° CPC.
268
Art. 69 inciso 1° CPC.

89
Aplicada esta expresión a la manera de acompañar un instrumento, significará que la
parte en contra de la cual se hace valer tiene derecho a impugnarlo dentro del término
legal; pero en el caso de los instrumentos privados de que se trata, este término es de
seis días.
Ahora, si el instrumento privado emana de una tercera persona, si bien debe
acompañarse con citación, puesto que este trámite o diligencia es esencial para toda
clase de instrumentos sin distinción alguna, el plazo para impugnarlo es el general de
toda citación, o sea, de tres días. En este caso, no es posible acompañar el
instrumento bajo apercibimiento de tenerlo por reconocido ya que el documento no
emana de la persona en contra de la cual se hace valer y, por consiguiente, no está en
condiciones de pronunciarse sobre su autenticidad e integridad. La manera, pues, de
obtener este reconocimiento no puede ser otra que presentar a ese tercero como
testigo dentro del juicio, a objeto de que deponga sobre la autenticidad e integridad del
instrumento. En consecuencia, a la postre, un instrumento privado emanado de un
tercero que se acompaña en parte de prueba en juicio es sencillamente una
declaración testimonial anticipada y extrajudicial.

Valor probatorio del instrumento privado.

Un documento privado puede encontrarse en dos situaciones, esto es, que se
tenga por reconocido o que no se tenga por reconocido.
El instrumento privado que se tiene por reconocido es aquel cuyo
reconocimiento puede ser expreso, tácito o judicial. De conformidad al artículo 1702
del CC “el instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha
mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley,
tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo
subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos
de éstos”.
En consecuencia, esta clase de instrumentos, respecto de las partes y de sus
sucesores, hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, a su fecha,
naturalmente si la tuvieren, y en cuanto a la verdad de las declaraciones que en ellos
se contengan.
Puede tener interés respecto de terceros, la fecha de un instrumento privado.
En este caso, dicha fecha se cuenta desde el fallecimiento de alguno de los que lo han
firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado
un funcionario competente, en el carácter de tal, o desde que haya sido
protocolizado.269

269
Arts. 1703 CC y 419 COT.

90
 En cambio, el instrumento privado que no ha sido reconocido, carece de
valor probatorio; y el tribunal, al ponderarlo en la sentencia definitiva, tendrá que
restarle todo mérito, lo mismo que si no se hubiere presentado.

Impugnación de los instrumentos privados.

Hemos visto que, cuando los instrumentos privados son puestos en
conocimiento de la parte contraria en juicio, ésta puede alegar su falsedad o falta de
integridad. En tal caso, se habrá planteado un incidente sobre autenticidad o
suplantaciones hechas en el referido instrumento, que el tribunal deberá resolver a la
luz de las pruebas que sobre estos particulares se rindan.
Al efecto, se admiten como medios probatorios tanto el cotejo de letras que
tratan los artículos 350 a 354 del CPC, como los que las leyes autoricen para la
prueba del fraude; y en la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al
mérito de un instrumento, el tribunal se sujetará a las reglas generales establecidas
en el título XI y, en especial, a las consignadas en el párrafo 8° del referido Código. 270
El cotejo de letras es una diligencia judicial destinada a comprobar si la letra
del documento privado que se pone en duda es la misma que la estampada en un
documento indubitado, esto es, cuya autenticidad no se discute.
En consecuencia, la parte que pide el cotejo debe designar el instrumento o los
instrumentos indubitados con que debe hacerse. 271 Si también se discute esto, la ley
considera indubitados para el cotejo: los instrumentos que las partes acepten como
tales de común acuerdo, los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o
suplantados y los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida
expresamente en juicio, en instrumento público o en juicio diverso.272
Como se trata de una operación de carácter técnico, para cuya apreciación se
necesitan conocimientos especiales de la ciencia o arte caligráfico, ella se lleva a efecto
por peritos, nombrados por el tribunal, quienes procederán con sujeción a lo
dispuesto en los artículos 417 al 423 del CPC.273
Sin embargo, el tribunal hará por sí mismo la comprobación o cotejo, después
de oír a los peritos revisores, y no tendrá que sujetarse al dictamen de éstos. 274
En cuanto al mérito probatorio del cotejo de letras, no constituye por sí solo
prueba suficiente; pero podrá servir de base para una presunción judicial.275
Es preciso también hacer notar que el cotejo de letras se emplea, además, en el
caso de que se niegue por la parte a quien perjudique o se ponga en duda la
autenticidad de cualquier documento público que carezca de matriz.276
270
Art. 355 CPC.
271
Art. 351 CPC.
272
Art. 352 CPC.
273
Art. 350 inciso 2° CPC.
274
Art. 353 CPC.
275
Art. 354 CPC.
276
Art. 350 CPC.

91
 El documento electrónico.
A partir de la vigencia de la Ley N° 19.799, diario oficial de 12 de abril de 2002,
se reconoce la realidad actual cada vez más predominante de la intermediación de la
información y la celebración de diversos actos y contratos apartándose del soporte del
papel por la utilización de los medios electrónicos.277
La ley en referencia define varios conceptos relacionados a estos medios
electrónicos, a saber:
Electrónico: característica de la tecnología que tiene capacidades eléctricas,
digitales, magnéticas, inalámbricas, ópticas, electromagnéticas u otras similares.
Fecha electrónica: conjunto de datos en forma electrónica utilizados como
medio para constatar el momento en que se ha efectuado una actuación sobre otros
datos electrónicos a los que están asociados.
Certificado de firma electrónica: certificación electrónica que da fe del
vínculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creación de la firma
electrónica.
Certificador o prestador de servicios de certificación: entidad prestadora de
servicios de certificación de firmas electrónicas.
Documento electrónico: toda representación de un hecho, imagen o idea que
sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de
un modo idóneo para permitir su uso posterior.
Entidad acreditadora: la Subsecretaría de Economía, Fomento y
Reconstrucción.
Firma electrónica: cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico que
permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a
su autor.
Firma electrónica avanzada: aquella certificada por un prestador acreditado,
que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control,
de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a que se refiere,
permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad
del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría.
Usuario o titular: persona que utiliza bajo su exclusivo control un certificado
de firma electrónica.
De acuerdo con esos conceptos, se pueden diferenciar claramente tres tipos de
documentos electrónicos:
1°.- Documentos electrónicos que no contengan firma.
2°.- Documentos electrónicos que contengan una firma electrónica simple.
3°.- Documentos electrónicos que contengan firma electrónica avanzada.

El Reglamento de esta Ley corresponde al Decreto Supremo N° 181, de 9 de julio de 2002, del
277

Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, diario oficial de 17 de agosto de 2002.

92
 Todas las actividades que se realicen se someterán a los principios de libertad
de prestación de servicios, libre competencia, neutralidad tecnológica, compatibilidad
internacional y equivalencia del soporte electrónico al soporte de papel. Así las partes
de común acuerdo pueden convenir en una determinada firma electrónica que permita
al receptor de un documento identificar al menos formalmente a su autor, sin que
concurra un certificador o prestador de servicios de certificación, encontrándonos en
tal caso ante un documento electrónico que posee una firma electrónica simple. En
cambio, nos encontraremos ante un documento electrónico con firma avanzada
cuando ésta es certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando
medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule
únicamente al mismo y a los datos a que se refiere, permitiendo la detección posterior
de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que
desconozca la integridad del documento y su autoría. En este caso, interviene en el
documento electrónico un certificador o prestador de servicios de certificación, que es
una persona jurídica nacional o extranjera, que debe encontrarse acreditada ante la
Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción, la que emite un certificado de
firma electrónica.
De conformidad a lo previsto en los artículos 3° y 7° de la Ley, la regla o
principio general es que los actos y contratos otorgados o celebrados por personas
naturales o jurídicas o por órganos del Estado, suscritos por medio de firma
electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que
los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán
como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y
en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan
igualmente por escrito. La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará
como firma manuscrita para todos los efectos legales.
Esta regla general no tendrá aplicación respecto de los siguientes actos y
contratos celebrados por personas naturales y jurídicas:
1°.- Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de
cumplirse mediante documento electrónico;
2°.- Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las
partes; y
3°.- Aquellos relativos al derecho de familia.
El artículo 3° de la Ley dispone que la firma electrónica, cualquiera sea su
naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin
perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes.
Estas reglas son plenamente aplicables a las empresas públicas creadas por
ley, puesto que ellas se rigen por las normas previstas para la emisión de documentos
y firmas electrónicas por particulares.278
278
Art. 6° inciso 2° Ley N° 19.799.

93
 Asimismo, esta regla general no tendrá aplicación respecto de los actos,
contratos y documentos expedidos por órganos del Estado en los siguientes casos:
1°.- Aquellos en que la CPR o la ley exija una solemnidad que no sea
susceptible de cumplirse mediante documento electrónico.
2°.- Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de la autoridad o
funcionario que deba intervenir en ellas.
Sin perjuicio de lo anterior, los documentos electrónicos que tengan la calidad
de instrumento público deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada 279 y
los actos, contratos y documentos de los órganos del Estado para que tengan la
calidad de instrumento público o surtan los efectos propios de éste, deberán
suscribirse mediante firma electrónica avanzada.280
En cuanto al valor probatorio de los documentos electrónicos que se
presenten en juicio como medio de prueba, se establecen las siguientes reglas: 281
1.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público
y se encontraren suscritos mediante firma electrónica avanzada, tendrán el carácter
de instrumento público y se les aplicarán las reglas generales que regulan el valor
probatorio de estos documentos.
2.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento privado
y hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada tendrán el mismo valor
probatorio de un instrumento público, sin embargo no harán fe respecto de su fecha,
a menos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador
acreditado.
3.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento privado
y hayan sido suscritos mediante una firma electrónica simple o no contengan firma
electrónica, tendrán el valor probatorio que corresponda según las reglas generales,
esto es, son instrumentos privados, que para poseer valor probatorio deberán ser
reconocidos en las formas previstas por la ley para este tipo de documentos, por no
encontrarse amparados por la presunción de autenticidad.

e.2.- La prueba testimonial.

Concepto.
Consiste en la declaración que hacen personas extrañas al juicio, las cuales
reúnen las condiciones exigidas por la ley, y que deponen en la forma que ella
establece acerca de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos por las
partes.

279
Art. 4° Ley N° 19.799.
280
Art. 7° inciso 2° Ley N° 19.799.
281
Art. 5° Ley N° 19.799.

94
 Se trata de un medio probatorio circunstancial, ya que el testigo al imponerse
del hecho de que se trata, lo hace de una manera accidental, y no con miras a declarar
posteriormente; es indirecto porque el tribunal aprecia el hecho a través de la
percepción de un tercero, y no personalmente; y en fin, produce plena prueba o
semiplena prueba, según el caso.
Al percibir este elemento de prueba como incierto y sospechoso, susceptible de
ser fabricado por litigantes de mala fe, la ley lo rodea de una serie de precauciones, a
fin de que ofrezca las mayores garantías posibles de seriedad.

Procedencia de la prueba testimonial.

La ley sustantiva se encarga de determinar los casos en que es admisible la
prueba testimonial y la ley procesal determina la forma o manera como debe rendirse
esta prueba.
En principio, la prueba testimonial es admisible para probar cualquier hecho,
sea de orden físico o moral, sea de aquellos que producen o no consecuencias de
orden jurídico. Pero hay una limitación fundamental a dicho principio, consagrada en
los siguientes términos: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación
que haya debido consignarse por escrito”. 282 Ahora bien, son obligaciones que han
debido consignarse por escrito las que emanan de actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos UTM. 283 Tampoco será admisible
la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en
el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después
de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se
trate de una cosa cuyo valor no alcance la referida suma.284
Es del caso observar que estas limitaciones a la prueba testimonial sólo dicen
relación con los actos o contratos, mas no con las demás fuentes de obligaciones o
hechos materiales a probar, aun cuando éstas sean superiores a 2 UTM y que,
cualquiera que sea el monto de la obligación, puede acreditarse por los demás medios
probatorios que la ley consagra.
Se exceptúan de las reglas anteriores sobre admisibilidad de la prueba de
testigos los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto
escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso; en
que haya sido imposible obtener una prueba escrita; y los demás expresamente
exceptuados en el CC y Códigos especiales.285

Iniciativa en la prueba testimonial.

282
Art. 1708 CC.
283
Art. 1709 inciso 1° CC.
284
Art. 1709 inciso 2° CC.
285
Art. 1711 incisos 1° y 3° CC. Ejemplos: arts. 2175, 2237 y 2241 CC; 128 C. de Comercio.

95
 Lo normal y corriente es que las partes litigantes sean las que produzcan esta
prueba dentro del pleito, en la oportunidad y forma que la ley procesal establece.
Pero también el tribunal tiene cierta iniciativa en materia de prueba de
testigos. En efecto, puesto el proceso en estado de sentencia, puede ordenar de oficio,
para mejor resolver, pero dando de ello conocimiento a las partes, la comparecencia de
testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos
obscuros o contradictorios.286
El tribunal no puede ordenar la comparecencia de testigos nuevos, tampoco
puede hacer declarar a los testigos ya presentados sobre hechos nuevos.

Oportunidad para rendirla.

En primera instancia, la prueba de testigos se rinde dentro del término
probatorio,287 ya sea ordinario, extraordinario o especial, de modo que si se rinde fuera
de esos términos es nula.
En segunda instancia, la prueba testimonial sólo es admisible cuando no se
haya podido rendir en la primera y acerca de hechos que no figuren en la prueba
rendida y que sean estrictamente necesarios en concepto del tribunal para la acertada
resolución del juicio, debiendo señalar determinadamente los hechos sobre que deba
recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije
prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá
presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución
respectiva.288

Los testigos.
Son terceros o extraños llamados a esclarecer por medio de sus dichos los
hechos controvertidos en el juicio.
Personas ajenas al juicio que declaran acerca de la verdad o falsedad de los
hechos discutidos en el pleito.
También se ha dicho que testigo es la persona distinta de los sujetos procesales
llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen
importancia en el pleito.
Admiten diversas clasificaciones, a saber:
Según la forma como se han impuesto de los hechos, se clasifican en
presenciales, de oídas e instrumentales. Testigo presencial es aquel que ha percibido
por sus propios sentidos los hechos acerca de los cuales depone; han estado presentes
cuando el hecho ocurrió. Testigo de oídas es aquel que relata los hechos sin haberlos
percibido y sólo por el dicho de otras personas. Testigo instrumental es aquel que ha

286
Art. 159 N° 5° CPC.
287
Art. 340 inciso 1° CPC.
288
Art. 207 inciso 2° CPC.

96
concurrido en dicha calidad al otorgamiento del instrumento que deja constancia del
hecho de que se trata.
Tiene importancia esta clasificación para los efectos del valor probatorio que se
les asigne.
Según las circunstancias que rodean al hecho objeto de la prueba, se clasifican
en contestes y singulares. Testigos contestes son aquellos que están de acuerdo en el
hecho y sus circunstancias esenciales. Testigos singulares son aquellos que están de
acuerdo en el hecho, pero difieren en cuanto a sus circunstancias esenciales. También
es relevante en cuanto a su valor probatorio.
Según su habilidad para deponer en juicio, se clasifican en hábiles e inhábiles.
Testigo hábil es aquel en el cual no concurren determinadas circunstancias que, en
concepto de la ley, hacen sospechosa o ineficaz su declaración. Testigo inhábil es
aquel en quien concurren determinadas circunstancias, llamadas tachas, y que hacen
que su declaración carezca del necesario valor legal.

Habilidad para ser testigo.

Es la capacidad que toda persona tiene para deponer en juicio. Constituye la
regla general, pues la ley señala que es hábil para testificar en juicio toda persona a
quien la ley no declare inhábil.289
En consecuencia, la inhabilidad o incapacidad para ser testigo es excepcional y
produce el efecto de impedir que una persona que se encuentra en determinadas
circunstancias o condiciones pueda declarar en juicio. Existen inhabilidades
absolutas que inciden en cualquier juicio, se fundan en la falta de capacidad del
testigo para percibir los hechos sobre que declara (el interdicto por demencia) o en su
falta de probidad; y otras inhabilidades relativas que sólo dicen relación con
determinados juicios, se fundan en la falta de imparcialidad del testigo por las
especiales circunstancias o vínculos que lo unen a la parte que lo presenta como tal
(amistad íntima con la persona que lo presenta como testigo).
Son causales de inhabilidad absoluta las siguientes:290
1°.- Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus
declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción
judicial, cuando tengan discernimiento suficiente.
Esta causal debe analizarse en relación a la edad que tenga el testigo al
momento de declarar y no a la época en que percibió los hechos. El discernimiento
suficiente lo califica el tribunal sin mayores trámites, y en caso afirmativo, ordenará
que se tome declaración al testigo, pero eximiéndolo de la formalidad previa del
juramento.
2°.- Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.

289
Art. 356 CPC.
290
Art. 357 CPC.

97
 Se trata aquí de persona privada de razón por enajenación mental, la cual ha
sido declarada mediante sentencia judicial de interdicción, sea definitiva o provisoria.
3°.- Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que
declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad u otra causa.
Puede ser un demente no interdicto o de una persona que haya estado bajo los
efectos de drogas.
4°.- Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados
al tiempo de verificarse éstos.
Según Casarino puede ser el caso de un ciego que pretendiera que vio cuando
una persona atropelló en su automóvil a otra; o de un sordo que pretendiera declarar
que oyó cuando una persona manifestó a otra tal o cual cosa.
5°.- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
6°.- Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o
intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente.
7°.- Los vagos sin ocupación u oficio conocido.
En concepto del legislador se supone que estas personas no se encuentran en
condiciones adecuadas de valorizar la conducta de sus semejantes y que se hallan
expuestas a toda clase de influencias o presiones destinadas a que tergiversen la
verdad de los hechos.
8°.- Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido
condenados por delito.
Esta causal es esencialmente prudencial y queda entregada al sano criterio del
juez. No es lo mismo que el testigo haya sido condenado por estafa que por lesiones.
9°.- Los que hagan profesión de testificar en juicio.
A estos individuos se les llama “jureros”, y poco importa para considerarlos
inhábiles, que esta actividad la ejerzan por paga u otra clase de remuneración, o bien,
por ninguna.

Son causales de inhabilidad relativa las que siguen:291

1°.- El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos.
Se trata de vínculos familiares tan estrechos que, evidentemente, hacen perder
al testigo la imparcialidad necesaria para declarar; y de allí que el legislador presuma
que faltarán a la verdad con tal de no perjudicar a la parte que los presenta.
2°.- Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya
reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que
solicite su declaración.
Obedece a las mismas razones señaladas en el número anterior.
3°.- Los pupilos por sus guardadores y viceversa.
291
Art. 358 CPC.

98
 Se considera que los vínculos existentes entre el guardador y su pupilo son tan
estrechos como los vínculos de orden familiar.
4°.- Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente.
Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que preste
habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no
viva en su casa.
La legislación laboral llama ahora a los criados domésticos, trabajadores de
casa particular, y a los dependientes, trabajadores.
5°.- Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su
testimonio.
Se trata de los obreros y en el caso de los labradores, obreros agrícolas.
6°.- Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para
declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto.
Se trata de una causal esencialmente relativa entregada al sano criterio del
tribunal.
7°.- Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o
enemistad respecto de la persona contra quien declaren.
La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el
tribunal calificará según las circunstancias. En consecuencia, debe fundarse
circunstanciadamente para que el tribunal quede en condiciones de pronunciarse.
Estas inhabilidades no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se
hallan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podrían
aplicarse dichas tachas (compensación de tachas).

Obligaciones que pesan sobre los testigos.

Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a
declarar y a concurrir a la audiencia que el tribunal señale con este objeto. 292
Además, los testigos tienen la obligación de ser veraces, en caso contrario se
exponen a ser perseguidos penalmente por falso testimonio.293
Estas obligaciones constituyen verdaderas cargas o deberes cívicos y han sido
establecidas por razones de conveniencia pública y común.
La obligación de concurrir a declarar implica para el testigo el deber de
asistir en persona a la audiencia que el tribunal señale con este objeto.
La parte litigante que presenta a un testigo, y que exige su comparecencia a
declarar, ha de tener buen cuidado de que esta declaración sea útil; pues cuando se
exija la comparecencia de un testigo, a sabiendas de que es inútil su declaración,
podrá imponer el tribunal a la parte que la haya exigido una multa. 294

292
Art. 359 inciso 1° CPC.
293
Art. 209 CP.
294
Art. 359 inciso 2° CPC.

99
 Sin embargo, hay personas que no están obligadas a concurrir a la audiencia
que el tribunal señale para que presten declaración, no obstante que sobre ellas
siempre pesan las obligaciones de declarar y decir verdad, estas personas son:295
1°.- El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y
Diputados, los Subsecretarios; los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los
Alcaldes, dentro del territorio de su jurisdicción; los jefes superiores de Servicios, los
miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales
judiciales de estos tribunales, los Jueces Letrados, el Fiscal Nacional y los fiscales
regionales, los Oficiales Generales en servicio activo o en retiro, los Oficiales
Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los
Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Párrocos, dentro del territorio
de la parroquia a su cargo.
2°.- Derogado.
3°.- Los religiosos, inclusos los novicios.
4°.- Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir
sin grave molestia, y
5°.- Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se
hallen en la imposibilidad de hacerlo.
A partir de la modificación introducida por la Ley N° 19.806 (D.O. 31 de mayo
de 2002) las personas mencionadas en el artículo 361 ya no declaran algunas de ellas
por informe, como acontecía con las incluidas en el N° 1° y otras en su domicilio, sino
que todas éstas pueden prestar su declaración en el domicilio que fijen dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal.296
Los miembros y fiscales judiciales de las Cortes y los jueces letrados que
ejerzan sus funciones en el asiento de éstas no declararán sin previo permiso de la
Corte Suprema, tratándose de algún miembro o fiscal judicial de este tribunal, o de la
respectiva Corte de Apelaciones en los demás casos. Este permiso se concederá
siempre que no parezca al tribunal que sólo se trata de establecer, respecto del juez o
fiscal judicial presentado como testigo, una causa de recusación.297

295
Art. 361 CPC.
296
El motivo por el cual se introdujo esta modificación radica en que se consideró necesario enmendar el
procedimiento conforme con el cual declaraban estas personas en términos similares al previsto en el
artículo 301 del CPP, a fin de que sean interrogadas en el lugar en el cual ejercen sus funciones o en su
domicilio. Si bien por la investidura de sus cargos, no es apropiado exigirles a las autoridades que señala
esta disposición que concurran a los tribunales a declarar, ello no implica liberarlas de someterse al
examen ante el tribunal, con toda la lógica que ello involucra, dentro de la cual ocupa un lugar muy
importante la igualdad de oportunidades de las partes para allegar los medios probatorios que consideren
pertinentes para fundamentar sus posiciones y, particularmente, efectuar repreguntas y
contrainterrogaciones a los testigos. Con el objeto de evitar la concurrencia de estas personas al lugar de
funcionamiento del tribunal, pero exigir que comparezcan ante él a prestar su declaración, se juzgó
adecuado otorgarles la facultad para fijar domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal. Si el
interesado no ejerciere oportunamente esta facultad o renunciare a ella, el juez determinará el lugar y la
fecha de realización de la audiencia.
297
Art. 361 inciso final CPC y art. 196 N° 9 COT.

100
 El procedimiento que se contempla para tomar declaración a las personas
mencionadas en el artículo 361 consiste en que ellas, dentro del tercer día hábil
siguiente a la notificación de la resolución que los cite a declarar como testigos, deben
proponer al tribunal el lugar y la fecha, comprendida dentro del término probatorio,
para la realización de la audiencia en que se les tomará declaración, a la cual tienen
derecho a asistir todas las partes y los apoderados de éstas, además del juez y del
receptor que actúa como ministro de fe. El juez será quien fijará sin más trámite el día
y lugar para la realización de la diligencia, si el interesado así no lo hiciere ni
comunicare su renuncia al derecho que le confiere este artículo. En el día y lugar
señalado se examinará a los testigos conforme al procedimiento general que se
contempla para que presten declaración, teniendo las partes el derecho de efectuar las
repreguntas y contrainterrogaciones al testigo que sean pertinentes. Este derecho
puede ser renunciado por dichas personas, en cuyo caso deben comparecer a prestar
declaración ante el tribunal en el día y hora fijado, para la deposición de los testigos
presentados por las partes, y serán interrogados conforme a las reglas generales.
Conforme a lo previsto en el actual artículo 362 del CPC, los chilenos y
extranjeros que gocen en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los
tratados vigentes sobre la materia, no están obligados a declarar ni a concurrir a la
audiencia judicial a prestar declaración como testigos. Para estas personas prestar
declaración y comparecer ante el tribunal a deponer como testigo es de carácter
voluntario y facultativo, dependiendo sólo de su buena voluntad la realización de esa
actuación. De allí que se prevé que estas personas declaren por medio de informes, si
consintieren voluntariamente. Para tal efecto, se les dirigirá un oficio respetuoso por
medio del Ministerio respectivo.298
La obligación de declarar implica el deber que pesa sobre todo testigo de
responder a las preguntas que se le hagan en la audiencia de prueba respectiva y
previa observancia de las formalidades legales. Si el testigo ignora el hecho acerca del
cual se le interroga, bastará con que exprese esta circunstancia, y se entenderá que
ha cumplido con la obligación antes señalada.
Si un testigo se niega a declarar sin justa causa se expone a sanciones civiles y
penales. La sanción civil consiste en que podrá ser mantenida en arresto hasta que
preste su declaración y será aplicada por el juez civil que está conociendo del
respectivo juicio; y la sanción penal por ser su actitud renuente constitutiva de una
falta penal, previo procedimiento en sede criminal.299
Sin embargo, hay personas que no están obligadas a declarar, no obstante que
sobre ellas pesa la obligación de concurrir a la audiencia de prueba respectiva, estas
personas son:300

298
Art. 362 inciso final CPC.
299
Art. 494 N° 12 CP.
300
Art. 360 CPC.

101
 1°.- Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y
matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión
de su estado, profesión u oficio.
Se trata del llamado secreto profesional, cuya infracción, fuera de las sanciones
de orden religioso, ético o gremial que pueden recaer sobre el infractor, también lo
hace incurrir en responsabilidad penal. En efecto, los que ejerciendo alguna de las
profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les
hubieren confiado, incurrirán en sanción penal.301
2°.- Las personas expresadas en los números 1°, 2° y 3° del artículo 358.
La razón de ser de este precepto es evitar a dichas personas la incómoda
situación moral en que puedan hallarse al declarar bajo juramento y verse, por tanto,
en la necesidad de decir la verdad, perjudicando así los intereses de sus propios
familiares.
3°.- Los que son interrogados acerca de hechos que afectan el honor del testigo
o de las personas mencionadas en el número anterior, o que importen un delito de que
pueda ser criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas
referidas.
La obligación de decir verdad no se halla consagrada en un texto legal expreso
dentro de la ley procesal civil; pero es elemental y se deduce de algunas normas
específicas302 y del principio de buena fe que debe imperar en toda actuación judicial.
Su infracción implica cometer el delito de falso testimonio en causa civil. 303

Derechos de los testigos.

Los testigos tienen el derecho de reclamar de la persona que los presenta a
declarar el abono de los gastos que les imponga su comparecencia.304
Se entenderá renunciado este derecho si no se ejerce en el plazo de veinte días,
contados desde la fecha en que se presta la declaración.
En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal sin forma
de juicio y sin ulterior recurso.

Forma de producir la prueba testimonial.

Desde la primera notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, y
hasta el quinto día de la última, cuando no se haya pedido reposición, y en el caso
contrario, dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la
resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición, deberá: 305

301
Art. 247 inciso 2° CP.
302
Arts. 363 y 367 CPC.
303
Art. 209 del CP.
304
Art. 381 CPC.
305
Art. 320 CPC, cuyo inciso 1° fue modificado por la Ley N° 20.192, Diario Oficial de 26 de junio de
2007.

102
 1.- Presentar una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión
del nombre y apellido, domicilio, profesión u oficio. La indicación del domicilio deberá
contener los datos necesarios, a juicio del tribunal, para establecer la identificación
del testigo; y
2.- Presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de
testigos, enumerados y especificados con claridad y precisión.
Si pedida reposición ya se hubiere presentado lista de testigos y minuta de
puntos por alguna de las partes, no será necesario presentar nuevas lista ni minuta,
salvo que, como consecuencia de haberse acogido el recurso, la parte que las presenta
estime pertinente modificarlas.306
El cumplimiento de estas dos obligaciones está destinado a preparar la prueba
testimonial, permitiendo al contendor constatar si concurren o no las inhabilidades
que pudiera hacer valer y formular las tachas que le sean aplicables.
La minuta de puntos de prueba consiste en un conjunto de preguntas,
debidamente enumeradas y especificadas, las cuales deben redactarse en forma tal,
que constituyan un desarrollo de los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos
señalados por el tribunal. Su finalidad es la de facilitar el examen posterior de los
testigos, a cuyo tenor deben ser interrogados.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que la omisión de la presentación de la
minuta de puntos de prueba implica la renuncia de la parte litigante a una facultad
que le otorga la ley, establecida en su propio beneficio; y que, por consiguiente, en tal
caso, sus testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos señalados por el tribunal en la resolución que recibió la
causa a prueba.
La nómina de testigos, en cambio, como su nombre lo indica, es una lista que
contiene una completa identificación de las personas cuya deposición desea. La ley no
limita el número de testigos que puede contener esta nómina; sin embargo, sólo serán
admitidos a declarar hasta seis testigos por cada parte, sobre cada uno de los hechos
que deban acreditarse.307
Si no se presenta la nómina de testigos el litigante no podrá rendir prueba
testimonial, pues sólo serán examinados los testigos que figuren en dicha nómina.
Podrá, en todo caso, el tribunal admitir otros testigos en casos muy calificados, y
jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina. 308

Tribunal ante el cual se rinde la prueba testimonial.

En principio, la prueba testimonial se rinde ante el mismo tribunal que conoce
del juicio,309 pero si han de declarar testigos que residan fuera del territorio
306
Art. 320 inciso final CPC, agregado por la Ley N° 20.192, Diario Oficial de 26 de junio de 2007.
307
Art. 372 inciso 1° CPC.
308
Art. 372 inciso 2° CPC.
309
Art. 365 inciso 1° CPC.

103
jurisdiccional de ese tribunal, se practicará su examen por el tribunal que
corresponda, a quien se remitirá, por exhorto, copia de los puntos de prueba fijados y
de la minuta respectiva.310
Por consiguiente, la residencia del testigo determina el tribunal llamado a
intervenir en la práctica de este medio de prueba.
Si ha de rendirse prueba testimonial ante el tribunal de alzada, los testigos
serán interrogados personalmente por uno de los miembros de la sala respectiva. 311

Fijación de audiencias de prueba.

El tribunal, atendido el número de testigos y el de los puntos de prueba,
señalará una o más audiencias para el examen de los que se encuentren dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal de la causa. Procurará, en cuanto sea posible, que
todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma audiencia.312
Estas audiencias se señalan fijando el día y la hora correspondiente,
normalmente ello se hace en la resolución que recibe la causa a prueba, pero también
podría efectuarse en una resolución posterior.
En cuanto al tribunal exhortado, en su caso, deberá señalarse las audiencias
de pruebas en el exhorto, o bien a solicitud posterior del encargado respectivo.

Citación de los testigos.

Una vez fijadas las correspondientes audiencias de prueba, será necesario
ponerlas en conocimiento de los testigos para que cumplan con sus obligaciones, en
especial, con la de comparecer a declarar. Este conocimiento puede darse a los
testigos en forma judicial o de un modo extraoficial.
La forma judicial se efectúa a través de la citación del testigo, esto es, mediante
un acto de intimación de su condición de testigo y de sus obligaciones de concurrir y
declarar en el juicio. La efectuará un receptor, previa petición de la parte interesada y
resolución del tribunal que así lo ordene. La notificación debe efectuarse
personalmente o por cédula, por tratarse de terceros extraños al juicio, conteniendo la
indicación del juicio y el día y hora de la comparecencia.313
El testigo que legalmente citado no comparece podrá ser compelido por medio
de la fuerza a presentarse ante el tribunal que ha expedido la citación, a menos que
compruebe que ha estado en imposibilidad de concurrir; 314 todo lo cual se entiende sin
perjuicio de la responsabilidad penal que puede afectar al testigo rebelde. 315

310
Art. 371 inciso 1° CPC.
311
Art. 365 CPC.
312
Art. 369 CPC.
313
Arts. 380 inciso 1° y 56 CPC.
314
Art. 380 inciso 2° CPC.
315
Arts. 380 inciso 4° CPC y 494 N° 12 CP.

104
 Examen de los testigos.
Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento en forma
legal. 316
El juramento es una formalidad esencial de la prueba testimonial, de suerte
que su omisión está sancionada con la nulidad de la diligencia misma.
Los testigos de cada parte serán examinados separada y sucesivamente,
principiando por los del demandante, sin que puedan unos presenciar las
declaraciones de los otros. Por ello, el tribunal debe adoptar las medidas conducentes
para evitar que los testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no
hayan prestado declaración.317
Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es
colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si
concurren al acto. Las preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer
si existen causas que inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba
que se hayan fijado. Podrá también el tribunal exigir que los testigos rectifiquen,
esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas.318
Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las
interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer las causales de inhabilidad
legal que puedan oponerse a los testigos, y a fin de que éstos rectifiquen, esclarezcan o
precisen los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio. En caso de desacuerdo
entre las partes sobre la conducencia de las preguntas resolverá el tribunal y su fallo
será apelable sólo en lo devolutivo.319
Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas
que se les hagan, expresando la causa por que afirman los hechos aseverados. No se
les permitirá llevar escrita su declaración.320
La declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por
causas graves y urgentes. Por ello, el tribunal debe procurar, en cuanto sea posible,
que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma audiencia.321
Como ya señalamos, serán admitidos a declarar sólo hasta seis testigos por
cada parte, sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse.322
Si algún testigo no entiende o no habla castellano, será examinado por medio
de intérprete.323
Además, los testigos pueden ser llamados a reconocer un instrumento con el
objeto de establecer su autenticidad. También pueden ser llamados a reconocer un

316
Arts. 363 y 62 CPC. La fórmula sacramental dice: “¿juraís por Dios decir verdad acerca de lo que se os
va a preguntar?”; el interrogado responderá: “Sí juro”.
317
Art. 364 CPC.
318
Art. 365 CPC.
319
Art. 366 CPC.
320
Art. 367 CPC.
321
Arts. 368 y 369 inciso 2° CPC.
322
Art. 372 inciso 1° CPC.
323
Arts. 382 y 63 CPC.

105
instrumento privado que emana del propio testigo. Recordemos que a los documentos
privados emanados de terceros no les es aplicable la norma del artículo 342 del CPC,
sino que la única forma como podían tener valor era incluyendo al tercero, de quien
emanan, como testigo para que lo reconozca en esa calidad.

Acta de la prueba testimonial.

Las declaraciones de los testigos deben consignarse por escrito en un acta
donde quede constancia fehaciente de la diligencia que se ha llevado a cabo.
Al efecto la ley dispone que deben consignarse por escrito, en cuanto sea
posible, las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor número
de palabras. Después de leídas por el receptor en voz alta y ratificadas por el testigo,
serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se
hallan presentes, autorizándolas el receptor, que servirá también como actuario en las
incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba.324
La norma precedente hace aplicación de la regla general consignada en el
artículo 61 del CPC, en cuanto exige que en toda actuación deberá dejarse testimonio
escrito en el proceso con las formalidades que señala; y revela, al mismo tiempo, que
el actuario en la prueba testimonial, a diferencia de las demás actuaciones en que
interviene el secretario, es el receptor, de suerte que su autorización o firma es
también esencial para la validez de la respectiva diligencia.

Las tachas.
Son los medios o la forma de hacer efectivas las inhabilidades establecidas por
la ley procesal y que conducen, al ser aceptadas, a desestimar las declaraciones de los
testigos en juicio.
Se oponen respecto del testigo que se encuentra afecto a alguna causal de
inhabilidad legal para declarar en juicio, y por la parte en contra de la cual va a
prestar declaración.
En cuanto a la oportunidad, sólo pueden oponerse tachas a los testigos antes
de que presten su declaración, con la salvedad de los testigos nuevos a que se refiere
el artículo 372 inciso 2° del CPC, en cuyo caso, podrán también oponerse dentro de
los tres días subsiguientes a su examen.325 Si no hace valer su facultad legal dentro de
esas oportunidades habrá precluido su derecho por extemporáneo.
Respecto de la forma de hacer valer las tachas, sólo se admitirán aquellas que
se funden en algunas de las inhabilidades mencionadas en los artículos 357 y 358 del
CPC, debiendo expresarse con claridad y especificación para su adecuada
comprensión. 326

324
Arts. 370 CPC y 390 inciso 2° COT.
325
Art. 373 inciso 1° CPC.
326
Art. 373 inciso 2° CPC.

106
 Como la habilidad para declarar en juicio es la regla general, las tachas son
excepcionales y deben fundarse exclusivamente en las causales que la ley
taxativamente señala.
En consecuencia si la tacha deducida no obedece a causa legal de inhabilidad
o no se ha expresado clara y específicamente, el tribunal puede rechazarlas de plano.
Una vez opuesta la tacha, la parte que presenta al testigo tachado puede
asumir dos actitudes: pedir que se omita su declaración y que se reemplace por la de
otro testigo hábil de los que figuran en la nómina respectiva; 327 o bien, dejar que el
testigo declare, pues la tacha opuesta no obsta a su examen.328
Esta segunda actitud se corresponde con la certeza de la parte en el sentido de
que la tacha será rechazada. Sin embargo, el tribunal puede repeler de oficio a los
testigos que notoriamente aparezcan comprendidos en alguna de las causales de
inhabilidad que señala el artículo 357 del CPC (absolutas).329
Previo a la tacha el tribunal, de oficio, o la contraparte, podrán dirigir
interrogaciones al testigo a fin de establecer las causales de inhabilidad legal. 330
Opuesta una tacha se tramita de acuerdo a las reglas de los incidentes ordinarios,
otorgando el tribunal traslado a la parte que presenta el testigo tachado, para que
exponga lo que estime convenir a sus intereses; con lo que ella exponga o transcurrido
el plazo del traslado, el tribunal recibirá la tacha a prueba cuando lo estime necesario
para resolver, la cual se rendirá dentro del término concedido para la cuestión
principal.331 Esta última decisión es inapelable.332
Si el término probatorio del juicio está vencido o lo que de él resta es
insuficiente, se ampliará para el sólo efecto de rendir la prueba de tachas hasta
completar diez días, pudiendo además solicitarse el aumento extraordinario que
concede el artículo 329 del CPC en los casos a que él se refiere.333
En lo demás son aplicables a la prueba de las tachas las disposiciones que
reglamentan la prueba de la cuestión principal.334
Puede acontecer que los testigos presentados para probar la existencia de la
tacha sean, a su vez, tachados. En tal evento no se admitirá prueba de testigos para
inhabilitar a los que vayan a declarar sobre las tachas deducidas, lo cual no obsta
para que el tribunal acepte otros medios probatorios, sin abrir término especial, y
tome en cuenta las incapacidades que contra los mismos testigos aparezcan en el
proceso.335

327
Art. 374 CPC.
328
Art. 375 inciso 1°, primera parte, CPC.
329
Art. 375 inciso 1°, segunda parte, CPC.
330
Arts. 365 inciso 2° y 366 inciso 1° CPC.
331
Art. 376, primera parte, CPC.
332
Art. 379 inciso 1° CPC.
333
Art. 376, segunda parte, CPC
334
Art. 377 CPC.
335
Art. 378 CPC.

107
 Por último, la legalidad de las tachas y su comprobación serán apreciadas y
resueltas en la sentencia definitiva.336 Si ella omite el fallo de las tachas, no habrá
decidido el asunto controvertido, puesto que él está constituido no sólo por las
pretensiones y excepciones deducidas por las partes en tiempo y forma, sino, además,
por todas aquellas cuestiones accesorias que se dejaron para ser resueltas en
definitiva; y será nula por no haber sido extendida en conformidad a la ley, esto es,
por falta de decisión de la cuestión controvertida.337
Se ha resuelto que la decisión del juez respecto a la procedencia o
improcedencia de las tachas opuestas no es parte integrante de la sentencia definitiva,
sino que es un pronunciamiento incidental, y por tanto, una sentencia interlocutoria,
que no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación,
por lo que no procede a su respecto el recurso de casación en el fondo.338
Si un testigo es tachado por diversas causales y se declara su inhabilidad por
una de ellas, es innecesario que el tribunal se pronuncie sobre las demás.

Valor probatorio de la prueba testimonial.

Para determinar el mérito probatorio de una declaración testimonial es
necesario distinguir si se está frente a testigos de oídas o presenciales, todavía, en este
último caso, si las declaraciones son o no contradictorias. Aun más, habrá que
analizar si la declaración testimonial emana de un menor de catorce años, y si tiene o
no discernimiento suficiente.
Los testimonios de oídas, esto es, aquellos que emanan de testigos que
relatan los hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen
por el dicho de otras personas, únicamente podrán estimarse como base de una
presunción judicial. Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se
refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o
esclarece el hecho de que se trata.339
Se ha resuelto que para que tengan valor probatorio las palabras oídas deben
referirse directamente a aseverar los hechos que se trata de probar y es esencial que el
testigo individualice a las personas que los han ilustrado sobre los hechos que no
percibieron con sus propios sentidos, a objeto de que el juez conozca el origen de tales
declaraciones y esté en situación de valorarlas.
Los testimonios presenciales emanan de testigos que relatan los hechos por
haberlos percibido por sus propios sentidos. Respecto de ellos existen las siguientes
reglas fundamentales:340

336
Art. 379 inciso 2° CPC.
337
Arts. 768 N° 5° y 170 N° 6° CPC.
338
SCS, RDJ, 1984, Tomo LXXXI, 2ª parte, sección 1ª, pág. 64, considerando 4°.
339
Art. 383 CPC.
340
Art. 384 CPC.

108
 1ª.- La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una
presunción judicial, cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo
426 del CPC.
De acuerdo al precepto citado, una sola presunción judicial puede constituir
plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento.
2ª.- La declaración de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus
dichos, podrá constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra
prueba en contrario.
3ª.- Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias
con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun
siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de
los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más
conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso.
Esta regla hace aplicación del aforismo que dice que los testigos se pesan y no
se cuentan.
4ª.- Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de
ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor
número.
5ª.- Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y
en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los
unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho.
6ª.- Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una
misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por
ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas
precedentes.
Recordemos, finalmente, que los testigos menores de catorce años no son
hábiles para declarar, pero podrán aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y
estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento
suficiente.341
En consecuencia el mérito probatorio de una declaración testimonial semejante
queda entregado al criterio del tribunal desde un doble punto de vista: en cuanto al
grado de discernimiento que se supone en el testigo y en cuanto a si dicha declaración
cabe o no considerarla como base para una presunción judicial.

e.3.- La prueba confesional.

Concepto.
341
Art. 357 N° 1° CPC.

109
 Concebida ampliamente la confesión es una declaración judicial o extrajudicial,
espontánea o provocada, mediante la cual una parte capaz de obligarse y con ánimo
de proporcionar a la otra una prueba en perjuicio propio, reconoce total o
parcialmente la verdad de una obligación o de un hecho que se refiere a ella y es
susceptible de efectos jurídicos.
La confesión de parte es aquel medio probatorio que consiste en la declaración
o el reconocimiento que una persona hace de la verdad de un hecho, susceptible de
producir consecuencias jurídicas en su contra.
También se ha dicho que es un acto jurídico que consiste en admitir como
cierto, expresa o tácitamente, dentro o fuera del juicio, un hecho cuyas consecuencias
de derecho son perjudiciales para aquel que formula la declaración.
Se trata de un medio de prueba circunstancial, pues generalmente se produce
en juicio y una vez que éste se ha originado; y difiere de la prueba de testigos, en que
mientras ésta emana de un tercero, la prueba confesional surge de las propias partes
litigantes.
Su importancia es manifiesta en razón del valor probatorio que se le asigna, de
tal manera que el adagio jurídico señala “a confesión de parte relevo de prueba”.

Características.
Las características más sobresalientes de la confesión son las siguientes:
1°.- Es un medio probatorio del que pueden valerse las partes en juicio, o sea,
un elemento destinado a formar en el juez la convicción acerca de los hechos que se
controvierten; también puede emplearse como medida prejudicial destinada a preparar
la entrada a juicio342 y de gestión preparatoria del juicio ejecutivo, tendiente a procurar
un título con dicha fuerza.343
2°.- Es un medio probatorio de que se valen las partes de propia iniciativa,
tanto demandante como demandado; el primero, con el objeto de acreditar los
fundamentos de su pretensión; y el segundo, a fin de probar los fundamentos de sus
excepciones o defensas; pero también puede provocar este medio probatorio el juez,
exigiendo confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que considere de
influencia en la cuestión y que no resulten probados, o sea, de oficio y como medida
para mejor resolver.344
3°.- Es un reconocimiento o declaración de voluntad, el cual, jurídicamente,
reviste el carácter de unilateral, pues, por cierto, no necesita de la aceptación de la
parte contraria; y que en cuanto a su forma, puede ser expreso o tácito, según las
condiciones en que se ha efectuado.

342
Arts. 273 N° 1°, 284 y 288 CPC.
343
Arts. 434 N° 5° y 435 CPC.
344
Art. 159 N° 2° CPC.

110
 4°.- Se produce generalmente en juicio, de allí que, si bien el artículo 341 del
CPC enumera entre los medios de prueba la confesión de parte, más adelante al
reglamentar la forma de producirla, en los artículos 385 y siguientes del CPC, la llama
“confesión en juicio”. Excepcionalmente, la confesión de parte puede prestarse fuera
de juicio, o sea, en forma extrajudicial, cuyo valor probatorio también considera la ley.
5°.- Es un reconocimiento o declaración de voluntad que produce
consecuencias jurídicas en contra del confesante; indivisible, porque la confesión, por
regla general, no puede dividirse en perjuicio del confesante; e irrevocable, porque la
confesión, también por regla general, una vez prestada, es inamovible.

Requisitos de validez de la confesión.

Son los siguientes:
1°.- Que verse sobre hechos pertenecientes al juicio mismo.345 Lógicamente
debe decir relación con los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos.
Además, los hechos objeto de la confesión, en principio, deben ser personales
del confesante; sin embargo, nuestro derecho permite que la confesión recaiga
también sobre hechos no personales. En todo caso, estos hechos deben serle
perjudiciales al confesante y aquí radica precisamente la razón o fundamento
psicológico de la confesión, puesto que el hombre, por su propia naturaleza, trata de
hacer que desaparezcan los hechos que le son desfavorables.
Además, se ha señalado que los hechos confesados deben ser posibles y lícitos.
2°.- Que el confesante tenga capacidad suficiente para obligarse. Si al
litigante a quien se le exige confesión es plenamente capaz (capacidad de ejercicio), no
hay problema, puesto que todo litigante está obligado a prestar confesión, y ésta
tendrá el mérito probatorio que la ley le asigna, o sea el de plena prueba. Por el
contrario, si el litigante no es plenamente capaz, debe actuar por él su representante
legal, dentro de los límites de sus facultades.346
¿Puede excusarse el representante legal o el mandatario de prestar confesión,
so pretexto de que este acto excede de los límites de su representación?
La doctrina se ha uniformado en el sentido de que toda persona que
comparezca en juicio, a su propio nombre o como representante legal de otra, está
obligada a prestar confesión; pero que éste medio de prueba surtirá efecto siempre y
cuando el hecho confesado no se traduzca en la prueba de obligaciones que no han
podido ser válidamente contraídas por el respectivo representante legal o mandatario,
sea porque exceden de la órbita de la representación, sea porque requieren del
cumplimiento previo de determinadas formalidades legales, por ejemplo una
autorización judicial.

345
Art. 385 inciso 1° CPC.
346
Ver arts. 255, 256 y 1326 del CC.

111
 Se ha discutido acerca de la validez de las declaraciones que efectúe el
mandatario judicial en juicio ¿tienen o no el valor de una confesión?
Según Ignacio Rodríguez Papic347 resuelven el problema los artículos 1713 del
CC, 7, inciso 2°, y 396 del CPC. La primera disposición establece que la confesión que
la parte haga por sí en el juicio, o por medio de su apoderado especial, producirá plena
fe en contra de ella. La ley exige, pues, como requisito indispensable para que la
declaración del procurador produzca los efectos propios de una confesión, que tenga
poder especial para confesar. Confirma esto el artículo 7°, inciso 2°, del CPC que
dispone que los mandatarios no pueden absolver posiciones si no están facultados
especialmente para ello. Sin embargo, el artículo 396 del CPC establece que se puede
pedir la comparecencia del procurador para que declare sobre los hechos personales
de él mismo en el juicio, aun cuando no tengan poder especial para absolver
posiciones.
3°.- Que no exista disposición legal que prohíba este medio probatorio o le
asigne un efecto diverso al deseado. La confesión de parte, por regla general, es
admisible para probar toda clase de hechos, salvo los casos legalmente exceptuados.348
Los casos de inadmisibilidad de la confesión están contemplados en las leyes, a
veces por vía de prohibición, y a veces asignándole un efecto diverso de aquel que, en
conformidad a las reglas generales, le corresponde. Ejemplos de prohibiciones:
artículos 157, 1701, 1739 inciso 2° y 2485 del CC. Ejemplos de efectos diversos a los
deseados: artículos 1132 y 1133 del CC y 398 del CPC.
4°.- Que la voluntad del confesante esté exenta de todo vicio. Esto significa
que el litigante, al prestar confesión debe hacerlo libre de toda coacción física, con
pleno conocimiento de los hechos y sin maquinaciones de la parte contraria
destinadas a arrancar una confesión en forma fraudulenta. El confesante debe estar
consciente de que mediante su declaración está suministrando una prueba en su
contra.
El error está contemplado expresamente en la ley procesal civil, al permitir al
confesante que se retracte de su confesión, fundado en error de hecho y justificando
esta circunstancia.349 En cuanto a la fuerza y el dolo, son aceptados como vicios de la
voluntad del confesante, siempre que se configuren dentro de la teoría general de
aquélla como requisito generador de los actos procesales.

Clasificación de la confesión.
1.- Según el lugar en que se presta, la confesión se clasifica en judicial y
extrajudicial. Confesión judicial es aquella que se presta dentro del juicio en el cual

347
Rodríguez, Ignacio. “Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía”. Editorial Jurídica de
Chile, sexta edición, mayo de 2003, pág. 202.
348
Arts. 1713 inciso 1° CC y 385 inciso 1° CPC.
349
Art. 402 inciso 2° CPC.

112
se la invoca como medio de prueba. Confesión extrajudicial, es aquella que se presta
en juicio diverso, o bien fuera de juicio.
2.- Según su origen, la confesión se divide en espontánea y provocada. La
confesión espontánea o voluntaria, como también se le llama, es aquella que se presta
sin requerimiento de juez ni petición de la contraparte. La parte la hace de propia
iniciativa en sus presentaciones escritas o exposiciones verbales que hacen al
tribunal. Puede ser prestada en cualquier estado del juicio y no está sujeta a
formalidad alguna. La confesión provocada, en cambio, es aquella que se presta previo
requerimiento de juez, a petición de parte interesada, y dentro del mecanismo llamado
absolución de posiciones.
3.- Según el modo de manifestarse, la confesión se clasifica en expresa y
tácita. Confesión expresa es aquella que presta el confesante en términos categóricos,
formales, y explícitos de suerte que no hay duda en orden a su voluntad e intención.
Confesión tácita, es aquella que tiene lugar, en los casos expresamente señalados en
la ley, a título de sanción para el litigante que no comparece a prestar confesión
expresa o que compareciendo da respuestas evasivas.
4.- Según la forma de prestarse, la confesión se divide en verbal y escrita.
Confesión verbal es aquella que se hace de viva voz y en presencia de testigos.
Confesión escrita, es aquella que consta de un documento, sea público o privado.
5.- Según su contenido, la confesión se clasifica en simple, calificada y
compleja. Confesión simple, es aquella en que se reconoce el hecho discutido sin
agregarle ni modificarle cosa alguna; por ejemplo: el demandado reconoce haber
recibido la suma de $500.000 que el actor reclama a título de mutuo. Confesión
calificada es aquella en que el confesante, fuera de reconocer el hecho discutido, le
agrega algo que viene a modificar su naturaleza jurídica; por ejemplo: si bien el
demandado reconoce haber recibido esa suma de dinero, pero señala que no lo fue en
calidad de mutuo, sino donación. Y confesión compleja es aquella en que el
confesante, junto con reconocer el hecho discutido le agrega otro u otros hechos
distintos del confesado, que vienen a destruir en todo o en parte los efectos del
primero; por ejemplo: si se reconoce la recepción de esa cantidad de dinero en calidad
de mutuo, pero agrega que los pagó.
6.- Según los efectos, la confesión se clasifica en divisible e indivisible.
Confesión divisible es aquella en que pueden separarse los hechos confesados,
tomando los que perjudican al confesante y desechando aquellos que lo favorecen.
Confesión indivisible, en cambio, es aquella que debe aceptarse en su totalidad, tanto
en los aspectos favorables cuanto en los desfavorables para el confesante. Tanto la
confesión pura y simple como la calificada son por naturaleza indivisibles. La primera,
por cuanto no contiene ningún elemento que modifique el hecho confesado o restrinja
sus efectos; y la calificada, porque está condicionada por una circunstancia vinculada
al hecho confesado. En cambio, la confesión compleja puede dividirse, porque el

113
confesante agrega un hecho nuevo que no altera la naturaleza jurídica del hecho
confesado.
7.- Según la iniciativa para obtener su producción, la confesión se divide en a
petición de parte y de oficio como medida para mejor resolver. La confesión a
iniciativa de parte es aquella que se produce a solicitud de cualquiera de los litigantes.
La confesión de oficio, la decreta el tribunal una vez puesto el juicio en estado de
sentencia.
8.- Según su finalidad, la confesión se clasifica en medida prejudicial, medio
probatorio y gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La confesión medida
prejudicial es aquella destinada a preparar la entrada a juicio y que puede pedir el
futuro demandante del futuro demandado acerca de algún hecho relativo a su
capacidad para parecer en juicio, o a su personería, o al nombre y domicilio de sus
representantes; como igualmente aquella destinada a obtener un medio de prueba que
puede desaparecer, que puede pedir tanto el futuro demandante como el futuro
demandado, si hay motivo fundado para temer que el contendor se ausente en breve
término y para que absuelva posiciones sobre hechos calificados de conducentes por
el tribunal. La confesión medio probatorio es aquella que se produce en juicio para
acreditar algún hecho controvertido. Y la confesión gestión preparartoria de la vía
ejecutiva, tiene como finalidad procurar un título ejecutivo con el cual se pueda
accionar posteriormente y por esta vía.

La confesión judicial.
Es aquella que se presta dentro del juicio en el cual se invoca. Puede ser
espontánea o provocada.
Como ya señalamos la confesión judicial espontánea se produce cuando
alguna de las partes en sus escritos o comparecencias verbales reconoce un hecho
controvertido que produce consecuencias jurídicas en su contra. Este tipo de
confesión no se encuentra reglamentada, pero su existencia se deduce de lo prescrito
en el artículo 313 del CPC.
Por su parte, la confesión judicial provocada se obtiene mediante el
mecanismo o procedimiento llamado “absolución de posiciones”.

La absolución de posiciones.
Consiste en un interrogatorio de una de las partes del juicio, efectuado a
instancias de la otra, quien le formula las posiciones que estima pertinentes y que el
absolvente debe contestar en presencia judicial bajo juramento; 350 y, según sea la
actitud que adopte la parte que debe prestar la confesión, ésta puede llegar a ser
expresa o tácita. En todo caso será escrita, y en atención a su contenido podrá ser

350
Art. 385 CPC.

114
simple, calificada o compleja, lo que permitirá también deducir si se está en presencia
de una confesión divisible o indivisible, en relación a sus efectos o mérito probatorio.
Para determinar el tribunal que debe intervenir en la absolución de
posiciones es necesario distinguir según si el litigante citado a prestar confesión reside
o no en el lugar en que se sigue el juicio; y todavía, en este último caso, si la
residencia la tiene en la República o en el extranjero.351
Si el litigante que debe prestar confesión reside en el lugar en que se sigue el
juicio, la absolución de posiciones se efectuará ante el tribunal de la causa.
En cambio, si el litigante reside fuera del lugar en que se sigue el juicio, pero
dentro del territorio de la República, la absolución de posiciones se efectuará ante el
juez competente del territorio jurisdiccional en que resida, mediante exhorto.
En los dos casos precedentes, la diligencia de absolución de posiciones se
efectuará ante el Juez de la causa o exhortado, sin embargo, éstos pueden delegar y
cometer la diligencia en el secretario del respectivo tribunal o en otro ministro de fe, a
menos que alguna de las partes pida su intervención personal.352
Finalmente, si el litigante ha salido del territorio de la República, la absolución
de posiciones se efectuará ante el respectivo agente diplomático o consular chileno.
Tratándose de las personas exentas de comparecer a declarar, el juez debe
trasladarse a su casa o comisionará para este fin al secretario. En los tribunales
colegiados, se comisionará para esta diligencia a uno de sus ministros o al secretario.
Pero, si la persona que haya de prestar declaración se encuentra fuera del territorio
del tribunal que conoce de la causa encargará éste la diligencia al juez competente de
la residencia actual del litigante. El juez exhortado practicará por sí mismo la
diligencia o la cometerá a su secretario. A solicitud de parte, el juez o el tribunal no
podrán delegar su actuación en la diligencia.353

Oportunidad y veces que puede exigirse la confesión judicial.

En principio, la prueba confesional debiera rendirse durante el término
probatorio, sin embargo la ley permite que la confesión se exija, contestada que sea la
demanda.354
El Código permite solicitarla en cualquier estado del juicio y sin que pueda
suspender el procedimiento, hasta el vencimiento del término probatorio en primera
instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda. Luego, expresa que este
derecho sólo lo podrán ejercer las partes hasta por dos veces en primera instancia y
una vez en segunda; pero, si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse
una vez más.355

351
Art. 397 inciso 2° CPC.
352
Art. 388 CPC.
353
Art. 389 CPC.
354
Art. 385 inciso 1° CPC.
355
Art. 385 inciso 2° CPC.

115
 Iniciativa en la prueba confesional.
Por regla general la iniciativa en este medio probatorio corresponde a las partes
del juicio, sea demandante o demandado, y también a los terceros interesados cuya
intervención ha sido aceptada.356 No obstante, puede también el tribunal decretarla
como medida para mejor resolver, respecto de hechos que considere de influencia en
la cuestión y que no resulten probados.357
En el caso de la confesión judicial espontánea, lógicamente ella depende de la
voluntad del litigante que la realiza, pudiendo plasmarse en una actuación verbal o en
sus presentaciones escritas.

Personas exentas de la obligación de comparecer.

Si bien, en principio, todo litigante está obligado a prestar confesión, el artículo
389 del CPC señala un grupo de personas a quienes exime de la obligación de
comparecer ante el tribunal, en razón de la dignidad del cargo que desempeñan, su
estado o condición. No obstante, ellos están igualmente obligados a declarar, para
cuyo efecto el juez se trasladará a su casa con el objeto de recibir la declaración o
comisionará para este fin al secretario, a menos que la parte requirente haya
solicitado se preste ante el tribunal.

Procedimiento de la absolución de posiciones.

El litigante que desea que su contraparte preste confesión judicial, presentará
solicitud escrita, pidiendo al tribunal que decrete este medio probatorio. Si se ha
solicitado oportunamente, el tribunal accederá a la respectiva diligencia mandando
citar para día y hora determinados al litigante que ha de prestar declaración y
expresará, además, si comete al secretario o a otro ministro de fe dicha diligencia. 358
La resolución que decreta la actuación debe notificarse por cédula, pues
ordena la comparecencia personal de la parte que debe prestar confesión.359
Junto al escrito respectivo el solicitante debe acompañar un pliego de
posiciones o preguntas que deberán ser contestadas por el absolvente, y mientras no
se realice la diligencia, se mantendrá en reserva. 360 Por ello se presenta en sobre
cerrado con las medidas de precaución que se estimen necesarias.
Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión podrán expresarse en
forma asertiva o en forma interrogativa, pero siempre en términos claros y precisos, de

356
Los terceros coadyuvantes sólo pueden solicitar la actuación respecto de la parte contraria, pero los
independientes y excluyentes, pueden pedirla a las dos partes, pues ambos tiene la calidad de
contendientes en el juicio.
357
Art. 385 inciso 1° CPC.
358
Arts. 324, 795 N° 6° y 388 inciso 1° CPC.
359
Art. 48 CPC.
360
Art. 387 CPC.

116
manera que puedan ser entendidos sin dificultad.361 Esta diversa forma de expresar
los hechos o de efectuar las preguntas tiene una importancia fundamental para el
caso de que el confesante no comparezca a declarar o dé respuestas evasivas. Además,
las preguntas pueden referirse a hechos personales del confesante o al conocimiento
que éste tenga de otros hechos que no sean personales, pero siempre pertinentes y
controvertidos.
El litigante citado legalmente puede adoptar dos actitudes: comparecer y
declarar o no comparecer, en cuyo caso se le debe volver a citar, a petición de parte,
bajo los apercibimientos señalados en el artículo 394 del CPC, esto es, que si no
comparece a este segunda citación, se le dará por confeso de todos aquellos hechos
que estén categóricamente afirmados en el pliego.362
Si el litigante citado comparece, sea la primera o la segunda citación, antes de
declarar debe prestar juramento de decir verdad. 363 En seguida, el tribunal procede a
abrir el sobre cerrado que contiene el pliego de posiciones y comienza a formular al
absolvente las preguntas en el orden allí consignado. La declaración debe prestarse
inmediatamente, de palabra y en términos claros y precisos, y si el confesante es
sordo o sordomudo, podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe
encargado de recibirla o, en su caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 382 del
CPC.364
Si se trata de hechos personales, la confesión deberá prestarse afirmándolos o
negándolos, siendo admitida la excusa de olvido sólo en casos calificados, cuando ella
se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables. En todo caso, podrá
el confesante añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de
lo declarado.365
También puede suceder que el confesante no esté en condiciones de afirmar o
negar categóricamente un hecho sin consultar previamente sus documentos. En tal
caso, puede solicitar un plazo razonable al tribunal para responder, quien podrá
otorgárselo cuando exista fundamento plausible y lo estime indispensable, o consienta
en ello el contendor; tal resolución es inapelable.366
El litigante que ha exigido la confesión de su contraparte puede presenciar la
declaración de ésta y hacer al tribunal las observaciones que estime conducentes para
aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigírsele; y puede también,
antes que termine la diligencia y después de prestada la declaración, pedir que se
repita si hay en las respuestas dadas algún punto oscuro o dudoso que aclarar.367

361
Art. 386 CPC.
362
Art. 393 CPC.
363
Art. 390 CPC.
364
Art. 391 inciso 1° CPC.
365
Art. 391 incisos 2° y 3° CPC.
366
Art. 394 inciso 3° CPC.
367
Art. 392 CPC.

117
 Finalmente, esta actuación debe consignarse por escrito, conservándose en
cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el confesante, reducidas al
menor número de palabras, y después de leída por el ministro de fe el voz alta y
ratificada por el confesante, será firmada por el juez, por el confesante, si sabe, y los
demás comparecientes, si saben, al final autoriza el ministro de fe. 368
Sanciones en que incurre el confesante rebelde.
Se entiende por confesante rebelde tanto aquel litigante que no comparece a
prestar confesión al segundo llamado, cuanto aquel que compareciendo se niega a
declarar o da respuestas evasivas.
Las sanciones legales para ambos casos son idénticas y dependen más bien a
la forma en que fueron planteadas las preguntas del pliego. En efecto, si los hechos
aparecen categóricamente afirmados, o sea, expresados en forma asertiva, a petición
de parte, se dará por confeso al litigante rebelde. 369 Por el contrario, si los hechos no
están categóricamente afirmados, o sea, si se han expresado en forma interrogativa,
podrán los litigantes imponer al litigante una multa o arrestos sin perjuicio de exigirle
la declaración, y si la otra parte lo solicita, podrá también suspenderse el
pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste.370
Ahora bien, la circunstancia de que el litigante no comparezca al segundo
llamado o de que compareciendo dé respuestas evasivas, no produce por sí sola y de
pleno derecho la confesión tácita de los hechos expresados en forma asertiva. Será
necesario, en consecuencia, petición de parte en orden a que se declare que el litigante
rebelde ha incurrido en la sanción respectiva y resolución ejecutoriada del tribunal
que así lo establezca. Desde este último momento, pues, se habrá producido la
confesión tácita de litigante con todos los efectos legales propios e iguales al de la
confesión expresa.371

La confesión extrajudicial.
Es aquella que se presta fuera del juicio (absoluta) o en otro juicio diverso a
aquel en el cual se la invoca como medio de prueba (relativa).
La confesión extrajudicial puede ser verbal o escrita, teniendo relevancia esta
distinción para determinar su valor probatorio. Como no se presta dentro del juicio
donde es invocada es menester acreditarla.
La confesión extrajudicial verbal se puede probar haciendo declarar a los
testigos ante quienes se prestó, y si es escrita, será indispensable acompañar el
documento público o privado en que ella consta. Todavía más, si ha sido prestada
368
Art. 395 CPC.
369
Art. 394 inciso 1° CPC.
370
Art. 394 inciso 2° CPC.
371
Art. 400 CPC. Se ha resuelto que si el absolvente no contesta las preguntas que se le hacen por estimar
que no vienen al caso (impertinencia), y la parte que pone las posiciones – presente al acto – no formula
objeción alguna, ni pide que el juez se pronuncie al respecto, no puede tenérsele como tácitamente
confeso.

118
dentro de otro juicio, se puede probar acompañando copias autorizadas de las piezas
correspondientes de esa causa.

Valor probatorio de la confesión.

Para determinar el valor probatorio de la confesión en juicio es preciso
distinguir entre la confesión judicial y la extrajudicial, por cuanto difiere en uno y otro
caso.
Tratándose de la confesión extrajudicial la ley hace, a su vez, una serie de
distinciones:372
1.- Si la confesión extrajudicial es puramente verbal, únicamente se tomará en
cuenta en los casos en que sería admisible la prueba de testigos.
2.- Si la confesión extrajudicial no se prestó a presencia de la parte que la
invoca, ni ante juez incompetente, aun cuando ejerza jurisdicción, ni en otro juicio
diverso, es sólo base de una presunción judicial.
3.- Si la confesión extrajudicial se prestó a presencia de la parte que la invoca,
o ante juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, o en otro juicio diverso, se
estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados.
4.- Si la confesión se ha prestado en juicio diverso, pero seguido entre las
mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa,
habiendo motivos poderosos para estimarlo así.
5.- La confesión extrajudicial escrita tiene el valor de prueba instrumental.
En relación a la confesión judicial se efectúa la siguiente distinción:373
1.- La confesión de hechos personales prestada por sí, o por medio de
apoderado especial, o de representante legal, producirá plena prueba y no admite
prueba en contrario.374
Esta última afirmación ha sido discutida a la luz de lo expresado por el artículo
428 del CPC, ante la situación de dos plenas pruebas contradichas. Cierta
jurisprudencia ha señalado que el tribunal puede optar por una u otra prueba y que
sería perfectamente posible destruir los efectos de la confesión sobre hechos
personales mediante prueba en contrario. La apreciación del mérito probatorio de la
confesión es de la incumbencia de los jueces del fondo; y el aceptarse un hecho
contrario al confesado, desconociéndose el valor de esa confesión no constituye
violación de los artículos 1713 del CC ni 399 del CPC, si los jueces, al ejercitar sus
facultades de apreciar las probanzas no han vulnerado norma alguna que obligue a
preferir la confesión sobre otras pruebas que hayan servido de base para el fallo. 375

372
Art. 398 CPC.
373
Arts. 1713 CC y 399 CPC.
374
Art. 402 inciso 1° CPC. Salvo los casos en que la confesión no es admisible como medio probatorio:
arts. 1713 CC y 399 y 400 CPC.
375
SCS, RDJ 1980, tomo LXXVII, 2ª Parte, sección 1ª, pág. 114, considerando 20°.

119
 En contrario, se puede sostener que según los artículos 1713 del CC, 399, 400
y 402 del CPC, la confesión prestada en juicio hace plena prueba en contra de quien la
realiza y es irrevocable, a menos que el confesante haya padecido error de hecho y
justifique esa circunstancia; y no se admite prueba de ninguna especie contra los
hechos personales claramente manifestados por el confesante. De donde fluye que el
espíritu del legislador ha sido darle a la confesión el mayor valor probatorio.
2.- También produce plena prueba la confesión de los hechos no personales del
confesante cuando han sido reconocidos en juicio por sí o por medio de apoderado o
representante.376 A diferencia de la anterior, se ha estimado que este tipo de confesión
admite prueba en contrario.
3.- Por último, recordemos que la confesión tácita produce los mismos efectos
que la confesión expresa.

El principio de indivisibilidad de la confesión.

De acuerdo a lo señalado precedentemente “hecho confesado es hecho
probado”; por consiguiente, cualquier agregado que hiciera el confesante al hecho que
ha reconocido, en estricta lógica, no debiera influir en lo más mínimo en lo que a este
hecho respecta. Pero, en verdad, bien mirada la confesión, tenemos que constituye un
solo todo, algo inseparable, aunque se componga o conste de diversos elementos, de
suerte que debemos aceptarla no sólo en lo desfavorable para el confesante, sino
también en lo que le sea favorable o beneficioso.
Nuestro máximo tribunal ha señalado que la indivisibilidad significa que sólo
puede invocarse la declaración del contrario en su totalidad, es decir, que el que exige
la confesión no puede tomar de ella lo que le favorece y repudiar lo que le perjudica.
Sin embargo, la doctrina estima que tampoco debe aceptarse este principio, de
indivisibilidad, en toda su amplitud y rigorismo, pues ello también puede llevarnos a
situaciones de injusticia y, a veces, a desnaturalizar este importante medio probatorio,
y acepta entonces que se reconozcan casos en los cuales la confesión pueda dividirse
en perjuicio del confesante. Así, el principio de la indivisibilidad de la confesión cede
campo al de su divisibilidad, pero sujeto a ciertas restricciones, y con caracteres de
institución de excepción.
En efecto, acepta que la confesión pueda dividirse cuando consta de dos o más
hechos diversos enteramente desligados entre sí; o bien, cuando comprendiendo
varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, la parte que ha
exigido la confesión, pueda acreditar con algún medio legal de prueba la falsedad de
las circunstancias que, a juicio del confesante, vienen a alterar o modificar el hecho
confesado. En resumen, la confesión puede dividirse, en el primer caso, de pleno
derecho; y, en el segundo, siempre y cuando se rinda por el contendor la prueba antes
señalada de la falsedad del hecho que altera o modifica el ya confesado.
376
Art. 399 inciso 2° CPC.

120
 Para facilitar la aplicación práctica de lo dicho precedentemente la doctrina ha
elaborado la clasificación de la confesión en pura y simple, calificada y compleja.
La confesión pura y simple es aquella en que el confesante afirma
categóricamente el hecho controvertido, sin hacerle agregaciones o modificaciones de
ninguna especie.
La confesión calificada es aquella en que el confesante reconoce
categóricamente el hecho controvertido, pero le agrega algún hecho o circunstancia
especial que viene a alterar su naturaleza jurídica.
La confesión compleja es aquella en que el confesante reconoce el hecho
material acerca del cual se le interroga, pero le agrega otro u otros hechos
enteramente desligados del primero, o bien ligados o modificatorios del mismo.
Presenta dos aspectos que generan una subdivisión: una confesión compleja de primer
grado o de primera categoría, donde los hechos que agrega el confesante están
absolutamente desligados del primero, de modo tal que pueden existir de modo
independiente del primero; y la confesión compleja de segundo grado o de segunda
categoría, donde se agrega otro hecho o hechos ligados o modificatorios del primer
hecho confesado.
En síntesis, la confesión pura y simple es siempre indivisible, por su propia
naturaleza; lo mismo ocurre con la calificada; y, por último, tratándose de la confesión
compleja debemos subdistinguir. La de primer grado será divisible sin necesidad de
prueba alguna y la de segundo grado será en principio indivisible, a menos que el
contendor del confesante pruebe por los medios legales la falsedad del hecho o hechos
que vienen a modificar o alterar el hecho principal confesado.377

El principio de la irrevocabilidad de la confesión.

La confesión, una vez prestada, es irrevocable. En consecuencia, el confesante
no puede retractarse o desdecirse del hecho reconocido.
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 1713 inciso 2° del CC al
disponer que no puede el confesante revocar la confesión, a menos que prueba que ha
sido el resultado de un error de hecho y lo reafirma el artículo 402 del CPC cuando
dice que no se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente
confesados por los litigantes en el juicio.
Puede, en consecuencia, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un
término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el
probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión, que
ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia. Posibilidad que la
ley amplía también al caso de que los hechos confesados no sean personales del
confesante haya padecido o no error de hecho al prestarla.

377
Art. 401 CPC.

121
 El confesante de hechos personales que se retracta por esta causal debe
justificar dos circunstancias:
 que al prestar su confesión ha padecido error de hecho; y
 que el hecho erróneamente confesado es falso.

e.4.- Inspección personal del tribunal.

Es el examen que el tribunal hace por sí mismo de hechos o circunstancias
materiales controvertidos en el pleito, a objeto de adquirir la convicción acerca de su
verdad o inexactitud.
Para Couture es un medio de prueba por percepción, consistente en que el
magistrado examine, por sí mismo o acompañado de peritos, a las personas, cosas o
situaciones de hecho que constituyen el objeto de la prueba en el juicio.
También recibe el nombre de reconocimiento judicial
Sus características esenciales son la de constituir un medio de prueba directo,
desde el momento que permite al tribunal formarse convicción del hecho sobre el cual
recae de manera personal e inmediata, y no a través de terceras personas, como
pueden ser los testigos o los peritos; y la de constituir plena prueba, en cuanto a las
circunstancias o hechos materiales resultantes de la propia observación del tribunal.
Se ha debatido en torno a si la inspección personal del tribunal constituye o no
un medio de prueba. Según Alsina, nada nuevo agrega al proceso y sólo sirve para
apreciar mejor otro medio de prueba ya producido, pues ella estará constituida o
resultará de la cosa sobre la cual recaiga la inspección; la diligencia sólo servirá para
ilustrar al juez, permitiéndole aclarar circunstancias que de otra manera no habrían
podido ser valoradas con precisión. Para Hernando Devis Echandía, en cambio,
negarle a la inspección el carácter de prueba conduce a identificar erróneamente la
prueba con el acto de parte que la suministra al juez, lo cual conduce a decir que
como en la inspección sólo aparece la actividad del juez, ya que las partes no le
suministran ninguna prueba, no puede tener este carácter; pero si por prueba se
entiende, como la mayoría de los autores, todo medio para la comprobación de hechos
por el juez, esto es, para suministrarle razones o motivos de convencimiento sobre su
existencia o inexistencia, resulta indiscutible que en la inspección judicial, y por lo
tanto, en la percepción directa del hecho por el juez, existe una prueba. En similar
sentido se pronuncia el profesor Mario Casarino al comentar que es un medio
probatorio procesal por excelencia, destinado a formar la convicción del juez sobre los
hechos controvertidos, sin más diferencia con los demás medios de prueba en que
mientras éstos convencen al juez, con la inspección personal es él el que se convence.
Si bien en ciertos juicios la ley exige al tribunal decretar el reconocimiento, 378 lo
normal es que sea requerida por las partes o decretada, de oficio, por el tribunal como

378
Así ocurre en la denuncia de obra ruinosa, art. 571 CPC y en los interdictos especiales, art. 578 CPC.

122
medida para mejor resolver, con el exclusivo fin de examinar o inspeccionar el objeto
de la cuestión.379
Si se omite decretar la diligencia en los casos en que ella es legalmente
obligatoria, se ha estimado que es posible solicitar la nulidad de la sentencia a través
del recurso de casación en la forma, pues se estaría omitiendo un trámite declarado
esencial por la ley para esa clase de procedimiento, y de ello resulta indefensión. 380

Requisitos de procedencia cuando es facultativo decretarla.

Para que la inspección personal del tribunal pueda decretarse y ser llevada a
cabo válidamente se requiere:
a).- Que se trate de probar hechos o circunstancias materiales controvertidos
en el pleito.381
El objeto material del reconocimiento puede recaer sobre un bien corporal
inmueble, que es lo común, o sobre bienes corporales muebles (vehículos, obras de
arte, libros de contabilidad, etc); también podría ser objeto de inspección una persona
(juicios de interdicción).
b).- Que el tribunal estime necesaria la inspección y así lo decrete. 382 Queda, en
consecuencia, a la prudencia del magistrado determinar si este medio probatorio es o
no conveniente para el mejor éxito de la instrucción.
c).- Que la parte solicitante, antes de proceder a la inspección, deposite en
manos del secretario del tribunal la suma que éste estime necesaria para costear los
gastos que se causen. Ahora, si el reconocimiento se ha decretado de oficio o está
ordenado por la ley, el depósito se hará por mitad entre demandante y demandado. 383

Procedimiento.
La parte interesada debe presentar una solicitud escrita pidiendo que se
decrete la diligencia, lo que, en principio, puede realizar únicamente durante el
término probatorio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 327 inciso 1° del CPC;
sin embargo, creemos que también puede requerirse la actuación con anterioridad si
se invocan razones de urgencia. En el escrito respectivo la parte indicará el objeto
preciso de la inspección y las circunstancias cuya constatación le interesan.
El reconocimiento judicial lo ordena el tribunal que está conociendo en única o
primera instancia del juicio en que se pretende hacerla valer. En virtud de lo
establecido en el artículo 207 inciso 1° del CPC no resulta procedente decretar esta
actuación en segunda instancia, durante la tramitación del recurso de apelación.

379
Art. 159 N° 3° CPC.
380
Arts. 768 N° 9° y 795 N° 4° CPC.
381
Art. 408 CPC.
382
Art. 403 inciso 1° CPC.
383
Art. 406 CPC.

123
 El tribunal examinará la solicitud presentada por la parte interesada y si
estima necesaria la inspección que se pretende, designará día y hora para practicarla,
con la debida anticipación, a fin de que puedan concurrir las partes con sus
abogados.384 Si el tribunal es colegiado puede comisionar a uno o más de sus
miembros para que la lleve a cabo.385
Para determinar el tribunal que practicará la diligencia debemos saber donde
se encuentra el objeto materia de la inspección. Si está dentro del territorio
jurisdiccional del tribunal en que se está siguiendo el juicio, es evidente que éste
practicará la actuación. A la inversa, si el objeto se halla fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, existen dos posibilidades: a)
Solicitar la práctica de la diligencia al tribunal de esa jurisdicción, mediante exhorto; o
b) Practicar igualmente la inspección trasladándose el tribunal del juicio hasta donde
está el objeto.386
La resolución que decreta la inspección se notifica por cédula, pues dispone la
comparecencia de las partes.
Llegado el día y hora señalados, se lleva a efecto la inspección con la
concurrencia de las partes que asistan, o sólo por el tribunal en ausencia de
aquéllas.387
Debe levantarse acta de la diligencia, en la cual se expresarán las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe, sin que puedan dichas
observaciones reputarse como una opinión anticipada sobre los puntos que se
debaten, pudiendo también las partes pedir, durante la actuación, que se consignen
en el acta las circunstancias materiales que consideren pertinentes. 388 Además, en la
práctica se suele fijar lo actuado a través de fotografías o filmaciones que pasan a
formar parte del acta. En principio el acta debe levantarse en el lugar mismo de la
inspección, o si se levanta después, debe ser puesta oportunamente en conocimiento
de las partes, antes de citar para sentencia, para que hagan valer sus derechos.

Concurrencia con informe de peritos.

La inspección personal del tribunal puede combinarse con la prueba pericial,
para lo cual deben las partes pedir que en el acto del reconocimiento se oigan informes
de peritos, decretándolo el tribunal si, a su juicio, esta medida es necesaria para el
éxito de la inspección y ha sido solicitada con la anticipación conveniente. La
designación de los peritos se hará en conformidad a las reglas del párrafo 6° del Título
XI, del Libro II del CPC.389

384
Art. 403 inciso 1° CPC.
385
Art. 405 inciso 2° CPC.
386
Art. 403 inciso 2° CPC.
387
Art. 405 inciso 1° CPC.
388
Art. 407 CPC.
389
Art. 404 CPC.

124
 Evidentemente, los peritos designados tienen derecho a asistir a la diligencia
de inspección, pero su inasistencia tampoco impide que ella se lleve a efecto. 390
Valor probatorio.
La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias
o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia
observación.391

e.5.- La prueba pericial.

Consiste en la presentación al juicio de un dictamen u opinión sobre hechos
controvertidos en él, para cuya adecuada apreciación se requieren conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte.
La persona que evacua este dictamen recibe el nombre de perito, esto es, toda
persona que tiene conocimientos especiales sobre una materia determinada y apta, en
consecuencia, para dar su opinión autorizada sobre un hecho o circunstancia
contenido en el dominio de su competencia. Es un técnico que auxilia al juez para una
adecuada apreciación de ciertos hechos controvertidos difíciles de comprender para
un lego en la materia.
A diferencia del testigo, el perito posee especiales conocimientos o preparación
técnica relacionados con el hecho que se debate, además, aprecia los hechos y emite
su opinión autorizada o técnica, una vez que el pleito ya se ha iniciado.
La importancia de este medio probatorio radica en que el juez no siempre está
en condiciones de apreciar un hecho, por muy basta que sea su cultura general, para
lo cual se necesitan especiales conocimientos técnicos, que escapan a su versación
jurídica. Este conocimiento o apreciación se lo proporciona un tercero, como es el
perito, en términos tales que sean comprensibles y al alcance de cualquier persona.

Procedencia del informe pericial.

La ley en ciertos casos obliga al juez a decretar un informe pericial; y en otros,
se lo aconseja. En el primero se habla de informe pericial obligatorio y en el segundo
de informe pericial facultativo.
Cuando el legislador ordena la prueba pericial usa dos fórmulas básicamente:
una, empleando términos que así lo ordenen; y otra, utilizando términos que indiquen
la necesidad de consultar opiniones periciales.392
También hay veces en que la ley ordena que se resuelva un asunto en juicio
práctico o previo informe de peritos. En estos eventos se entienden cumplidas las
referidas disposiciones legales, agregando el reconocimiento y dictamen pericial en

390
Art. 405 inciso 1° CPC.
391
Art. 408 CPC.
392
Art. 409 CPC.

125
conformidad a las reglas del párrafo 6°, Título XI, del Libro II del CPC, al
procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida.393
En cambio, el informe pericial será facultativo para el tribunal cuando verse: 394
1°.- Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte; y
2°.- Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.
En estos dos últimos casos, por consiguiente, queda entregado al criterio del
juez decretar o no la práctica de un informe pericial.
Si se omite requerir informe pericial cuando ello es obligatorio, la sentencia que
se dicte será nula por falta de un trámite o diligencia declarado esencial por la ley. A
la inversa, si el informe pericial omitido era sólo facultativo, la sentencia será en
principio válida, a menos que dicha omisión haya producido indefensión a la parte
que la solicitó.395

Iniciativa en la prueba pericial.

El informe de peritos puede ser decretado a petición de parte y de oficio por el
tribunal.
A petición de parte puede revestir dos formas, o sea, la de una medida
prejudicial, tendiente a preparar la entrada a juicio, que podrá solicitar ya el futuro
demandante, ya el futuro demandado, cuando exista peligro inminente de un daño o
perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer; 396 y la de medio
probatorio propiamente tal.397
De oficio por el tribunal, a su vez, puede también revestir dos formas, o sea, la
de medio probatorio propiamente tal y la de medida para mejor resolver, una vez
puesto el proceso en estado de sentencia, pero dando de ello conocimiento a las
partes.

Oportunidad para decretarlo.

En cuanto medio probatorio, el reconocimiento de peritos podrá decretarse de
oficio en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del
término probatorio. Una vez decretado, no se suspenderá por ello el procedimiento. 398

Requisitos para ser perito.

Si el perito es un colaborador del juez en la apreciación de los hechos
controvertidos, actúa como un verdadero delegado de éste y en razón de sus especiales
393
Art. 410 CPC. Ejemplos: arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997, 1998 y 2002 del CC; 438 N° 2, 567, 568,
602, 657 y 865 CPC.
394
Art. 411 inciso 1° CPC.
395
Arts. 768 N° 9° y 795 N° 4° CPC.
396
Arts. 281 y 288 CPC.
397
Art. 412 CPC.
398
Arts. 327 y 412 CPC.

126
conocimientos científicos y técnicos, la ley desea que este cargo recaiga en personas
imparciales y poseedoras en realidad de experticia en la ciencia o arte de que se trata.
De ahí que se exija para ser perito:
a).- Tener habilidad suficiente para declarar como testigo en el juicio, en otros
términos estar exento de las causales de inhabilidad para deponer como testigo en el
juicio que enumeran los artículos 357 y 358 del CPC.399
b).- Tener título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o
arte cuyo conocimiento se requiera está reglamentada por la ley y hay en el territorio
jurisdiccional dos o más personas tituladas que puedan desempeñar el cargo.400
c).- Estar exento de causas legales que pudieren justificar la inhabilidad del
perito por implicancia o recusación análogas a las que pueden afectar a los jueces. 401
Sin embargo, sobre todos estos requisitos prima la voluntad soberana de las
partes, pues éstas pueden convenir en que, para ser perito, no se necesita cumplir con
los requisitos anteriores o, por el contrario, ser aun más exigentes. 402

Procedimiento.
Cualquiera que sea la clase del informe pericial de que se trate, esto es, forzoso
o facultativo, de oficio o a petición de parte, el hecho es que junto con decretarlo el
tribunal, deberá citar a las partes a una audiencia con el objeto de proceder a la
designación de los peritos.403
Esta resolución debe notificarse por cédula, por ser de aquellas que ordenan la
comparecencia personal de las partes y contendrá, naturalmente, el día y hora en que
dicha audiencia ha de llevarse a efecto.
La audiencia se realiza con la parte que asista y tiene objetivos precisos y
determinados, a saber: designar la persona o personas de los peritos, fijar el número
de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener, y, en
fin, el punto o puntos materia del informe.404
La primera misión del tribunal es lograr el común acuerdo de las partes frente
a los objetivos antes descritos. Si este acuerdo no se produce, o sólo es parcial, en
definitiva resuelve el tribunal. Será este último, en consecuencia, quien designe el
perito, determine su número, señale las calidades aptitudes o títulos que deba poseer,
y precise el punto o puntos materia del informe, sobre todo lo cual tendrá amplias
atribuciones; pero velando siempre porque la designación recaiga en persona que

399
Art. 413 N° 1° CPC.
400
Art. 413 N° 2° CPC.
401
Art. 113 inciso 2° CPC.
402
Art. 413 inciso 1°, primera parte, CPC.
403
Art. 414 inciso 1° CPC.
404
Art. 414 inciso 1° CPC. La Corte Suprema ha resuelto que no es necesario cumplir con los requisitos
prescritos en los artículos 414 y siguientes cuando se trata de nombrar un perito cuya designación ha sido
ordenada de oficio por el juez, como medida para mejor resolver (RDJ, XIV-II-1ª-413).

127
reúna los requisitos legales y, además, no sea de las dos primeras personas que hayan
sido propuestas por cada parte.405
La ley presume que no existe acuerdo de las partes cuando no concurren todas
a la audiencia.406
La apelación de la resolución del tribunal donde define los puntos señalados
con antelación no impedirá que se proceda a la designación del o de los peritos, sea de
común acuerdo, sea por el tribunal. Sólo después de hecha esta designación se llevará
adelante el recurso.407
El tribunal, además, debe señalar en la resolución de designación el término
dentro del cual deben los peritos evacuar su informe.408
Cuando el nombramiento del perito se efectúe por el tribunal, se pondrá en
conocimiento de las partes, o sea, como se contiene en una resolución judicial, ésta
debe ser notificada. Una vez efectuado este acto de comunicación, las partes pueden
adoptar dos actitudes: a) deducir oposición dentro de tercero día, si tienen alguna
incapacidad legal que reclamar contra el nombrado;409 y b) no decir nada dentro de
plazo, en cuyo caso se entenderá aceptado el nombramiento sin más trámite. 410
Los incidentes a que dé lugar el nombramiento de los peritos y el desempeño
de sus funciones se tramitarán en ramo separado.411
Enseguida, debe notificarse la designación al perito quien, a su vez, puede
adoptar dos actitudes: a) rechazar el cargo, puesto que su desempeño no es
obligatorio; y b) aceptarlo, en cuyo caso deberá declararlo así, jurando desempeñarlo
con fidelidad.412
Esta declaración podrá hacerse verbalmente en el acto de la notificación, o por
escrito dentro de los tres días inmediatos, y se dejará testimonio de ella en el
expediente.413
Se ha resuelto que si se omite el juramento todo lo actuado por el perito será
nulo y su informe carecerá de valor en el juicio.414 Pero esta nulidad, lógicamente, debe
reclamarse oportunamente mediante los recursos que la ley franquea, porque no sería

405
Art. 414 inciso 2° CPC.
406
Art. 415 CPC.
407
Art. 414 inciso 3° CPC.
408
Art. 420 CPC.
409
La declaración de implicancia o recusación del perito debe pedirse antes que éste comience a actuar,
siempre que la causal alegada exista ya y sea conocida por las partes. Si la causal es posterior o no ha
llegado a conocimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto tenga noticia de ella. No justificándose
esta última circunstancia, será desechada la solicitud, a menos que se trate de una implicancia (art. 114
CPC). La petición de inhabilidad debe reclamarse ante el tribunal del juicio (art. 117 CPC) debiendo
cumplir las exigencias legales (art. 115 CPC) y acompañar la boleta de consignación respectiva (118
inciso 2° CPC), exigiendo que el perito se inhiba en el conocimiento del asunto. El tribunal resolverá (art.
119 CPC).
410
Art. 416 CPC.
411
Art. 424 CPC.
412
Art. 417 inciso 1° CPC.
413
Art. 417 inciso 2° CPC.
414
CS, RDJ, XXVII-II-1ª-693.

128
posible anular un informe de peritos una vez que la sentencia estuviese ejecutoriada,
por impedírselo el efecto de cosa juzgada.
Una vez que el perito acepta el cargo y presta el juramento de rigor queda,
pues, legalmente investido para desempeñar la misión que se le ha confiado, esto es,
informar al tribunal al tenor del punto o puntos que oportunamente se le señalaron.

El reconocimiento.
En la mayoría de los casos, para poder emitir una opinión pericial se hace
necesario previamente examinar el objeto materia de la pericia, operación que se
denomina reconocimiento.
Consiste en el conjunto de operaciones por medio de las cuales el perito
procede a estudiar el caso sometido a su apreciación, y que le permite formular una
opinión motivada.
El reconocimiento está sujeto al control de las partes y por ello se exige al
perito que las cite previamente, para que concurran si quieren. 415 En la práctica, el
perito presenta un escrito señalando el día, hora y lugar en que se efectuará el
reconocimiento, y pide que estos pormenores sean puestos en conocimiento de las
partes. Indudablemente, esta citación a las partes debe verificarse con la anticipación
prudencial suficiente para que éstas puedan hacer uso del derecho de asistir al
reconocimiento.
Cuando sean varios los peritos procederán unidos a practicar el
reconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para obrar de otra manera. 416

Las partes que concurran a la operación de reconocimiento tienen un doble

derecho y pesa sobre ellas también una doble prohibición: podrán hacer en el acto del
reconocimiento las observaciones que estimen oportunas, y pedir que se hagan
constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no tomarán parte
en las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas presentes.417
De todo lo obrado en la actuación de reconocimiento se levantará acta, en la
cual se consignarán los acuerdos celebrados por los peritos.418

Presentación del informe pericial.

Una vez cumplida la operación de reconocimiento, los peritos están en
condiciones de emitir su informe.
El informe pericial es el acto por el cual el perito pone en conocimiento del juez
la labor realizada y las conclusiones científicas o artísticas a que ha llegado, según el

415
Art. 417 inciso 3° CPC. Se ha resuelto que el informe evacuado por el perito sin la citación previa a las
partes (para asistir al reconocimiento) carece de valor legal y autoriza que se entable recurso de casación
en la forma en contra de la sentencia que se dicte fundada en ese informe.
416
Art. 418 CPC.
417
Art. 419 inciso 1° CPC.
418
Art. 419 inciso 2° CPC.

129
caso. Estas conclusiones deben ser fundadas, pues el objeto de la pericia es ilustrar al
tribunal.
El perito debe evacuar su informe dentro del plazo señalado por el tribunal y,
en caso de desobediencia, podrán ser apremiados con multas, prescindir del informe o
decretar el nombramiento de nuevos peritos, según los casos.419
Si son varios los peritos, podrán emitir sus informes conjunta o
separadamente. 420

Materialmente, en razón del principio de escrituración que predomina en este

tipo de juicios, los informes se presentan por escrito acompañando el acta levantada
con ocasión de la operación de reconocimiento y otros documentos que estime
pertinentes para la ilustración del tribunal. El tribunal ordenará agregarlos al
expediente sin mayor formalidad, sin perjuicio del derecho de las partes para formular
observaciones relativas a su mérito probatorio.

Opiniones periciales discordantes.

Cuando los peritos discordaren en sus dictámenes, podrá el tribunal disponer
que se nombre un nuevo perito, si lo estima necesario para la mejor ilustración de las
cuestiones que debe resolver. El nuevo perito será nombrado y desempeñará su cargo
en conformidad a las reglas precedentes, ya estudiadas.421
Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal apreciará
libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes
del juicio.422

Gastos y honorarios periciales.

La práctica de este medio probatorio ocasiona, generalmente, gastos y,
siempre, honorarios.
Los gastos se originan por la diligencia misma, como movilización y materiales,
o bien, por la comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse.
Los honorarios corresponden a la remuneración que hay que pagar a los
peritos por su labor desarrollada. Normalmente los hacen presente en un otrosí de su
informe escrito.
Ahora bien, estos gastos y honorarios serán de cargo de la parte que haya
solicitado este medio probatorio; salvo que el tribunal estime necesaria esta medida
para el esclarecimiento de la cuestión, en cuyo caso se subentiende que los gastos y
honorarios son soportados por mitades, y todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva
se resuelva sobre pago de costas.423

419
Art. 420 CPC.
420
Art. 423 CPC.
421
Art. 421 CPC.
422
Art. 422 CPC.

130
 Todavía más, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que
previamente se consigne una cantidad prudencial para responder a los gastos y
honorarios referidos. La resolución por la cual se fije el monto de la consignación será
notificada por cédula al que solicitó el informe de peritos; y si dicha parte deja
transcurrir diez días, contados desde la fecha de la notificación, sin efectuar la
consignación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial solicitada, sin más
trámite.424
El cobro de estos gastos, lo mismo que el de los honorarios de los peritos, se
tramitará por vía incidental, por ser cuestión accesoria al juicio mismo y en cuaderno
separado.425

Valor probatorio.
De acuerdo a la ley, los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen
de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica. 426 Y para el caso de no existir
acuerdo entre los informes de los peritos establece que el tribunal apreciará
libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes
del juicio.427
Se trata de la aplicación por el juez de las reglas de la razón humana en la
ponderación del informe pericial, o sea, es libre para fijar su valor, pero con respeto de
los conocimientos científicamente afianzados, de las máximas de la experiencia
humana y de los principios de la lógica formal.
Se ha resuelto que la norma del artículo 425 del CPC no es reguladora de la
prueba, sino de simple apreciación por los jueces, lo que trae como consecuencia que
los hechos de la causa no pueden ser modificados por el tribunal de casación.428

e.6.- Las presunciones.

Son un medio de prueba que deriva de la actividad lógica del juez.
Emplean ciertos antecedentes o circunstancias conocidas para inferir de ellos,
sea por obra de legislador o del juez, un hecho desconocido y controvertido en el
juicio.
Es un medio de prueba circunstancial e indirecto.

La presunción como prueba indirecta.

423
Art. 411 inciso 2° CPC. En los juicios de mínima cuantía, el informe que evacuen los peritos es
gratuito (art. 720 inciso 1° CPC).
424
Art. 411 incisos 2°, parte final, y 3° CPC.
425
Art. 424 CPC.
426
Art. 425 CPC.
427
Art. 422 CPC.
428
SCS. RDJ. 1999, t. XCVI, 2ª Parte, sección 1ª, pág. 110, considerando 7°).

131
 Si el hombre no pudiese conocer sino mediante su propia percepción directa,
sería en extremo limitado en el ámbito de su saber, pobre el mundo de sus ideas y
reducido el campo de sus hechos.429
La gran mayoría de los acontecimientos sucede fuera de la esfera de nuestras
observaciones directas; y por consiguiente, son pocos los hechos que podemos conocer
por percepción directa de nuestros propios ojos.
Este obstáculo lo superamos, en parte por la observación directa de los demás,
como ocurre con los testigos, quienes nos relatan lo que ellos han percibido, y así el
conocimiento de cada uno se sirve del conocimiento de todos. Pero esto también no es
siempre posible, puesto que hay multitud de cosas que se sustraen, no solo a la
observación directa de nosotros mismos, sino también a la de otras personas que
pudieran referírnoslas.
Ahora, si bien esos acontecimientos no fueron percibidos directamente, pueden
ser aprehendidos por los ojos de la mente, con ayuda de la inteligencia humana,
partiendo de lo que se conoce directamente, para llegar a lo que no se pudo percibir de
un modo directo. Por este camino invisible a los ojos del cuerpo, es por donde el
espíritu humano, al encontrarse ante las causas, nos lleva a pensar en sus efectos, y
encontrándose frente a los efectos, nos induce a pensar en las causas.
Desde una perspectiva naturalística todas las cosas, al realizarse en el mundo,
expanden en torno suyo algo como una irradiación de relaciones que las unen a las
demás. Es precisamente por la percepción de dichas cosas y por la percepción de sus
vinculaciones con lo que pretendemos conocer, por donde llegamos a conquistar lo
desconocido; vía indirecta de conocimiento, que es el triunfo de la inteligencia humana
sobre la confusión que la circunda a causa de su pequeñez.
La razón guía el espíritu en su camino de lo conocido hacia lo
desconocido, por la vía de esos hilos ideológicos que ligan lo primero a lo segundo.
Por su parte, el faro que ilumina la razón es la luz de las ideas generales, luz que se
refleja sobre las ideas particulares y que hace posible su diferenciación.
Además, el instrumento de que se sirve la razón para recoger los rayos de las
ideas generales y dirigirlos sobre las particulares es el raciocinio, instrumento
universal de la reflexión.
La base del raciocinio es la experiencia externa y la experiencia interna; la
experiencia del mundo físico que nos circunda y la del mundo moral que es nuestra
conciencia.
Cuando se habla de raciocinio se alude a consecuencias particulares que se
han sacado de una premisa más general; en una palabra, se trata de la forma lógica
de la deducción.

Nincola Framarino Dei Malatesta. “Lógica de las Pruebas en Materia Criminal”, Tomo I, editorial
429

Temis, segunda reimpresión de la cuarta edición, Bogotá-Colombia, año 1995, pág. 217.

132
 En el campo lógico el raciocinio presenta doble naturaleza con respecto a los
dos modos de percibir el contenido de la premisa mayor, a saber:
1).- El contenido general de la premisa mayor puede ser percibido
inmediatamente en su realidad ideal; y de su generalidad percibida directamente
puede extraerse lo particular que allí está implícito; es el caso de la deducción pura, el
método fecundo de las ciencias abstractas, que no consisten sino en el desarrollo
deductivo de los principios fundamentales (raciocinio puro).
2).- Pero el contenido general de la premisa mayor también puede llegar a
nosotros a través de un proceso inductivo, pues la observación de los hechos
particulares nos lleva a una verdad más general, y es este el caso de la inducción, el
fecundo método de las ciencias experimentales. Son los distintos casos particulares
observados los que nos suministran esa verdad general de que nos valemos para
deducir luego la existencia del hecho particular desconocido (raciocinio
experimental). En esta forma de razonar, se emplea igualmente la deducción para
llegar a la conclusión, pero la inducción para fijar el contenido de la premisa mayor.
Este último es el tipo de raciocinio se utiliza en la presunción medio de prueba.

Naturaleza ontológica del raciocinio probatorio.

Se trata de determinar la índole de las verdades que forman su posible
contenido.
El raciocinio es un juicio que se deduce de otros juicios, cada uno de los cuales
está expresado en las proposiciones denominadas mayor, menor y conclusión, en la
primera de ellas se enuncia el juicio más general, o sea, el principio en que está
contenida la consecuencia que se quiere sacar como conclusión; la segunda de las
premisas, que se llama menor, no es otra cosa que un juicio que declara ese
contenido; por todo lo cual vemos que la naturaleza del raciocinio la determina el
juicio que está contenido en la mayor, ya que, por un lado, la conclusión está
contenida en ese mismo juicio, y, por el otro, la menor no sirve sino para declarar ese
contenido.
Por consiguiente, para estudiar la naturaleza ontológica del raciocinio, basta
analizar un solo juicio que es el que expresa la mayor.
Ahora, en orden a la verdad que es su contenido, ¿de cuántas especies puede
ser este juicio que constituye la premisa mayor?
Un juicio no es más que una relación entre dos ideas, y estas últimas, como
constituyen los dos términos de la relación, pueden ser idénticas entre sí, o pueden
ser distintas. Tenemos, pues, desde un punto de vista muy general, dos categorías de
relaciones entre las ideas, y por consiguiente, dos especies de juicios posibles, que son
las relaciones de identidad y los juicios analíticos; y las relaciones de diferencia y los
juicios sintéticos.

133
 Todos los juicios de identidad se reducen lógicamente a un solo y supremo
juicio, que se llama principio de identidad y que se expresa diciendo que el ser es el
ser.
Entre dos cosas distintas no puede haber relación sino en cuanto la una actúa
sobre la otra, en cuanto la una despliega su eficacia sobre la otra; esto es, los juicios
sintéticos se reducen a uno solo y supremo principio, que es el principio de
causalidad, según el cual todo hecho supone una causa.
Además de estos dos juicios originarios y supremos, en lógica, se consideran
otros también relevantes, que derivan de los anteriores, a saber:
1.- El principio de contradicción, según el cual es imposible que una cosa
sea y no sea al mismo tiempo y con referencia a una misma relación.
2.- El principio del conocimiento que dice que el objeto del pensamiento es el
ser.
3.- El principio de la sustancia, de acuerdo con el cual toda cualidad supone
una sustancia.
4.- El principio de exclusión del tercero, por el cual una cosa es o no es.
5.- El principio de la razón suficiente, que dice que no hay cosa sin que
tenga una razón suficiente.
6.- El principio de finalidad, de acuerdo con el cual todo medio supone un fin.
Como la naturaleza de todo raciocinio está determinada por la índole del juicio
contenido en la mayor, y como este juicio no puede ser sino de dos especies,
básicamente, de ello se deduce que el raciocinio en general puede ser de dos especies:
analítico, con relación a la identidad; y sintético, con relación a la causalidad.
Relacionado lo anterior con la prueba indirecta de presunciones, nos
encontramos frente a una prueba indirecta por relación de identidad, en la cual
hacemos consistir especialmente y con toda propiedad, lo que se llama presunción; y
frente a una prueba indirecta por relación de causalidad, lo que se llama indicio.
En ambos tipos de raciocinios existe una premisa mayor, que es suministrada
por la experiencia común, pero el raciocinio de la presunción deduce de lo conocido lo
desconocido, por el camino del principio de identidad, al paso que el raciocinio
indiciario lo hace por medio del principio de causalidad.
En cuanto a la premisa menor, el caso es distinto, respecto a los dos
raciocinios.
En el de la presunción, la menor sólo afirma que la persona o la cosa particular
está comprendida en el sujeto de la mayor, para que, en consecuencia, pueda
atribuírseles a la persona o a la cosa particular, lo que se le ha atribuido al sujeto de
la mayor. La comprensión de lo particular en lo general, el hecho de estar contenido el
individuo en la especie, es percepción de sentido común, pues es percibida por todos
de manera intuitiva, y per se tiende a suprimir las premisas enunciando únicamente
la conclusión.

134
 No ocurre lo mismo en cuanto a la premisa menor del raciocinio indiciario, ya
que en ella se afirma ante todo la verificación de un efecto particular, para atribuirle
luego a éste la causa que se le ha imputado en la mayor al efecto específico, en el cual
se intuye la comprensión del efecto particular. Por lo tanto, en la menor de este
raciocinio se antepone siempre un hecho particular, al cual se le pretende atribuir
determinada causa; se trata siempre de afirmar que se ha verificado cierto efecto
particular, y es evidente para todos que la premisa menor no puede omitirse en este
caso. Ahora bien, no sólo es preciso enunciar la menor, es más, en necesario probarla;
es menester probar que ese determinado hecho particular, que se considera como
efecto y que constituye lo material del indicio, ha existido.
Algo similar ocurre en el raciocinio indicativo, en que no se pretende deducir
del efecto la causa, sino que de esta se quiere inferir el efecto, es decir, que la premisa
menor, en vez de contener la afirmación de un hecho particular que se considera como
efecto, contendrá la afirmación de un hecho particular que se considera como causa.
Pero lo anterior nada modifica, y será preciso siempre enunciar y probar igualmente
ese hecho particular causal, si se quiere llegar a la conclusión de que se relaciona con
otro hecho que se considera como efecto suyo.

Las premisas y su relación.

Dentro de la grande e indefinida multitud de hechos físicos y de hechos
morales, hay modos, tanto de ser como de actuar de la naturaleza, que son uniformes,
en el mundo físico y en el mundo moral; y esas uniformidades, si se consideran desde
el punto de vista de la causa que las produce, constituyen las denominadas leyes
naturales, sean físicas o morales.
Además, si esas mismas uniformidades se estudian por el aspecto de su
coexistencia armónica, forman lo que se llama el orden, que se manifiesta
concretamente en el modo constante y ordinario de ser y de actuar de la naturaleza.
Es constante lo que se presenta como verdadero en todos los casos particulares
comprendidos en la especie; es ordinario lo que se presenta como verdadero en el
mayor número de casos comprendidos en la especie.
Si partimos de la idea del orden como modo constante de ser y de obrar de la
especie, deducimos consecuencias ciertas en cuanto al individuo; y si partimos de la
idea del orden como modo ordinario de ser y de actuar de la especie, deducimos
consecuencias probables en cuanto al individuo; de este modo, lo constante de la
especie constituye la ley de certeza en cuanto al individuo, al paso que lo ordinario de
la especie es la ley de probabilidad con respecto al individuo.
Ahora bien, hemos dicho que por medio del conocimiento de una cosa, la
mente humana llega a conocer otra, tanto a la luz del principio de causalidad, como a
la luz del principio de identidad.

135
 En lo tocante a la relación de causalidad como medio del conocimiento, tanto
cuando se parte de la idea general del modo constante de ser y de actuar de la
naturaleza, como cuando se parte de la idea general del modo ordinario de ser y de
obrar en la naturaleza, tendremos siempre una prueba indirecta, esto es, tendremos
siempre un indicio, porque la causa es siempre diferente del efecto, y cuando se
percibe una relación, sea constante u ordinaria, entre causa y efecto, no por eso se
destruye la diferencia entre éstos; y por esto conocer mediante la relación de
causalidad es siempre conocer una cosa valiéndose del conocimiento que se tiene de
otra, esto es, conocer por vía indirecta, o por medio de indicios. En consecuencia, en
los indicios se puede partir, en tesis general, tanto de la idea de lo ordinario como de
la idea de lo constante de los modos de ser y de obrar de la naturaleza.
Determinado hecho no puede ser revelador de otro sino por su modo natural de
ser, o por cambios introducidos en su modo natural de ser; y ese hecho revelador
puede ser un hecho interno de la conciencia humana o un hecho externo físico.
En lo atinente a los hechos internos del espíritu humano, no es necesario
hacer distinciones, pues ellos no pueden referirse a leyes infalibles, ya que los
diferentes accidentes del espíritu, y aun más, el influjo del libre albedrío, hacen que
intervengan factores anómalos en contra de esas leyes; por consiguiente, en cuanto a
los hechos internos de la conciencia, pueden existir leyes para la mayoría de los casos,
no para todos, esto es, leyes morales de probabilidad, no de certeza. En otros
términos, con respecto a los fenómenos morales que se toman como indicadores de
otros hechos, no nos podemos colocar sino en el punto de vista de lo que es ordinario
en cuanto a la especie, y no de lo que es constante.
Con respecto a las cosas materiales es necesario distinguir. Primero
consideradas como efectos que revelan la causa, luego como causas que revelan el
efecto.
Como efecto, una cosa material puede ser reveladora de un hecho causal, ya
por las modificaciones introducidas en ella, ya por sus modalidades naturales.
Las modificaciones introducidas en las cosas materiales equivalen a
modalidades extrínsecas de alteración o de cambio de lugar de las cosas. Ahora bien,
como estas modificaciones pueden ser ocasionadas tanto por la acción libre de
cualquier hombre como por el posible y múltiple influjo de muchas cosas sobre una,
se sigue de ello que esas modalidades introducidas en las cosas no pueden referirse a
leyes infalibles en la indicación de su causa, puesto que pueden presentar anomalías.
Ellas pueden referirse a leyes para el mayor número de casos, es decir, a leyes físicas
de probabilidad, no de certeza (lo ordinario, no lo constante).
La cosa material considerada en sus modalidades naturales permite a la mente
percibir relaciones no solo ordinarias sino constantes, y se presentan entonces los
indicios necesarios, que son sumamente raros.

136
 Ahora si pasamos a analizar las cosas materiales como causas reveladoras del
efecto, veremos que las cosas se consideran en cuanto a su modo natural de ser
intrínseco o extrínseco, y así, una cosa, por su natural modo de ser hace pensar en
otra cosa como en su efecto. Una cosa no sirve de prueba indirecta, indicando otra
como la causa de un efecto, sino en cuanto por su naturaleza se la considera capaz de
producir esa otra cosa como efecto, pero no porque realmente la haya producido.
Dicho de otra forma, una cosa contingente, por sí sola, no puede hacernos pensar que
necesariamente ha producido un efecto, sino que lo ha podido producir. La conclusión
no es cierta, sólo probable.
En consecuencia, en el razonamiento probatorio que aquí se ha denominado
indicio se parte casi siempre de la idea general de lo que es ordinario, y muy rara vez
de la idea general de lo que es constante en cuanto a la especie.
Como contrapartida, la presunción tiene como punto de partida la relación de
identidad.
Dicha relación no puede producir esa prueba indirecta que se llama
presunción, sino en cuanto se parte de la idea general del modo ordinario de ser de la
naturaleza, por percibirse un atributo como perteneciente a una especie y, por lo
tanto, en parcial relación de identidad con ésta, como probable. Por el contrario, si se
parte, a propósito de la relación de identidad, de la idea del modo constante de ser de
la naturaleza, lo que se percibe como constante en la especie, se percibe como
indefectible en el individuo; y lo que se percibe como indefectible en el individuo, se le
atribuye de modo directo y no de modo indirecto.
Luego, cuando se habla de la prueba indirecta que constituye la presunción, se
supone siempre que en el raciocinio probatorio se parte del modo ordinario de ser de
la naturaleza.
Así pues, fuera de los casos excepcionales en los cuales la fuerza probatoria del
indicio se deriva de una ley constante, lo ordinario es, por lo tanto, el fundamento
lógico de la prueba indirecta en general; y ese es el vínculo entre los hechos generales
del mundo físico y del mundo moral, por un lado, y el hecho particular, por el otro.
Lo ordinario de la especie, en cuanto a los sujetos en sí mismos considerados y
con respecto a sus atributos, hace presumir lo particular del individuo; y eso
constituye el árbol genealógico de todas las presunciones.
Lo ordinario de la especie, en cuanto a la relación de causalidad entre los
distintos sujetos, hace que una cosa, individualmente considerada, indique la otra; y
en esto tenemos el árbol genealógico de casi todos los indicios.
Por consiguiente, la teoría de lo ordinario es la base tanto de los indicios como
de las presunciones, y así consistirá en el influjo ordinario, cuando se trata de la
relación entre causa y efecto, y consistirá en la adherencia ordinaria al referirse a la
relación entre una cualidad y un sujeto.

137
 No obstante lo señalado en los párrafos anteriores, presunción e indicio pueden
actuar conjuntamente. Desde ya, así como la presunción contribuye a establecer la
credibilidad subjetiva de cualquier prueba, así también concurre a fijar la credibilidad
subjetiva del indicio; y es después de haber presumido que es subjetivamente genuino
el hecho indicador, por haber deducido esto último del modo de ser ordinario de ser de
los hechos de la respectiva especie. Pero, además de esto, la presunción y el indicio
con frecuencia se entrecruzan y se auxilian mutuamente.

Clasificación de las presunciones.

Según la ley las presunciones son legales o judiciales.430
Si los antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son
determinados por la ley, la presunción se llama legal; 431 por el contrario, si son
determinados por el juez, la presunción se llama judicial.
La presunción legal, en consecuencia, es aquella en que la ley es la que, de
ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho
desconocido. Por consiguiente, los elementos constitutivos de esta clase de
presunciones corren de cargo exclusivo del legislador, quien se encarga de precisar los
elementos fácticos que servirán de base a la presunción; como igualmente, de señalar
la conclusión o hecho presumido.
Ahora bien, si el legislador permite que este hecho presumido por él mismo
pueda ser desvirtuado por otros medios probatorios, se dice que la presunción es
simplemente legal;432 y, a la inversa, si este hecho presumido no admite prueba en
contrario, estamos en presencia de una presunción de derecho.433
Se afirma que la presunción simplemente legal más que un medio de prueba
constituye un caso de inversión de la carga de la prueba, porque favorece a quien la
invoca y pone a cargo de la otra parte la prueba en contrario.
La circunstancia que la presunción de derecho no admita prueba en contra no
significa que no se pueda aportar prueba para destruir la base fáctica de la
presunción. Lo que la ley no permite es atacar el razonamiento o demostrar la
inexistencia del hecho presumido.
Evidentemente, la parte interesada en emplear una presunción legal debe
probar los elementos fácticos en que se basa, en caso contrario se estimará como no
concurrente.
Las presunciones judiciales son aquellas en que el juez es el que, de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido en el
juicio.

430
Art. 1712 inciso 1° CC.
431
Art. 47 CC.
432
Ejemplos: arts. 700 inciso 2°, 1654 inciso 1° y 1739 inciso 1° CC.
433
Ejemplos: arts. 76 y 706 inciso final CC.

138
 Sus elementos fácticos son obra exclusiva del juez; luego, la operación mental
o de raciocinio también es ejecutada por el juzgador, de acuerdo al método lógico que
corresponda; y, por último, el establecimiento o demostración del hecho desconocido
lo efectuará a través de la fundamentación de la decisión.
También en este caso, los elementos fácticos que le sirve de base deberán
encontrarse acreditados en el juicio, de acuerdo a la actividad probatoria de los
litigantes.
La especial naturaleza de las presunciones impide que tengan un verdadero
procedimiento o serie de trámites destinados a realizarlos o una oportunidad legal
para producirlas. La verdad es que la parte interesada se limita a probar los
antecedentes o circunstancias conocidas que le sirven de base, en la forma y
oportunidad legal; y, en seguida, se encarga de alegarlas, siendo el juez en definitiva,
quien en su sentencia las acepta o las rechaza como tales.

Admisibilidad de la presunción judicial.

En principio, las presunciones judiciales sirven para probar toda clase de
hechos, sean jurídicos o materiales; salvo tratándose de actos o contratos solemnes,
en los cuales la solemnidad exigida por el legislador es el otorgamiento de un
instrumento público, pues éste no puede ser suplido por ninguna otra prueba.434
Debe, en todo caso, cuidarse de que los antecedentes o circunstancias hayan
sido acreditados en el juicio en forma legal, pues podría ocurrir que el hecho base se
estime probado con la prueba testimonial y la presunción diga relación con la
existencia de una obligación que haya debido constar por escrito, respecto de la cual
la testimonial es inadmisible.

Requisitos de las presunciones judiciales.

Las presunciones que deduce el juez deben ser graves, precisas y
concordantes. 435

Graves, o sea, que el hecho conocido del cual se infiere el hecho desconocido
haga llegar hasta este último sin esfuerzo, en forma casi obligada, necesariamente;
precisas, esto es, que se refieran justamente al hecho que se trata de probar, que no
sean vagas, difusas, susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias; y, si son
varias, concordantes, o sea, que haya armonía entre ellas, que no sean capaces de
destruirse unas a otras, que no sean contradictorias.
La apreciación de la gravedad y precisión suficientes, y de su concordancia, si
son varias, es un problema que queda entregado a la libre determinación del juez; y,
por consiguiente, se encuentra en el terreno de los hechos de la causa y vedado, en

434
Art. 1701 inciso 1° CC.
435
Arts. 1712 inciso 3° y 426 inciso 2° CPC.

139
consecuencia, de poder ser revisado por el tribunal de casación, el cual solamente está
llamado a conocer de infracciones legales y no de los hechos del pleito.436

Bases de presunciones judiciales.

Dispone el artículo 427 del CPC: “Sin perjuicio de las demás circunstancias
que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley, deban estimarse como base
de una presunción,437 se reputarán verdaderos los hechos certificados en el proceso
por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en
contrario.
Igual presunción existirá a favor de los hechos declarados verdaderos en otro
juicio entre las mismas partes”.
En realidad lo que en este precepto se contiene son dos casos de presunciones
simplemente legales.438

Valor probatorio de las presunciones.

Si se trata de una presunción de derecho, constituye prueba plena respecto del
hecho presumido, toda vez que no admite prueba en contrario.439
En el caso de la presunción simplemente legal, la ley permite probar la no
existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes
o circunstancias de que lo infiere la ley. 440 En consecuencia, si no hay prueba en
contrario el hecho debe darse por probado; al revés, frente a prueba contradictoria el
tribunal optará por la que crea más conforme con la verdad.441
Para determinar el valor probatorio de las presunciones judiciales debemos
efectuar algunas distinciones:
Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del
tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su
convencimiento.442 Lo mismo debe entenderse respecto de las presunciones judiciales
múltiples que sean graves, precisas y concordantes.443

e.7.- Apreciación comparativa de los medios de prueba.

436
SCS, RDJ 2000, t. XCVII, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 101, considerando 10°.
437
Arts. 354 (cotejo de letras), 357 N° 1° (declaración del menor de 14 años), 383 inciso 1° (testimonio de
oídas) y 398 inciso 1° CPC (confesión extrajudicial puramente verbal).
438
Se ha resuelto que una cosa es el mérito probatorio de los hechos certificados en el proceso por un
ministro de fe referente a la presentación y notificación de una demanda y otra la eficacia de una prueba
sobre determinados daños y la forma de producirse (SCS, RDJ, tomo LXXIII, 2ª parte, sección 1ª, pág.
74).
439
Art. 47 inciso 4° CC.
440
Art. 47 inciso 3° CC.
441
Art. 428 CPC.
442
Art. 426 inciso 2° CPC.
443
Art. 1712 inciso 3° CC.

140
 Si bien se trata de una operación propia del juzgador en la sentencia, parece
pertinente señalar aquí las reglas básicas de esta apreciación comparativa, a saber:
1.- En primer término, debe estarse a lo que digan las disposiciones especiales.
2.- Las presunciones de derecho y, para parte de la doctrina y jurisprudencia,
la confesión judicial sobre hechos personales, no admiten prueba en contrario, de
modo que los hechos probados a través de ellos no pueden ser destruidos.
3.- Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad. 444
En este sentido se ha resuelto que al hacer prevalecer los jueces del fondo el
informe pericial sobre los demás medios probatorios, por tratarse del establecimiento
de un hecho para cuya apreciación se necesitan conocimientos especiales de
ingeniería, se limitan a ejercer la facultad que al efecto les confiere la ley. 445

4.3.4.- Trámites posteriores a la prueba.

a.- El escrito de observaciones a la prueba.

Vencido el término probatorio, y dentro de los diez días siguientes, las partes
podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera. 446
Es la oportunidad idónea que la ley concede a las partes para argumentar
jurídicamente a favor del valor probatorio de sus pruebas y el nulo mérito de los
elementos aportados por la contraria; estructurar los raciocinios que sirvan al tribunal
para construir las presunciones judiciales; y sostener, en definitiva, que sus
pretensiones o excepciones, según sea el caso, se encuentran demostradas.
El plazo concedido es de diez días y corre para todas las partes desde el
vencimiento del término probatorio, sea éste el ordinario, extraordinario o especial.
Los trámites posteriores a la prueba avanzan sin perjuicio de la demora en
agregar la prueba rendida fuera del tribunal, o el hecho de no haberse practicado
alguna otra diligencia de prueba pendiente. Ello tampoco será obstáculo para la
dictación de la sentencia, a menos que el tribunal, por resolución fundada, la estime
estrictamente necesaria para la acertada resolución de la causa, debiendo reiterarla
como medida para mejor resolver.447
Ahora, si la prueba se recibe una vez dictada la sentencia, debe igualmente
agregarse al expediente para que sea considerada en segunda instancia, en su caso.448

b.- Citación para oír sentencia.

444
Art. 428 CPC.
445
SCS, RDJ, tomo XXX-II-1ª-73.
446
Art. 430 CPC.
447
Art. 431 inciso 1° CPC.
448
Art. 431 inciso 2° CPC.

141
 Vencido el plazo para formular observaciones a la prueba, se hayan o no
presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará a las
partes para oír sentencia.449
Además, recordemos que el tribunal puede dictar esta resolución en las
hipótesis descritas en el artículo 313 del CPC.
La citación para oír sentencia se puede decretar de oficio o a petición de
cualquiera de las partes y significa que el tribunal se encuentra en condiciones de
resolver el conflicto a través del fallo. Constituye un trámite esencial y su omisión está
sancionada con la nulidad de la sentencia.450
En contra de esta resolución las partes sólo pueden interponer recurso de
reposición, dentro de tercero día y fundado en error de hecho. La resolución que
resuelve la reposición es inapelable.451
Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de
ningún género, salvas las excepciones legales. 452 En efecto, una vez notificada esta
resolución queda enteramente cerrado el debate judicial, señalando la ley las
siguientes excepciones: el incidente de nulidad fundado en vicios que anulan todo el
proceso o en la falta de una circunstancia esencial para la marcha del juicio, las
medidas para mejor resolver y las medidas precautorias.
Además, los plazos establecidos en los artículos 342 N° 3, 346 N° 3 y 347,
relativos a la impugnación de instrumentos privados, públicos y traducidos, que
hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia, continuarán
corriendo sin interrupción y la parte podrá, dentro de ellos, ejercer su derecho de
impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno separado y se fallará en la
sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431 del CPC.

c.- Medidas para mejor resolver.

Son diligencias probatorias establecidas por la ley, que el tribunal puede
decretar de oficio, una vez puesto el proceso en estado de sentencia y dentro del plazo
concedido para ello, a fin de quedar en condiciones adecuadas para adoptar una mejor
decisión.
Constituyen una excepción al principio de pasividad y afecta el principio de
aportación de parte.
Los contendientes no tienen derecho alguno para compeler al tribunal a
ordenar la realización de una o más de las medidas para mejor resolver consignadas
en la ley, por lo que las peticiones que al respecto ellas formulen no podrán ser
449
Art. 432 inciso 1° CPC.
450
Arts. 768 N° 9° y 795 N° 7° CPC.
451
Art. 432 inciso 2° CPC.
452
Art. 433 CPC. Otras excepciones legales no mencionadas expresamente: la acumulación de autos (art.
98 CPC), el incidente de privilegio de pobreza (art. 130 CPC), el incidente de desistimiento de demanda
(art. 148 CPC), el incidente de abandono de procedimiento (art. 153 CPC) y las gestiones de conciliación
(art. 262 CPC).

142
consideradas más que meras sugerencias cuya aceptación depende exclusivamente
del arbitrio del órgano jurisdiccional.
La oportunidad para que el tribunal decrete estas medidas es sólo dentro del
plazo para dictar sentencia, esto es, dentro de sesenta días contados desde la
notificación por el estado diario de la resolución que citó a las partes para oír
sentencia. Las que se dicten fuera de ese plazo se tendrán por no decretadas.
Los tribunales sólo pueden decretar aquellas medidas señaladas en el artículo
159 del CPC y en los términos que allí se expresan, a saber:
1°.- La agregación de cualquier documento que estimen necesario para
esclarecer el derecho de los litigantes.
2°.- La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que
consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados.
3°.- La inspección personal del objeto de la cuestión.
4°.- El informe de peritos.
5°.- La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que
aclaren o explique sus dichos obscuros o contradictorios.
6°.- La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el
pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3° del
artículo 37 del CPC.
En este último caso y siempre que se hubiese remitido el expediente original,
éste quedará en poder del tribunal que decrete esta medida sólo por el tiempo
estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho días este
término si se trata de autos pendientes.
Además de las medidas enumeradas en el artículo ya citado, el tribunal puede,
para mejor resolver, decretar la agregación de alguna prueba rendida fuera del
tribunal.453
La resolución que decreta las medidas para mejor resolver se notifica por el
estado diario y deben ellas cumplirse dentro del plazo de veinte días, contados desde
la aludida notificación. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por
no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite.
Si en la práctica de una medida para mejor resolver aparece de manifiesto la
necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá
el tribunal abrir un término especial de prueba, no superior a ocho días, que será
improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este evento,
se aplicará lo establecido en el artículo 90 del CPC. Vencido el término de prueba, el
tribunal dictará sentencia sin más trámite.
Las providencias que se decreten en conformidad al artículo 159 del CPC serán
inapelables, salvo las que dicte un tribunal de primera instancia disponiendo informe

453
Art. 431 inciso 1° CPC.

143
de peritos o abriendo un término especial de prueba, en cuyo caso la apelación
procederá en el solo efecto devolutivo.

4.3.5.- Período de decisión.

a.- La sentencia definitiva.

A contar de la notificación de la resolución que citó a las partes para oír
sentencia, el Juez tiene un plazo de sesenta días para dictar sentencia definitiva en el
procedimiento ordinario de mayor cuantía.454
Si el juez no dicta sentencia dentro de este plazo, será amonestado por la Corte
de Apelaciones respectiva, y si a pesar de esta amonestación no expide el fallo dentro
del nuevo plazo que ella le designe, incurrirá en la pena de suspensión de su empleo
por el término de treinta días, que será decretado por la misma Corte. 455
Ahora bien, es sentencia definitiva la resolución pone fin a la instancia
resolviendo la cuestión o asunto que han sido objeto del juicio.456
En cuanto a sus requisitos de forma, debe ajustarse estrictamente a lo que
prescribe el artículo 170 del CPC, complementado por el Auto Acordado de la
Excelentísima Corte Suprema, sobre forma de las sentencias, de 30 de septiembre de
1920.
La sentencia definitiva de primera instancia se notifica por cédula, 457 pudiendo
las partes desde esa época deducir los recursos de apelación y casación. Si no
deducen recursos, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que transcurren
todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se
hayan hecho valer por las partes, y el secretario certifique este hecho. Por el contrario,
si se deducen recursos, la sentencia queda firme desde que se notifica el decreto que
la manda cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos. 458

b.- La convicción del tribunal.

b.1- Estados de la mente con relación al conocimiento de la realidad.459

Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede
encontrarse en estado de ignorancia, de duda o de certeza.
La duda es un estado complejo. Hay duda, en general, cuando una proposición
presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien

454
Art. 162 inciso 3° CPC.
455
Art. 162 inciso 4° CPC.
456
Art. 158 inciso 2° CPC.
457
Art. 48 inciso 1° CPC.
458
Art. 174 CPC.
459
Framarino, ob cit, pág. 1 y siguientes.

144
puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos
entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las dos clases de motivos, y se
tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los
motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe la probabilidad. Pero lo
improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable
por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los
motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos
subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable.
Recapitulando, la mente humana puede encontrarse, con respecto al
conocimiento de un hecho, en estado de ignorancia, o sea ausencia de todo
conocimiento; en estado de credibilidad, en sentido específico, es decir igualdad de
motivos en cuanto al conocimiento afirmativo y al negativo; en estado de probabilidad,
que es el predominio del conocimiento afirmativo, y en estado de certeza, que es el
conocimiento afirmativo y triunfante.
Como se puede observar, el hombre llega al conocimiento de un objeto por un
camino ascendente, es decir comenzando por el estado negativo de la ignorancia para
ascender gradualmente luego a los otros estados que son más perfectos, como son lo
creíble, lo probable y lo cierto.

b.2.- Certeza y convicción. Criterios de legitimidad de la decisión.

En general, se dice que la verdad es la conformidad de la noción ideológica con
la realidad, y la creencia en la percepción de esa conformidad es la certeza. Por lo
tanto, la certeza es un estado subjetivo del espíritu que consiste en la creencia de
estar en posesión de la verdad, sin embargo puede que ella no corresponda a la
verdad objetiva.
Certeza y verdad no siempre coinciden, pues algunas veces estamos ciertos de
lo que objetivamente es falso; otras dudamos de lo que es objetivamente verdadero; y
la misma verdad que le parece indudable a alguien, en ocasiones le parece dudosa a
otro, y hasta falsa a un tercero.
No obstante lo anterior, no puede negarse su relación: la certeza surge
ordinariamente del influjo de la verdad objetiva, pero no se trata de la verdad misma,
sino simplemente de un estado subjetivo que, a veces, por obra de nuestra propia
imperfección, no responde a la verdad objetiva.
La mente humana puede llegar por diferentes caminos a la certeza:
Respecto de la verdad puramente inteligible, la certeza puede provenir de la
percepción inmediata de ella, en cuyo caso nos encontramos frente a la intuición pura
(certeza intuitiva puramente lógica). Si lo anterior no es posible, podemos recurrir a la
demostración, que nos conduce desde una verdad conocida a otra desconocida
mediante la reflexión, con el auxilio del raciocinio; así la verdad que logramos conocer

145
se nos presenta a la luz de una verdad más general, utilizando el método deductivo de
las ciencias puramente racionales (certeza reflexiva puramente lógica).
Ninguno de estos caminos son utilizables en la solución de los conflictos
jurídicos a través del proceso.
En cuanto a las verdades sensibles, constituidas ya sea por una materialidad,
no puede percibirse sino mediante los sentidos (verdades sensibles materiales) o por
hechos psíquicos (verdades sensibles morales), no pueden percibirse sino a través de
la materialidad en que se han exteriorizado.
Las verdades sensibles materiales pueden percibirse tanto por medio de la
intuición como por medio de la reflexión, al paso que las verdades sensibles morales
no pueden percibirse sino mediante la reflexión.
Ahora, en cuanto al sujeto de la certeza, la conclusión parece obvia: si la
certeza es de naturaleza subjetiva, el sujeto natural de la certeza no es ni puede ser
sino la mente del que juzga. Sin embargo, la evolución histórica de la humanidad nos
demuestra que ello no siempre ha sido así.
En un sistema probatorio de prueba legal o tarifada, donde la ley es la que
señala, en forma previa, el valor de convicción o de certeza de los medios que aportan
los litigantes, no es la mente del juzgador la destinataria del material probatorio del
juicio, limitándose el juez a aplicar los criterios impuestos por la ley. En este caso, es
más propio hablar de certeza legal y considerar al legislador como sujeto de la
certeza.
En cambio, en un sistema probatorio de libre apreciación judicial, la certeza se
deja librada a la conciencia autónoma del juez, en la cual debe producirse, como en la
de todo otro hombre racional, y con los mismos criterios libres, no subordinados sino
a las leyes de la razón. A esta certeza de hombre se le llama certeza moral y el sujeto
de la misma es el juez (convencimiento judicial).
En el terreno legislativo la certeza legal puede tener mayor o menor extensión,
ya sea impidiendo las deducciones libres del juez, en cuyo caso nos encontramos
frente a una certeza completamente legal, o dejar que el juez emplee, en cierta medida,
sus libres opiniones, y entonces tendremos la certeza parcialmente legal.
Tradicional ha sido la crítica al sistema de certeza legal, la interrogante es la
siguiente: ¿es posible determinar con anticipación y sin errores las especiales
condiciones concretas de las cuales debe surgir una certeza particular y concreta?
Framarino responde:460 si la certeza es un estado subjetivo no debe
considerarse como independiente de la realidad objetiva, pues se trata de un estado
sicológico producido por la acción de las realidades percibidas y por la conciencia de
esas percepciones. En los juicios se litiga sobre realidades contingentes que varían en
cuanto a su naturaleza y a sus relaciones en forma indefinida, a consecuencia de esto

460
Ob cit., pág. 48.

146
la certeza que en concreto se refiere a ellas no puede ser objeto de previa
determinación por medio de criterios fijos.
En razón de lo anterior, la predeterminación del valor de las pruebas
individuales y concretas es ilógica e irracional.
En la certeza moral debe haber un asentimiento seguro y definitivo de la
voluntad del juzgador, que, iluminada por la razón, rechaza definitivamente las
posibilidades contrarias (convencimiento judicial). La certeza asegura que hay
relaciones de conformidad entre mis ideas y la verdad; el convencimiento agrega que
en esta visión intelectiva no hay error y que las ideas están conformes con la verdad.
La certeza es la afirmación preliminar de la verdad, en el sentido de que la noción
ideológica se presenta como verdadera; el convencimiento es la posterior afirmación de
que poseemos certeza, de que entendemos que ella es legítima, y de que el espíritu no
admite dudas en cuanto a esa verdad.
En consecuencia, convicción es más que certeza, pues se refiere al máximo
grado de persuasión; es la persuasión por obra de una segura visión intelectiva y no
por impulso ciego del espíritu.
Tan fundamental como la adquisición misma de la convicción judicial es la
manifestación de los motivos de la decisión. En efecto, la motivación de la sentencia es
el medio práctico que hace posible el control de las partes y de la sociedad mediante
un examen posterior al que ha hecho el juez. La motivación obliga, por una parte, a
que el juez le dé a su propia convicción una base razonada; y, por otra parte, hace
posible que las partes y la sociedad controle esa convicción.
A continuación veremos como la sentencia judicial debe satisfacer en su
contenido un estándar mínimo de estructura lógica y fundamentación.

c.- Requisitos de la sentencia definitiva.

En primer lugar, debe cumplir las exigencias comunes a toda resolución
judicial, esto es:461
1.- Expresar en letras el lugar y fecha en que se expide.
2.- La firma del juez o jueces que la dictan o que intervienen en el acuerdo.
3.- La autorización del secretario.
A continuación, debe reunir los requisitos especiales de toda sentencia
definitiva de primera instancia, describiendo la ley la siguiente estructura:
Parte expositiva.
En esta primera parte el juez hace un resumen del contenido fundamental de
los escritos del período de discusión y de los demás trámites del proceso hasta la
citación para oír sentencia. Normativamente se exige:

461
Arts. 61 inciso final y 169 CPC.

147
 1.- La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u
oficio. 462
Esta designación es relevante para los efectos de determinar los límites
subjetivos de la cosa juzgada.
2.- La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el
demandante y de sus fundamentos e igual enunciación de las excepciones o defensas
alegadas pro el demandado.463 Esta mención debe incluir los aspectos fácticos y
jurídicos y permite fijar el objeto del juicio, materia sobre la cual deberá pronunciarse
el juez en su decisión.
3.- Si ha sido o no recibida la causa a prueba.
4.- Si se citó a las partes para oír sentencia.
Estas dos últimas menciones las agrega el Auto Acordado sobre forma de las
sentencias, ya mencionado, y se corresponden con trámites que la ley declara
esenciales. En este sentido también podría ser útil agregar el llamado a conciliación,
cuando tal actuación es obligatoria.
Parte considerativa.
En ella se contienen los fundamentos o razones del juez para acoger o rechazar
la demanda; constituye, en consecuencia, la oportunidad idónea para que el tribunal
explique, de una forma clara y lógica, la manera como ha formado su convicción.
Comprende las siguientes fases:464
1.- La determinación de los hechos sobre que versa el conflicto jurídico
sometido a la decisión del tribunal, distinguiendo aquellos que hayan sido aceptados o
reconocidos por las partes, respecto de aquellos sobre los que ha versado la discusión.
2.- En relación a los hechos discutidos, establecerlos, previo análisis y
apreciación de la prueba, pudiendo darse las siguientes posibilidades:
2.a.- Si se ha suscitado cuestión acerca de la procedencia de la prueba (tacha
de testigos e impugnación de documentos, por ejemplo), el juez debe exponer los
fundamentos en cuya virtud ha aceptado o rechazado tales planteamientos.
2.b.- Si no hubo discusión acerca de la procedencia legal de la prueba o
rechazada la cuestión promovida, el tribunal procederá a establecer los hechos que
estima justificados con la prueba valorada de conformidad a la ley, señalando las
razones que tuvo para ello. También debe consignarse qué hechos no resultaron
probados y los motivos de ello.
3.- Establecidos los hechos de la causa, el juez debe determinar el derecho
aplicable al caso. Al efecto expresará, en forma clara y lógica, los motivos jurídicos en
cuya virtud las pretensiones del actor o las defensas y excepciones del demandado
deben ser acogidas, enunciando las normas legales o, en su defecto, los principios de
equidad con arreglo a los cuales ha adoptado su decisión.
462
Art. 170 N° 1° CPC.
463
Art. 170 N° 2° y 3° CPC.
464
Art. 170 N° 4° y 5° CPC; N° 5°, 6°, 7°, 8°, 9° y 10 del Auto Acordado del la Corte Suprema sobre
Forma de las Sentencias.

148
 Parte resolutiva.
En ella el juez emite su decisión respecto del asunto controvertido y es la que
produce los efectos de cosa juzgada.
La decisión del asunto controvertido debe comprender todas las acciones
(pretensiones) y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, pudiendo omitirse
aquellas que sean incompatibles con las aceptadas. Debe expresarse de un modo
determinado y preciso las acciones (pretensiones), peticiones y excepciones que se
aceptan o rechazan.465
Como se puede observar existe un deber de congruencia del tribunal al
pronunciar la sentencia definitiva, toda vez que, por una parte debe resolver todas las
acciones, peticiones y excepciones hechas valer por los litigantes, y, por la otra, no
puede en ella extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio
por las partes, salvo en cuanto la ley lo faculte para proceder de oficio. 466
Finalmente, en virtud de lo señalado en el artículo 768 N° 7° del CPC, que
establece como causal de casación formal la circunstancia de contener la sentencia
decisiones contradictorias, fluye una nueva exigencia lógica en esta parte resolutiva,
cual es la coherencia de lo dispositivo.

4.4.- Otros modos de terminación del juicio ordinario.

Se les llama formas anormales o anómalas de conclusión de un juicio y son: la
conciliación, el avenimiento, el desistimiento de la demanda, el abandono del
procedimiento, la transacción, y el contrato de compromiso o arbitraje.
A continuación estudiaremos cada una de ellas.

a.- La conciliación.
Como ya tuvimos oportunidad de señalar, se trata de un trámite esencial y
obligatorio en todo juicio civil en que sea admisible la transacción, con excepción de
aquellos juicios señalados en el artículo 262 inciso 1° del CPC.
El llamado a conciliación lo puede realizar el juez una vez terminados los
trámites de discusión, para tal efecto convoca a las partes a una audiencia, donde les
propone bases del arreglo. Actúa, en consecuencia, como amigable componedor
tratando de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio, sin que las opiniones
que emita lo inhabiliten para seguir conociendo de la causa.467
El artículo 266 del CPC da al tribunal una facultad que generalmente no posee,
esto es, ordenar agregar de oficio aquellos antecedentes y medios probatorios que
estime pertinentes para los efectos de la conciliación.

465
Art. 17º N° 6° CPC y N° 11 del Auto Acordado.
466
Art. 160 CPC.
467
Art. 263 CPC.

149
 De la conciliación total o parcial debe levantarse acta, que consignará sólo las
especificaciones del arreglo, debe ser suscrita por el juez, las partes que lo deseen y el
secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. 468

b.- El avenimiento.
Es el acuerdo de las partes destinado a poner término a un juicio pendiente, en
el cual no tiene una intervención activa el tribunal, limitándose éstas a presentarlo
para el conocimiento del órgano jurisdiccional.
Es importante distinguir el avenimiento de la conciliación por la distinta forma
de configuración de un título ejecutivo respecto de ellos. El avenimiento es título
ejecutivo cuando consta en un acta pasada ante tribunal competente y autorizada por
un ministro de fe o por dos testigos de actuación. 469 En cambio, el acta de conciliación,
que debe ser suscrita no sólo por las partes, sino que por el juez y el secretario, se
estima como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales, y como tal configura
un título ejecutivo contemplado en el N° 1° del artículo 434 del CPC.
El acuerdo con que las partes ponen término al juicio tiene el doble carácter de
contrato y de actuación judicial. Como actuación judicial, una vez aprobado por el
tribunal, no puede reclamarse de él, por haber puesto término a la litis, por vía
incidental. Como contrato, los defectos de que puede adolecer deben ser reclamados
en juicio de lato conocimiento.

c.- El desistimiento de la demanda.

Consiste en el retiro de la demanda que hace el actor después de la notificación
del demandado.470
Tal petición se tramita incidentalmente y si es aceptado por el tribunal, dicha
decisión (una vez firme dicha sentencia interlocutoria) extinguirá las acciones a que él
se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría
afectado la sentencia del juicio a que se pone fin.471 Esto significa que se producen los
efectos de la cosa juzgada respecto de las acciones (pretensiones) hechas valer en la
demanda.
El análisis específico de este incidente será estudiado con ocasión del
procedimiento incidental.

d.- El abandono del procedimiento.

468
Art. 267 CPC.
469
Art. 434 N° 3° CPC.
470
Art. 148 CPC.
471
Art. 150 CPC.

150
 Se trata de una sanción procesal establecida en contra del litigante negligente,
que deja transcurrir el término señalado por la ley sin instar por la prosecución del
procedimiento.
El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran
en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha
de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los
autos.472
El abandono sólo se puede hacer valer por el demandado, por vía de acción o
excepción, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada
en la causa.473
Lo que se pierde con esta sanción no es la acción (pretensión), sino el
procedimiento, o sea, las actuaciones hasta ese momento realizadas en el proceso. 474
La solicitud de abandono de procedimiento se tramita como incidente, por lo
que será estudiado en detalle más adelante.

e.- La transacción.
Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual, haciéndose concesiones recíprocas.475
La transacción produce los mismos efectos de una sentencia firme, entre los
contratantes.476
No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.477

f.- El contrato de compromiso o arbitraje.

El compromiso es un contrato por el cual las partes substraen determinados
asuntos litigiosos presentes o futuros al conocimiento de la jurisdicción ordinaria y lo
someten al fallo de ciertos árbitros que designan.
Implica una renuncia al conocimiento de las controversias por la autoridad
judicial, y el proceso no puede seguir substanciándose ante el tribunal ordinario que
lo conocía.
El arbitraje es un contrato solemne, pues debe constar por escrito.478

5.- El procedimiento de menor cuantía.

472
Art. 152 CPC.
473
Art. 153 inciso 1° CPC.
474
Art. 156 CPC.
475
Art. 2446 inciso 1° CC.
476
Arts. 2460 y 2461 CC.
477
Art. 2450 CC.
478
Art. 234 inciso 1° COT.

151
 Es un procedimiento ordinario simplificado entregado a las partes para el
conocimiento de los conflictos cuya cuantía excede de 10 UTM y no pasa de 500 UTM,
siempre que la ley no haya señalado un procedimiento especial.479
En principio se rige por las mismas reglas establecidas para el procedimiento
ordinario de mayor cuantía, con las siguientes salvedades:
a.- Se omiten los escritos de réplica y dúplica. En consecuencia, contestada
que sea la demanda o transcurrido el plazo legal para hacerlo culmina el período de
discusión. Ahora bien, si se deduce reconvención se dará traslado de ella al
demandante por seis días, y con lo que éste exponga o en su rebeldía, se recibirá la
causa a prueba.
b.- El término de emplazamiento es de 8 días, que se aumentará de
conformidad a la tabla de emplazamiento, sin que dicho aumento pueda exceder de 20
días, sin que resulte aplicable la disposición del inciso 2° del artículo 258 del CPC.
En el caso del artículo 308 del CPC, el plazo para contestar la demanda será de
6 días.
c.- La audiencia de conciliación se realizará no antes de 3 días ni después de
10, contados desde la fecha de la notificación de la resolución.
d.- El término probatorio ordinario será de 15 días, pudiendo aumentarse
extraordinariamente conforme a la tabla de emplazamiento, sin exceder de 20 días.
Continúa vigente, por lo tanto, la posibilidad de solicitar un término especial de
prueba si se dan las condiciones legales para ello.
e.- El plazo para formular observaciones a la prueba será de 6 días y no de
10 como ocurre en el procedimiento ordinario de mayor cuantía.
f.- El plazo para dictar la sentencia definitiva es de 15 días, contados desde
la notificación de la resolución que cita a las partes para oírla.
g.- En materia de apelación, deducido el recurso el juez lo tendrá por
interpuesto para después de la sentencia que ponga término al juicio, debiendo el
apelante reproducirlo dentro de los 5 días subsiguientes al de la notificación de la
sentencia y, en virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal.
Excepcionalmente, tratándose de la apelación de resoluciones referentes a la
competencia o inhabilidad del tribunal, que recaigan en incidentes sobre algún vicio
que anule el proceso o relativos a medidas prejudiciales o precautorias, el recurso se
concederá al tiempo de su interposición.480
La apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los incidentes y se
verá conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad a las
reglas precedentes. Los alegatos no podrán exceder de 15 minutos, salvo que el
tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el doble.481

479
Art. 698 inciso 1° CPC.
480
Art. 698 modificación 7ª e inciso final CPC.
481
Art. 699 CPC.

152
 El tribunal de alzada destinará, por lo menos, un día de cada semana a la vista
preferente de estas causas.482
La sentencia del recurso debe dictarse dentro del plazo de 15 días, contado
desde el término de la vista de la causa.483

6.- El procedimiento declarativo de mínima cuantía.

Es un procedimiento general, verbal y de única instancia, entregado a las
partes para el conocimiento de los conflictos cuya cuantía no excede de 10 UTM,
siempre que la ley no haya señalado un procedimiento especial, atendida la naturaleza
del asunto.484
El CPC contempla tanto un procedimiento declarativo como uno ejecutivo,
estudiaremos a continuación el primero y la ejecución en mínima cuantía será
analizada junto con el juicio ejecutivo en general.

6.1.- La demanda y su providencia.

Si bien la ley establece que este procedimiento es verbal, se permite a las
partes presentar minutas escritas donde se establezcan los hechos invocados y las
peticiones que se formulen. Por ello es que la demanda puede interponerse
verbalmente o por escrito. Si se opta por la oralidad, debe dejarse constancia en un
acta, que servirá de cabeza del proceso, del nombre, profesión u oficio y domicilio del
demandante, de los hechos que éste exponga y de sus circunstancias esenciales, de
los documentos que acompañe y de las peticiones que formule.485
El tribunal debe proveer la demanda en el mismo acto y su resolución debe
constar en el acta señalada precedentemente; en dicha providencia se convocará a las
partes a una audiencia para un día determinado, no antes de 3 días hábiles contados
desde la fecha de la resolución, cuidando que medie un tiempo prudencial entre la
notificación del demandado y la celebración de la audiencia. Las partes pueden
comparecer personalmente o representadas por mandatarios con facultad especial
para transigir.486
Cerrada el acta, debe entregarse de inmediato al demandante una copia
autorizada de ella y de su proveído, con lo cual éste de entenderá notificado de las
resoluciones que contenga.487

6.2.- Notificaciones.

482
Art. 701 CPC.
483
Art. 702 CPC.
484
Arts. 703 y 723 inciso 1° CPC.
485
Art. 704 incisos 1° y 2° CPC.
486
Art. 704 inciso 3° CPC.
487
Art. 704 inciso final CPC.

153
 La demanda y la primera resolución de cualquiera gestión anterior a ésta
deben notificarse personalmente al demandado por medio de un receptor, si lo hay; en
caso contrario, por un vecino de la confianza del tribunal, que sea mayor de edad y
sepa leer y escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. 488 Al notificado se le
entregará copia íntegra del acta y de su proveído. Estas mismas personas pueden
practicar la notificación establecida en el artículo 44 del CPC, cuando proceda. 489
Se mantiene la regla general, en cuya virtud la sentencia definitiva, la
resolución que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la
comparecencia personal de las partes deben notificarse, a lo menos, por cédula;
pudiendo hacerlo cualquiera de las personas señaladas en el párrafo anterior. Para
estos efectos, las partes en su primera actuación deben designar su domicilio en la
forma indicada en el inciso 2° del artículo 49 del CPC.490
Si la demanda ha sido notificada personalmente al demandado, y éste no
designa domicilio, se tendrá por tal el que se haya señalado en la demanda y si aquélla
ha sido notificada en la forma prevista en el artículo 44 del CPC, se considerará como
domicilio la morada en que se haya practicado dicha notificación, siempre y cuando se
encuentre dentro de la jurisdicción del tribunal; en caso contrario, se le notificará por
el estado diario.491
Las demás resoluciones se notificarán por el estado diario.492
Para la práctica de las notificaciones en este tipo de procedimientos serán
hábiles las horas comprendidas entre las seis y las veinte horas de todos los días del
año.493

6.3.- Audiencia de contestación y conciliación.

La audiencia de contestación se celebrará con la parte que asista. En caso de
inconcurrencia del demandado, podrá el tribunal suspender la audiencia si estima que
la demanda no le ha sido notificada mediando un tiempo prudencial entre la
notificación y la audiencia, o si habiéndosele notificado en la forma prevista en el
artículo 44 del CPC haya motivo para creer que la copia correspondiente no ha llegado
con oportunidad a su poder, en cuyos casos debe dictar una resolución fundada en la
cual señale nuevo día y hora para la celebración de la audiencia.494
Si comparece el demandado a la audiencia, debe oponer en ella las excepciones
dilatorias y perentorias; enseguida el tribunal llamará a las partes a avenimiento
488
En virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 20.227, se suprimió la facultad de los
tribunales contenida en los Códigos de Procedimiento Penal, Procesal Penal y del Trabajo de encomendar
notificaciones a funcionarios de Carabineros de Chile, pareciera que, de acuerdo al sentido de la ley,
debiera entenderse derogada tácitamente la norma del artículo 705 del CPC, en ese sentido.
489
Art. 705 CPC.
490
Art. 706 inciso 1° CPC.
491
Art. 706 inciso final CPC.
492
Art. 707 CPC.
493
Art. 708 CPC.
494
Art. 710 CPC.

154
(conciliación). Si el avenimiento se produce se levantará acta del mismo, entregando
una copia de él cada parte. En caso contrario, el tribunal se limitará a dejar
constancia del fracaso del mismo.495
Todas las excepciones se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la
sentencia definitiva; sin embargo, el tribunal puede acoger desde luego, o tramitar
separadamente en conformidad al artículo 723 del CPC, las dilatorias de
incompetencia, de falta de capacidad o de personería del demandante, o aquella en
que se reclame del procedimiento siempre que aparezcan manifiestamente
admisibles.496
El demandado puede también deducir reconvención en la audiencia de
contestación cuando el tribunal sea competente para conocer de ella y siempre que no
esté sometida a un procedimiento especial y tenga por objeto enervar la acción
deducida o esté íntimamente ligada con ella. En caso contrario no se admitirá a
tramitación.497
Los incidentes deben formularse y tramitarse en las audiencias de contestación
y prueba y su fallo se reservará para la sentencia definitiva. Sin embargo, puede el
tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente, con
audiencia verbal de la parte contraria, y decretar las diligencias adecuadas a su
acertada resolución. De igual modo, podrán tramitarse los incidentes especiales de
que tratan los artículos 79, 80 y 81, los Títulos X, XI, XII, XIII, XIV, XV y XVI del Libro
Primero y los Títulos IV y V del Libro Segundo, todos del CPC. Las resoluciones que se
dicten en todo procedimiento incidental, cualquiera sea su naturaleza, serán
inapelables.498

6.4.- La prueba.
Concluida la etapa de discusión el juez debe resolver si recibirá o no la causa a
prueba. En caso afirmativo fijará los puntos sobre los cuales debe recaer y señalará
una audiencia próxima para recibirla; tal resolución es inapelable. En caso contrario,
citará a las partes para oír sentencia.499
La práctica de toda diligencia probatoria debe solicitarse en la audiencia de
contestación so pena de no ser admitida después, sin perjuicio de que el tribunal
pueda de oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar todas
las diligencias y actuaciones conducentes a la comprobación de los hechos discutidos,
debiendo emplear para ello el mayor celo posible.500

495
Art. 711 CPC.
496
Art. 712 CPC.
497
Art. 713 CPC.
498
Art. 723 CPC.
499
Art. 715 CPC.
500
Art. 714 inciso 1° CPC.

155
 Los instrumentos sólo podrán presentarse conjuntamente con la demanda o
en las audiencias de contestación o de prueba y las partes deberán formular las
observaciones y las impugnaciones que procedan en la audiencia en que se
acompañen o en la inmediatamente siguiente. Por su parte, los incidentes a que den
lugar las observaciones e impugnaciones deberán tramitarse y probarse al mismo
tiempo que la cuestión principal; y aquellos que se formulen en la audiencia de prueba
se deberán probar en esa misma audiencia, salvo que el tribunal por motivos
fundados fije una nueva audiencia para ello.501
Si las partes desean rendir prueba testimonial, deberán, en la audiencia de
contestación o dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que
reciba la causa a prueba, hacer anotar en el proceso el nombre, profesión u oficio y
domicilio de los testigos que ofrezcan presentar y si los testigos debe o no ser citados
pro el tribunal. Sólo podrán declarar cuatro testigos por cada parte sobre cada uno de
los puntos de prueba que fije el juez.502
La declaración de los testigos se prestará bajo juramento, en presencia de las
partes que asistan, quienes podrán dirigir preguntas al deponente por conducto del
juez. Antes de la declaración de cada testigo, la parte contra quien deponga podrá
deducir las tachas que a su juicio le inhabiliten para declarar, mas ello no obstará a
su examen, salvo que el tribunal deseche de oficio a los testigos que, según su criterio,
aparezcan notoriamente inhábiles. Si el juez lo estima necesario proveerá lo
conducente al establecimiento de las inhabilidades invocadas, las que apreciará en
conciencia en la sentencia definitiva.503
La confesión judicial de las partes podrá pedirse por una sola vez en el juicio
y deberá solicitarse en la audiencia de contestación. También podrá pedirse, en la
audiencia de prueba, siempre que se encuentre presente la persona que deba
declarar.504
Decretada la confesión, el juez la tomará de inmediato si está presente la parte
que deba prestarla. En caso contrario procederá a tomarla en la audiencia de prueba o
en otra que señale para este solo efecto.
Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas evasivas, el juez podrá dar
por confesados los hechos de la respectiva pregunta. Ahora, si el absolvente no
concurre el día y hora fijados y siempre que al pedir la diligencia la parte haya
acompañado pliego de posiciones, se darán éstas por absueltas en rebeldía, sin
necesidad de nueva citación, teniéndose al absolvente por confeso de todos aquellos
hechos que estén categóricamente afirmados en dicho pliego, y que a juicio del
tribunal sean verosímiles.

501
Art. 714 inciso final CPC.
502
Art. 716 CPC.
503
Art. 717 CPC.
504
Art. 718 inciso 1° CPC.

156
 Si el absolvente se encuentra en el lugar del juicio su comparecencia debe
verificarse ante el tribunal de la causa; en caso contrario, ante el juez competente del
lugar en que resida, pero no se podrá ejercitar este derecho si existe en el juicio
mandatario con facultad de absolver posiciones a menos que el tribunal estime
absolutamente necesaria la diligencia para el fallo.
Siempre que el tribunal decrete informe de peritos, designará preferentemente
para el cargo al empleado público, municipal o de institución semifiscal que estime
competente, quien estará obligado a desempeñarlo gratuitamente. Los informes
periciales se presentarán por escrito, pero el juez podrá pedir informes verbales que se
consignarán en los autos con las firmas de quienes los emitan. De ellos deberá darse
cuenta en la audiencia de prueba siempre que sea posible.505
Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera de la sala de
despacho, podrá el tribunal proceder por sí solo o con notificación de las partes, según
lo estime conveniente.506

6.5.- Decisión.
Si el tribunal ha citado a las partes para oír sentencia sin recibir la causa a
prueba, la sentencia definitiva debe dictarla en el plazo de 8 días. 507
En el caso contrario, citadas las partes para oír sentencia, el juez debe dictar la
sentencia definitiva dentro de los 60 días contados desde la celebración de la
audiencia de contestación, salvo que lo impidan circunstancias insuperables, de las
cuales dejará constancia en la sentencia y en el estado mensual respectivo.508
La prueba se apreciará en la forma ordinaria, pero podrá el tribunal, en casos
calificados, estimarla conforme a conciencia, y según la impresión que le haya
merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que
hayan litigado en él.509
El contenido de la sentencia definitiva se encuentra señalado en el artículo 725
del CPC, incluyendo la regulación de costas.510
La sentencia definitiva es inapelable.511

6.6.- Otras reglas especiales.

En cuanto al registro de las audiencias, como el procedimiento es
esencialmente verbal, se requiere dejar constancia fiel de lo que se actúa en ellas. En
razón de lo anterior, la ley exige levantar acta de todo lo obrado en estas actuaciones
orales, la que deberá ser firmada por el juez, las partes asistentes, los testigos que
505
Art. 720 CPC.
506
Art. 719 CPC.
507
Art. 715 CPC.
508
Art. 722 CPC.
509
Art. 724 CPC.
510
Art. 726 CPC.
511
Art. 723 inciso 1° CPC.

157
hayan declarado y el secretario del tribunal, o quien haga sus veces. Si alguno de los
comparecientes no sabe o no puede firmar, estampará su impresión digital, y si se
niega a firmar, se dejará constancia de ello. Por su parte las resoluciones se
extenderán en el mismo expediente. 512

En materia de abandono de procedimiento, el plazo para que opere es de tres

meses.513

7.- El procedimiento sumario.

7.1.- Concepto.
Es un procedimiento declarativo, especial, verbal y concentrado que se aplica
cuando la pretensión deducida requiera, por su naturaleza, de una tramitación rápida
para ser eficaz y en los demás casos señalados por la ley.

7.2.- Reglamentación.
El procedimiento sumario se encuentra reglamentado en el Título XI del Libro
Tercero del CPC, artículos 680 a 692. En lo no regulado por estas disposiciones se rige
supletoriamente por las normas comunes a todo procedimiento y los preceptos del
procedimiento ordinario.

7.3.- Características.
a.- Es un procedimiento declarativo puesto que con él se persigue el
reconocimiento o declaración de un derecho controvertido.

b.- Para algunos autores es un procedimiento ordinario o común en razón de

lo que dispone el artículo 680 inciso 1º del CPC al decir: "..en defecto de otra regla
especial..". En cambio para otros es un procedimiento especial y se basan para ello
en la ubicación que tiene en el CPC, esto es, en el libro III " De los procedimientos
especiales".

Para nosotros este procedimiento presenta ambos caracteres. Es ordinario

respecto de la situación que reglamenta en el inciso 1º. En efecto, se trata de un
procedimiento común de aplicación general cualquiera sea la pretensión deducida. En
cambio si consideramos los casos enumerados en su inciso 2º, hay que concluir que
es un procedimiento especial ya que este inciso regula casos específicos en que es
aplicable el procedimiento sumario.

512
Art. 721 CPC.
513
Art. 709 CPC.

158
 c.- Es un procedimiento verbal, es decir, sus actuaciones se realizan de viva
voz. Pero las partes pueden presentar minutas escritas. 514 No obstante lo anterior,
debe dejarse constancia escrita en el expediente de todo lo obrado.515

d.- Es un procedimiento breve como lo revela la escasez de sus trámites.

e.- Es un procedimiento concentrado, porque tanto la cuestión principal

como las cuestiones accesorias se tramitan y se falla conjuntamente.516

f.- Es admisible la sustitución de procedimiento, vale decir del

procedimiento sumario puede pasarse al ordinario y viceversa. Pero esta sustitución
de procedimiento sólo puede tener lugar en los casos señalados en el artículo 680
inciso 1º del CPC.

g.- En el procedimiento sumario el tribunal de alzada tiene más facultades

que las normales.517

7.4.- Campo de aplicación.

El artículo 680 del CPC señala dos situaciones en que es aplicable el
procedimiento sumario, a saber: la situación general referida en el inciso 1º y las
situaciones especiales referidas en el inciso 2º.

7.4.1.- Situación general.

En cuya virtud el procedimiento sumario se aplica cuando la acción deducida

requiere, por su naturaleza, una tramitación rápida para que sea eficaz y siempre que
el legislador no haya previsto otra regla especial.

Corresponde al juez determinar, de acuerdo a su criterio, si es o no aplicable el

procedimiento sumario de acuerdo a este parámetro general.

7.4.2.- Situaciones especiales.

Se trata de casos en que es obligatorio aplicar el procedimiento sumario, a

saber:

1°. Cuando la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o

en otra forma análoga.518

514
Art. 682 CPC.
515
Art. 61 CPC.
516
Art. 690 CPC.
517
Arts. 208 y 692 CPC.
518
Arts. 226 y 2185 CC.

159
 2°. Las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o
extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den
lugar.

Entonces todas las controversias sobre servidumbres con la sola excepción de

las servidumbres voluntarias, se someten a los trámites del procedimiento sumario.

3°. Los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697 del
CPC (que se refiere a los servicios prestados en juicio, en cuyo caso el profesional tiene
un derecho de opción).

4°. Los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los
representantes legales y sus representados.

5°. Los juicios sobre depósito necesario y comodato precario.

6°. Los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan

convertido las ejecutivas a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del CC.

Las acciones ejecutivas se extinguen por prescripción de 3 años y las acciones

ordinarias prescriben en 5 años. Una acción ejecutiva que a los 3 años prescribe como
tal, subsiste como ordinaria por 2 años más.519

7°. Los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley
o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696 del
CPC.

Por regla general deben rendir cuenta todas las personas que administran
bienes ajenos, por ejemplo un mandatario o un representante legal. Esta obligación
de rendir cuenta puede emanar de la ley o del acuerdo de las partes. Si quien debe
rendir cuenta desconoce su obligación en tal sentido la otra parte puede perseguir que
se declare dicha obligación en un procedimiento sumario. O sea, en el procedimiento
sumario sólo se va a discutir si la persona está o no obligado a rendir cuenta. Todo lo
relativo a la cuenta misma es materia de un juicio especial que es el juicio de
cuentas.520

8°. Los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artículo 945 del CC
para hacer cegar un pozo.521
9°. Los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o
cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Procesal
Penal y siempre que exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada.522

519
Art. 2513 CC.
520
Arts. 693 y siguientes CPC.
521
La referencia debe entenderse efectuada al Código de Aguas.
522
Numeral agregado en virtud de la Ley N° 20.192, publicada en el Diario Oficial de 26 de junio de
2007.

160
 La norma aludida del CPP determina las situaciones en que una acción civil
puede o debe ser deducida en la tramitación de un procedimiento penal, pues bien en
los casos en que sea obligatorio para el actor plantear su pretensión en sede civil y en
aquellos otros en que opta por esta vía, la ritualidad a seguir es precisamente aquella
establecida en el procedimiento sumario.

7.5.- Tramitación.

7.5.1.- Período de discusión.

a.- Demanda y providencia.

Todo procedimiento declarativo comienza por demanda o por medida
prejudicial. El problema en este tipo de procedimiento radica en determinar si la
demanda efectivamente puede plantearse en forma verbal. Sobre el particular existen
dos posiciones:

Quienes sostienen que ella puede ser verbal, por disponerlo así el artículo 681
del CPC; y

Quienes afirman que la demanda no puede ser verbal, de modo que siempre
habrá de ser planteada por escrito. Señalan que en el título XI que reglamenta el
procedimiento sumario nada dice sobre este particular y, por lo tanto, rige lo señalado
en el artículo 3° del CPC, que hace aplicable, a su vez la norma del artículo 254 del
mismo cuerpo legal, que señala que la demanda debe ser siempre escrita y reunir los
requisitos que allí se indican. Además, podemos agregar una razón de orden práctico
en aquellas ciudades asiento de Corte de Apelaciones, donde las demandas deben ser
distribuidas previamente por el tribunal de alzada y luego tramitadas por los
respectivos juzgados asignados.

Personalmente nos inclinamos por esta segunda tesis.

Presentada la demanda el tribunal la proveerá citando a las partes a una

audiencia que se realizará el quinto día hábil siguiente al de la última notificación. En
el evento que el demandado no esté en el lugar del juicio se amplía el plazo señalado
con todo el aumento de la tabla de emplazamiento, sin que sea aplicable lo dispuesto
en el artículo 258 del CPC.523

b.- Notificación.
De acuerdo a las reglas generales, contenidas en las disposiciones comunes a
todo procedimiento, la demanda y su proveído se notificarán al demandado
personalmente (o a través de la notificación especial contemplada en el artículo 44 del

523
Art. 683 CPC.

161
CPC o por avisos en los diarios, en su caso), a menos que se haya iniciado el
procedimiento por medida prejudicial, en cuyo caso puede notificársele por cédula. Al
actor se le notifica por el estado diario.

c.- Ampliación de la demanda.

Puede ampliarse conforme a las reglas generales; pero celebrado el comparendo
ya no cabe ampliación alguna.524

d.- La audiencia de contestación y conciliación.

Esta audiencia o comparendo tiene por finalidad permitir al demandado
contestar y llamar a las partes a conciliación, si procede.
Excepcionalmente debe concurrir, además, el Defensor Público, cuando la ley
así lo exija o cuando el tribunal lo juzgue necesario. En la práctica estos auxiliares de
la administración de justicia no concurren salvo cuando ellos deban intervenir y
cuando deban ser oídos informan por escrito (dictámenes).525

Cuando haya de oírse a los parientes, se citará en términos generales a los que
designa el artículo 42 del CC, para que asistan a la primera audiencia o a otra
posterior, notificándose personalmente a los que puedan ser habidos. Los demás
podrán concurrir aun cuando sólo tengan conocimiento privado del acto.
Compareciendo los parientes el tribunal les pedirá informe verbal sobre los hechos que
considere conducentes. Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes
cuyo dictamen estime de influencia y que residan en el lugar del juicio, podrá
suspender la audiencia y ordenar que se les cite determinadamente.526

Los informes verbales de los parientes sólo tienen por objeto instruir al juez
acerca de circunstancias relevantes para su decisión, más puede seguir o no su
opinión.

Situaciones que pueden darse en la audiencia:

Si concurren ambas partes, se celebra el comparendo. Como una mera
práctica judicial, no obligatoria, se acostumbra solicitar que el demandante ratifique
su demanda y, enseguida, se escucha al demandado, quien debe oponer todas sus
excepciones, tanto las dilatorias como las perentorias y, además, promover todos los
incidentes, por tratarse de un procedimiento breve y concentrado.

524
Art. 261 CPC.
525
Art. 683 inciso 2° CPC.
526
Arts. 680 N° 4° y 689 CPC; 263 y 542 CC.

162
 Con el mérito de lo que las partes expongan el tribunal procederá a recibir la
causa a prueba o citará a las partes para oír sentencia.527

Se discute acerca de la procedencia de la reconvención planteada por el

demandado en la audiencia de rigor. No hay norma especial sobre el particular, sin
embargo, atendida la naturaleza breve y concentrada de este procedimiento, nos
inclinamos por la negativa, pues de estimarla procedente se afectaría gravemente el
derecho de defensa del actor principal, ahora demandado reconvencional, al no contar
con el tiempo suficiente para preparar su contestación (según la ritualidad del
procedimiento debía contestar esa reconvención en el mismo comparendo).

Existen, no obstante, procedimientos sumarios especiales donde esta permitida

excepcionalmente la reconvención.528

Concurre sólo el demandante. En este caso el juez puede adoptar dos

actitudes, según cuál sean las peticiones del actor:529

Recibir la causa a prueba; o

Acceder provisionalmente a lo pedido en la demanda si el demandante lo

solicita con fundamento plausible. Esta actitud se traduce en un pronunciamiento
anticipado sobre la cuestión de fondo, pero sólo tiene un carácter provisorio.

Si el tribunal accede provisionalmente a lo pedido en la demanda, el

demandado puede formular oposición dentro del término de cinco días, contados
desde su notificación.

Formulada oportunamente la oposición, el tribunal citará a una nueva

audiencia, sin que se suspenda el cumplimiento provisional decretado y sin alterar la
condición jurídica de las partes (demandante y demandado).

Si el demandado no formula oposición o, en caso que formule oposición,

después de celebrado el comparendo respectivo, el tribunal debe recibir la causa a
prueba, si procede o bien citar a las partes para oír sentencia.530

Concurre sólo el demandado. El código no se refiere a esta situación. Se

concluye que el comparendo hay que celebrarlo de todas maneras, pero en rebeldía del
demandante. Con lo que exponga el demandado el tribunal recibe la causa a prueba o
cita a las partes para oír sentencia. Esto es así porque la asistencia del actor no es
obligatoria.

No concurre ninguna de las dos partes. En este evento habrá que fijar nuevo
día y hora para celebrar el comparendo. Quien tenga interés solicitará la fijación de

527
Art. 683 inciso 2° CPC.
528
Art. 6 N° 4 de la Ley N° 18.101.
529
Art. 684 CPC.
530
Art. 685 CPC.

163
nuevo día y hora, resolución que deberá notificarse por cédula, ya que ordena la
comparecencia personal de las partes.

7.5.2.- Período de prueba.

De conformidad a las normas generales, si el tribunal estima que existen

hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes, recibirá la causa a prueba.
La prueba se rinde en el plazo y en la forma establecida para los incidentes,
vale decir, dentro de un término probatorio ordinario de 8 días, debiendo las partes
presentar sus listas de testigos dentro de los dos primeros días. Si es necesario
practicar diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, puede el
tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez el señalado término por el
número de días que estime necesarios, no excediendo en ningún caso del plazo total
de 30 días, contados desde que se recibió la causa a prueba.531
No obstante lo señalado precedentemente y aún cuando existe norma expresa
respecto de los incidentes,532 creemos que la resolución que recibe la causa a prueba
se notifica por cédula, prevaleciendo aquí la norma general del artículo 48 del CPC,
toda vez que se trata de la recepción de prueba en un juicio y no de un incidente. La
remisión entonces sólo debe entenderse a los plazos y forma para rendir la prueba
pero no respecto a la notificación de esa resolución.

7.5.3.- Período de decisión.

Vencido el término probatorio siempre que haya sido necesaria la prueba o
concluida la discusión, en caso contrario el tribunal, de inmediato, debe citar a las
partes para oír sentencia. En consecuencia, no hay período de observaciones a la
prueba. 533

El plazo que el juez tiene para dictar la sentencia definitiva es de 10 días. 534
Dicho plazo se cuenta desde la notificación de la resolución que citó a las partes para
oír sentencia.535

El fallo debe pronunciarse sobre las pretensiones deducidas y también sobre

los incidentes que se hayan planteado o sólo respecto de estos últimos si son previos o
incompatibles con aquélla.536

7.6.- Sistema de recursos.

531
Arts. 90 y 686 CPC.
532
Art. 323 inciso 2° CPC.
533
Art. 687 CPC.
534
Art. 688 inciso 2° CPC.
535
Art. 38 CPC.
536
Art. 690 CPC. Principio de concentración que inspira este tipo de procedimiento.

164
 En contra de la sentencia definitiva de primera instancia proceden los recursos
de casación en la forma y de apelación.

Contra la sentencia de segunda instancia proceden los recursos de casación en

la forma y en el fondo, de acuerdo a las reglas generales.

Sólo la apelación de la sentencia definitiva y de la resolución que da lugar al

procedimiento sumario (en la sustitución de procedimiento ordinario a sumario), será
concedida en ambos efectos, salvo que de este modo hayan de eludirse sus
resultados.537

Las demás resoluciones, inclusa la que acceda provisionalmente a la demanda,

sólo serán apelables en el efecto devolutivo.538

La tramitación del recurso de apelación se ajustará, en todo caso, a las reglas

establecidas para los incidentes.

Finalmente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 692 del CPC, el tribunal

de alzada tiene más competencia que la normal, dado que puede pronunciarse sobre
todas las cuestiones debatidas en primera instancia para ser falladas en definitiva,
aun cuando no los comprenda el fallo apelado. Lo que constituye una excepción a la
regla general del artículo 208 del mismo cuerpo legal.

7.7.- Incidentes en el procedimiento sumario.

Todos los incidentes deben promoverse y tramitarse en el comparendo de

contestación, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta,
quedando su resolución para la sentencia definitiva.539

La norma precedente se refiere, lógicamente, a todos aquellos incidentes que se

basen en hechos acaecidos antes del juicio, coexistentes con su inicio, o que tengan
su origen en comparendo mismo. Pero no puede referirse a aquellos incidentes que se
fundan en hechos que se producirán con posterioridad al comparendo. Estos últimos
se rigen por la norma del artículo 85 del CPC, que exige sean promovidos tan pronto
lleguen a conocimiento de la partes.

Esa resolución en que se fallan la cuestión principal y los incidentes, no

obstante tener la forma de una sentencia definitiva, en la parte que decide el incidente
es un auto o una sentencia interlocutoria.

7.8.- El incidente de sustitución del procedimiento.

537
Art. 691 inciso 1° CPC.
538
Art. 691 inciso 2° CPC.
539
Art. 690 CPC.

165
 La sustitución de procedimiento que permite la ley puede ser de ordinario a
sumario y de éste al primero.540

Tratándose de la conversión del procedimiento sumario al ordinario sólo puede

tener lugar en los casos a que se refiere el artículo 681 inciso 1º del CPC, es decir,
aquellos en que la naturaleza de la acción deducida requiere de una tramitación
rápida para ser eficaz. Además es preciso tener motivos fundados que justifiquen la
sustitución.

Por su parte, la conversión del procedimiento que se inició como ordinario a

procedimiento sumario procede siempre que aparezca la necesidad de aplicar este
último.

La solicitud de sustitución de procedimiento, en ambos casos, se tramita como

incidente.541 Existe no obstante discrepancia respecto a la oportunidad para plantear
esta cuestión accesoria:

Para algunos debe hacerse valer como excepción dilatoria, antes de la

contestación de la demanda. Para sostenerlo así estiman que se trata de una petición
de corrección del procedimiento, propia de las excepciones formales; 542 además, de
acuerdo al artículo 84 del CPC, los incidentes que nacen de un hecho coexistente con
la iniciación del juicio deben proponerse antes de hacer cualquiera gestión principal
en el pleito, y la sustitución de procedimiento es un incidente cuya causa es coetánea
con la iniciación de juicio y como debe ser promovida antes de realizar cualquier
gestión principal debe alegarse antes de contestar la demanda.

Para otros, en cambio, no existe tal limitación. Afirman que la ley permite
solicitar la conversión cuando aparezcan motivos fundados para ello o necesidad de
aplicar uno u otro procedimiento. En consecuencia, el momento oportuno puede ser
posterior a la contestación de la demanda y el único límite estaría constituido por la
dictación de la sentencia definitiva. Agregan que la sustitución del procedimiento no
persigue corregir el procedimiento, no pretende corregir vicios procesales sino que
hacer más expedita o eficaz la acción, tanto es así que de acuerdo al artículo 681
inciso 1º del CPC el procedimiento continua, lo que significa que todo lo actuado es
válido y por lo tanto, no ha habido vicios. Finalmente señalan que el incidente de
sustitución no nace junto con la iniciación del juicio puesto que los motivos o la
necesidad de aplicarlo pueden aparecer en cualquier estado del pleito.

La resolución que concede la sustitución de procedimiento de sumario a

ordinario y la que la niega es apelable en ambos efectos. Por su parte, la resolución

540
Art. 681 incisos 1° y 2° CPC.
541
Art. 681 inciso final CPC.
542
Art. 303 N° 6° CPC.

166
que da lugar al cambio como la que niega la sustitución de ordinario a sumario es
apelable en el sólo efecto devolutivo.543

Se sostiene que la resolución que falla este incidente tiene el carácter de una
sentencia interlocutoria porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes
en favor de las partes, y ese derecho consiste en que ese juicio se seguirá tramitando
de acuerdo a un determinado procedimiento.

En cuanto a los efectos de la sustitución, cuando ésta se decrete el litigio debe

continuar conforme a las normas del nuevo procedimiento, según la etapa o estado en
que se encontraba y son válidas las diligencias realizadas con anterioridad, es decir, la
sustitución produce efectos sólo hacia el futuro pero no hacia el pasado.544

8.- El procedimiento incidental.

8.1.- Concepto de incidente.

Incidente es toda cuestión distinta y accesoria del asunto principal de un
juicio, que requiere un especial pronunciamiento del tribunal.
Son dos los elementos de esta definición: a) La accesoriedad en cuanto su
existencia depende de una cuestión principal, sin juicio no hay incidentes; y b) el
pronunciamiento especial del tribunal, lo que significa que tan pronto como la
controversia accesoria se encuentra en estado de ser fallada, el Juez debe dictar la
resolución respectiva. Los incidentes planteados por separado deben resolverse
independientemente unos de otros y todos ellos aisladamente de la cuestión principal.

8.2.- El incidente ordinario.

Es aquel que no tiene señalado un procedimiento especial y debe promoverse
tan pronto como los motivos que lo originan lleguen al conocimiento de la parte
interesada, siempre dentro del juicio.
Ahora si el incidente tiene su origen en hechos ocurridos antes o coetáneos con
el inicio del juicio, el interesado debe promoverlo antes de hacer cualquier gestión
principal en el pleito.
Si el incidente tiene su origen en hechos acaecidos durante el juicio, deben
promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.
Los incidentes cuyas causas existen simultáneamente, deben promoverse a la
vez, en caso contrario serán rechazados de oficio, sin tramitación.
Presentado el incidente (demanda incidental) el tribunal analizará si es conexo,
si se ha formulado oportunamente, si es o no de previo y especial pronunciamiento o
si requiere consignación previa. Si es inconexo o extemporáneo lo rechazará de plano;

543
Art. 691 incisos 1° y 2° CPC.
544
Art. 691 inciso 1° CPC.

167
si es de previo y especial pronunciamiento lo tramitará en el mismo ramo; en caso
contrario, se tramitará en cuerda separada; si se plantea sin previa consignación, lo
tendrá por no promovido.
Si el tribunal lo admite, dará traslado a la parte contraria por tres días para
que responda. Con la respuesta del incidente o sin ella, el tribunal decidirá si lo recibe
a prueba o no (art. 89 CPC). Si estima que hay controversia, recibirá en incidente a
prueba fijando los puntos sobre los que ella debe recaer, esta resolución sólo es
susceptible de reposición.
El término probatorio es de ocho días y la resolución respectiva se notifica por
el estado diario (art. 323 inciso 2° CPC), dentro de los primeros días deberán presentar
las partes la lista de testigos.
Vencido el período de prueba, fallará el tribunal de inmediato o a más tardar
dentro de tercero día (art. 91 CPC).

8.3.- Los incidentes especiales.

Además del incidente ordinario, existen los llamados incidentes especiales, esto
es, determinadas cuestiones accesorias al juicio reguladas específicamente en el CPC,
tales como la acumulación de autos, las cuestiones de competencia, las implicancias o
recusaciones, el privilegio de pobreza, las costas, el desistimiento de la demanda y el
abandono de procedimiento.
Las cuestiones de competencia y las inhabilidades ya fueron estudiadas en el
curso anterior, de modo que nos remitimos a lo ya señalado.

8.3.1.- La acumulación de autos (procesos).

Este incidente especial lugar siempre que se tramiten separadamente dos o
más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia,
para mantener la continencia, o unidad de juzgamiento.545
Habrá lugar a ella:
1°. – Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las
que se hayan deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e
inmediatamente de unos mismos hechos;
2°.- Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos,
aunque las acciones sean distintas;
3°.- En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un
juicio deba producir la excepción de cosa juzgada en otro;
4°.- En los casos de quiebra.
En principio la acumulación de procesos se decreta a petición de parte,
estimándose legitimado activo para ello todo el que haya sido admitido como parte

545
Art. 92 inciso 1° CPC.

168
litigante en cualquiera de las causas. Sin embargo, si los juicios se siguen en un
mismo tribunal puede éste ordenarla de oficio.546
Para que pueda tener lugar la acumulación, se requiere que los juicios se
encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento y que la substanciación de
todos ellos se encuentre en instancias análogas. Ahora, si los juicios están pendientes
ante tribunales de igual jerarquía, el más moderno se acumulará al más antiguo; pero,
en el caso contrario, la acumulación se hará sobre aquel que esté sometido al tribunal
superior.547
La acumulación se puede pedir al tribunal correspondiente, esto es, aquel que
deba continuar conociendo de los procesos, en cualquier estado del juicio antes de la
sentencia de término; y si se trata de juicios ejecutivos, antes del pago de la
obligación.548
Pedida la acumulación, se dará traslado por tres días a la otra parte para que
exponga lo conveniente sobre ella. Transcurrido este plazo, haya o no respuesta, el
tribunal resolverá, haciendo traer previamente a la vista todos los procesos cuya
acumulación se solicite.549 No se contempla un período de prueba por innecesario.
De las resoluciones que nieguen la acumulación o den lugar a ella sólo se
concederá apelación en el efecto devolutivo.550
Decretada la acumulación, el curso de los juicios que estén más avanzados se
suspenderá hasta que todos lleguen a un mismo estado.551

8.3.2.- El privilegio de pobreza.

Es un incidente especial en cuya virtud el tribunal de la causa declara pobre al
o los litigantes, resolución que genera determinados beneficios económicos a su favor.
Este privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio y aún
antes de su iniciación (como medida prejudicial especial), y deberá siempre pedirse al
tribunal a quien corresponda conocer en única o primera instancia del asunto en que
haya de tener efecto. Podrá tramitarse en una sola gestión para varias causas
determinadas y entre las mismas partes, si el conocimiento de todas corresponde al
mismo tribunal en primera instancia.552
El incidente se tramitará en cuaderno separado y se expresarán al solicitarlo
los motivos en que se funde, para cuya demostración el tribunal ordenará que se rinda
información, con solo la citación de la parte contra quien litigue o haya de litigar el
que solicita el privilegio.553

546
Art. 94 CPC.
547
Arts. 95 y 96 CPC.
548
Art. 98 CPC.
549
Art. 99 CPC.
550
Art. 100 CPC.
551
Art. 97 CPC.
552
Art. 130 CPC.
553
Art. 131 CPC.

169
 Constituye presunción legal de pobreza la circunstancia de encontrarse preso
el que solicita el privilegio, sea por sentencia condenatoria, sea durante la
substanciación del juicio criminal.554
Si la parte citada no se opone dentro de tercero día a la concesión del privilegio,
se rendirá la información y se resolverá con el mérito de ella y de los demás
antecedentes acompañados o que el tribunal mande agregar. Si hay oposición, se
tramitará el incidente en conformidad a las reglas generales.555
Serán materia de la información, o de la prueba en su caso, las circunstancias
invocadas por el que pide el privilegio, y además la fortuna del solicitante, su profesión
o industria, sus rentas, sus deudas, las cargas personales o de familia que le graven,
sus aptitudes intelectuales y físicas para ganar la subsistencia, sus gastos necesarios
o de lujo, las comodidades de que goce, y cualesquiera otras que el tribunal juzgue
conveniente averiguar para formar juicio sobre los fundamentos del privilegio. 556
En la gestión serán oídos los funcionarios judiciales a quienes pueda afectar su
concesión, si se presentan oponiéndose antes de que el incidente se resuelva. Cuando
sean varios los que deduzcan la oposición, litigarán por una cuerda en los trámites
posteriores a la presentación.557
La apelación de la sentencia que acepte el privilegio de pobreza se concederá en
el solo efecto devolutivo.558
Podrá dejarse sin efecto el privilegio después de otorgado, siempre que se
justifiquen circunstancias que habrían bastado para denegarlo. A la inversa, podrá
otorgarse el privilegio después de rechazado, si se prueba un cambio de fortuna o de
circunstancias que autoricen esta concesión.559

8.3.3.- Las costas.

Las costas son los gastos del juicio, dividiéndose éstas en procesales y
personales. Son costas procesales las causadas en la formación del proceso y que
correspondan a servicios estimados en los aranceles judiciales. Son costas personales
las provenientes de los honorarios de los abogados y demás personas que hayan
intervenido en el negocio, y de los defensores públicos en el caso del artículo 367 del
COT.560
La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será
condenada al pago de las costas, pudiendo el tribunal eximirla de ellas, cuando

554
Art. 135 CPC.
555
Art. 132 incisos 1° y 2° CPC.
556
Art. 134 CPC.
557
Art. 133 CPC.
558
Art. 132 inciso final CPC.
559
Art. 136 CPC.
560
Art. 139 CPC.

170
aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar. Lo cual debe entenderse sin
perjuicio de lo establecido en otras disposiciones del CPC.561
La parte que promueva un incidente dilatorio y no obtenga resolución
favorable, será condenada en costas.562
En los tribunales colegiados, no podrá condenarse al pago de las costas
cuando se hayan emitido uno o más votos favorables a la parte que pierde la cuestión
resuelta.563 De otro lado, el tribunal de segunda instancia puede eximir de las costas
causadas en ella a la parte contra quien se dicte la sentencia, sea que mantenga o no
las que en primera instancia se hayan impuesto, expresando los motivos especiales
que autoricen la exención.564
Cuando una de las partes es condenada a pagar las costas de la causa, o de
algún incidente o gestión particular, se procederá a tasarlas.565
Sólo se tasarán las costas procesales útiles, eliminándose las que
correspondan a diligencias o actuaciones innecesarias o no autorizadas por la ley, y
las de actuaciones o incidentes en que haya sido condenada la otra parte. Para ello el
tribunal de la causa, en cada instancia, regulará el valor de las personales, y avaluará
también las procesales con arreglo a la ley de aranceles, sin perjuicio de delegar esta
función en uno se sus miembros, si el colegiado, y en su secretario respecto de las
costas procesales.566
Hecha la tasación y puesta en conocimiento de las partes, se tendrá por
aprobada si ellas nada exponen dentro de tercero día.567
Si alguna de las partes formula objeciones, puede el tribunal resolverlas de
plano o darles tramitación incidental.568
La tasación de costas hecha con arreglo a las reglas precedentes se entiende
sin perjuicio del derecho de las personas cuyos honorarios se hayan tasado, para
exigir de quien corresponda el pago de sus servicios en conformidad a la ley. 569
Señala, además, la ley que los honorarios que se regulen a modo de costas
personales pertenecen a la parte a cuyo favor se decretó dicha condenación; pero si el
abogado lo percibe por cualquier motivo, se imputará al que se haya estipulado o al
que deba corresponderle.570

8.3.4.- El desistimiento de la demanda.

561
Art. 144 CPC.
562
Art. 147 CPC.
563
Art. 146 CPC.
564
Art. 145 CPC.
565
Art. 138 CPC.
566
Art. 140 CPC.
567
Art. 141 CPC.
568
Art. 142 CPC.
569
Art. 143 CPC.
570
Art. 139 inciso final CPC.

171
 Para el profesor Fernando Orellana es el acto jurídico procesal por el cual el
demandante pone fin al juicio en cualquier estado de éste, una vez que la demanda ha
sido notificada válidamente, es decir, después que se ha formado la relación
procesal.571
El efecto del desistimiento, declarado por resolución judicial, es la extinción de
las acciones (pretensiones) a que él se refiere, con relación a las partes litigantes y a
todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone
fin.572 Produce, en consecuencia, el efecto de cosa juzgada respecto de tales
pretensiones.
Atendida la trascendencia de los efectos que puede generar, el mandatario
judicial requiere de facultad expresa para desistirse en primera instancia. 573
No debemos confundir el retiro de la demanda con el desistimiento de la
misma, en la primera situación el actor manifiesta su decisión de no continuar con el
procedimiento antes de que la demanda sea notificada al demandado, permitiendo el
Código su retiro sin más trámite, teniéndola como no presentada. En cambio, en el
desistimiento, la manifestación de voluntad del actor se efectúa después de la
notificación del demandado, debiendo el tribunal darle tramitación incidental. 574
Presentada la solicitud de desistimiento por el demandante se dará traslado de
ella al demandado por el plazo de tres días. Si se hace oposición al desistimiento o sólo
se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si continúa o no con el juicio, o la
forma en que debe tenerse por desistido al actor.575
En el caso del desistimiento de las peticiones que se formulen por vía de
reconvención, se entenderá aceptado, sin declaración expresa, por el hecho de
proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposición dentro de tercero día
después de notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá
su resolución reservarse para la sentencia definitiva.576

8.3.5.- El abandono de procedimiento.

Es una sanción procesal establecida respecto del sujeto activo en el juicio,
cuando todas las partes que figuran en él han cesado en su prosecución durante seis
meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil
para dar curso progresivo a los autos. El efecto que produce es la extinción del
procedimiento, mas no las acciones y excepciones de las partes.577

571
ORELLANA FERNANDO “Manual de Derecho Procesal”, Tomo 2 procedimientos civiles ordinarios
y especiales. Editorial Librotecnia, Santiago de Chile enero de 2006, página 142.
572
Art. 150 CPC.
573
Art. 7° inciso 2° CPC.
574
Art. 148 CPC.
575
Art. 149 CPC.
576
Art. 151 CPC.
577
Arts. 152 y 156 CPC.

172
 En los procedimientos ordinarios de mínima cuantía el plazo de inactividad es
de tres meses.578
No procede el abandono del procedimiento en los juicios de quiebra, ni en los
de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades.579
De lo dicho se desprende que las condiciones de procedencia de esta sanción
son tres, a saber:
a).- Que exista un procedimiento pendiente;
b).- Que todas las partes que figuran en dicho juicio permanezcan inactivas
procesalmente, y
c).- El transcurso del tiempo legal de inactividad.
Sólo el demandado se encuentra legitimado para hacer valer el abandono del
procedimiento, pudiendo hacerlo, por vía de acción o excepción, durante todo el juicio
y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa. A dicha solicitud se le
dará tramitación incidental.580
El demandado la hace valer por vía de acción cuando pide al tribunal se
declare abandonado el procedimiento en razón de haber transcurrido seis meses sin
que las partes hayan hechos gestiones útiles para hacerlo avanzar. Será por vía de
excepción cuando, habiendo presentado el actor algún escrito tendiente a obtener la
prosecución del procedimiento luego de transcurrido el plazo de seis meses, el
demandado le opone el abandono de procedimiento.
Ahora, si renovado el procedimiento, hace el demandado cualquier gestión que
no tenga por objeto alegar su abandono, se considera renunciado su derecho.581

TITULO II.- LOS PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS.

9.- El cumplimiento de las resoluciones judiciales.

En nuestro ordenamiento jurídico, la facultad de los tribunales de hacer cumplir
o ejecutar las resoluciones dictadas por ellos recibe el nombre de imperio, el que se
encuentra consagrado en el artículo 76 de la CPR, el que en su inciso 1° dispone que la
facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, agregando los
incisos siguientes que, para ejecutar las resoluciones los tribunales podrán impartir
órdenes en forma directa a la fuerza pública y, además, que la autoridad requerida
deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial.
Sabemos que el CPC reconoce la existencia de cuatro tipos de resoluciones, los
decretos, autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas. Para que estas

578
Art. 709 CPC.
579
Art. 157 CPC.
580
Arts. 153 y 154 CPC.
581
Art. 155 CPC.

173
resoluciones puedan ser susceptibles de cumplirse o ejecutarse, requieren encontrarse
ejecutoriadas o al menos causar ejecutoria.582
Las resoluciones causan ejecutoria en aquellos casos en que, no obstante
encontrarse pendientes los plazos para interponer recursos o en que, habiéndose
deducido éstos aun no han sido resueltos por el tribunal superior, la ley en forma
expresa señala que pueden cumplirse de inmediato. Es decir, una resolución causa
ejecutoria cuando no obstante existir recursos pendientes la ley dispone que pueden
cumplirse de inmediato.
Desde otro punto de vista, debemos tener presente que la sola circunstancia de
que se dicte una resolución, no necesariamente requiere de un cumplimiento forzado de
la misma, existiendo los siguientes casos en que ello no es necesario:
a).- Casos que se cumplen simplemente a través del trámite procesal que ellas
disponen: por ejemplo, un decreto que ordena evacuar un traslado, se cumplirá ya sea
evacuando la parte ese traslado o dejando transcurrir el plazo correspondiente sin hacer
nada.
b).- Resoluciones como las meramente declarativas de un derecho, que no
requieren de un trámite posterior para su cumplimiento;
c).- Por último, puede suceder que la resolución sea cumplida voluntariamente
por la persona obligada a ello, caso en el cual tampoco será necesario el cumplimiento
compulsivo.

9.1.- Tribunal competente para conocer de la ejecución.

El tribunal competente para conocer del cumplimiento de una resolución judicial
es aquél que conoció del asunto en primera o única instancia, sea que el tribunal
superior haya mantenido su resolución o la haya cambiado o revocado.583
Esta regla general admite excepciones, a saber:
a).- Los tribunales que conocen de los recursos de apelación, casación y revisión,
ejecutarán los fallos que ellos mismos dicten para la tramitación o sustanciación de esos
recursos y también podrán ordenar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios
que hayan intervenido en ellos.584
b).- Cuando la ejecución de una sentencia definitiva haga necesario la iniciación
de un juicio ejecutivo, éste podrá deducirse ante el mismo tribunal que dictó la sentencia
que se trata de cumplir en primera o única instancia o ante el tribunal competente
conforme a las reglas generales, a elección del ejecutante. 585 Ante el primer tribunal la
petición debe hacerse dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo
exigible.586

582
Arts. 174 y 231 inciso 1° CPC.
583
Art. 231 inciso 1° CPC.
584
Art. 231 inciso 2° CPC.
585
Art. 232 CPC.
586
Art. 233 inciso 1° CPC.

174
 9.2.- Formas de cumplir las resoluciones judiciales.
El CPC señala diferentes formas de cumplir compulsivamente las resoluciones
judiciales, efectuando para ello las siguientes distinciones:
a) Ejecución de sentencias definitivas:
a.1.- Ante el mismo tribunal que la dictó:
a.1.1.- Si el cumplimiento se solicita dentro del plazo de un año contado desde
que la ejecución se hizo exigible, es aplicable el procedimiento ejecutivo especial que
contemplan los artículos 233 y siguientes del CPC, procedimiento que se conoce con el
nombre de ejecución incidental, cuyos detalles veremos más adelante.
a.1.2.- Si el cumplimiento se solicita después de vencido el término de un año y la
sentencia es de aquellas que ordenan el pago de prestaciones de dar, hacer o no hacer,
corresponderá aplicar las normas del procedimiento ejecutivo ordinario que veremos más
adelante, con la particularidad de que en él no se podrán hacer valer excepciones que
hayan podido alegarse en el juicio declarativo anterior.
a.2.- Ante tribunal diverso:
Si el que obtuvo una sentencia favorable en juicio declarativo opta por perseguir
el cumplimiento de ella ante un tribunal diferente a aquél que la dictó en primera o única
instancia y que sea competente conforme a las normas generales, deberá deducir su
demanda conforme a las reglas del juicio ejecutivo ordinario, no pudiendo tampoco en
este caso alegar excepciones que debió hacer valer en el juicio declarativo. Este
procedimiento se aplicará tanto si se solicita el cumplimiento de la sentencia antes o
después del año en que la ejecución se hizo exigible, toda vez que la ejecución incidental
sólo procede ante el tribunal en el que se dictó la sentencia que se desea cumplir.

b) Ejecución de otras resoluciones:587

Cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los
artículos 233 a 237 del CPC, corresponderá al juez de la causa dictar las medidas
conducentes a ello, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de 1 UTM o
arresto de hasta dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio
de repetir ese apremio.

c) Ejecuciones especiales:
Según lo señalado en los artículos 233 inciso 1° y 235 inciso 1° del CPC, en todo
caso, si la ley ha señalado alguna forma especial de cumplir una sentencia, habrá de
estarse a los que las normas especiales establezcan;
c.1.- En los juicios de hacienda, es decir en los juicios en que el Fisco tiene
interés; en entonces proceso si el Fisco es condenado al pago de una prestación, el
artículo 752 del CPC señala que la sentencia deberá ser cumplida por la autoridad
587
Art. 238 CPC.

175
correspondiente dentro del plazo de 60 días de que reciba el oficio del tribunal
adjuntándole copia de la sentencia en referencia con certificado de encontrase
ejecutoriada.
c.2.- Sentencias que ordenan pago de prestaciones periódicas.588 En estos casos,
si el deudor retarda el pago de dos o más pensiones, el juez podrá compelerlo a prestar
seguridades para el pago, como por ejemplo convertir las prestaciones en intereses de un
capital que se depositará para esos efectos en un banco, capital que será restituido al
deudor cuando cese la obligación.
La petición que se formule en el sentido indicado se somete a los trámites de
incidente.
c.3- Reclamaciones de obligados a restituir un bien raíz o mueble.589 Estas
reclamaciones se tramitarán en forma incidental, con audiencia de las partes, sin
interrumpir el cumplimiento de la sentencia, salvo que la ley disponga la contrario, como
por ejemplo cuando existe derecho legal de retención.
c.4.- Quebrantamiento de resoluciones.590 Cumplida una resolución, el tribunal
tendrá facultad para decretar las medidas encaminadas a dejar sin efecto todo lo que se
haga en contravención a lo ejecutado.
Por otra parte, el que quebrante lo ordenado cumplir, será sancionado
criminalmente por desacato con pena de reclusión menor en su grado medio a máximo.
c.5.- Otras formas de cumplir las resoluciones. 591 Cuando se trate del
cumplimiento de otras resoluciones, corresponderá al juez de la causa determinar las
medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no
excedan de una UTM o arresto de hasta dos meses, determinados prudencialmente por
el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio.

9.3.- Ejecución de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.

Si bien el principio general es que la jurisdicción de los tribunales sólo abarca el
territorio nacional respectivo, la progresiva interrelación tanto entre los Estados como de
los habitantes de los mismos ha hecho necesario que se reconozca valor a las
resoluciones pronunciadas por los tribunales extranjeros, siempre y cuando las
autoridades chilenas le hayan dado el correspondiente pase o "Exequatur”, conforme a
las disposiciones legales vigentes, las que establecen que el conocimiento y resolución de
esta materia corresponde a la Corte Suprema.
Como se deduce de los artículos 242, 246, 248 y 249 del CPC, todo tipo de
sentencia extranjera puede ejecutarse en Chile, cualquiera que sea la materia sobre la
que ella versa o el tribunal que la haya dictado. En efecto, el artículo 242 parte
señalando que "las resoluciones pronunciadas en país extranjero", sin efectuar distingo
588
Art. 236 CPC.
589
Art. 239 CPC.
590
Art. 240 CPC.
591
Art. 238 CPC.

176
alguno; por su parte, el artículo 243 dispone que las normas de los artículos 242 a 245
se aplican a las resoluciones pronunciadas por jueces árbitros y los artículos 248 y 249
se refieren respectivamente a las normas de procedimiento aplicables para el exequátor
de resoluciones dictadas en asuntos contenciosos y no contenciosos.
Para acoger un exequátor la Corte Suprema debe estarse a las normas que
establezcan los tratados internacionales.592 Especial mención debemos hacer al Código
de Bustamente, de Derecho Internacional Privado, tratado multilateral, que se refiere a la
materia en los artículos 423 y siguientes.
A falta de tratado que regule la materia, para que las resoluciones de un país
extranjero puedan cumplirse en Chile, deberá examinarse los precedentes que existan en
orden a establecer el trato que se ha dado en ese país a las resoluciones emanadas de
tribunales chilenos (reciprocidad). Si se les ha dado valor, procede que la Corte Suprema
acoja el exequátor; a la inversa, si en el otro país no se ha dado aplicación a fallos
chilenos, será rechazado.593
En caso de no existir tratados ni precedentes, las resoluciones extranjeras
tendrán en Chile la misma fuerza que si hubieran sido dictadas por tribunales chilenos,
siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:594
a) Que no contengan nada contrario a las leyes de la República, excluidas las de
procedimiento; esta excepción se funda en que conforme a los principios generales los
procesos deben substanciarse conforme a las normas de procedimiento que rigen en el
país en que el mismo es instruido.
b) Que no se opongan a la jurisdicción nacional; es decir, no procederá el
exequátor si el asunto materia de la resolución, conforme a las leyes chilenas es de
jurisdicción chilena.
c) Que la parte en contra de quien se pretende ejecutar la sentencia haya sido
debidamente emplazada. Lo anterior, sin perjuicio de que ella pueda probar que, no
obstante haber sido debidamente emplazada, por otros motivos estuvo impedida de hacer
valer sus medios de defensa.
d) Que estén ejecutoriadas conforme a las leyes del país en que hayan sido
pronunciadas. Es decir, no basta que causen ejecutoria; esta limitación se establece en
atención al carácter eventual de las resoluciones que causan ejecutoria.
El tribunal competente para conocer del exequátor es la Corte Suprema595 y el
procedimiento varía según si la sentencia que se pretende ejecutar ha sido dictada en
asunto contencioso596 o no contencioso.597

592
Art. 242 CPC.
593
Art. 243 CPC.
594
Art. 245 CPC.
595
Como el conocimiento no se encuentra entregado en forma expresa al pleno de ese tribunal, cabe concluir
que es de competencia de las salas del mismo.
596
Art. 248 CPC.
597
Art. 249 CPC.

177
 Si se trata de asuntos contenciosos la sentencia que se pretende ejecutar deberá
ser presentada en copia legalizada, la que se adjuntará a la solicitud de exequátor. La
Corte Suprema dará traslado de la petición a la persona en contra de quien se solicita el
cumplimiento, la que tendrá el término de emplazamiento para exponer lo que estime
conveniente a sus derechos; evacuado el traslado o en rebeldía, se conferirá a su vez
traslado al Ministerio Público Judicial, a fin de que el Fiscal del máximo tribunal evacue
el dictamen correspondiente, expresando si a su parecer procede o no conceder el
exequátor; si el tribunal lo estima necesario, una vez evacuado el informe del Fiscal,
podrá abrir un término probatorio en la forma y por el tiempo establecido para los
incidentes; una vez evacuado el informe fiscal o vencido el probatorio, la Corte Suprema
deberá resolver si debe o no darse cumplimiento a la resolución del tribunal extranjero.
En los asuntos no contenciosos, atendida su naturaleza, no se da traslado (no
existe contraparte), en consecuencia, sólo se solicitará informe al Fiscal Judicial y con el
mérito de éste la Corte Suprema resolverá, salvo que estime necesario abrir un término
probatorio.
Tratándose de resoluciones arbitrales, se exigirá además que la autenticidad y
eficacia de la sentencia extranjera se haga constar por el visto bueno u otro signo de
aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se dictó el fallo,
exigencia establecida atendida la naturaleza de los tribunales arbitrales.598
Una vez que la Corte Suprema ha dictado sentencia en el procedimiento de
exequátor acogiendo la petición, surge el problema de determinar el tribunal competente
para conocer de la ejecución del fallo extranjero. A esta materia se refiere el artículo 251
del CPC, que dispone que será competente aquel tribunal al cual le correspondería
hacerlo en primera o única instancia en caso de haberse dictado la sentencia en Chile.
Si bien el CPC nada dice sobre el procedimiento de ejecución, debemos concluir
que habrá de estarse a lo dispuesto en el tratado respectivo, si él existe y, en su defecto,
deberá aplicarse el procedimiento correspondiente establecido por las leyes chilenas.

10.- Procedimientos ejecutivos en particular.

10.1.- El procedimiento ejecutivo incidental.

Como señalamos anteriormente, cuando se solicita el cumplimiento de una
sentencia ante el mismo tribunal que la dictó dentro del plazo de un año desde que la
obligación se hizo exigible, corresponde aplicar el procedimiento ejecutivo especial,
conocido como ejecución incidental del fallo, reglamentado en los artículos 233 a 235 del
CPC.

10.1.1.- Solicitud del vencedor.

598
Art. 246 CPC.

178
 La parte que obtuvo sentencia condenatoria en contra de la contraria en juicio
declarativo, deberá presentar ante el mismo tribunal una demanda ejecutiva incidental
solicitando el cumplimiento forzado de dicho fallo.

10.1.2. - Resolución del tribunal.

El juez examinará el escrito y si en la especie aparece que la sentencia se
encuentra ejecutoriada o causa ejecutoria y el cumplimiento se ha solicitado dentro del
plazo de un año desde que la obligación se hizo exigible dará curso a la demanda
dictando una resolución que dispone el cumplimiento “con citación”;599 es decir, será
necesario esperar tres días que la ley concede al ejecutado para que este pueda oponerse
a la ejecución mediante alguna de las excepciones que la ley señala en forma taxativa.
El plazo de un año se contará, en las sentencias que ordenen prestaciones
periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren.600

10.1.3.- Notificación.
La resolución antes señalada deberá ser notificada por cédula al apoderado que la
parte ejecutada tuvo en el juicio declarativo, sin perjuicio de que el receptor deba remitir
además carta certificada al domicilio de la parte misma en el que se notificó la demanda
declarativa. Si el cumplimiento se pide respecto de algún tercero que no fue parte en el
juicio la notificación deberá ser personal.601

10.1.4.- Actitudes del ejecutado.

El ejecutado puede adoptar una de las siguientes actitudes:
Dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, con lo que concluye el incidente
de ejecución.
Puede dejar transcurrir los tres días de la citación y mantenerse inactivo. En este
caso procederá seguir adelante la ejecución en la forma que veremos.
Por último, dentro del plazo señalado, podrá oponer excepciones, las que se
encuentran señaladas taxativamente en el artículo 234 del CPC y son las siguientes:
1°.- El pago de la deuda:
2°.- La remisión de la deuda;
3°.- La concesión de plazo para pagar;
4°.- La novación;
5°.- La compensación;
6°.- La transacción,
7°.- Haber perdido la sentencia el carácter de ejecutoria;
8°.- La pérdida de la cosa debida;

599
Art. 233 inciso 1° CPC.
600
Art. 233 inciso final CPC.
601
Art. 233 inciso 2° CPC.

179
 9°.- La imposibilidad absoluta de cumplir, y
10°.- La falta de oportunidad en la ejecución.
Para ser admitidas a tramitación deben cumplir los siguientes requisitos:
*Deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo
cumplimiento se trata, por cuanto si han ocurrido antes debieron haber sido alegados en
el proceso declarativo.
* Deben fundarse en antecedentes escritos, salvo el de imposibilidad absoluta en
la ejecución, la de pérdida de la cosa debida y la de falta de oportunidad en la ejecución,
pero éstas a su vez, para ser admitidas requieren aparecer revestidas de fundamento
plausible.
El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento puede deducir, además, la
excepción de no empecerle la sentencia y deberá formular su oposición dentro del plazo
de 10 días.602

10.1.5.- Tramitación de las excepciones.

Si el ejecutado opone excepciones, el juez deberá examinar el escrito respectivo y
sólo le dará curso cuando las excepciones opuestas sean algunas de las antes
nombradas y cumplan los requisitos señalados. Si no cumple con las indicaciones
expresadas, el juez rechazará de plano la oposición; 603 en cambio, si reúnen tales
requisitos, conferirá traslado al ejecutante para que éste dentro de tercero día conteste,
generándose un incidente ordinario, pudiendo eventualmente recibirlo a prueba, si
existen hechos substanciales, pertinentes y controvertidos.

10.1.6.- Decisión de las excepciones.

Terminada la tramitación de la incidencia, el juez deberá dictar sentencia
acogiendo o rechazando las excepciones opuestas. Si las acoge, una vez ejecutoriada esa
sentencia terminará el procedimiento ejecutivo incidental; en cambio, si son rechazadas,
se seguirá adelante la ejecución conforme a las normas siguientes.

10.1.7.- Procedimiento de apremio.

A falta de norma especial, la ejecución se rige por las siguientes reglas:
* Si la sentencia ordenaba la entrega de una especie o cuerpo cierto, mueble o
inmueble, se llevará a efecto la entrega mediante el auxilio de la fuerza pública en caso
necesario.604
* Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo,
oyendo el tribunal a peritos nombrados en la forma general, de tal modo que la

602
Art. 234 inciso 2° CPC.
603
Art. 234 inciso 3° CPC.
604
Art. 235 N° 1 CPC.

180
obligación de entregar será reemplazada por la de pagar el valor de la especie, luego se
seguirán las reglas que se señalan a continuación.605
* Si la sentencia ordena pagar una suma de dinero - o procede el pago del valor
de la especie no habida - será necesario distinguir si se han retenido al ejecutado con
medida precautoria dinero u otros bienes.606
Sí se ha retenido dinero: El tribunal ordenará, una vez efectuada la liquidación
del crédito y la tasación de costas, el giro de cheque en favor del ejecutante por la suma
que corresponda.
Si se han retenido otras especies: Será necesario proceder a la realización de tales
especies.
Ahora, si no hay bienes que aseguren el resultado de la acción, se procederá a
embargar y enajenar bienes suficientes del ejecutado conforme a las normas del
procedimiento de apremio del juicio ejecutivo ordinario, sin necesidad de requerimiento;
la resolución que ordena el embargo y el embargo mismo serán notificados al ejecutado
por cédula.
* Si la sentencia ordena pagar una cantidad de un género determinado, se
procederá en la misma forma que en el caso anterior, pero si es necesario practicar
tasación se recurrirá a peritos.607
* Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la
suscripción de un documento o la constitución de un derecho real o de una obligación,
se procederá en la forma que señalan las normas del juicio ejecutivo ordinario por
obligación de hacer, pero cuando sea necesario embargar y realizar bienes se aplicarán
las normas antes vistas.608
* Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la indemnización de
perjuicios y se ha reservado, conforme al artículo 173 del CPC, al demandante discutir
esta cuestión en la ejecución de la sentencia, el actor debe formular la demanda
respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo.609
Esta segunda demanda se tramitará incidentalmente y, de existir oposición al
cumplimiento de fallo, ambos incidentes se substanciarán y fallarán conjuntamente en
una sola sentencia.
* En todo lo no previsto por las reglas anteriores se aplicarán las normas del
juicio ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio.610

10.1.8. - Reglas especiales respecto de terceros.

605
Art. 235 N° 2 CPC.
606
Art. 235 N° 3 CPC.
607
Art. 235 N° 4 CPC.
608
Art. 235 N° 5 CPC.
609
Art. 235 N° 6 CPC.
610
Art. 235 inciso final CPC.

181
 Cuando la ejecución de una sentencia se solicita respecto de un tercero que no ha
sido parte en el juicio declarativo en el que se dictó la sentencia, la ley ha señalado las
siguientes normas especiales:
* La primera notificación deberá hacerse personalmente al tercero.
* El tercero tendrá el plazo de diez días para oponer excepciones a la demanda
ejecutiva incidental.611
* El tercero, además de las excepciones antes indicadas, podrá defenderse
mediante la de inoponibilidad de la sentencia, es decir, de no empecerle el fallo que se
trata de cumplir.

10.2.- El procedimiento ejecutivo en obligaciones de dar.

10.2.1.- Concepto.
El juicio ejecutivo es un procedimiento contencioso que persigue, por la vía
compulsiva o de apremio, el cumplimiento de una obligación cierta e indudable, que
consta de un antecedente auténtico al cual la ley le reconoce la aptitud para provocar el
apremio y que genéricamente se conocen como títulos ejecutivos.
Para que los derechos y las obligaciones que les son correlativas sean una
realidad, es necesario que existan medios compulsivos para obtener su cumplimiento
que, de otro modo, quedaría entregado por entero a la voluntad de los deudores.
Cuando esos derechos son obscuros o disputados se hace necesario seguir un
procedimiento ordinario que los declare o establezca precisamente. Pero cuando ellos se
encuentran ya declarados en una sentencia o en otro documento auténtico, corresponde
exigir su realización por medio de un procedimiento más breve y de carácter coercitivo.

10.2.2.- Características.
a.- Es un procedimiento contencioso, o eventualmente contencioso, diverso del
ordinario y de los otros procedimientos especiales, que tiene una reglamentación propia
en el Libro III del CPC.
Este procedimiento es, sin duda, uno de los de mayor aplicación práctica.
b.- Es un procedimiento especial, además, porque forman parte de su estructura
ciertas instituciones que le son propias: como la existencia material de dos cuadernos o
expedientes esenciales (el cuaderno ejecutivo y el de apremio); la existencia de dos
resoluciones judiciales al inicio del procedimiento (la que ordena despachar
mandamiento de ejecución y embargo y el mandamiento propiamente tal), que son de
distinta naturaleza jurídica; la existencia de una doble notificación (de la demanda
ejecutiva y la notificación –requerimiento- del mandamiento), entre otras.
c.- Tiene por objeto perseguir el cumplimiento de una obligación indubitada, esto
es, respecto de la cual no hay duda de la existencia del derecho y de su exigibilidad.
611
Art. 232 inciso 2° CPC.

182
 d.- Es un procedimiento compulsivo, toda vez, que a través de él lo que se
persigue es el cumplimiento forzado de una obligación por la vía del apremio a los bienes
materiales del deudor; si éste no paga, el acreedor que tiene un título ejecutivo puede
exigir compulsivamente, por esta vía, mediante el embargo y remate de bienes, el pago
de la deuda.

10.2.3.- Reglamentación.
Siendo el juicio ejecutivo un procedimiento especial o extraordinario,612 se regirá
en primer lugar por las disposiciones especiales contenidas en los Títulos I y II del Libro
Tercero del CPC. Conjuntamente con esas disposiciones se aplicarán las contenidas en el
Libro I del mismo Código, que son reglas comunes a todo procedimiento. Enseguida y en
calidad de supletorias de las normas anteriores, se aplicarán las del procedimiento
ordinario.613

10.2.4.- Clasificaciones.
El procedimiento ejecutivo se puede clasificar desde distintos puntos de vista, a
continuación analizaremos aquellas distinciones que nos han parecido más importantes.
a.- Según la naturaleza de la obligación614 cuyo cumplimiento se pretende, se
dividen en:
a.1.- Juicio ejecutivo de obligación de dar; reglamentado en el título I del Libro
Tercero del CPC, constituye el juicio ejecutivo ordinario, al igual como el juicio
declarativo de mayor cuantía es el juicio ordinario declarativo; es decir, sus reglas se
aplican supletoriamente;
a.2.- Juicio ejecutivo de obligación de hacer: persigue se efectué un
determinado trabajo, no la entrega de una cosa o el pago material de una obligación.
a.3.- Juicio ejecutivo de obligación de no hacer: persigue compulsivamente
que una persona se abstenga de realizar una conducta determinada.
Los dos últimos se encuentran reglamentados en el Título II del Libro Tercero del
CPC, y también, en forma supletoria, las disposiciones del Título I.615
b.- Atendida la cuantía:

612
Art. 2° CPC.
613
Art. 3° CPC.
614
El concepto de obligación lo proporciona el Derecho Civil, donde es concebida como un vínculo
jurídico que coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, respecto de
otra persona determinada. La obligación de dar es aquella que tiene por objeto constituir un derecho
personal o real en una cosa del deudor a favor del acreedor; obligación de hacer es la que pone al deudor
en la necesidad de ejecutar un acto lícito que no sea la transferencia del dominio o de otro derecho real; y
obligación de no hacer, la que consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un acto que, sin la
obligación le sería lícito efectuar; sin embargo, para nuestro estudio la obligación de entregar se encuentra
comprendida dentro de las obligaciones de dar.
615
Arts. 531 y 541 CPC.

183
 b.1.- Juicio ejecutivo de mayor cuantía, es aquel reglamentado en los Títulos I
y II del Libro Tercero del CPC y se aplica tratándose de obligaciones cuya cuantía es
superior a 10 UTM.616
b.2.- Juicio ejecutivo de mínima cuantía, se rige por las normas establecidas
en los artículos 729 y siguientes del CPC y se aplica tratándose de obligaciones cuya
cuantía es igual o inferior a 10 UTM.
c.- Según su campo de aplicación:
c.1.- Juicios ejecutivos generales: los antes señalados;
c.2.- Juicios ejecutivos especiales: los contemplados por las leyes para casos
específicos, como por ejemplo la ejecución de prenda sin desplazamiento.
c.3.- Juicios ejecutivos propiamente tales y ejecuciones Incidentales.

10.2.5.- La acción (pretensión) ejecutiva.

Requisitos para que proceda la acción ejecutiva.

Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de dar
se requiere la concurrencia de tres condiciones:
* Que la obligación conste de un título al cual la ley le ha asignado el valor de
indubitado, es decir, de un título ejecutivo;617
* Que la obligación sea líquida o liquidable y actualmente exigible;618
* Que la acción ejecutiva no se encuentra prescrita.619

Los títulos ejecutivos.

Título ejecutivo es aquél documento, instrumento o resolución judicial que da
cuenta de una obligación indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria
para exigir su cumplimiento forzado.
La ley confiere mérito ejecutivo a determinados títulos en atención al carácter de
autenticidad que ellos revisten.
Según ha señalado la jurisprudencia, la ley no ha dado mérito ejecutivo a los
negocios jurídicos, sino que a los documentos en los cuales éstos constan o a los
documentos que se refieren a dichos negocios jurídicos. En el fondo, el título ejecutivo
viene a ser una prueba perfecta de la existencia de una obligación, motivo por el cual la
ley le atribuye en forma expresa el carácter de tal, es decir, el de poder exigir con su
mérito el cumplimiento compulsivo de la obligación.
También se ha resuelto que el título ejecutivo presenta una naturaleza análoga a
la de la prueba privilegiada, en términos tales que el acreedor dotado de él, goza de la
garantía jurisdiccional de solicitar el embargo de bienes suficientes del deudor y todo el
616
Art. 703 CPC.
617
Art. 434 CPC.
618
Arts. 437 y 438 CPC.
619
Art. 442 CPC.

184
peso de la prueba recae sobre la parte demandada-ejecutada, quien debe desvanecer esa
presunción de veracidad que el título posee; por ello, si el ejecutado no tiene prueba
alguna en apoyo de sus pretensiones, sus excepciones deberán naturalmente ser
rechazados por el tribunal.
Los títulos ejecutivos deben encontrarse expresamente señalados por la ley o
dicho de otro modo sólo una ley puede crear títulos ejecutivos; 620 ni los particulares,
mediante la autonomía de la voluntad; ni el juez, mediante una resolución judicial,
pueden crear títulos ejecutivos.
En determinados casos el título, para tener mérito ejecutivo, debe haber pagado
el impuesto correspondiente. Así ocurre con las letras de cambio y pagarés, de
conformidad a lo establecido en el artículo 26 del Decreto Ley N° 3.475 de impuesto de
Timbres y Estampillas.621
Además de los títulos ejecutivos que enumera la ley, que denominaremos
perfectos, existen otros títulos “imperfectos” que no bastan por sí solos para iniciar la
ejecución, sino que para ello requieren una gestión previa, llamada preparación para la
vía ejecutiva.
A continuación analizaremos los títulos ejecutivos enumerados por el CPC.

Sentencias definitiva o interlocutoria firme o ejecutoriada.622

Para que la sentencia judicial tenga mérito ejecutivo se requiere:
 Que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria;623
 Que se encuentre firme o ejecutoriada (con autoridad de cosa juzgada);624 y
 Que contenga una obligación de dar (en su caso: hacer o no hacer).
Como vimos al tratar de los juicios declarativos ordinarios, la finalidad que
mediante ellos se persigue es la de que en definitiva se reconozca al actor el derecho que
pretende. Una vez que en ese proceso se ha dictado sentencia firme, ella deberá ser
cumplida en forma compulsiva, salvo que el demandado voluntariamente cumpla la
obligación a cuya prestación fue condenado.
Si ha transcurrido el plazo de un año para solicitar el cumplimiento incidental del
fallo ante el mismo tribunal que lo dictó, al demandante no le queda otra alternativa que
el juicio ejecutivo por obligación de dar; a menos que la ley haya dispuesto una forma
especial de cumplir la sentencia.625

620
Art. 434 CPC.
621
La Corte Suprema en causa rol 24.844-2001 resolvió que no puede prosperar la excepción del artículo
464 N° 7, si en los pagarés acompañados al juicio consta la leyenda “el impuesto de timbres y estampillas
que grava este documento se paga por ingresos mensuales de dinero en Tesorería, según Decreto Ley N°
3.475”, porque en estos casos no se puede aplicar la sanción del artículo 26, que le resta valor ejecutivo a
los documentos que no paguen el tributo contemplado en el cuerpo legal, debido a que está expresamente
exceptuado en dicha norma. (publicada en La Semana Jurídica N° 83).
622
Art. 434 N° 1° CPC.
623
Art. 158 CPC.
624
Art. 174 CPC.
625
Art. 752 CPC.

185
 Para que pueda utilizarse una sentencia definitiva ejecutoriada como título
ejecutivo es necesario contar con una copia de la misma, debidamente autorizada por el
funcionario competente, que es el secretario del tribunal, quien además deberá certificar
que se encuentra ejecutoriada, lo que es requisito indispensable tratándose de
sentencias definitivas.
No sólo las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios tienen mérito
ejecutivo, sino también aquellas dictadas por tribunales especiales o arbitrales.626

Copia autorizada de escritura pública.627

Las escrituras públicas son instrumentos públicos otorgados, con las
solemnidades legales, por el notario competente en incorporados en su protocolo o
registro público.
En consecuencia, el título ejecutivo no es la matriz, que se encuentra archivada
en los protocolos o registros del notario, sino la copia autorizada de la escritura. Sólo el
notario autorizante o la persona que lo reemplace o subrogue en el cargo puede otorgar
copia autorizada que tenga este valor, así como el archivero judicial, una vez que los
protocolos le han sido remitidos.

Acta de avenimiento.628
El avenimiento no está expresamente definido por la ley y constituye una
institución diferente a la conciliación y la transacción.
Es el acuerdo a través del cual las partes de un proceso en forma directa deciden
poner término al litigio bajo determinadas condiciones que explicitan y lo presentan al
tribunal para que éste le preste su aprobación, la cual será otorgada siempre y cuando
no se trate de derechos irrenunciables.
El título debe ser una copia autorizada del acta de avenimiento mismo, así como
de la resolución del juez que le presta su aprobación y lo manda tener como sentencia
para todos los efectos legales, copia que debe ser autorizada por el secretario del tribunal
o por el archivero judicial, en caso de que el expediente se encuentre bajo la custodia de
él.
Lógicamente, el avenimiento debe contener una obligación de dar (hacer o no
hacer) que cumplir.
La autorización por ministro de fe, la cumple el secretario del tribunal; por
excepción los árbitros arbitradores están autorizados para actuar solos o con asistencia
de un ministro de fe,629 si actúan solos el acta de avenimiento que se presente ante ellos
deberá ser autorizada por un ministro de fe que se designe al efecto o por dos testigos.

626
Art. 635 CPC.
627
Art. 434 N° 2° CPC.
628
Art. 434 N° 3° CPC.
629
Art. 639 CPC.

186
 La conciliación también se estima sentencia ejecutoriada para todos los efectos
legales, motivo por el cual a su respecto vale lo dicho. También respecto de la
transacción, la que según vimos, incluso puede ser extrajudicial, debiendo en este caso
constar por escritura pública.

Los instrumentos privados.630

En este párrafo nos ocuparemos de los instrumentos privados distintos a la letra
de cambio pagaré y cheque, los cuales serán estudiados más adelante.
La regla es que este tipo de instrumentos, dada su naturaleza, carecen de mérito
ejecutivo; sin embargo, excepcionalmente lo tendrán cuando han sido reconocidos o
mandados tener por reconocidos.
El reconocimiento a que se refiere la ley debe ser ante tribunal competente, lo que
se efectúa en gestión preparatoria de la vía ejecutiva.631 Es por ello que se ha resuelto que
un reconocimiento hecho en otro juicio o en otra forma, no conferirá mérito ejecutivo al
instrumento privado.

Letra de cambio, pagaré y cheque.

El Código se pone en tres situaciones en las cuales se les otorga mérito ejecutivo
a estos efectos de comercio, a saber:
 Letra de cambio o pagaré protestados personalmente.
 Letra de cambio, pagaré o cheque, cuyo protesto ha sido puesto en
conocimiento del obligado por notificación judicial.
 Letra de cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado aparece
autorizada por un notario.
En la primera situación, el documento ha sido protestado personalmente al
aceptante de la letra o al suscriptor del pagaré y éstos no han opuesto tacha de falsedad
a su firma al momento de efectuarse este protesto por falta de pago. El título queda
formado, entonces, por la letra o pagaré y la respectiva acta de protesto.
La letra de cambio puede también ser protestada por falta de aceptación, sin
embargo esta hipótesis no se encuentra contemplada en la norma que le confiere mérito
ejecutivo al documento. Tampoco lo tendrá respecto de otros obligados distintos al
aceptante o suscritor.
En la segunda situación, además de la letra de cambio y el pagaré, la ley
contempla al cheque, requiriéndose que los obligados al pago (aceptante, suscriptor,
endosante, avalista o librador) hayan sido notificados judicialmente del protesto y no
hayan alegado tacha de falsedad al momento de esa notificación o dentro del plazo de
tres días. Estas notificaciones judiciales constituyen sendas gestiones preparatorias de la
vía ejecutiva.
630
Art. 434 N° 4° CPC.
631
Arts. 435 y 436 CPC.

187
 En la tercera situación, basta que la firma del obligado se encuentre autorizada
por un Notario para que la letra de cambio, pagaré o cheque, tengan mérito ejecutivo. No
se exige un reconocimiento previo, tampoco el protesto del documento.

Confesión judicial.632
Debe tratarse de una confesión prestada ante el juez en una gestión preparatoria
de la vía ejecutiva y no como medio de prueba en juicio.633

Cualesquiera títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que

representan obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos
títulos, siempre que los cupones concuerden con los títulos y estos últimos con los
talonarios.634
Se refiere a los bonos emitidos por alguna institución legalmente autorizada cuyo
estudio es materia de Derecho Comercial; los títulos representan el crédito mismo y los
cupones vienen a ser aquellos que dan cuenta de los intereses respectivos.

Cualquier otro título al cual las leyes le confieren el carácter de título

ejecutivo.635
Se comprenden aquí todos aquellos títulos a los que disposiciones especiales han
dado el carácter ejecutivo, pudiendo citar a modo ejemplar los siguientes:
Las sentencias que causan ejecutoria, esto es, que pueden cumplirse a pesar
de no estar firmes. Es el caso de la sentencia respecto de la cual se ha concedido el
recurso de apelación sólo en el efecto devolutivo. 636 En la misma situación se encuentra
la sentencia en contra de la cual se ha entablado recurso de casación.637
El contrato solemne de prenda agraria, ya sea que conste en escritura pública
o privada autorizada ante notario e inscrita en el Registro Especial de Prenda del
Conservador de Bienes Raíces respectivo, de acuerdo a la Ley N° 4.907.
El contrato de prenda industrial, ya sea que conste en escritura pública o
privada autorizada ante notario e inscrita en el Registro Especial de Prenda Industrial del
Conservador de Bienes Raíces respectivo, de conformidad a lo establecido en la Ley N°
5.687.
La compraventa de cosas muebles a plazo y su prenda, ya sea que conste en
escritura pública o privada autorizada ante notario e inscrita en el Registro Especial de
Prenda del Conservador de Bienes Raíces, según lo preceptuado en la Ley N° 4.702.

632
Art. 434 N° 5° CPC.
633
Arts. 435 y 436 CPC.
634
Art. 434 N° 6° CPC.
635
Art. 434 N° 7° CPC.
636
Art. 192 CPC.
637
Art. 773 CPC.

188
 El acta de la asamblea de la copropiedad inmobiliaria, válidamente celebrada,
autorizada por el Comité de Administración, o en su defecto por el Administrador, en que
se acuerdan gastos comunes y los avisos de cobro de dichos gastos extendidos de
conformidad al acta y firmados por el Administrador.638
Toda resolución judicial que fije una pensión alimenticia o apruebe una
transacción en dicha materia.639
Las listas o nóminas de deudores morosos en materia tributaria.640
El contrato solemne de prenda sin desplazamiento, de acuerdo a lo señalado
por la ley N° 18.112.
Las cuotas adeudadas a una organización de usuarios de aguas.641
Las actas que den constancia de acuerdos producidos ante los inspectores
del trabajo, firmadas por las partes y autorizadas por éstos, que contengan la existencia
de una obligación laboral. También tienen mérito ejecutivo las copias de las actas
certificadas por la respectiva Inspección del Trabajo.642
Las copias de las facturas originales.643

Obligación líquida y exigible.

Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de
dar, es necesario que su objeto sea líquido, esto es, que se encuentre perfectamente
determinado en su especie, o en su género y cantidad.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 438 del CPC el objeto de la obligación es
líquido no sólo cuando tiene actualmente esa calidad, sino también cuando puede
liquidarse mediante simples operaciones aritméticas, con los datos que el mismo título
suministre.
Si se demanda el pago de una suma determinada de dinero, la obligación será
líquida, pero si además se demanda el pago de intereses y reajustes, ella será liquidable;
en todo caso, los antecedentes para proceder a la liquidación deberán aparecer en el
título mismo.
Tratándose de juicios ejecutivos por obligaciones de hacer y no hacer, la
obligación deberá ser determinada o susceptible de ser determinada, como por ejemplo la
obligación de destruir un muro.
Son obligaciones líquidas:
* La especie o cuerpo cierto debido que existe en poder del deudor
* Una suma determinada de dinero.
Requieren una gestión preparatoria de avaluación:

638
Art. 27 de la Ley N° 19.537.
639
Art. 11 de la Ley N° 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.
640
Art. 169 del Código Tributario.
641
Art. 212 Código de Aguas.
642
Art. 462 del Código del Trabajo.
643
Art. 1° de la Ley N° 19.983 de 15 de diciembre de 2004.

189
 * Las que recaen sobre el cuerpo cierto debido que no está en poder del deudor.
* Cuando se trata de cosas genéricas determinadas, que no sean dinero.
Si la obligación es en parte líquida y no líquida, sólo se puede proceder
ejecutivamente en la parte líquida y, respecto de la parte no líquida, el acreedor puede
reservarse su derecho para reclamar por la vía ordinaria.644
Tratándose de moneda extranjera, no será necesaria la avaluación, sin perjuicio
de aplicar las normas generales, es decir, debe acompañarse el certificado de cotización
en plaza de esa moneda extranjera al iniciarse el proceso.
Además, se requiere que la obligación de que da cuenta el título ejecutivo sea
actualmente exigible.645
Una obligación es exigible cuando no está sujeta a ninguna modalidad que
suspenda su nacimiento o ejercicio, o sea, cuando no está sujeta a condición, plazo o
modo.
La exigibilidad de la obligación debe ser “actual”, es decir, debe existir en el
momento de entablarse la demanda ejecutiva y no en un momento posterior. En el
momento de solicitarse la ejecución, el título debe llevar aparejados todos los requisitos
necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, y si la exigibilidad no existe en el momento
indicado, sino que se produce con posterioridad, le faltaría al título un requisito para que
tenga fuerza ejecutiva y sería procedente la excepción del N° 7 del artículo 464 del CPC,
en relación con el artículo 437 del mismo cuerpo legal.
Tratándose de contratos bilaterales es importante tener presente que el artículo
1.552 del CC dispone que ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir
lo pactado mientras el otro no cumpla con su obligación. Por ello, tratándose de
obligaciones derivadas de este tipo de contratos, en el título debe constar que quien
pretende exigir el cumplimiento de una obligación ha cumplido con la suya. Por ello, si
por ejemplo se demanda ejecutivamente la entrega de un inmueble acompañando como
título ejecutivo la escritura pública de compraventa, si en ella no aparece que el
demandante pagó el precio, no procederá la ejecución por no haberse acreditado la
exigibilidad actual de la obligación cuyo cumplimiento forzado se pretende.
Diferente será si en la escritura se ha señalado que el precio es 100, "suma que en este
acto el comprador paga al vendedor en dinero efectivo", caso en el cual sí podrá utilizarse
como título ejecutivo.

Acción ejecutiva no prescrita.

De acuerdo a la normativa civil las acciones personales pueden ser ordinarias o
ejecutivas. Las ordinarias prescriben por regla general en 5 años; y las ejecutivas

644
Arts. 439 CPC y 1592 CC.
645
Art. 437 CPC.

190
prescriben en 3 años.646 Este último plazo se cuenta desde que la obligación se ha hecho
exigible.647
Como norma general la excepción de prescripción debe ser alegada por la parte
demandada.648 Sin embargo, en el juicio ejecutivo existe una norma de excepción, toda
vez que el juez deberá examinar el título y ver si la acción ejecutiva para exigir el
cumplimiento de la obligación se encuentra o no prescrita. Si a su juicio lo está, deberá
de oficio negar lugar a la ejecución.649
Si por alguna razón la prescripción pasa inadvertida al juez, el ejecutado deberá
alegarla posteriormente al deducir las excepciones que estime del caso. Ahora, si la
prescripción no es alegada oportunamente, el proceso ejecutivo seguirá su curso, ya que
la prescripción no opera de pleno derecho.
Existen ciertas acciones ejecutivas que prescriben, de acuerdo con disposiciones
especiales, en un año, que es el caso de las acciones emanadas del cheque, letra de
cambio y pagaré. La duda que se suscita en este caso es si el juez puede denegar de
oficio la ejecución.
Algunos piensan que no existe inconveniente en que el tribunal haga uso de la
norma del artículo 442 del CPC para prescripciones más cortas, pues las razones
jurídicas que justifican la facultad se dan en ambos casos.
Otros, en cambio, afirman que no podría hacerlo, ya que la ley sólo lo faculta para
declarar la prescripción y denegar la ejecución, cuando el título presentado tuviere más
de tres años, sin que pueda hacerlo cuando el título tiene menos de ese lapso, aun
cuando la acción esté prescrita por tener un plazo de prescripción inferior. En
consecuencia, según esta posición corresponde al ejecutado oponer la excepción de
prescripción. Como fundamento de orden histórico señalan que cuando se dictó la Ley N°
18.092 sobre letra de cambio y pagaré, el artículo 442 no fue modificado, como sí lo
fueron otras normas del CPC, de lo que infieren que el legislador no quiso hacer
extensiva a las prescripciones de los títulos de crédito la norma de la prescripción de
oficio.
Prescrita la acción ejecutiva, sólo queda al acreedor la vía ordinaria para hacer
valer sus derechos. No obstante, podría el acreedor hacer revivir la acción ejecutiva
prescrita a través de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva de reconocimiento de
firma o de confesión de deuda. En tal caso, la prescripción de la acción ejecutiva empieza
a correr de nuevo, a contar de la fecha de la diligencia de reconocimiento o confesión,
según el caso, diligencias que, en realidad constituyen el verdadero título ejecutivo.650

646
Art. 2515 CC.
647
Art. 2514 inciso 2° CC.
648
Art. 2493 CC.
649
Art. 442 CPC.
650
En este sentido Espinoza Fuentes, Raúl. “Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo”.
Editorial Jurídica de Chile. Colección Manuales Jurídicos, pág. 78. También Orellana Torres, Fernando.
“Procedimiento Ejecutivo por Obligación de Dar”. Librotecnia, primera edición enero de 2005, pág. 50.

191
 Sin embargo, existe jurisprudencia que ha estimado que no es factible,
tratándose de la letra de cambio, pagaré o cheque, hacer revivir un título ejecutivo
fenecido por prescripción, señalándose en estos casos que “el reconocimiento de firma
prestado por un deudor no es suficiente para hacer revivir una acción ya prescrita. La
interrupción sólo procede respecto a la prescripción que estuviere corriendo, mas no de
aquella cuyo plazo estuviere vencido.
Se ha fallado, también, que la acción cambiaria directa que nace de los
instrumentos de crédito regulados por la Ley N° 18.092, sobre letra de cambio y pagaré,
se extingue, conforme al artículo 98 de esa ley, al año posterior a su vencimiento; por su
lado, la acción ejecutiva que emana de alguno de los títulos enunciados en el artículo
434 del CPC, expira al tercer año posterior a su exigibilidad (artículos 2515 CC y 442
CPC). Y es de notar que mientras dicha acción cambiaria se extingue definitivamente por
el transcurso de un año, si poder reaparecer mediante la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva de reconocimiento de firma, la acción ejecutiva puede renovarse a través del
procedimiento señalado en los artículos 435 y 436 del CPC, o subsistir como ordinaria
por otros dos años después de haber expirado como acción ejecutiva, conforme a lo
preceptuado por el artículo 2515, inciso segundo del CC.
De otro lado, se ha sostenido que el plazo de prescripción de la acción
ejecutiva no se suspende a favor de ninguna persona. La suspensión es una situación
excepcional que el CC establece en determinados casos, y ella no está contemplada en
norma alguna respecto de la acción ejecutiva.
En cuanto a la interrupción de la prescripción sabemos que, en conformidad al
derecho civil, ella se produce naturalmente si el deudor reconoce la obligación, y se
interrumpe civilmente cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la
obligación.651 Estas normas generales son aplicables a la prescripción de la acción
ejecutiva con algunas modificaciones. Desde luego, la prescripción de la acción ejecutiva
se interrumpe civilmente por la notificación de la demanda ejecutiva; ése es,
precisamente, uno de los efectos de toda demanda civil.
También se puede afirmar que la prescripción de la acción ejecutiva se
interrumpe naturalmente, pero debemos tener presente que no todo reconocimiento del
deudor importa interrupción natural. Tratándose de la acción ejecutiva, tal interrupción
sólo la produce el reconocimiento que el deudor preste judicialmente en la gestión
preparatoria de confesión de deuda o reconocimiento de firma. Un reconocimiento
judicial prestado en otra oportunidad que la anotada, o un reconocimiento extrajudicial,
no tendría la virtud de interrumpir la prescripción; se opondría a ello lo dispuesto en el
artículo 442 del CPC.
En los títulos de crédito, existe norma expresa: el artículo 100 de la Ley N°
18.092, sobre letra de cambio y pagaré, señala que la prescripción se interrumpe sólo
respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de letra o la
651
Art. 2518 CC.

192
gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la
ejecución.
Nuestra jurisprudencia ha resuelto, además, que la gestión preparatoria de
notificación del título ejecutivo a los herederos, a que se refiere el artículo 1377 del CC,
interrumpe el plazo de prescripción de la acción ejecutiva.

10.2.6.- Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

a.- Concepto.
Como hemos visto anteriormente, existen algunos títulos ejecutivos que se bastan
a si mismos (una escritura pública, una sentencia firme o un acta de avenimiento). Sin
embargo, existen otros documentos que para poder ser considerados títulos ejecutivos
requieren de una actuación judicial previa que debe llevar a cabo la parte interesada, la
que reciben el nombre de gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, dentro de las cuales
podemos mencionar las siguientes:
* El reconocimiento de firma puesta en instrumento privado;
* La notificación judicial de protesto de letra, pagaré o cheque a cualquiera de los
obligados;
* La confesión de deuda;
* La confrontación de títulos y cupones;
* La avaluación;
* La validación de sentencias extranjeras;
* La notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor.
* La notificación al tercer poseedor de la finca hipotecada.
A continuación estudiaremos estas gestiones en particular.

b.- Reconocimiento de firma puesta en instrumento privado.

Como los instrumentos privados por si solos carecen de mérito probatorio y
ejecutivo, si el ejecutante quiere utilizar uno de éstos para los efectos de deducir una
demanda ejecutiva, necesariamente deberá acompañarlos en una gestión preparatoria,
solicitando al tribunal se cite a la persona que aparece suscribiéndolos a una audiencia
determinada, a fin de que ésta reconozca o no su firma. Si el citado no comparece o da
respuestas evasivas, se tendrá por reconocida la firma; el mismo efecto se produce,
obviamente, si comparece y la reconoce.
Puede suceder que el citado comparezca, reconozca la firma que aparece en un
instrumento privado que da cuenta de una determinada obligación de dinero, pero que,
al mismo tiempo, alegue que pagó esa deuda; ésta última afirmación no obsta a que se
tenga por preparada la vía ejecutiva, vale decir, el título, ya que el artículo 436 del CPC
señala que reconocida la firma quedará preparada la ejecución, es decir, el título
ejecutivo, aun cuando el demandado niegue la deuda.

193
 El día y hora fijados el tribunal llamará a la audiencia; si el deudor comparece y
reconoce la firma y o la deuda, se levantará acta de lo obrado, la que unida al documento
mismo constituirá el título ejecutivo; si no comparece, el ministro de fe (receptor) deberá
dejar en el expediente un certificado que de cuenta de dicha circunstancia. En este caso,
al igual que cuando comparece y da respuestas evasivas, el tribunal deberá, a petición
del actor, dictar una resolución, que se ha calificado como sentencia interlocutoria, a
través de la cual da por confesada o reconocida la firma y por preparada la ejecución;
mientras no se dicte esa resolución, no habrá título ejecutivo. Se estima que ella es una
sentencia interlocutoria por cuanto falla sobre un trámite que sirve de base para el
pronunciamiento de una sentencia definitiva; de lo anterior se deriva que será
susceptible de los recursos que pueden interponerse en contra de este tipo de
resoluciones y, una vez ejecutoriada, producirá los efectos de cosa juzgada sin que pueda
discutirse nuevamente el tema en el proceso mismo.
Si el citado comparece y no reconoce la firma termina la gestión y el acreedor
carecerá de título suficiente para iniciar la ejecución.

c.- Notificación judicial del protesto de los instrumentos de crédito.

Debe efectuarse respecto de las letras de cambio o pagarés cuyas firmas no han
sido autorizadas ante notario y en que el protesto no ha sido personal al aceptante.
También se requiere en el caso de los cheques.
Si la letra de cambio o pagaré, ha sido autorizada ante notario, vale como título
ejecutivo sin necesidad de esta gestión; lo mismo si el protesto ha sido personal y no se
ha opuesto tacha de falsedad en ese acto.
Debe presentarse un escrito donde se solicita la gestión judicial respectiva,
consistente en poner en conocimiento del obligado el protesto del documento, a fin de
configurar, eventualmente, el correspondiente título ejecutivo conforme a lo prevenido en
el artículo 434 N° 4 del CPC.
El tribunal dispondrá la realización de la notificación judicial de ese protesto,
conforme a las reglas generales, es decir, personalmente o conforme al artículo 44 del
CPC, salvo el protesto del cheque, donde basta con que se notifique por cédula al girador
en el domicilio que éste tenga registrado en el Banco.
Efectuada la notificación, el obligado al pago tendrá el plazo de tres días para
oponer tacha de falsedad y su oposición destruye la gestión. Sin embargo, cuando el
documento sea un cheque, si el protesto se notifica al girador del mismo, si éste no
consigna dentro de 3 días el capital del cheque, los intereses y las costas, se podrá
presentar la respectiva querella por el delito de giro fraudulento de cheque,
investigándose en el respectivo procedimiento la falsedad alegada.
Antiguamente era frecuente que el obligado al pago de letras o pagarés opusiera
la tacha de falsedad sin fundamento y de este modo obtuviera el fracaso de la gestión,
obligando al acreedor a seguir un juicio ordinario a fin de establecer la autenticidad del

194
documento. Por ese motivo se modificó el CPC estableciéndose que la tacha dará origen a
un incidente en el cual se establecerá o no la autenticidad y si se establece esto último, el
que hubiere formulado la tacha incurrirá en las penas de la estafa.652

d.- Citación a confesar deuda.

Como señalamos anteriormente, puede suceder que el acreedor no disponga de
un título para demandar ejecutivamente el pago de la deuda. Por este motivo la ley
estableció la gestión preparatoria en referencia, la que consiste en citar al presunto
deudor a una audiencia determinada a fin de que confiese adeudar o no la suma que se
indique en la presentación, bajo apercibimiento de dar por confesada la deuda si no
compareciere o sólo diere respuestas evasivas. La situación es similar a la de
reconocimiento de firma, con la importante diferencia que en este caso no existe
documento.653
El día y hora de la audiencia la parte deberá instar para que ésta se realice,
llamando el tribunal a la persona citada. Si el deudor confiesa, el título quedará
preparado y la gestión preparatoria habrá cumplido su objetivo, sin que sea necesaria la
dictación de una resolución judicial, pues la confesión de la deuda es el título ejecutivo;
sin embargo, a veces, en la práctica se dicta igualmente una resolución que da cuenta de
ella. Ahora, si no comparece el citado o compareciendo da respuestas evasivas, el juez
deberá, a petición de parte, dictar una resolución que ha sido calificada como sentencia
interlocutoria, en la cual se tendrá al deudor por confeso o no. A diferencia de la
diligencia de absolución de posiciones, en este caso se trata sólo de una citación y la
pregunta está contenida en la presentación y no en sobre cerrado, además, en este caso
no es necesario el juramento del confesante. Si se niega la deuda en una ocasión, no
podrá reiterarse la diligencia.
Si el deudor comparece y niega la deuda termina la preparación de la vía
ejecutiva y el acreedor carecerá de título suficiente para iniciar la ejecución.
Es importante destacar que esta gestión sólo puede verificarse ante el juez, quien
no puede delegar la función en otro funcionario, como en la absolución de posiciones, lo
anterior, dada la importancia de la gestión, a través de la cual en el fondo puede o no
darse por establecida la existencia de alguna deuda.

e.- Confrontación de títulos y cupones.

Esta gestión preparatoria se lleva a cabo ante el juez a iniciativa del acreedor,
quien en su solicitud pedirá la designación de un ministro de fe que efectué la
confrontación. Si la confrontación resulta conforme, el acta del ministro de fe
complementará el título y quedará preparada la ejecución.

652
Art. 110 Ley N° 18.092.
653
Art. 435 CPC.

195
 Tratándose del cobro de cupones, es menester que ellos estén vencidos y que
además éste se confronte con el título mismo y este último, a su vez, con el libro
talonario respectivo.

f.- Avaluación de peritos.654

Cuando la ejecución recaiga sobre la especie debida que no existe en poder del
deudor, deberá avaluarse previamente por un perito designado por el tribunal, lo mismo
sucede cuando lo debido es una cantidad determinada de un género determinado.
La parte interesada debe presentar un escrito acompañando el título ejecutivo,
solicitando la designación de un perito que efectúe la avaluación para que, de este modo,
la obligación pueda considerarse líquida, quedando preparada la vía ejecutiva.
En estos casos la designación del perito la efectúa directamente el tribunal, sin
que sea necesario llamar a comparendo. Por otra parte, la avaluación del perito puede
ser objetada por las partes en forma tal de que la suma se aumente o disminuya, casos
en los cuales el tribunal resolverá en definitiva a través de una resolución que es
susceptible de reposición y apelación subsidiaria.655 Además, el ejecutado puede objetar
la tasación al oponer las excepciones656
Ejecutoriada la avaluación quedará preparado el título.

g.- Validación de sentencias extranjeras.

Como ya se ha explicado, las sentencias extranjeras para que puedan ser
cumplidas en Chile deben ser legalizadas siempre y cuando los tratados y normas
internacionales les den valor en nuestro país. Para ello se requiere del procedimiento de
exequátor ante la Corte Suprema.

h.- Notificación a los herederos.

Como los herederos del deudor pueden ignorar la existencia de la deuda, el
artículo 1377 del CC estableció que los acreedores no podrán llevar adelante la ejecución
o iniciarla, sino sólo después de transcurridos 8 días desde la fecha de notificación
judicial de los títulos a los herederos, plazo que se les concede a fin de que puedan
consultar los antecedentes necesarios para la defensa.
La norma anterior se complementa con el artículo 5° del CPC que se refiere a la
parte que fallece teniendo un proceso pendiente en el cual actúa por si misma, caso en el
cual se suspende el procedimiento mientras se notifica a los herederos para que
comparezca a él dentro de un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas
en juicio ordinario.

654
Art. 438 N° 2 CPC.
655
Art. 440 CPC.
656
Art. 464 N° 8 CPC.

196
 i.- Notificación al tercero poseedor de la finca hipotecada.
Esta gestión preparatoria se encuentra reglamentada en los artículos 758 a 763
del CPC. Para su procedencia se requieren los siguientes elementos:
* Existencia de una hipoteca.
* Que la finca gravada no esté en posesión del deudor personal.
* Incumplimiento de una obligación, garantizada con hipoteca, por parte del
deudor personal.
Cumpliéndose estas condiciones el acreedor, para hacer efectivo el pago de la
deuda garantizada con hipoteca, deberá solicitar al tribunal respectivo que se notifique al
tercero poseedor657 para que dentro de un plazo de 10 días pague la deuda o abandone la
finca hipotecada ante el juzgado respectivo.
Esta solicitud y su respectiva resolución, por ser la primera gestión, deben
notificarse personalmente o a través de alguna de las formas sucedáneas que permite la
ley.
Una vez notificado el tercero poseedor tiene un plazo de 10 días hábiles para
pagar la deuda o bien abandonar la finca hipotecada. Si opta por pagar la deuda, el
tercer poseedor se subrogará en los derechos del acreedor658 y, por lo tanto, se le
traspasarán los derechos y acciones sean ordinarias o ejecutivas.659 En el segundo caso,
el tercer poseedor entrega el inmueble para permitir su remate.
Ahora, si el tercero poseedor no paga ni abandona la finca dentro del plazo legal,
el acreedor podrá ejercer la acción de desposeimiento en su contra, la cual se tramitará
en conformidad a las reglas del juicio ordinario o al procedimiento ejecutivo, según tenga
o no un título ejecutivo.
Efectuado el abandono o el desposeimiento de la finca hipotecada se procederá en
conformidad a las normas del CC, artículos 2397 y 2424, sin necesidad de citar al
deudor personal: esto es, solicitará su venta en pública subasta.660
La ley permite que el deudor personal sea oído en los trámites de tasación y de la
subasta. Si no es oído en la tasación, esta diligencia se deberá efectuar por peritos que
nombra el juez de la causa.

657
Tercer poseedor es el sujeto que adquiere total o parcialmente la propiedad de una cosa gravada con
hipoteca, sin estar personalmente obligado al pago del crédito garantido.
658
Art. 1610 N° 3 CC.
659
Se ha resuelto que si el tercero paga se subroga en las acciones del acreedor y, por lo tanto, podrá
demandar ejecutivamente al deudor personal aun cuando el acreedor no le haya endosado los pagarés que
dan cuenta de la deuda, por el hecho de estar ocupando la misma posición que el acreedor (Corte
Suprema, La Semana Jurídica N° 74).
660
La Corte Suprema ha fallado que del examen del artículo 178 del COT se desprende que la gestión
preparatoria de notificación al tercero poseedor de la finca hipotecada y el procedimiento posterior
constituyen una unidad procesal, aun cuando materialmente existan dos expedientes. Por lo tanto, la
notificación hecha en la referida gestión tiene la virtud de interrumpir la prescripción de la acción
ejecutiva (La semana Jurídica N° 94).

197
 Sin perjuicio de lo anterior, el deudor puede objetar la determinación del saldo de
la obligación principal que ha sido objeto de la demanda, si comprueba en el
procedimiento que se ha procedido en fraude de sus derechos.

10.2.7.- Tramitación del procedimiento ejecutivo.

a.- Estructura del juicio ejecutivo.

El juicio ejecutivo propiamente tal se tramita en dos cuadernos o ramos
separados: el cuaderno ejecutivo o cuaderno principal y el cuaderno de apremio.
El cuaderno ejecutivo constituye el contradictorio mismo y en él se realiza la
eventual discusión de las partes. Contiene la demanda ejecutiva, la resolución del
tribunal que ordena despachar el mandamiento, el testimonio de la notificación de la
demanda, las excepciones opuestas por el ejecutado, la prueba y la sentencia definitiva
condenatoria o absolutoria. Si no hay oposición de excepciones, sólo existe la demanda
ejecutiva, la resolución que la provee y la notificación de la demanda ejecutiva.
El cuaderno de apremio se tramita paralelamente al cuaderno principal,
contiene el mandamiento de ejecución y embargo y se refiere a las actuaciones
necesarias para el embargo de los bienes, su administración y remate. 661 Este expediente
se inicia con el mandamiento y avanza hasta la traba del embargo, queda paralizado en
el caso de oponerse excepciones por el ejecutado hasta la dictación de la sentencia
definitiva en el cuaderno ejecutivo; cuando se dicta sentencia de pago o remate se pone
de nuevo en movimiento, con las diligencias tendientes a la realización de los bienes
embargados.
Estos dos cuadernos se tramitan separada e independientemente, de modo que
los recursos interpuestos en uno de ellos no retarden la marcha del otro.662
Eventualmente pueden existir en el juicio ejecutivo otros cuadernos como por
ejemplo los de tercerías o incidentes.

b.- La demanda ejecutiva.

Como todo proceso, el juicio ejecutivo comienza por una demanda, la que por su
naturaleza se conoce como demanda ejecutiva. En caso de haber existido preparación de
la vía ejecutiva, este procedimiento va a comenzar a través de ella.
Conforme a lo indicado, podemos decir que demanda ejecutiva es el acto jurídico
procesal del actor, por el cual éste somete a consideración del tribunal, la pretensión de
que se cumpla forzadamente una obligación de la que dice ser acreedor. Demanda que
deberá cumplir con los requisitos generales y a la cual deberá además adjuntarse el
título ejecutivo en el cual ella se funda y demás documentos necesarios.

661
Art. 458 inciso 1° CPC.
662
Art. 458 inciso 3° CPC.

198
 En el cuerpo del escrito, después de cumplir con los requisitos generales de
individualizar a las partes, debe mencionar la obligación cuyo pago se pretende, así como
el título ejecutivo en que funda la pretensión. En la parte petitoria se solicitará que se
despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del ejecutado por la obligación
aludida y, que, en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga adelante la
ejecución hasta el pago total de lo adeudado. Si la obligación está expresada en moneda
extranjera el ejecutante debe indicar en la demanda ejecutiva la equivalencia en moneda
corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida en moneda extranjera por la
cual pide el mandamiento, acompañando un certificado otorgado por un Banco de la
plaza referido al día de presentación de la demanda o a cualquiera de los 10 días
precedentes.663 En un otrosí podrán señalarse los bienes del deudor sobre los cuales ha
de trabarse el embargo664 e indicar el nombre de un depositario provisional de los bienes
que se embarguen.665
El tribunal relativamente competente es el juez de letras del domicilio del
ejecutado. Ahora, para determinar el tribunal específico ante el cual se presenta la
demanda debemos distinguir: 1) Si el procedimiento se inició previamente a través de
una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el juicio será conocido por el mismo tribunal
que intervino en la gestión previa, sin perjuicio que el ejecutado oponga la excepción de
incompetencia en la oportunidad procesal que corresponda;666 2) Si la demanda ejecutiva
es la primera gestión, debemos subdistinguir: 2.a) Si el título ejecutivo es una sentencia
definitiva o interlocutoria, el ejecutante tiene un derecho de opción; y 2.b) Tratándose de
otros títulos ejecutivos, rigen las normas contenidas en los artículos 175 y 176 del COT
relativas al turno y distribución de causas.

c.- La providencia del tribunal.

Presentada la demanda, el tribunal, antes de proveerla, estudiará su
admisibilidad, para lo cual examinará los antecedentes. Si estima que el título
acompañado es ejecutivo, que da cuenta de la existencia de una obligación actualmente
exigible, líquida o liquidable y no prescrita, dará curso a la demanda y ordenará
despachar el mandamiento. En caso contrario, no dará lugar a la ejecución.
Esta resolución se dicta sin audiencia ni notificación del demandado, aún cuando
éste se haya apersonado en el juicio. Las gestiones que en tal caso haga el demandado no
embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas
por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de
la acción.667

663
Art. 22 de la Ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero.
664
Art. 447 CPC.
665
Art. 443 N° 3 CPC.
666
Art. 178 COT.
667
Art. 441 CPC.

199
 La naturaleza jurídica de esta primera resolución ha sido discutida. Para algunos
constituye un decreto, providencia o proveído, al igual que la primera resolución judicial
de los demás juicios declarativos, ya que tiene por objeto dar curso progresivo a los autos
sin debatir ni prejuzgar cuestión alguna entre partes. Para otros es una sentencia
interlocutoria, pues resuelve sobre un trámite que debe servir de base para el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria; sin esta resolución no
podría efectuarse el requerimiento de pago, ni el ejecutado podría oponer excepciones ni
tampoco podría dictarse sentencia definitiva.
La importancia de determinar su naturaleza jurídica dice relación con la
procedencia o improcedencia de recursos procesales en su contra. Así, al estimar que se
trata de una sentencia interlocutoria resulta improcedente el recurso de reposición, por
efecto del desasimiento del tribunal; al revés, si estimamos que es un decreto procede la
reposición y sería inadmisible el recurso de apelación.
Como sea, esta resolución es una “auto orden” que dicta el propio tribunal, y que
tiene por objeto la confección de la primera resolución del cuaderno de apremio, esto es,
el mandamiento de ejecución y embargo.
Apelada la resolución que deniega el mandamiento, el tribunal elevará el proceso
al superior sin notificación del demandado.668

d.- El mandamiento de ejecución y embargo.

Es la resolución judicial que da inicio al cuaderno de apremio, contiene la orden
de requerir de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga en el acto del
requerimiento.
Sus requisitos son los siguientes:669
Esenciales:
1°.- La orden de requerir de pago al deudor.
2°.- La orden de embargar bienes suficientes del deudor para cubrir lo adeudado,
intereses y costas, si no pagare en el acto de ser requerido.
3°.- La firma del juez autorizada por el secretario del tribunal.
Facultativos:
1°.- La designación de un depositario provisional que se haga cargo de la
administración de los bienes.
2°.- La designación o individualización de los bienes sobre que ha de trabarse
embargo, si el acreedor los hubiere señalado en su demanda, o si la ejecución recayere
sobre un cuerpo cierto.
3°.- La orden de proceder a la traba de embargo con el auxilio de la fuerza
pública, siempre que en concepto del tribunal hubiera fundado temor de que el
mandamiento sea desobedecido, y que el ejecutante haga petición expresa al respecto.

668
Art. 441 inciso final CPC.
669
Arts. 443 y 450 inciso 1° CPC.

200
 En cuanto a la naturaleza jurídica del mandamiento de ejecución, estamos frente
a una sentencia interlocutoria, de segundo grado o clase, pues resuelve sobre un trámite
que sirve de base a una sentencia definitiva posterior. Es más, si el ejecutado no opone
excepciones dentro del plazo legal, se transforma en una sentencia definitiva, suficiente
para continuar con la ejecución.670

e.- La notificación de la demanda y el requerimiento de pago.

Presentada la demanda ejecutiva, admitida a tramitación, decretada la resolución
“despáchese” (cuaderno principal) y dictado el mandamiento de ejecución y embargo
(cuaderno de apremio), es necesario ponerlos en conocimiento de la parte ejecutada.
En esta materia se habla de una notificación-requerimiento, para referirse a dos
actuaciones que debe verificar el receptor al momento de notificar. En primer lugar, el
receptor debe notificar la demanda ejecutiva y la resolución recaída en la misma; y en el
cuaderno de apremio deberá practicar el requerimiento de pago (notificación del
mandamiento), en ambos casos, conforme a las normas generales (personalmente).671
Si el ejecutado no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44 del CPC,
expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la
designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento
(cédula de espera). No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y
sin más trámite el embargo.
Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44
del CPC para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás
trámites del juicio, de acuerdo a lo establecido en los artículos 48 a 53 del mismo cuerpo
legal. La designación del domicilio, exigida por el artículo 49, deberá hacerse en tal caso
por el deudor dentro de los dos días subsiguientes a la notificación, o en su primera
gestión si alguna hace antes de vencido este plazo.672
En el acto del requerimiento de pago el ministro de fe hará saber al deudor el
término que la ley le concede para deducir la oposición, y dejará testimonio de este aviso
en la diligencia. Si omite este trámite será responsable de los perjuicios que puedan
resultar, pero ello no invalidará el requerimiento.673

f.- Oposición a la ejecución.

Notificado y requerido de pago el ejecutado, nace para éste el derecho de
defenderse, de oponer excepciones, dilatorias y perentorias, a la demanda ejecutiva.

670
Art. 472 CPC.
671
Arts. 40, 41 y 443 N° 1 CPC.
672
Art. 443 N° 1, inciso segundo, CPC.
673
Art. 462 inciso 2° CPC.

201
 El plazo para oponer excepciones comienza a correr desde el día del
requerimiento de pago.674 Se trata de un plazo individual para cada ejecutado, a
diferencia del procedimiento ordinario, donde el plazo para contestar es común.675
Para determinar con exactitud el plazo de que dispone el ejecutado para oponerse
es preciso distinguir cuatro situaciones:
1°.- Si el deudor es requerido en la comuna asiento del tribunal, el plazo es de 4
días útiles.676
2°.- Si el deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se ha
promovido el juicio, pero fuera de la comuna del asiento del tribunal, el plazo es de 8 días
hábiles.677
3°.- Si el deudor es requerido fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, esto
es, en el territorio de otro tribunal de la República, la oposición puede presentarse ante el
tribunal exhortante o ante el tribunal exhortado. En el primer caso, el plazo será de 4
días hábiles, el que se ampliará en otros 4, si el requerimiento se ha efectuado fuera de la
comuna asiento del tribunal. Si el deudor presenta su oposición ante el tribunal
exhortante, el plazo es de 8 días, más el aumento contemplado en la tabla de
emplazamiento. El tribunal exhortado, en el primer caso, se limitará a remitir la solicitud
de oposición al exhortante para que éste la provea con arreglo a derecho.678
4°.- Si el deudor es requerido de pago fuera del territorio de la República, el
término para deducir oposición será de 8 días, más el aumento que corresponda según la
tabla de emplazamiento.679
El escrito de oposición debe reunir los siguientes requisitos:680
1°.- Todas las excepciones, taxativamente enumeradas por la ley, deben ser
opuestas en un mismo escrito.
2°.- Deben expresarse con claridad y precisión los hechos en que se fundan las
excepciones.
3°.- Señalar con claridad y precisión los medios de prueba de que intenta valerse
para acreditar los hechos que configuran las excepciones.
4°.- Los requisitos generales de todo escrito judicial.

g.- Las excepciones del artículo 464 del CPC.

En la oportunidad ya señalada, el ejecutado podrá oponer excepciones a la
ejecución, pero no cualquiera, sólo aquellas que señala taxativamente el artículo 464 del
CPC y que son las que siguen:
674
Art. 462 inciso 1° CPC.
675
Art. 260 inciso 1° CPC.
676
Art. 459 inciso 1° CPC.
677
Art. 459 inciso 2° CPC.
678
Art. 460 CPC.
679
Art. 461 CPC.
680
Art. 465 inciso 1° CPC.

202
 1ª.- La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la
demanda. Como el legislador no distingue, puede oponerse en el juicio ejecutivo tanto la
incompetencia absoluta como la relativa.
2ª.- La falta de capacidad del demandante o de personería o representación
legal del que comparezca en su nombre. La capacidad se rige por las reglas de derecho
civil y la que se exige en este caso es la de ejercicio. Se exige además que el mandatario
convencional o representante legal de una persona natural o jurídica exhiba el título que
acredite su representación.
La jurisprudencia ha fallado reiteradamente que el abogado habilitado que es
endosatario en cobro de una letra de cambio o pagaré tiene poder suficiente para ejercer
la acción ejecutiva sin que sea posible acoger la excepción en estudio.
También se ha resuelto que la excepción en análisis dice relación con la falta de
personería para actuar en juicio y no en el sentido de la representación para la
suscripción de un determinado documento mercantil que corresponde al título
fundamento de la ejecución.681
3ª.- La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le
da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de
reconvención. Nuestro máximo tribunal en sentencia de 22 de agosto de 2002, que
recayó en un asunto donde se opuso la excepción de litis pendencia resolvió: “La
excepción de litis pendencia opuesta por el ejecutado con la aquiescencia del propio
demandante corresponde a la denominación en doctrina procesal de litispendencia por
identidad en oposición a la denominada litis pendencia por conexidad. La primera de
ellas se produce cuando encontrándose una demanda pendiente y en tramitación se
presenta otra idéntica a la anterior, con plena coincidencia de sus personas, objeto y
causa de pedir. La segunda en cambio se configura cuando no concurrieron las
mencionadas tres identidades y el segundo proceso se encuentra vinculado por
“conexidad” en términos tales que la sentencia que haya de pronunciarse en juicio debe
producir la excepción de cosa juzgada en otro, según el artículo 92 N° 3 del CPC. Es
importante distinguir estos dos supuestos diversos de litis, porque la consecuencia que
cada uno de ellos deriva son distintas. En el caso en que concurran las tres identidades,
como resultado de acogimiento de la excepción, el juicio iniciado posteriormente se
extingue o queda sin efecto en forma definitiva. En cambio, en los casos de no identidad
sino de conexión de litis se producirá la acumulación de autos en la forma prevista del
artículo 92 y los dos juicios se sustanciarán conjuntamente y terminarán en virtud de
una misma y única sentencia.682
4ª.- La ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de
formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254 del CPC. Es
conveniente recordar que la omisión relativa a los tres primeros requisitos de ese

681
Corte Suprema, La Semana Jurídica N° 131, 2003.
682
La Semana Jurídica N° 96.

203
precepto faculta al tribunal para rechazar de oficio la demanda al momento de su estudio
de admisibilidad, en lo demás corresponde al ejecutado alegar su omisión a modo de
excepción.
5ª.- El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza. El beneficio de
excusión es la facultad que tiene el fiador para exigir que antes de proceder en su contra
se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas
prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.683
Por caducidad de la fianza se entiende cualquiera de los modos de extinción
establecidos en los artículos 2381 y 2382 del CC.
6ª.- La falsedad del título. Es falso el título cuando no ha sido realmente
otorgado y autorizado por las personas de la manera en que el título se expresa, o por
haber sido adulterado.
7ª.- La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las
leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con
relación al demandado. Esta excepción transforma la enumeración en taxativa-
genérica. Dice relación con el título ejecutivo como presupuesto del juicio ejecutivo por
obligación de dar. Por lo tanto se requiere que en el título conste una obligación de dar,
que sea líquida y actualmente exigible.
8ª.- El exceso de avalúo, en los casos de los incisos 2º y 3º del artículo 438
del CPC. Se trata de la avaluación efectuada por el perito como gestión preparatoria de
la vía ejecutiva.
9ª.- El pago de la deuda. Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste
en la prestación de lo que se debe.684
10ª.- La remisión de la deuda. Consiste en la condonación o perdón que hace el
acreedor a favor del deudor.685
11ª.- La concesión de esperas o la prórroga del plazo. Si la obligación está
sujeta a plazos no es actualmente exigible, por lo que no procede exigir su cumplimiento.
12ª.- La novación. Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la
substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto
extinguida.686
13ª.- La compensación. Es un modo de extinguir las obligaciones que se
produce cuando dos personas son acreedoras y deudoras recíprocamente, y reuniéndose
los demás requisitos legales, se extinguen ambas deudas hasta concurrencia de la de
menor valor.687
14ª.- La nulidad de la obligación. Se está refiriendo al acto jurídico mismo y no
al documento que lo contiene, puede ser absoluta o relativa.

683
Art. 2357 CC.
684
Art. 1568 CC.
685
Arts. 1652, 1653 y 1654 CC.
686
Art. 1628 CC.
687
Art. 1655 CC.

204
 15ª.- La pérdida de la cosa debida. Este modo de extinguir las obligaciones se
produce cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja
de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe.688
16ª.- La transacción. Es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. 689

17ª.- La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva. Se trata de un

modo de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberse ejercitado dichas
acciones por parte del acreedor o titular durante un cierto lapso de tiempo. 690 Este
numeral comprende dos excepciones: la prescripción de la acción ejecutiva (3 años) y la
prescripción de la deuda (5 años).
18ª.- La cosa juzgada. Para que concurra la excepción de cosa juzgada es
preciso que se reúnan los requisitos señalados en el artículo 177 del CPC.
Agrega el inciso final del artículo 464 del CPC que las excepciones pueden
referirse al total de la deuda o sólo a parte de ella.
Como hemos visto, el artículo 464 contiene tanto excepciones de carácter
dilatorio como perentorio, pero todas ellas deben ser opuestas por el ejecutado dentro de
plazo legal en un mismo escrito, expresándose en forma clara y precisa los hechos y los
medios de prueba con los cuales se pretende acreditarlas en el proceso. Si así no se hace,
el juez podrá declararlas inadmisibles.
Si el ejecutado, al mismo tiempo de formular las excepciones expresa no tener
pruebas para acreditar los fundamentos de ellas, el artículo 473 del CPC dispone que
podrá pedir se le reserve el derecho para un juicio ordinario posterior y que no se pague
al ejecutante mientras éste no garantice las resultas del juicio; en este caso, el tribunal al
dictar sentencia accederá a la reserva por el plazo de quince días, contados desde que se
le notifique la sentencia definitiva, dentro del cual el ejecutado deberá interponer y
notificar su demanda ordinaria; si no lo hace, la caución quedará sin efecto.691

h.- Tramitación del escrito de oposición.

Opuestas las excepciones por el ejecutado dentro del plazo legal, se dará traslado
de ellas a la ejecutante, a fin de que formule las alegaciones pertinentes; para estos
efectos deberá entregarse al ejecutante copia del escrito de excepciones. 692
Actitudes del ejecutante:
* Contestar, pidiendo el rechazo de las excepciones;

688
Art. 1670 CC.
689
Art. 2446 CC.
690
Art. 2494 CC.
691
Art. 474 CPC.
692
Art. 466 CPC.

205
 * Dejar transcurrir los cuatro días sin alegar nada;
* Desistirse dentro de este plazo de cuatro días de la demanda, reservándose para
juicio ordinario posterior su acción respecto de los mismos puntos que han sido materia
de la demanda ejecutiva. Esta actitud del ejecutante podrá ser adoptada por éste,
cuando advierta que las excepciones opuestas tienen fundamentos que pueden llevar a
que sean acogidas; si se acoge alguna de las excepciones que tienen el carácter de
perentorias, la sentencia produce cosa juzgada, por lo que al actor puede convenirle
perder la acción ejecutiva pero mantener la acción ordinaria (por ejemplo, se alega por el
ejecutado la novación y el ejecutante no tiene en ese momento los medios de prueba
necesarios para desvirtuar los alegados por la contraria; en este caso deberá demandar
en juicio ordinario posterior); en este caso, el ejecutante perderá ipso facto el derecho a
deducir nueva demanda ejecutiva y quedarán además, sin efecto, las actuaciones del
juicio ejecutivo, entre ellas el embargo, debiendo responder a los perjuicios causados,
salvo lo que pueda resolverse en juicio ordinario posterior.693
Transcurrido el plazo de cuatro días antes referido y, siempre que no haya
existido desistimiento del ejecutante, el tribunal deberá pronunciarse sobre la
admisibilidad de las excepciones opuestas.694 En este momento el juez deberá examinar
si las excepciones opuestas son de aquellas que señala el artículo 464 del CPC; si han
sido deducidas en tiempo y en forma legal. Si no se cumplen los requisitos indicados, el
tribunal declarará inadmisibles las excepciones. En cambio, si se reúnen esos requisitos,
las excepciones serán declaradas admisibles, se recibirá la causa a prueba o dictará
sentencia definitiva, según si existen o no hechos sustanciales pertinentes y
controvertidos, relativos a las excepciones.
Como la ley dispone que el tribunal “dictará desde luego sentencia definitiva”,
para el caso de la inadmisibilidad o ser innecesaria la prueba, no parece necesario citar
previamente a las partes para oír sentencia. No se infringe con ello el artículo 795 N° 7
del CPC, pues la misma norma señala como excepción los casos en que la ley no requiera
expresamente el trámite.

i.- La prueba.
Si el tribunal estima necesaria la recepción de la causa a prueba, abrirá al efecto
un término de diez días, el que podrá prorrogarse por otros 10 días, a petición del
ejecutante, siempre que éste lo solicite antes del vencimiento; lo anterior, sin perjuicio de
que las partes de común acuerdo establezcan los términos probatorios extraordinarios
que estimen pertinentes.695

693
Art. 467 CPC.
694
Art. 466 incisos 2° y 3° CPC.
695
Art. 468 CPC.

206
 Como el legislador no ha señalado qué sucede respecto al término probatorio
especial, tienen plena aplicación en este procedimiento ejecutivo las normas del juicio
ordinario (supletorio) y las disposiciones comunes a todo procedimiento.
La prueba debe rendirse en la misma forma que en el juicio ordinario y la
resolución respectiva deberá indicar los puntos de prueba pertinentes.696
La resolución que recibe la causa a prueba debe ser notificada por cédula 697 y
desde entonces, por regla general, comienza a correr el término probatorio. En contra de
esta resolución proceden los recursos de reposición y apelación (subsidiaria).698
Al igual que en el procedimiento ordinario, son admisibles todos los medios de
prueba que señala la ley, siendo válidas todas las normas que regulan la actividad
probatoria en ese sistema de prueba legal o tarifada.

j.- Trámites posteriores a la prueba.699

Vencido el término probatorio, el expediente quedará en secretaría por el término
de 6 días para que las partes, al igual que en el juicio ordinario, puedan efectuar las
observaciones correspondientes a la prueba rendida mediante la presentación de
escritos.
Vencido este término de 6 días, el juez citará a las partes para oír sentencia sin
más trámite.

k.- La sentencia definitiva.

Notificada por el estado diario la resolución que citó a las partes para oír
sentencia, el expediente quedará en poder del juez para que éste proceda a dictar
sentencia definitiva en el plazo de diez días.700
Dentro de ese lapso el tribunal puede decretar medidas para mejor resolver, de
acuerdo a las reglas generales.
La sentencia definitiva, en todo caso, deberá reunir los requisitos establecidos en
el artículo 170 del CPC, por tratarse de una disposición común a todo tipo de
procedimiento.
La parte resolutiva debe pronunciarse sobre todas y cada una de las excepciones
opuestas, de no ser así sería susceptible de ser anulada a través del recurso de casación
formal, por falta de decisión del asunto controvertido.
La sentencia definitiva en el procedimiento ejecutivo puede ser de dos clases:
absolutoria o condenatoria.

696
Art. 469 CPC.
697
Art. 48 CPC.
698
Art. 319 CPC.
699
Art. 469 CPC.
700
Art. 470 CPC.

207
 Será absolutoria cuando acoge a lo menos una de las excepciones opuestas,
desecha la demanda ejecutiva y ordena alzar el embargo decretado. En este caso se
condenará en costas al ejecutante.701
Por el contrario, será condenatoria cuando desecha todas las excepciones
opuestas, acoge la demanda y ordena seguir adelante la ejecución, además,
necesariamente deberá imponer las costas al ejecutado.702
Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas
proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto
del tribunal haya motivo fundado.703
A su vez, las sentencias condenatorias pueden clasificarse en sentencias de pago
y sentencias de remate.
La sentencia es condenatoria de pago cuando desecha todas las excepciones
opuestas y el embargo decretado ha sido trabado sobre dinero o sobre la especie o cuerpo
cierto debido. En este caso no es necesario efectuar la realización de los bienes, sino que
debe hacerse pago al acreedor con la especie debida o el dinero embargado.
La sentencia es condenatoria de remate cuando desecha todas las excepciones
opuestas y el embargo ha sido trabado sobre otros bienes distintos de la especie debida o
del dinero. Será necesario rematar o realizar previamente dichos bienes para hacer pago
al acreedor con el producto del remate.
Si la sentencia acoge las excepciones de incompetencia, incapacidad, ineptitud
del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, es decir alguna de las excepciones
dilatorias, el ejecutante podrá renovar su demanda una vez que corrija los errores o
vicios a que estas excepciones se refieren.704
Recordemos, finalmente, que si el ejecutado no se opone a la ejecución, se omitirá
la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda
perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, en conformidad a las
disposiciones del procedimiento de apremio.705 En esta hipótesis el mandamiento pasa a
tener el carácter de una sentencia definitiva y, como tal, reviste la autoridad de cosa
juzgada.

l.- Recursos procesales en contra de la sentencia definitiva.

De acuerdo con las reglas generales, en contra de la sentencia definitiva dictada
en el juicio ejecutivo proceden los recursos de aclaración, de apelación y de casación.
El recurso de aclaración, rectificación o enmienda puede intentarse, de
acuerdo a las reglas generales contempladas en los artículos 182, 183, 184 y 185 del

701
Art. 471 inciso 2° CPC.
702
Art. 471 inciso 1° CPC.
703
Art. 471 inciso final CPC.
704
Art. 477 CPC.
705
Art. 472 CPC.

208
CPC, respecto de la sentencia definitiva condenatoria o absolutoria que contenga puntos
oscuros o dudosos, omisiones o errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos
que aparezcan de manifiesto en la sentencia.
El recurso de apelación, por su parte, se interpondrá cada vez que exista un
agravio para la parte que obtuvo sentencia desfavorable y el plazo para deducirlo es de
10 días.706
En el procedimiento ejecutivo, el recurso de apelación está sujeto a reglas
especiales según quien lo interpone: ejecutante o ejecutado.
Si quien apela es el ejecutante, el recurso se concederá en ambos efectos.707
Si el apelante es el ejecutado, debemos distinguir entre la sentencia de pago y la
sentencia de remate. En el primer caso, el recurso de apelación debe concederse en
ambos efectos, a menos que el ejecutante caucione las resultas del juicio, en cuyo caso
deberá concederse en el solo efecto devolutivo. 708 En el segundo caso, la apelación debe
concederse en el solo efecto devolutivo.709
El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, sin embargo en
la generalidad de los procedimientos la ley le concede a la parte vencida la posibilidad de
exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de
resultas.
Pues bien, en el procedimiento ejecutivo esta facultad excepcional le está vedada
al demandado.710

m.- La cosa juzgada en el procedimiento ejecutivo.

La sentencia recaída en el procedimiento ejecutivo produce cosa juzgada en el
juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.711
En consecuencia, la sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada en
relación a otro juicio ejecutivo (cosa juzgada formal), con la sola excepción de la
renovación de la acción ejecutiva a que se refiere el artículo 477 del CPC, pero, además,
produce cosa juzgada en relación a un juicio ordinario (cosa juzgada material), principio
que tiene como excepción la reserva de acciones y excepciones que pueden solicitar el
ejecutante y el ejecutado, respectivamente.
En el caso de existir reserva de acciones o excepciones, la sentencia definitiva
pronunciada en el procedimiento ejecutivo no producirá cosa juzgada respecto de las
acciones o excepciones reservadas para el ordinario.

706
Art. 189 CPC.
707
Art. 195 CPC.
708
Art. 475 CPC.
709
Art. 194 N° 1° CPC.
710
Art. 773 inciso 1° CPC.
711
Arts. 175 y 478 CPC.

209
 La reserva solicitada por el ejecutante es un verdadero desistimiento de la
demanda, pero distinto al incidente contemplado en el Libro I, pues en este caso no
produce cosa juzgada.
Este desistimiento especial de la demanda ejecutiva debe entenderse sin perjuicio
de la facultad que tiene el ejecutante de desistirse de su demanda en cualquier estado
del juicio de acuerdo a las reglas generales.
El ejecutante tiene dos oportunidades para solicitar reserva de sus acciones:
 Aquella contemplada en el artículo 467 del CPC, esto es, dentro del plazo de 4
días para responder las excepciones opuestas; haciendo reserva de sus
derechos para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han
sido materia de aquella. En esta hipótesis el ejecutante podrá entablar su
demanda ordinaria en cualquier tiempo, siempre que la acción ordinaria no
haya prescrito.
 La que establece el artículo 478 del CPC, vale decir, antes que se dicte
sentencia en el juicio ejecutivo. En este caso el ejecutante solicitará se le
reserven para el ordinario sus acciones y el tribunal accederá: siempre
respecto de acciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma
que ha sido objeto de la ejecución; y existiendo motivos calificados en los
demás casos.
La reserva solicitada por el ejecutado supone la existencia de oposición de
excepciones, debiendo exponer que no tiene medios para justificarlas en el término de
prueba. La petición consiste en la reserva de derechos para un juicio ordinario posterior
y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este
juicio. El tribunal dictará sentencia de pago o de remate y accederá a la reserva y
caución pedidas.
La facultad en estudio puede ejercerla el ejecutado en dos oportunidades:
 Al momento de oponer las excepciones, en el mismo acto, debiendo el tribunal
acceder a ello.712 En este caso el tribunal debe dictar sin más trámite
sentencia de pago o de remate, siendo innecesario conferir traslado de la
oposición al ejecutante.
 Con posterioridad a la oposición, pero antes de que se dicte sentencia (de
única o primera instancia), en cuyo caso el tribunal la concederá siempre,
tratándose de excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación
misma que ha sido objeto de la ejecución; y en los demás casos, la concederá
sólo si existen motivos calificados (como la dificultad o imposibilidad para
rendir la prueba).713
Respecto de ambos litigantes, efectuada la reserva, tienen la obligación de
interponer la demanda ordinaria dentro del plazo de 15 días, contados desde que se le
712
Art. 473 CPC.
713
Art. 478 inciso 2° CPC.

210
notifique la sentencia definitiva, bajo pena de no ser admitida después y respecto del
deudor, además, so pena de ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta
ipso facto cancelada, si se ha otorgado.714

10.2.8.- Tramitación del cuaderno de apremio.

a.- El mandamiento de ejecución y embargo.

El mandamiento de ejecución y embargo, o simplemente mandamiento, es la
resolución judicial que da inicio al cuaderno de apremio.
Como ya señalamos, el juez al dar curso a la demanda ordena despachar
mandamiento en contra del deudor, sin escuchar a la contraparte en forma previa. Las
gestiones que en este caso pudiere realizar el ejecutado sólo podrán ser estimadas por el
tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la
demanda.715
El mandamiento es una orden escrita de requerir de pago al deudor y de
embargarle bienes suficientes si no paga en el acto del requerimiento. Como toda
resolución judicial, debe ser firmada por el juez y el secretario del tribunal.
Respecto a sus menciones se suele distinguir aquellas que son esenciales de las
que sólo son facultativas:
Menciones esenciales:
1°.- La orden de requerir de pago al deudor. Requerimiento que debe ser
personal, pero si no es habido el deudor, se procederá en conformidad al artículo 44 del
CPC, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la
designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento.
Si no concurre a esta citación se procederá a la traba del embargo.716
Debe indicarse la cantidad líquida o liquidable de la obligación de que da cuenta
el título ejecutivo.
2°.- La orden de embargar bienes suficientes del deudor para cubrir lo
adeudado, con sus intereses y costas, si no pagare al ser requerido.717
3°.- La firma del juez y del secretario del tribunal.
Menciones facultativas:
1°.- La designación de un depositario provisional que se haga cargo de la
administración de los bienes.718
2°.- La designación o individualización de los bienes sobre que ha de trabarse el
embargo, si el acreedor los hubiere señalado en su demanda, o si la ejecución recayere
sobre un cuerpo cierto.

714
Arts. 474 y 478 inciso final CPC.
715
Art. 441 CPC.
716
Art. 443 N° 1° CPC.
717
Art. 443 N° 2° CPC.
718
Arts. 443 N° 3° y 450 inciso 1° CPC.

211
 3°.- La orden de proceder a la traba del embargo con el auxilio de la fuerza
pública, siempre que en concepto del tribunal hubiera fundado temor de que el
mandamiento sea desobedecido, y que el ejecutante haga petición expresa al respecto.
El mandamiento de ejecución y embargo es una sentencia interlocutoria de
segundo grado, pues resuelve sobre un trámite que sirve de base a una sentencia
interlocutoria o definitiva posterior. Naturaleza que se muta por la de una sentencia
definitiva cuando se dan los supuestos contemplados en el artículo 472 del CPC.

b.- El requerimiento de pago.

El receptor encargado por la parte ejecutante deberá proceder a notificar la
demanda ejecutiva, la resolución recaída en ella y el mandamiento de ejecución y
embargo, hecho del cual dejará constancia en el cuaderno ejecutivo o principal.
Al mismo tiempo, en cumplimiento de lo dispuesto en el mandamiento, deberá
requerir de pago al deudor.
Si el deudor paga la deuda en el acto del requerimiento, el juicio concluye,
debiendo además pagar las costas.
Si el deudor no paga, entonces el receptor deberá proceder a la traba del
embargo, en la forma que veremos más adelante.
Si el deudor no es habido, el requerimiento obviamente no podrá hacérsele en ese
momento, por lo que el artículo 443 Nº 1 del CPC señala que si ello ocurre, deberá
procederse en la forma que contempla el artículo 44 del mismo Código, expresando en la
copia a que ese artículo se refiere, además del mandamiento, la designación de día lugar
y hora que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. Esto último es lo que se
denomina "cédula de espera"; normalmente los receptores indicarán un día y hora y
señalarán como lugar donde deberá concurrir el deudor para ser requerido de pago su
propia oficina. Si el deudor no concurre a la diligencia de requerimiento, procederá que el
receptor deje constancia de ello en el expediente y que luego la parte ejecutante solicite
se proceda sin más trámite al embargo.
Si el deudor ha sido notificado anteriormente en forma personal o conforme al
artículo 44 del CPC para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste en
alguna de las formas que señalan los artículos 48 a 53 del mismo cuerpo legal, es decir,
por cédula e incluso por el estado diario.

c.- El embargo.
Se ha sostenido que la palabra embargo proviene del latín imparari, que se puede
traducir como el aseguramiento de una cosa.
Es aquella diligencia procesal por la cual un ministro de fe procede a la entrega
real o simbólica de bienes pertenecientes a un deudor, al depositario que se designe, con
el objeto de que con dichos bienes se pague al acreedor, ya sea con las especies mismas o
con el producto que arroje el remate de ellas.

212
 Se ha fallado por nuestro máximo tribunal que el embargo opera dentro del juicio
ejecutivo y consiste en la aprehensión compulsiva que el juez de la causa hace de
determinados bienes del deudor; y desde el momento en que se verifica, tales bienes
quedan sujetos a la autoridad del referido juez.
Por regla general todos los bienes presentes y futuros del deudor pueden ser
objeto de embargo, institución que se conoce como derecho de prenda general del
acreedor sobre todos los bienes del deudor. 719 No obstante, se exceptúan de este derecho
los bienes declarados inembargables.720
Como la inembargabilidad es un derecho establecido exclusivamente en beneficio
del deudor, este puede renunciar a tal beneficio, pero no en forma anticipada, salvo que
la ley expresamente señale lo contrario. Como es frecuente la dictación de leyes que
amplían este privilegio, debe recordarse las normas sobre efecto retroactivo de las leyes,
para el caso que nada se diga en el caso particular.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 445 del CPC, no son embargables
los siguientes bienes:
1º Los sueldos, gratificaciones, pensiones de gracia, jubilación, retiro o montepío
de los empleados públicos y municipales.
Respecto de los empleados públicos el actual Estatuto Administrativo señala en
su artículo 90 que las remuneraciones de estos funcionarios son embargables hasta en
un 50%, por resolución judicial ejecutoriada dictada en juicio de alimentos o a
requerimiento del Fisco o de la institución a que pertenezca el empleado, para hacer
efectiva la responsabilidad civil proveniente de los actos realizados por éste en
contravención a sus obligaciones funcionarias.
2º Las remuneraciones de los trabajadores en la forma que determina el Código
del Trabajo;
3º Las pensiones alimenticias forzosas;
4º Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la
mera liberalidad de un tercero, en la parte que esas rentas sean absolutamente
necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con
él o a sus expensas;
5º Los fondos que conforme a la ley Orgánica del Banco del Estado gocen del
beneficio de inembargabilidad;
6º Las pólizas de seguro de vida y las sumas que, en cumplimiento de lo pactado
en ellas, pague el asegurador; sin embargo, en este último caso será embargable el valor
de las primas pagadas por el que tomó la póliza;
7º Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la
ejecución de los trabajos; esta disposición no tendrá aplicación respecto de lo que se
adeude a los trabajadores por concepto de remuneración ni de los créditos de los

719
Art. 2465 CC.
720
Art. 445 CPC.

213
proveedores de materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas
obras;
8º El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un
avalúo fiscal superior a 50 UTM o que se trate de una vivienda de emergencia, y sus
ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del DL N° 2552 de 1979; los muebles de
dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del
deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.
Este beneficio no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean
parte el Fisco, las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley del Ministerio
de la Vivienda y Urbanismo.
9º Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de 50 UTM, a
elección del deudor;
10º Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de
alguna ciencia o arte, hasta el mismo valor antes señalado y sujetos a la misma elección;
11º Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;
12º Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los
artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de
cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, por la
suma antes indicada, a elección del deudor;
13º Los utensilios caseros y de cocina y los artículos de alimento y combustibles
que existen en poder del deudor, hasta la concurrencia necesaria para el consumo de la
familia durante un mes;
14º La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente. Es decir, se
refiere a la propiedad misma, pero no a los frutos que ella pueda producir;721
15º Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y
habitación;
16º Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables,
siempre que se haya hecho constar su valor al momento de la entrega por tasación
aprobada judicialmente, ya que podrá embargarse por el valor adicional que estos bienes
adquieran posteriormente.
17º Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del
tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o
desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan,
observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y
18º Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar.

Personas que pueden designar bienes para la traba del embargo.

721
Art. 773 inciso 1° CC.

214
 En primer término corresponde al ejecutante la facultad de designar los bienes
sobre los cuales debe trabarse el embargo, designación que puede hacerla en dos
oportunidades:
* En la demanda ejecutiva, en cuyo caso el mandamiento de ejecución debe
contener la designación de tales bienes.
* En el momento del embargo, designación que no puede exceder de los bienes
necesarios para responder a la demanda, según apreciación efectuada por el receptor
judicial, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada.722
En segundo lugar corresponde al deudor ejecutado elegir los bienes que han de
embargarse. En este caso el receptor debe determinar si los bienes señalados son
suficientes o si no siendo suficientes, no hay otros bienes conocidos.723
Si ni el acreedor ni el deudor señalan los bienes que han de embargarse, los
escogerá el ministro de fe encargado de la actuación, según el siguiente orden:724
1° Dinero;
2° Otros bienes muebles;
3° Bienes raíces, y
4° Salarios y pensiones.

La traba del embargo.

El embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al
depositario designado, aunque la especie quede en poder del deudor, quien hará las
veces de depositario hasta que se designe a otra persona.725
Para que el depósito tenga el valor de tal, es decir, para que valga como contrato y
se deriven respecto del depositario las responsabilidades legales pertinentes, es
indispensable que éste acepte el encargo. Normalmente los receptores omiten este último
aspecto y sólo indican que los bienes quedaron en poder del deudor en su calidad de
depositario provisional.
Si el ejecutante nada dice en cuanto a la persona del depositario, se designará
como tal a alguna persona de reconocida solvencia y honorabilidad.
Además de la norma general antes enunciada, donde hay entrega real o simbólica
de los bienes al depositario, existen las siguientes reglas especiales:
* Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o
industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para
su explotación, podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito,
ordenar que el embargo se haga efectivo en los bienes designados por el acreedor, o en

722
Art. 447 CPC.
723
Art. 448 CPC.
724
Art. 449 CPC.
725
Art. 450 inciso 1° CPC.

215
otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en la totalidad o parte
de las utilidades que ésta produzca.726
En este caso, si se embarga la industria o las utilidades, el depositario tendrá las
facultades y deberes del interventor judicial y, para ejercer las funciones propias de
depositario, deberá proceder con la autorización del juez de la causa.
* Si la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, el
embargo se tendrá por efectuado permaneciendo las especies en poder del mismo
deudor, con el carácter de depositario, previa confección de inventario y tasación
aproximada de las especies, la que practicará el mismo receptor. Esta diligencia deberá
extenderse por escrito y será firmada por el ministro de fe, por el acreedor si concurre y
el deudor, quien, en caso de sustracción incurrirá en la sanción prevista en el artículo
471 N° 1 del CP.727
* Tratándose de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, para que el
embargo quede perfecto y produzca efecto respecto de terceros, es necesario que se
inscriba en el respectivo registro conservatorio.728
* Cuando el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas o efectos
públicos, deberán ser depositados en la cuenta corriente del tribunal, en el primer caso o
en algún Banco en general, en los demás casos.729
* Si la cosa objeto del embargo se encuentra en poder de algún tercero que se
oponga a la entrega, alegando el derecho a gozarla a otro título que el de dueño, como
por ejemplo de arrendatario, la especie quedará en poder de éste como depositario con
las mismas facultades que la ley le otorga al deudor hasta la enajenación y, sin perjuicio
del derecho que corresponda al tenedor de la cosa para seguir gozando, aun después de
la enajenación de ésta.730

El acta de embargo.
El receptor deberá dejar constancia escrita de la diligencia, señalando el día,
lugar y hora en que ésta se practicó, la expresión individual y detallada de los bienes
embargadas e indicar si fue o no necesario el auxilio de la fuerza pública para practicarlo
y, en este último caso, la identificación de los funcionarios de Carabineros que
intervinieron. Asimismo, dejará constancia de toda alegación que haga un tercero
invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado.731
Tratándose de bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado
de conservación, así como cualquier otro antecedente necesario para su singularización.

726
Art. 444 inciso 1° CPC.
727
Art. 444 inciso 3° CPC.
728
Art. 453 CPC.
729
Art. 451 inciso final CPC.
730
Art. 454 CPC.
731
Art. 450 inciso 2° CPC.

216
En el caso de los inmuebles, ellos se individualizarán por su ubicación y los datos de la
respectiva inscripción de dominio.732
El acta debe ser firmada por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el
depositario, acreedor o deudor que hayan concurrido a la diligencia y deseen hacerlo.733
Esta acta se incorporará al cuaderno de apremio y en el ramo ejecutivo o
principal se indicará la fecha en que se practicó.734
De otro lado, el receptor debe enviar carta certificada al ejecutado comunicándole
el hecho del embargo dentro de los dos días siguientes a su realización. El no envío de la
carta no invalida la diligencia, pero el receptor quedará responsable de los perjuicios que
su omisión cause, al igual como de cualquier infracción en que incurra en la diligencia
de embargo, sin perjuicio de que por ello pueda ser sancionado disciplinariamente.735
Por último, es preciso señalar que el retiro de las especies embargadas no podrá
decretarse sino una vez transcurridos 10 días desde la fecha de la traba del embargo, a
menos que el juez, por resolución fundada, ordene otra cosa.736

Efectos del embargo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1464 N° 3 del CC, existe objeto ilícito en la
enajenación de cosas embargadas por resolución judicial, salvo que el juez lo autorice o
el acreedor consienta en ello.
Salvo en los casos en que se designa depositario al propio deudor, éste va a
perder la administración de los bienes embargados, la que quedará precisamente a cargo
del depositario, conforme lo señala el artículo 479 del CPC. Si son bienes muebles podrá
trasladarlos al lugar que crea más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la
conservación de dichos bienes donde se encuentren.
En consecuencia, el embargo legalmente trabado afecta la disposición y la
administración de los bienes embargados.
Si existiese alguna cuestión relativa a la administración de los bienes
embargados, entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario, se tramitará en audiencia
verbal que tendrá lugar con sólo el que asista.737
El depositario, en su calidad de administrador de los bienes embargados puede
realizar todos los actos denominados de administración, sin que pueda efectuar actos de
disposición. Excepcionalmente, se le permite vender bienes muebles sujetos a
corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy
dispendiosa, procediendo en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con
autorización judicial.738
732
Art. 450 inciso 3° CPC.
733
Art. 450 inciso 4° CPC.
734
Art. 458 CPC.
735
Art. 450 incisos 5° y 6° CPC.
736
Art. 455 inciso final CPC.
737
Art. 480 CPC.
738
Art. 483 CPC.

217
 Al expirar su cargo el depositario deberá rendir cuenta de su administración.
Para determinar desde cuándo se producen los efectos anotados es preciso
distinguir entre las partes litigantes y respecto de terceros ajenos al juicio.
En relación a las partes el embargo produce todos sus efectos desde el momento
en que se notifica judicialmente al deudor la resolución que lo ordena.
Tratándose de terceros hay que subdistinguir si los bienes son muebles o
inmuebles. Si el embargo recae sobre bienes muebles produce efectos desde el momento
en que el tercero ha tenido conocimiento de él. Ahora, si recae sobre inmuebles produce
efectos desde que se inscriba en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar
del Conservador respectivo.

d.- Incidentes relacionados con la traba del embargo.

Durante la secuela del proceso, puede que resulte necesario modificar el embargo
ya efectuado, sea porque por alguna razón los bienes objeto del mismo han resultado
insuficientes o porque se han embargado demasiados; también puede ocurrir que el
ejecutado necesite disponer del bien que ha sido materia del embargo y ofrezca otro en
su reemplazo que dé las mismas garantías y, por último, puede que se ponga término al
embargo en atención a que él ya no será necesario por haber consignado el deudor el
monto de la deuda o por cualquier otro motivo.
Estas cuestiones accesorias, dada su naturaleza, se tramitan conforme a las
reglas del incidente ordinario.

d.1.- La ampliación del embargo.739

El acreedor puede pedir la ampliación del embargo en cualquier estado del juicio,
siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para
cubrir la deuda y las costas. El hecho de haber recaído el embargo sobre bienes difíciles
de realizar, será siempre justo motivo para la ampliación, al igual que la interposición de
cualquier tercería respecto de estos bienes, es decir, que algún tercero alegue derechos
sobre ellos.
Si la ampliación se solicita después de haberse dictado sentencia definitiva, no
será necesario la dictación de nueva sentencia para comprender en el remate los nuevos
bienes agregados al embargo, lo que significa que la sentencia que resuelve las
excepciones opuestas y manda seguir adelante la ejecución está señalando que deben
rematarse los bienes ya embargados y aquellos que posteriormente sea necesario
embargar por alguno de los motivos indicados.
El artículo 22 N° 1 de la Ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero
establece otro caso en que debe estimarse que existe justo motivo para la ampliación del
embargo, a saber, en las obligaciones expresadas en moneda extranjera, por el mayor
valor que experimente ésta en el mercado.
739
Art. 456 CPC.

218
 d.2.- La reducción del embargo.740
Puede suceder, que se hayan embargado demasiados bienes y que el deudor
solicite la reducción; si bien el Código sólo se refiere al caso de que el mandamiento no
haya señalado los bienes a embargar, caso en el cual la apreciación de si ellos son o no
bastantes deberá hacerla el receptor al momento de la traba de ese embargo, sin
perjuicio de lo que posteriormente resuelva el juez, a petición de parte interesada, se ha
entendido que esta norma es de carácter general, señalando algunos autores que, donde
existe la misma razón, debe existir la misma disposición.

d.3.- La sustitución del embargo.741

El deudor puede en cualquier estado del proceso sustituir el embargo por una
suma de dinero, consignando al efecto una cantidad suficiente para el pago de la deuda y
las costas, salvo que el embargo recaiga sobre la especie o cuerpo cierto materia de la
deuda misma y de la ejecución.

d.4.- La cesación del embargo.742

Antes de que se efectúe el remate, el deudor podrá hacer cesar el embargo,
pagando la deuda y las costas. Una vez que ya se ha llevado a cabo ese remate, ello no
será posible, toda vez que el dominio de los bienes objeto del mismo habrá pasado a
terceros.
En este caso el procedimiento ejecutivo termina, ya que su finalidad ha sido
obtenida a través del pago de lo adeudado.

d.5.- El reembargo.
Consiste en trabar dos o más embargos sucesivos sobre un mismo bien de
propiedad del deudor, por concepto de varios procesos seguidos en contra de éste.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia discute la posibilidad del reembargo, el
que normalmente se plantea cuando el deudor tiene varios acreedores y los primeros le
embargan todos sus bienes, sin dejar nada al resto.
Para quienes no aceptan esta posibilidad, el reembargo sería improcedente,
habida consideración a que, para los efectos de que él operara sería necesario pedir a los
diferentes tribunales que hubieren dispuesto la correspondiente autorización para
subastar, para los efectos de que no exista en dicha enajenación objeto ilícito, ya que
conforme al artículo 1464 N° 3 del CC, hay objeto ilícito en la enajenación de especies
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello.

740
Art. 447 CPC.
741
Art. 457 CPC.
742
Art. 490 CPC.

219
 Señalan los que sostienen esta posición que el reembargo carecería de ventaja
práctica, ya que los acreedores que han iniciado sus procesos con posterioridad podrán
hacer uso de los derechos señalados en los artículos 525 y 528 del CPC, relativos a las
tercerías de prelación y de pago, que veremos posteriormente. El artículo 528 señala que
si el acreedor que ha deducido su demanda con posterioridad no tiene derecho preferente
al pago, podrá solicitar al juez ante el cual presentó la demanda que dirija oficio al que
está conociendo de la primera ejecución a fin de que retenga la parte proporcional a este
crédito del producto del remate; por su parte, el artículo 525 del CPC consagra la tercería
de prelación, la que puede ser deducida por el acreedor que goce de alguna preferencia
en el pago, lo que veremos más adelante.
Por el contrario, quienes aceptan el reembargo señalan que él es perfectamente
posible, incluso afirman que no es necesario solicitar autorización de los otros jueces
para los efectos de proceder al remate, ya que la autorización que exige el artículo 1464
N° 3 del CC se cumpliría al dar la orden de remate el juez a quien ella es solicitada.
Según otros, como la ley no prohíbe el reembargo, él es factible, señalando
además que lo contrario implicaría el establecimiento de un privilegio en favor de los
acreedores que demandan y embargan primero, privilegio que la ley no establece.
Por otra parte, el artículo 528 inciso 2° del CPC, en su actual redacción, reconoce
en forma expresa la posibilidad de que existan dos embargos sucesivos en procesos
diferentes: "Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en
las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario o, no pudiendo
menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el
nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa"; además,
el inciso 1° de ese artículo señala que "Cuando la acción del segundo acreedor se
deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija oficio al que está conociendo de la
primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que
proporcionalmente corresponda a dicho acreedor”.

d.6.- La exclusión del embargo.

Este incidente está en concordancia con la institución excepcional de la
inembargabilidad de ciertos bienes.743 Se trata de un beneficio que tiene por objeto evitar
que los ejecutados se vean privados de sus más indispensables medios de subsistencia.

e.- Delitos relacionados con el embargo.

743
Arts. 445 y 519 inciso 2° CPC; y 1618 CC.

220
 En primer lugar, nuestro CP sanciona como autor del delito de estafa al dueño de
la cosa embargada, o a cualquier otro que teniendo noticia del embargo hubiere
destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba.744
La destrucción de la cosa embargada constituye el medio comisivo engañoso:
destruye para engañar, para crear con ello una apariencia falsa de insolvencia total o
parcial y motivar así un acto de disposición del ejecutante.
Luego, se sanciona también al que en perjuicio de otro se apropiare o distrajere
dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito,
comisión o administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarla o
devolverla.745

f.- Cumplimiento de la sentencia ejecutiva.

Como ya señalamos, después de trabado el embargo el cuaderno de apremio
queda normalmente paralizado hasta que se dicte sentencia en el cuaderno ejecutivo.
En el evento que no se opongan excepciones, se tendrá el mandamiento como
suficiente sentencia (sentencia ficta) y el cuaderno de apremio seguirá su curso normal.
Por el contrario, si se oponen excepciones el cuaderno ejecutivo terminará por
sentencia definitiva, la que puede ser condenatoria o absolutoria; lógicamente, sólo si la
sentencia es condenatoria se podrá seguir adelante con la ejecución.
Ya indicamos que la sentencia condenatoria puede ser de pago o de remate,
siendo distinta la forma de cumplirla en uno y otro caso.
La sentencia de pago se cumple una vez que se encuentra ejecutoriada. El
ejecutante solicitará la liquidación del crédito y que se determinen las costas que deben
ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia. Cuando la
liquidación del crédito está ejecutoriada se ordenará hacer pago al acreedor con el dinero
embargado.746
Si el embargo se hubiere trabado sobre la especie misma demandada, el juez
ordenará su entrega al ejecutante, una vez ejecutoriada la sentencia de pago.747
Sin perjuicio de lo señalado hay algunos casos de excepción en que la sentencia
de pago puede cumplirse antes de estar ejecutoriada:
 Si existe pendiente un recurso de apelación en contra de la sentencia de pago,
ella puede cumplirse siempre que el ejecutante caucione las resultas del
recurso.748
 Los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos en contra de
la sentencia de pago no suspenden su cumplimiento.749

744
Art. 469 N° 6 CP.
745
Art. 470 N° 1 CP.
746
Arts. 510 y 511 inciso 1° CPC.
747
Art. 512 CPC.
748
Art. 475 CPC.
749
Art. 773 CPC.

221
 Cuando se trata de la sentencia de remate, esto es, cuando se han embargado
bienes, que no sean dinero ni la especie o cuerpo cierto debido, el Código, para los
efectos del cumplimiento de la sentencia, distingue entre cuatro clases de bienes:750
Los bienes muebles sujetos a corrupción o susceptibles de próximo deterioro
o cuya conservación es difícil o muy dispendiosa, serán vendidos por el depositario en
la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial.751
Los efectos de comercio realizables en el acto, se venderán sin previa tasación
por un corredor nombrado en la forma establecida para el nombramiento de los
peritos.752 Efecto de comercio es un título negociable, es decir, transmisible por
procedimientos rápidos de derecho comercial.
Los demás bienes muebles se venderán también, sin necesidad de tasación, por
intermedio de un martillero designado por el tribunal.753
El remate es un acto jurídico procesal por el cual se venden forzadamente las
especies embargadas, por resolución del tribunal, en forma pública y al mejor postor.
El ejecutante deberá solicitar al tribunal la designación de martillero público, a
fin de que éste proceda a la venta de las especies embargadas en pública subasta al
mejor postor, sin previa tasación. Si corresponde, el tribunal designará al martillero,
dentro de aquellos que se encuentren registrados en la respectiva Corte de Apelaciones, y
ordenará la entrega de las especies embargadas a éste para su remate.
Debe notificarse personalmente el martillero designado, y si acepta el cargo,
recibirá las especies embargadas de parte del receptor e indicará, mediante un escrito, el
día y hora en que efectuará el remate. Aceptado el escrito mediante resolución judicial
deberán publicarse los anuncios del remate, dos como mínimo y el último de ellos deberá
hacerse el día anterior al remate. En los avisos hará constar el nombre del martillero, el
número de su inscripción en el Registro Nacional de Martilleros, el lugar en que se
encuentran las especies, día y hora en que pueden ser inspeccionadas y el valor de la
comisión.
Llegado el día del remate deberá realizarse la venta por lotes y estos a su vez por
números, en el evento que hubiese más de un bien mueble para rematar, debiendo
adjudicarse los bienes al mejor postor, salvo que el martillero o la ley haya exigido un
mínimo para la subasta. El adjudicatario recibirá una vez finalizado el remate una boleta
que exprese su nombre, el precio, número y contenido del lote adquirido.

750
En el caso de la sentencia de remate no es necesario que ella se encuentre ejecutoriada para iniciar su
cumplimiento, toda vez que los recursos procesales que se deduzcan no suspenden su ejecución.
751
Art. 483 CPC.
752
Art. 484 CPC.
753
Art. 482 CPC. Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en
conformidad a la ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles
(artículo 1° Ley N° 18.118 que regula la actividad de los martilleros).

222
 Si el adjudicatario no pagare el total del precio, dentro del plazo de 2 días hábiles
de verificado el remate, la adjudicación quedará sin efecto por este solo hecho y se abrirá
de nuevo la subasta.
Efectuado el remate, el martillero deberá rendir cuenta de su gestión al tribunal,
dentro del plazo de 5 días, y depositará los dineros producto del mismo en la cuenta
corriente respectiva.

f.1.- El remate de bienes raíces. 754

Estos bienes para ser rematados requieren cumplir una serie de etapas o trámites
previos, a saber: 1°) Tasación; 2°) Bases de remate; 3°) Fijación de día y hora para la
subasta; 4°) Citación de los acreedores hipotecarios cuando corresponda u otros
acreedores que han embargado el mismo bien; 5°) Publicación; y 6°) Remate propiamente
tal.
A continuación analizaremos cada uno de ellos.

La tasación.
Cuando se trate de bienes raíces, de acuerdo al artículo 486 del CPC, la tasación
será la que figure en el rol de avalúos vigente para los efectos del impuesto territorial o
contribuciones de bienes raíces, según el Servicio de Impuestos Internos, salvo que el
ejecutado solicite que se efectúe una nueva tasación.
El ejecutante deberá presentar un escrito, acompañando a él un certificado de
avalúo del bien raíz en referencia y pedirá al tribunal que se tenga el monto que en el
mismo se señala como valor de tasación para los efectos de la subasta. El tribunal
dictará una resolución que dirá más o menos así "Por acompañado el certificado, téngase
el avalúo que en él figura como valor de tasación, con citación" o “por aprobado el avalúo
si no fuere objetado dentro de tercero día”.
Dentro del plazo de tres días la parte ejecutada podrá oponerse, solicitando que
se efectúe una nueva tasación por peritos, petición a la que el tribunal deberá acceder y
se procederá a la designación del perito de acuerdo a las reglas generales, es decir, se
citará a una audiencia a las partes, la que se efectuará el segundo día hábil. Si las partes
no se ponen de acuerdo sobre la persona del perito, éste será designado por el juez,
nombramiento que no podrá recaer en empleados o dependientes a cualquier título del
tribunal.
Él o los peritos designados deberán evacuar su informe de acuerdo con las reglas
generales y, una vez que lo presenten al tribunal, éste ordenará ponerlo en conocimiento
de las partes, las que tendrán el plazo de tres días para objetarlo. Si transcurren los tres
días sin que se deduzca objeción, la tasación se tendrá por aprobada.
Si las partes, o al menos una de ellas, formula objeción, se conferirá traslado de
la misma por tres días a la contraria, a fin de que ésta exprese lo conveniente a sus
754
Art. 485 CPC.

223
derechos y, transcurrido este plazo, con o sin respuesta de la contraparte, el tribunal
resolverá la incidencia. Si la acoge, podrá mandar que la tasación sea rectificada en los
puntos que indicará, por el mismo perito o por otro, pero también podrá el tribunal fijar
por si mismo el valor de tasación que estime pertinente; es decir, el tribunal puede fijar
por si mismo el justiprecio, conforme lo indica el artículo 487 del CPC. Las resoluciones
que dicte el tribunal en estos puntos son inapelables.
Practicada la nueva tasación, ya sea por perito o por el propio tribunal, ella se
tendrá por aprobada y no se admitirán nuevos reclamos al respecto.
Tratándose de bienes incorporales, la tasación necesariamente deberá
efectuarse por peritos, toda vez que no existe avalúo.

La fijación de las bases del remate.

Aprobada la tasación, se señalará día y hora para la subasta. Sin embargo,
previamente es necesario aprobar las bases conforme a las cuales se va a efectuar ese
remate, las que consisten en señalar el mínimo de las posturas, la forma de pago del
precio, las cauciones que deben rendir los postores para tomar parte en el remate, si el
bien se vende como cuerpo cierto o con relación a cabida, la fecha de entrega del bien
adjudicado y, en general, a todas las circunstancias que tiendan a la mejor realización de
la subasta.
Las condiciones para la subasta se deben proponer por el ejecutante, quien
presentará un escrito donde se contienen tales bases, el juez las recibirá con citación de
la parte contraria. La oposición que se formule será resuelta de plano por el tribunal,
consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación.755
Si es el tribunal el que fija las bases debe sujetarse a ciertas limitaciones legales:
*El precio de los bienes que se van a rematar deberá necesariamente pagarse al
contado, salvo que el tribunal por motivos fundados resuelva otra cosa.756
* No podrá establecer un mínimo para las posturas que baje de los dos tercios de
la tasación del bien embargado.757
*Deberá señalar que toda persona que desee participar en la subasta deberá
rendir previamente una caución que no podrá ser inferior al 10 % del valor de la
tasación, la que será calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, y subsistirá hasta
que se otorgue la escritura definitiva de compraventa o se deposite a la orden del tribunal
el precio o la parte de él que debe pagarse de contado.758
Esta caución tiene por objeto asegurar la seriedad de las posturas, de modo que
si el subastador posteriormente no cumple con sus obligaciones, como pagar el precio, la
subasta quedará sin efecto y se hará efectiva la caución.759

755
Art. 491 inciso 2° CPC.
756
Art. 491 inciso 1° CPC.
757
Art. 493 CPC.
758
Art. 494 inciso 1° CPC.
759
Art. 494 inciso 2° CPC.

224
 En todo caso, a los postores que no se adjudicaron la especie se les restituye de
inmediato la garantía rendida.

Citación de los acreedores hipotecarios y autorización de otros tribunales

ejecutantes.
Tratándose de inmuebles, cuando sobre ellos se encuentra constituida alguna
hipoteca, ésta da derecho al acreedor hipotecario para perseguir el bien de quien quiera
que lo posea y del título en virtud del cual lo haya adquirido, salvo que la adquisición
haya tenido lugar en pública subasta ordenada por el juez después de haberse citado a
los acreedores hipotecarios, los que deberán ser pagados de sus créditos con el producto
del remate, conforme al orden de prelación que corresponda.760
Por su parte, el artículo 492 del CPC señala que si un acreedor hipotecario de
grado posterior, persigue el inmueble hipotecado contra el deudor personal que lo posee,
el o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del CC, podrán
exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate, según sus grados o conservar
sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.
Si los acreedores en referencia nada dicen durante el término de emplazamiento, se
entenderá que optan por ser pagados con el producto del remate en el orden
correspondiente.
En caso de que se omita la citación a estos acreedores hipotecarios, ellos
conservarán sus hipotecas no obstante la subasta, es decir, la persona que remate el
inmueble lo adquirirá con esas hipotecas, sin perjuicio de lo cual, podrá subrogarse en
los derechos del acreedor hipotecario que obtuvo el pago de su acreencia.
La doctrina ha señalado que son tres los requisitos para que opere la purga de la
hipoteca:
 Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez (venta
forzada). Por lo tanto, una venta judicial voluntaria no producirá el efecto
estudiado.
 Que los acreedores hipotecarios sean citados personalmente, con el fin de
advertirles que el inmueble será subastado y puedan comparecer ejerciendo
los derechos que le confiere la ley.
 Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación
(notificación hecha al último de los acreedores hipotecarios) y la subasta.
 Que el acreedor hipotecario citado no haya optado por conservar su hipoteca.

La falta de citación personal de los acreedores hipotecarios no acarrea como

consecuencia la nulidad del remate, ya que la ley no señala esa sanción. El solo efecto

760
Art. 2428 CC.

225
que produce esa omisión es el de dejar a salvo los derechos de los acreedores
hipotecarios no citados: las hipotecas de los acreedores no se extinguirán.
De otro lado, si la especie se encuentra embargada además en otro proceso, para
la validez del remate es indispensable que se obtenga la autorización del otro juez; en
todo caso, aquí cabe señalar que el embargo, como debe inscribirse, deberá figurar en el
registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces donde está inscrito el
inmueble.
En virtud de lo anterior, el ejecutante debe acompañar al cuaderno de apremio
un certificado de hipotecas y gravámenes y un certificado de interdicciones y
prohibiciones.

Fijación de día y hora para la subasta y su publicación.

Aprobada la tasación y las bases del remate, procede fijar día y hora a fin de que
éste pueda llevarse a cabo.
Conforme al artículo 489, el remate, con señalamiento del día y hora en que debe
tener lugar, se anunciará por avisos publicados a lo menos por cuatro veces en un diario
de la comuna asiento del tribunal o de la capital de la provincia o de la región, sin en
aquélla no la hubiera. Los avisos podrán también publicarse en días inhábiles.
Estos avisos deberán ser redactados por el secretario del tribunal y deberán
contener los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse. El primero
de estos avisos necesariamente debe ser publicado a lo menos con quince días corridos
de anticipación a aquél fijado para el remate.
Por otro lado, si los bienes objeto del remate se encuentran ubicados en otra
comuna que aquella en la cual tiene su asiento el tribunal, deberá anunciarse el remate
de la misma manera en un diario de esa comuna o de la capital de provincia o de región,
según el caso.
En el expediente el secretario deberá certificar el tenor del aviso publicado y las
fechas en que lo fue, lo que en la práctica se concreta pegando en el expediente un
recorte de los avisos y certificado del secretario que éste fue publicado en los días
pertinentes.
Si se omite las publicaciones el remate será nulo.

El remate.
Llegado el día se realizará el remate a la hora indicada ante el juez de la causa o
ante el tribunal dentro de cuya jurisdicción estén situados los bienes, cuando así se
resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados. 761 Comienza la actuación con la
calificación de las garantías o cauciones, consistentes normalmente en boletas bancarias
761
Art. 485 CPC.

226
a nombre del tribunal, también podría ser un cheque u otro documento. Como
señalamos anteriormente, en las bases del remate se señalan las cauciones o garantías
que deben rendir los subastadores, a fin de garantizar precisamente la seriedad de su
intervención en el remate; es decir, que no comparezcan personas que hagan ofertas, se
adjudiquen el bien y posteriormente no paguen el precio.
Si el subastador no cumple posteriormente con las obligaciones derivadas del
remate, la caución se hará efectiva y el remate quedará sin efecto.
Una vez calificadas las cauciones quedarán determinados los postores que
podrán participar en la subasta. Los subastadores comenzarán efectuando ofertas por
sobre el mínimo establecido en las bases y concluirá cuando se llegue a la postura más
alta. A esta subasta puede concurrir también el propio acreedor, quien no requiere rendir
caución.
No se admitirán posturas que bajen de los dos tercios de la tasación, salvo que
las partes acuerden expresamente otra cosa. El ejecutante puede hacer posturas pero el
ejecutado está impedido para participar en el remate, pues la única posibilidad que tiene
es la contemplada en el artículo 490 del CPC.
Si el acreedor concurre a la subasta y se adjudica el bien rematado no está
obligado a consignar el precio de la subasta; se producirá una compensación entre la
obligación de pagar ese precio y el crédito del ejecutante, de modo que este último sólo
deberá consignar la diferencia que, eventualmente, resulte en su contra.
El remate es un verdadero contrato de compraventa entre el comprador
(subastador) y el vendedor, esto es, el juez actuando como representante legal del
deudor.762

El acta de remate.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 495 del CPC, concluido el remate deberá
levantarse acta del mismo cuando se trata de los bienes señalados en el artículo 1801
inciso 2º del CC, es decir, bienes raíces, servidumbres, censos y sucesión hereditaria,
acta que se extenderá en un libro especial que al efecto debe llevar el secretario del
tribunal, acta en la que se señalarán los pormenores de la venta efectuada y será
suscrita por el Juez, el Secretario y el subastador. Extracto del acta debe dejarse en todo
caso en el expediente mismo.763
En el acta se indicarán la cosa vendida y el precio, estimándola la ley como
escritura pública para los efectos señalados en el aludido artículo 1801 del CC, es decir,
para que la venta se repute perfecta. Lo anterior, sin perjuicio que dentro de tercero día
deba extenderse la escritura pública propiamente tal, escritura en la cual el Juez
comparecerá en representación del vendedor, es decir del ejecutado y el subastador.

762
Art. 497 CPC.
763
Art. 498 CPC.

227
 La escritura pública.
Como señalamos, en el plazo de 3 días contados desde la suscripción del acta de
remate, debe otorgarse la correspondiente escritura pública de compraventa en pública
subasta, escritura en la cual comparecerá el juez en representación del propietario
ejecutado y el subastador, quien mediante copia de esta escritura podrá requerir la
correspondiente inscripción a su nombre en el Conservador de Bienes Raíces
respectivo.764 Entones, si bien el acta de remate vale como escritura pública para que la
venta en remate quede perfecta, para la inscripción se requiere de la correspondiente
escritura.765
En esta escritura, además del acta de remate misma, deberán insertarse los
antecedentes que sean necesarios para su debida inteligencia, como por ejemplo, las
piezas que demuestran que se llegó a la subasta regularmente.
La escritura será otorgada a petición del subastador, quien en ese mismo
momento podrá solicitar al tribunal el alzamiento de embargos y la cancelación de
hipotecas sobre este bien, petición a la que el tribunal dará lugar, si procediere, con
citación de los interesados.

Sanción por incumplimiento del subastador.

Si el subastador no consigna oportunamente el precio conforme a las bases de
remate o no concurre a suscribir la escritura definitiva, el remate quedará sin efecto y se
hará efectiva la caución otorgada. Del monto de esta garantía o caución se deducirán
previamente los gastos del remate, luego el 50% se abonará al crédito y el otro 50 %
quedará a beneficio de la Corporación Administrativa del Poder Judicial. Las apelaciones
que en este caso puede deducir el subastador de los bienes embargados se concederán
en el solo efecto devolutivo.766

Ausencia de postores.
Si no se presentan postores en el día señalado, la ley le confiere al acreedor dos
posibilidades, dentro de las cuales debe elegir:767
* Puede solicitar que los bienes le sean adjudicados por los dos tercios del valor
de tasación de los mismos.
* Puede pedir que el tribunal reduzca prudencialmente el monto de la tasación,
reducción que el tribunal en ningún caso podrá efectuar más allá de un tercio de la
misma.
En el caso de que el acreedor solicite la adjudicación, el tribunal accederá a ello,
con citación del ejecutado y demás interesados, si los hubiere. En este caso existirá una
verdadera venta en pública subasta y el acreedor será el comprador, enterando el precio
764
Art. 495 inciso 2° CPC.
765
Art. 497 CPC.
766
Art. 494 incisos 2° y 3° CPC.
767
Art. 499 CPC.

228
correspondiente por compensación de su crédito y en lo demás se procederá como si
hubiera habido realmente remate.
Si el acreedor escoge la segunda posibilidad, deberá proceder a efectuarse nuevo
remate, en el cual el mínimo de las posturas serán los dos tercios de la nueva tasación y
deberán efectuarse las publicaciones.

Segundo remate sin resultado.

Si efectuado un segundo remate en la forma antes señalada, nuevamente no se
presentan postores, el acreedor tendrá derecho a solicitar alguna de las siguientes
cosas:768
* Que se le adjudiquen los bienes por los dos tercios de este nuevo avalúo;
* Que se pongan los bienes a remate por tercera vez, por el precio mínimo que el
tribunal señale;
* Que se le entreguen los bienes en prenda pretoria, es decir, que le sean
entregados estos bienes con el objeto de ir percibiendo las rentas líquidas que éstos
produzcan, las que irá abonando al crédito.
En caso de que el acreedor opte por la prenda pretoria, el ejecutado tiene derecho
a oponerse a ello y solicitar en cambio que se saquen los bienes a remate por última vez,
sin mínimo para las posturas.
En los casos en que se efectué un tercer remate por haberlo solicitado el
acreedor al hacer elección entre los tres derechos que se le otorgan o cuando éste se lleva
a efecto a petición del ejecutado que se opuso a la prenda pretoria, deberá practicarse los
trámites antes señalados en el artículo 489 del CPC (día y hora, publicaciones), pero el
plazo para la fijación de los avisos, conforme al artículo 502 del mismo Código, se
reducirá a la mitad, salvo que hayan transcurrido más de tres meses desde el día
designado para el remate anterior y aquél en el cual se pide la nueva subasta.

La prenda pretoria.769
La prenda pretoria o anticresis judicial es un contrato en cuya virtud, por el
ministerio del tribunal se entregan al acreedor bienes embargados, sean raíces o
muebles, para que se pague con sus frutos.
Este contrato se perfecciona con la facción del inventario solemne de los bienes
que se entregan al acreedor en prenda pretoria.
La prenda pretoria otorga al acreedor los siguientes derechos y le impone las
siguientes obligaciones:

768
Art. 500 CPC.
769
Arts. 503 a 507 CPC.

229
 Tiene derecho a aplicar las rentas líquidas de los bienes al pago del crédito a
medida que éstas se van percibiendo, para el cálculo de estas rentas líquidas el artículo
504 del CPC señala que se tomarán en cuenta, además de los otros gastos de legítimo
abono, el interés corriente de los capitales propios que el acreedor deba invertir en esos
bienes, así como la suma que el tribunal le fije a título de remuneración por concepto de
administración; no tendrá sin embargo derecho a esta remuneración el acreedor que no
rinda cuenta fiel de su administración o que se haga responsable de dolo o culpa grave;
En cualquier momento puede poner término a la prenda pretoria y solicitar la
enajenación de ésta o el embargo de otros bienes del deudor.770
Tratándose de bienes muebles tendrá sobre ellos los mismos derechos del
acreedor prendario.771
Tiene la obligación de llevar cuenta exacta y en lo posible documentada de los
productos de los bienes y rendir cuenta de su administración una vez al año, tratándose
de inmuebles y cada seis meses, en el caso de bienes muebles, bajo sanción de perder el
derecho a remuneración si así no lo hace.772
Por su parte, el deudor tiene derecho de pedir, en cualquier tiempo, la restitución
de los bienes, pagando la deuda, las costas y todo lo que el acreedor tenga derecho a
percibir a consecuencias de la prenda pretoria.773

Situación de bienes embargados a que se refiere artículo 508 del CPC.

Si los bienes embargados consisten en el derecho a gozar de una cosa o percibir
sus frutos, el acreedor podrá solicitar de éstos en arrendamiento o que el derecho le sea
entregado en prenda pretoria.
Si solicita el arrendamiento, éste se hará en remate público, el que deberá
anunciarse con veinte días de anticipación en la forma y lugares que señala el artículo
489, fijando previamente el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las condiciones
que hayan de tenerse como mínimum para las posturas.

f.2.- Nulidad del remate.

Como hemos visto y señalado anteriormente, el remate o venta en pública
subasta es precisamente un contrato de compraventa celebrado en forma forzada, de tal
modo que el vendedor que es el ejecutado es representado por disposición de la ley por el
juez respectivo, quien en definitiva suscribe la escritura pública correspondiente. Por este
motivo, se señala que el remate es un acto jurídico tanto de carácter civil como procesal y
por esta razón puede ser objeto de nulidad de orden civil o procesal.

Nulidad civil.
770
Art. 505 inciso 2° CPC.
771
Art. 507 inciso 2° CPC.
772
Art. 506 CPC.
773
Art. 505 inciso 1° CPC.

230
 Si la compraventa en remate adolece de cualquier vicio de orden civil, ya sea en el
consentimiento, objeto ilícito, causa ilícita o ausencia de solemnidades civiles, deberá
impetrarse la nulidad del mismo a través de una demanda en juicio civil ordinario,
independiente de aquél en el cual se subastó la especie.

Nulidad procesal.
El remate también puede adolecer de alguna nulidad de este orden, ya sea
porque no se efectuó ante el tribunal correspondiente, no se efectuaron las publicaciones
legales, no se notificó la sentencia de remate, etc. Todos estos vicios de orden procesal
deben ser reclamados en el mismo proceso en el cual se practicó el remate, a través del
incidente de nulidad procesal, nulidad que sólo podrá impetrarse hasta el momento en
que quede firme o ejecutoriada la resolución que ordenó la escritura pública de
adjudicación en remate (sentencia interlocutoria), salvo los casos que, conforme a las
reglas generales, puede solicitarse la nulidad procesal no obstante existir sentencia, es
decir es el caso del litigante rebelde a que se refiere el artículo 80 del CPC, en caso de
falta de emplazamiento.

g.- Trámites finales de la ejecución.

Destino de los dineros producto del remate.

Los fondos o dineros que se obtengan de la realización de los bienes embargados
deberán ser consignados o depositados en la cuenta corriente del tribunal respectivo, ya
sea por el martillero, por el depositario o por los compradores cuando se trata de remates
efectuados en el tribunal. Es decir, si los bienes son muebles y se han vendido por
martillero, será éste quien deberá rendir cuenta de su gestión y depositar el producto del
remate en la cuenta corriente; si el depositario ha vendido los bienes sujetos a deterioro o
corrupción, deberá igualmente depositar el producto de esa venta, si ha sido un
corredor, éste también, aparte de rendir cuenta, deberá efectuar este depósito. Si se trata
de remates efectuados en el tribunal mismo, es decir, fundamentalmente bienes raíces,
será el adjudicatario quien deberá efectuar este depósito.774

Liquidación del crédito y tasación de costas.

Ejecutoriada la sentencia definitiva y realizados los bienes embargados, el
ejecutante deberá solicitar la liquidación del crédito, es decir, el cálculo correspondiente
de los reajustes e intereses que procedan y, además, la tasación de las costas personales
y procesales. Esta liquidación y tasación podrá incluso efectuarse antes de que la
sentencia quede ejecutoriada, cuando el ejecutante caucione las resultas, es decir, de

774
Art. 509 inciso 1° CPC.

231
garantías de que podrá cumplir con lo que se resuelve eventualmente por un tribunal
superior al conocer de un recurso de apelación.775
La liquidación del crédito la efectúa el Secretario del tribunal y la tasación de
costas procesales también, mientras que las personales las regula el juez.

El pago al acreedor.
Practicada la liquidación a que se refiere el artículo 510 del CPC, el juez ordenará
el pago al acreedor con el dinero embargado o con el que resulte del remate de bienes, si
lo embargado no ha sido dinero. 776 Ahora, si lo embargado ha sido la especie misma
adeudada, como señalamos anteriormente, se hará entrega de ella al ejecutante.777
Por otra parte, si la deuda ha sido en moneda extranjera, el ejecutante deberá
indicar en su demanda el equivalente en moneda nacional acompañando un certificado
bancario de la cotización de esa moneda extranjera al tipo de cambio vendedor y el
tribunal ordenará despachar el mandamiento por esa suma en moneda nacional y el
pago se hará al ejecutante en moneda nacional al tipo de cambio vigente vendedor al día
del pago. Ahora, si la ejecución misma ha sido en moneda extranjera en atención a que
así se estipuló en el título ejecutivo, el tribunal deberá disponer que el depositario o el
secretario, por intermedio de un Banco de la plaza, efectúe la conversión.778

Orden en que se efectúa el pago.

Los dineros que se encuentran depositados en la cuenta corriente del tribunal, no
podrán ser utilizados para pagar otra deuda que la correspondiente a la ejecución, salvo
que por sentencia se haya declarado la existencia de un privilegio o preferencia respecto
de algún crédito, conforme a las normas de la prelación de créditos o que se trate de
algún caso expresamente señalado por la ley, como las costas y la remuneración del
depositario. En consecuencia, el orden en que deben efectuarse los pagos es el
siguiente:779
* Créditos diferentes a aquél que motivo la ejecución y que la sentencia declare
preferentes conforme a las normas de la prelación de créditos.
* Costas y remuneración de depositario.
* La deuda misma, pagándose en primer término los intereses y luego el capital.
En el caso de que el producto de la ejecución no alcance para efectuar todos los
pagos señalados, procederá se solicite la ampliación del embargo y la realización de
nuevos bienes. Por el contrario, si el producto de la licitación excede a lo que debe
pagarse, el saldo deberá será entregado al deudor ejecutado.

775
Arts. 509 inciso final y 510 CPC.
776
Art. 511 inciso 1° CPC.
777
Art. 512 CPC.
778
Art. 511 inciso 2° CPC.
779
Art. 513 CPC.

232
 h.- Normas relativas al depositario.
Como hemos señalado anteriormente, al practicar el embargo, normalmente se
hará entrega de los bienes embargados a un depositario provisional, correspondiendo
posteriormente efectuar la designación de depositario definitivo, nombramiento que es
efectuado por las partes de común acuerdo en una audiencia o por el juez a falta de
acuerdo.780
Son obligaciones del depositario encargarse de la conservación y eventualmente
de la administración de los bienes embargados.
Expirado el depósito por cualquier razón, el depositario deberá rendir cuenta de
su administración, sin perjuicio de que el tribunal le pueda exigir, a solicitud de parte
interesada, que rinda cuentas parciales. Presentada la cuenta, ésta será puesta en
conocimiento de las partes, quienes podrán objetarla dentro del plazo de 6 días; en caso
de que formulen objeción, dicho reparo dará lugar a un incidente.781
Además, el depositario deberá consignar en la cuenta corriente del tribunal los
fondos líquidos que obtenga de los bienes en depósito y, en caso de mora en efectuar este
depósito, deberá pagar los intereses corrientes.782
El depositario tendrá derecho a remuneración, la que será determinada por el
juez al momento de pronunciarse sobre la rendición de cuentas, para lo cual éste tendrá
en consideración la responsabilidad y el trabajo que el cargo a impuesto al depositario.783
La remuneración del depositario tiene preferencia para su pago, aun sobre el
crédito mismo.784
No tienen derecho a esta remuneración los depositarios que hayan incurrido en
dolo o culpa grave durante su administración y, además, aquellos cuya labor se limita a
retener de las remuneraciones del ejecutado la parte embargable de ellas a disposición
del tribunal.785

10.3.- El procedimiento ejecutivo por obligación de hacer.

10.3.1.- Concepto.
Es aquel procedimiento ejecutivo a través del cual el acreedor persigue el
cumplimiento forzado de una obligación consistente en la ejecución de algún hecho.
El hecho que sirve de objeto a la ejecución puede consistir en la suscripción de
un documento, en la constitución de una obligación o en la realización de un obra
material, contemplando el CPC algunas normas diferentes según si se trata de una u
otra prestación.

780
Art. 451 CPC.
781
Art. 514 CPC.
782
Art. 515 CPC.
783
Art. 516 inciso 1° CPC.
784
Arts. 513 inciso 2° y 516 inciso 2° CPC.
785
Art. 517 CPC.

233
 10.3.2.- Derechos del acreedor.
En caso de que el deudor de una obligación de hacer se constituya en mora, el
acreedor puede pedir, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de las tres
cosas siguientes, a su elección:786
 Que se apremie al deudor (arrestos y multas) para la ejecución del hecho
convenido.
 Que se autorice al acreedor para hacer ejecutar por un tercero y a expensas
del deudor el hecho debido.
 Que el deudor indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato.
De estos tres derechos que el acreedor puede ejercitar a su elección, sólo los dos
primeros pueden ser objeto del juicio ejecutivo. La indemnización de perjuicios no podría
exigirse ejecutivamente, ya que no se trataría de una deuda líquida; sería necesario
iniciar previamente un juicio ordinario para determinar la especie y monto de los
perjuicios.

10.3.3.- Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones

de hacer.
De acuerdo con el artículo 530 del CPC en relación con el 442 del mismo cuerpo
legal, aplicable en la especie en virtud de lo dispuesto en el 531, para que el juez pueda
dar curso a una demanda en juicio ejecutivo por obligación de hacer se requiere:
* La existencia de un título ejecutivo;
* Que la obligación sea actualmente exigible;
* Que la obligación sea determinada. En este caso no se exige que la obligación
sea líquida, sino que determinada.
* Que la acción ejecutiva no esté prescrita.
Concurriendo los requisitos antes señalados, el juez dará curso a la demanda
ejecutiva, disponiendo los trámites pertinentes, los que varían en algunos aspectos según
si la obligación dice relación con la suscripción de un documento o constitución de una
obligación o si se refiere a la ejecución de una obra material.

10.3.4.- Ejecución para obligar a suscribir un documento o constituir una

obligación.
El acreedor debe presentar demanda ejecutiva, en cuya parte petitoria solicitará
se despache mandamiento de ejecución en contra del deudor, a fin de que éste suscriba
el documento o constituya la obligación en el plazo que el juez le señale y bajo
apercibimiento de que si así no lo hiciere, el juez procederá a su nombre.

786
Art. 1553 CC.

234
 Si el juez estima que concurren los requisitos antes referidos, dará curso a la
demanda y despachará mandamiento para requerir al deudor el cumplimiento de la
obligación de suscribir el documento o constituir la obligación dentro del plazo
prudencial que al efecto señalará, bajo el apercibimiento ya indicado.
Al igual que en el juicio de obligación de dar, el ejecutado puede adoptar una de
tres actitudes:
* Cumple dentro de plazo con la suscripción del documento o constitución de
obligación, en cuyo caso el procedimiento ejecutivo termina;
* Opone excepciones, las que serán tramitadas de acuerdo a las normas del
procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar. El juicio ejecutivo terminará con una
sentencia condenatoria o absolutoria. Una vez firme la sentencia condenatoria (que
rechaza las excepciones), la ejecución seguirá adelante.
* Permanece inactivo. En este caso se omitirá la sentencia, sirviendo el
mandamiento para los efectos de seguir adelante la ejecución, una vez vencido el plazo
legal para oponer excepciones.
Entonces, si el ejecutado no ha opuesto excepciones o, habiéndolas deducido,
éstas han sido rechazadas, la ejecución seguirá adelante en el apremio, una vez vencido
el plazo que se le señaló para el cumplimiento en el requerimiento. En estas
circunstancias, si el deudor se ha negado a cumplir voluntariamente, el ejecutante
deberá solicitar en el cuaderno de apremio que el juez proceda a suscribir el documento
o a constituir la obligación en representación del deudor.787
En consecuencia, en este procedimiento lo diferente es que no procede el embargo
y remate de bienes, sino que se señala al ejecutado un plazo para que cumpla y si no lo
hace, lo hará el juez en su representación.
10.3.5.- Ejecución para obligar a hacer una obra material.
Se presentará demanda, de acuerdo a las reglas generales, solicitando se requiera
al deudor para que dé principio al trabajo. Todavía no se hace uso de los derechos
alternativos que indica el artículo 1553 del CC.
Si la demanda cumple con los requisitos legales, el juez despachará
mandamiento para requerir del deudor el cumplimiento de la obligación, señalándole un
plazo prudencial para que de inicio a las obras.788
El ejecutado, una vez requerido, puede adoptar una de las siguientes actitudes:
* Iniciar los trabajos en el plazo señalado y concluirlos, caso en el cual el
proceso termina.
* Oponer excepciones. En este caso, además de las excepciones del artículo 464
del CPC, puede oponer la del artículo 534 del mismo cuerpo legal, es decir, la de la
imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra; estas excepciones serán
tramitadas conforme al procedimiento ejecutivo por obligación de dar. En este caso, si se

787
Art. 532 CPC.
788
Art. 533 CPC.

235
dicta sentencia acogiendo alguna excepción perentoria, concluirá el proceso; si las
excepciones son rechazadas, en cambio, se mandará seguir adelante la ejecución.
* Permanecer inactivo. En este caso se omite la sentencia de pago, y bastará el
mandamiento ejecutivo para que el acreedor haga uso de su derecho.789
Si la ejecución sigue adelante, el ejecutante podrá solicitar al tribunal a su
elección:
1°.- Que se le autorice a él mismo para hacer ejecutar la obra por medio de un
tercero, y a expensas del deudor. Igual derecho podrá hacer valer el actor si, comenzada
la obra, ella se paraliza por el deudor sin causa justificada;790
2°.- Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
Si el actor escoge ejecutar la obra por un tercero, deberá presentar junto con la
solicitud respectiva, un presupuesto del importe de la ejecución de dicha obra, el que
será puesto en conocimiento del ejecutado para que éste pueda objetarlo dentro de
tercero día. Si no lo objeta, se tendrá por aprobado; si lo objeta, el monto será
determinado por peritos, quienes serán designados conforme a las normas generales.791
Encontrándose firme el valor del presupuesto, el deudor deberá consignar el
importe en la cuenta del tribunal dentro de tercero día, a fin de que el juez entregue los
fondos en forma paulatina y a medida del avance de los trabajos; 792 si los fondos se
agotan antes de concluirse la obra, el ejecutante podrá solicitar un aumento de los
mismos, siempre que justifique que ha habido error en el presupuesto o que han
sobrevenido circunstancias imprevistas que han aumentado el valor de las obras.793
Si el deudor no consigna fondos dentro de tres días, se procederá al embargo y
remate de bienes de su propiedad conforme a las normas del juicio ejecutivo por
obligación de dar, con la salvedad que en este caso no procederá que oponga
excepciones, ya que la oportunidad para ello fue anterior.794
Concluida la obra, el ejecutante deberá rendir cuenta al tribunal de la inversión
de los fondos que éste recibió.795
En caso de que el acreedor no pudiere o no quisiere hacerse cargo de la ejecución
de la obra debida, podrá usar los demás recursos que la ley concede para el
cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que el deudor no haya consignado los
fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la
consignación.796 Los demás recursos que concede la ley no son otros que los apremios, ya
que, como hemos visto, la indemnización de perjuicios sólo puede perseguirse en un
juicio ordinario.

789
Art. 535 CPC.
790
Art. 536 CPC.
791
Art. 537 CPC.
792
Art. 538 CPC.
793
Art. 539 CPC.
794
Art. 541 CPC.
795
Art. 540 CPC.
796
Art. 542 CPC.

236
 Los apremios que a petición del acreedor puede el tribunal imponer consisten en
arrestos de hasta quince días o multa proporcional, medidas que pueden ser reiteradas
si persiste en el incumplimiento. Los apremios cesarán si el deudor paga la multa y
cauciona suficientemente la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor.797

10.4.- El procedimiento ejecutivo por obligación de no hacer.

10.4.1.- Concepto.
La obligación de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de la ejecución
de un hecho cualquiera, sea éste material o jurídico, que a no mediar la obligación sería
lícito realizar.
Conforme al artículo 1555 del CC, tratándose de obligaciones de no hacer, ellas
se resuelven en la de indemnizar perjuicios si no puede deshacerse lo hecho en
contravención.
Si puede deshacerse lo hecho, la obligación de no hacer se transforma en la de
deshacer lo hecho, tramitándose conforme a las reglas del juicio ejecutivo de obligación
de hacer, con la salvedad de que en este caso el ejecutado podrá alegar incidentalmente
que la finalidad perseguida con la obligación de no hacer incumplida puede obtenerse de
otra forma, caso en el cual se procederá conforme a las normas del incidente
ordinario. 798

La demanda encaminada a obtener la destrucción de lo hecho se someterá a las

normas de juicio ejecutivo de obligación de hacer, si existe título ejecutivo y se reúnen los
demás requisitos; en cambio, la acción encaminada a obtener la indemnización de
perjuicios, deberá someterse a juicio declarativo en el cual se determinará la naturaleza y
monto de los perjuicios.

10.4.2.- Requisitos para que proceda este tipo de juicio ejecutivo.

Para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer se requiere la
concurrencia de dos categorías de requisitos:
a.- Los requisitos generales para que proceda la acción ejecutiva, a saber: título
ejecutivo, obligación determinada y actualmente exigible y acción ejecutiva no prescrita.
b.- Requisitos especiales:
* Que la obra hecha pueda destruirse;
* Que la destrucción de la obra sea necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo de celebrar el contrato; y
* Que dicho objeto no pueda obtenerse cumplidamente por otros medios.

10.4.3.- Tramitación.

797
Art. 543 CPC.
798
Art. 544 CPC.

237
 Se observarán las mismas reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones
de hacer, o sea, se presentará la demanda ejecutiva y en ella se pedirá se requiera al
deudor para que destruya lo hecho y se le señalará un plazo al efecto. El deudor, una vez
requerido, podrá oponer excepciones o no oponerlas. Una vez transcurrido el plazo para
oponer excepciones sin que el deudor lo haya hecho o desechadas las excepciones pro
sentencia ejecutoriada, puede el acreedor hacer uso de los dos derechos alternativos ya
estudiados:
 Que se autorice al acreedor para destruir lo hecho a expensas del deudor; y
 Que se apremie al deudor para que destruya lo hecho.

10.5.- Juicios ejecutivos especiales.

En términos generales podemos señalar que existen numerosos juicios ejecutivos
especiales, todos los cuales guardan pequeñas diferencias con el juicio ejecutivo
ordinario, las que consisten fundamentalmente en hacer más sencillas las ejecuciones. A
continuación veremos algunos de ellos.

10.5.1.- Ejecución de las sentencias que condenan al Fisco.799

Toda sentencia que condene al Fisco a cualquier prestación deberá cumplirse
dentro de los 60 días siguientes a la fecha de recepción del oficio del tribunal con el cual
se adjunte al Ministerio respectivo fotocopia autorizada de las sentencias de primera y
segunda instancia con certificados de encontrarse ejecutoriadas. La fecha de recepción
se determinará por la certificación del ministro de fe que entregue el oficio o, si hubiere
sido despachado por carta certificada, se entenderá recepcionado tres días después de su
despacho en la oficina de correos.
Estas copias deberán ser enviadas por el Ministerio correspondiente al Consejo de
Defensa del Estado, y sólo con el informe favorable de esta repartición podrá ordenarse el
pago, conforme lo señala el artículo 35 del DL 2573.
Cumplido lo anterior, se dispondrá la dictación del decreto que ordena el pago o
el cumplimiento de la prestación a que ha sido condenado el Fisco.
Si el pago del Fisco se retarda más de 60 días, él deberá efectuarse
posteriormente con el reajuste pertinente, el que deberá calcularse entre el mes anterior
al de la fecha de ejecutoria de la sentencia y el mes anterior al de aquél en que se efectúe
el pago.

10.5.2.- Juicio ejecutivo de desposeimiento.

Cuando el acreedor tiene su crédito garantizado con una hipoteca sobre un bien
raíz, para hacer efectiva esa hipoteca, cuando el inmueble sea poseído por un tercero, la
ley exige que se notifique previamente a ese tercero poseedor, al cual se le señalará un

799
Art. 752 CPC.

238
plazo de diez días para que pague la deuda o abandone la finca hipotecada ante el
tribunal.800
Si no paga ni hace abandono de la finca y el acreedor no tiene título ejecutivo,
será necesario seguir un juicio declarativo de desposeimiento; en cambio, si el crédito
consta de un título ejecutivo, la ley señala la siguiente tramitación:801
La demanda ejecutiva de desposeimiento deberá deducirse ante el mismo tribunal
que conoció de la gestión previa y, para ser admitida, debe ir aparejada del título
ejecutivo, debiendo la obligación ser además líquida y actualmente exigible y no
encontrarse prescrita la acción ejecutiva. En esta demanda se solicitará al tribunal se
despache mandamiento de desposeimiento en contra del tercero poseedor de la finca
hipoteca o acensuada, procediéndose en contra de este tercero en los mismos términos
en que debería haberse actuado en contra del deudor directo.
El tribunal proveerá la demanda ordenando su notificación y despachando el
correspondiente mandamiento de desposeimiento.
El tercer poseedor, después de ser requerido de desposeimiento, podrá oponer
todas las excepciones del juicio ejecutivo, ya se funden en hechos que digan relación con
él o con el deudor directo.
Una vez firme la sentencia que rechaza las excepciones o, en defecto de ellas, se
procederá al remate del inmueble conforme a las normas del procedimiento de apremio,
sin necesidad de citar al deudor directo, sin perjuicio de que si éste se apersona en el
juicio deba ser oído en los trámites de tasación y subasta. Si éste no se presenta, la
tasación del inmueble deberá efectuarse por peritos nombrados por el juez de la causa.
En todo caso, si la tasación es efectuada por peritos, el deudor directo siempre
podrá objetar la determinación del saldo de la deuda por el cual se le demanda
posteriormente, si se comprueba que en el juicio ejecutivo se actuó en fraude de sus
derechos. Es decir, si el producto del remate del inmueble no alcanza para pagar la
deuda y el acreedor demanda posteriormente al deudor directo por el saldo, este último
podrá objetar la determinación de dicho saldo.

10.5.3.- Juicio ejecutivo de cumplimiento de las sentencias que ordenan el

pago de pensiones alimenticias.
La ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias,
contempla un juicio ejecutivo especial para el cumplimiento de estas sentencias, el que
es aplicable a los juicios de alimentos de mayores y de menores. Este procedimiento se
rige por las normas generales de los juicios ejecutivos, con las siguientes modificaciones:
*La demanda deberá presentarse ante el mismo tribunal que conoció y dictó
sentencia en el juicio de alimentos en primera instancia o el del nuevo domicilio del
alimentario, en los casos pertinentes.

800
Art. 758 CPC.
801
Art. 759 CPC.

239
 *El título ejecutivo será la sentencia que ha fijado la pensión alimenticia,
ejecutoriada o que cause ejecutoria; o la que apruebe una transacción.802
*La demanda y el requerimiento deberán ser notificados personalmente, pero si es
necesario practicar la notificación del artículo 44 del CPC no será necesario que el
demandado se encuentre en el lugar del juicio.803
*La única excepción que puede oponerse es la de pago y siempre que se funde en
un antecedente escrito.804
*El mandamiento que se despache para el pago de la primera pensión bastará
para las que se devenguen en el futuro, pero deberá notificarse por cédula para el cobro
de estas últimas y el ejecutado podrá oponer la excepción de pago.805
En lo tocante al cuaderno de apremio no existen normas especiales.

Cumplimiento por vía de apremio.

Los artículos 14 y 15 de la ley 14.908 contemplan además la aplicación de
multas, de arrestos nocturnos de hasta 15 días y arraigo, como forma de obligar al
alimentante al pago de las pensiones. Para que el tribunal pueda imponer multas o
arrestos es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
*Que los alimentarios sean el cónyuge, los padres, los hijos y el adoptado.
*Que el alimentante no haya cumplido con su obligación en la forma ordenada o
haya dejado de pagar una o más pensiones;
Reuniéndose los requisitos indicados, el tribunal de oficio o a petición de parte
podrá imponer los apremios antes señalados, pero el alimentario podrá justificar ante el
tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de la pensión y si así lo hace,
se suspenderán los apremios.

Cumplimiento por vía de retención.

El tribunal podrá disponer que el pago de las pensiones alimenticias se lleve a
cabo mediante la retención del monto de la pensión de las remuneraciones del
alimentante o de alguna otra prestación de dinero que beneficie a éste. 806 Para el
cumplimiento de esta forma de pago se notificará por cédula al empleador o a la persona
que deba efectuar pagos al alimentante, a fin de que proceda a retener lo pertinente, lo
que entregará directamente al alimentario.
Si la persona encargada de la retención no la práctica, puede ser sancionado con
multas, sin perjuicio de que pueda despacharse mandamiento en su contra, como lo
dispone el artículo 13 de la Ley N° 14.908.

802
Art. 11 Ley N° 14.908.
803
Art. 12 inciso 1° Ley N° 14.908. A partir del día 1 de octubre de 2005 la notificación se regirá por lo
dispuesto en el artículo 23 de la Ley que crea los Tribunales de Familia.
804
Art. 12 inciso 2° Ley N° 14.908.
805
Art. 12 inciso 5° Ley N° 14.908.
806
Art. 8° Ley N° 14.908.

240
 10.5.4.- Juicio ejecutivo especial contemplado en la Ley General de
Bancos.807
Este procedimiento se aplica al cobro ejecutivo de letras de crédito con garantía
hipotecaria, que son los instrumentos de crédito más utilizados para los créditos
habitacionales.
Conforme al artículo 98 de la Ley General de Bancos, cuando los deudores no
hubieren satisfecho los dividendos o cuotas estipuladas en el plazo correspondiente,
serán requeridos judicialmente a fin de que efectúen ese pago dentro del plazo de diez
días.
Si transcurre el plazo sin que el deudor pague, el banco solicitará el remate del
inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria.
Notificado el deudor de esta petición, tendrá el plazo de cinco días para oponerse,
oposición que sólo será admisible cuando se funda en las excepciones de pago de la
deuda, prescripción y no empecer el título al ejecutado.
En virtud de la última de las excepciones mencionadas no podrá discutirse la
existencia de la obligación hipotecaria, es decir, deberá fundarse la excepción en un
hecho diferentes a ese; además, para ser admitida a tramitación deberá fundarse en
algún antecedente escrito y aparecer revestida de fundamento plausible.
Las excepciones opuestas que sean declaradas admisibles se tramitarán
conforme a las normas de los incidentes.
Si no se formula oposición o si ella es rechazada, se procederá al remate del
inmueble hipotecado o a su entrega en prenda pretoria, según corresponda.
Si además del banco existieren otros acreedores hipotecarios, se les notificará la
resolución que disponga el remate o su entrega en prenda pretoria. Esta notificación será
personal para el primer remate y por cédula para los restantes, si los hubiere. Estos
acreedores, si sus créditos son preferentes, se pagarán en forma previa con el producto
del remate; en caso de que se disponga la prenda pretoria, los productos que arroje el
inmueble se destinarán en primer término al pago de esos créditos privilegiados.
Si el inmueble se entrega en prenda pretoria, el banco se pagará de su crédito con
el producto del inmueble, quienquiera que sea la persona que lo tenga en su poder y,
una vez descontado el pago de contribuciones y demás gastos esos ingresos se abonarán
al crédito, hasta que éste quede satisfecho. El deudor podrá liberar el inmueble en
cualquier momento pagando la deuda.
Si se dispone el remate del inmueble, éste será anunciado mediante avisos
publicados durante cuatro días distintos, debiendo mediar a lo menos 20 días entre el
primero y el día del remate.
Para llevar a cabo este remate será necesario fijar las bases del mismo en forma
previa, pero éstas las fijará el juez a sola petición del banco, sin ulterior recurso; sin
807
Arts. 98 a 104 Ley General de Bancos.

241
embargo, la ley señala que el mínimo para la primera subasta no podrá ser de un monto
inferior al de la deuda total, incluyendo intereses, costas y primas de seguro.
Si el primer remate es sin resultado, para efectuar el segundo el número de
avisos y el plazo que debe mediar entre el primero de ellos y el día de la subasta se
reducirán a la mitad.
Los subastadores de estas propiedades no estarán obligados a respetar los
arriendos que les afecten, salvo que ellos se hayan celebrado por escritura pública
debidamente inscrita con anterioridad a la hipoteca del banco o con la autorización de
éste.
En estos juicios no tendrá aplicación lo dispuesto en los números 3 y 4 del
artículo 1464 del CC, es decir, no habrá objeto ilícito y el juez dispondrá sin más trámite
la cancelación de las interdicciones y prohibiciones que afecten al inmueble, aun cuando
hubieren sido dispuestas por resolución judicial. Sin embargo, el exceso que resulte del
producto del remate será consignado en el tribunal para el pago de esas otras deudas.
Las obligaciones hipotecarias en referencia se entenderán líquidas siempre que en
la respectiva escritura se haga referencia a las tablas de desarrollo de la deuda
aprobadas por la superintendencia de bancos y protocolizada en una notaría.
En caso de que la hipoteca haya sido constituida por un tercero o que este tercero
haya adquirido el inmueble hipotecado, se aplicará el mismo procedimiento señalado; es
decir, el desposeimiento se tramitará conforme a estas normas especiales.
Por último, los recursos de apelación que se interpongan se concederán siempre
en el solo efecto devolutivo; lo anterior, sin perjuicio de que el tribunal de alzada, a
petición del ejecutado, pueda disponer la suspensión del cumplimiento de la sentencia
mientras se encuentre pendiente el conocimiento del recurso, siempre que existieren
razones fundadas para ello, lo que resolverá en cuenta.

11.- Las tercerías en el juicio ejecutivo.

11.1.-Concepto.
Tercerías en el juicio ejecutivo son aquellas intervenciones que efectúan en este
proceso terceros extraños al mismo pretendiendo dominio sobre los bienes embargados,
posesión de los mismos, derecho a ser pagado preferente o derecho para concurrir al
pago a falta de otros bienes. En el primer caso la tercería se llama de dominio; en el
segundo de posesión; en el tercero de prelación; y en el cuarto de pago.
De acuerdo con el artículo 518 inciso 1° del CPC, en el juicio ejecutivo sólo son
admisibles las tercerías antes señaladas.808

808
Existen algunos procedimientos ejecutivos especiales que no admiten la interposición de tercerías, así
ocurre con la prenda agraria (art. 21 Ley 4.097); prenda industrial (art. 43 Ley N° 5.687); prenda sobre
cosa mueble vendida a plazo (art. 30 Ley N° 4.702).

242
 11.2.- Reglamentación.
Tratándose de las tercerías en el juicio ejecutivo, corresponde aplicar a ellas, en
primer término, las normas especiales que señalan los artículos 518 a 529 del CPC; en
su defecto, las normas comunes a todo procedimiento, en que se contienen normas
relativas a las tercerías en general y, a falta de ellas, las normas del procedimiento
ordinario de mayor cuantía.

11.3.- Naturaleza jurídica de las tercerías en el juicio ejecutivo.

La ley no ha establecido cuál es la naturaleza jurídica de las tercerías, por ello, los
autores discuten si estamos en presencia de procesos independientes del juicio ejecutivo
o sólo se trata de partes del mismo.
Para responder a esta inquietud resulta indispensable separar la situación de la
tercería de dominio, por una parte, y el resto de las tercerías, por otra.
La tercería de dominio si bien nace como consecuencia de un juicio ejecutivo,
constituye un nuevo juicio, sometido a los trámites del procedimiento ordinario. Por lo
mismo la sentencia que en él se dicte tiene la naturaleza de una sentencia definitiva.
El resto de las tercerías, son propiamente cuestiones accesorias al procedimiento
ejecutivo y por lo mismo la ley le ha señalado para su tramitación la ritualidad
incidental. En consecuencia, la sentencia que en ellas se dicte será interlocutoria.
Es relevante determinar la naturaleza jurídica de las tercerías, toda vez que, si
estimamos que son incidentes, las conclusiones relativas a la validez de los mandatos
otorgados, la forma de notificación de las tercerías, la naturaleza jurídica de las
resoluciones pronunciadas en las tercerías, serán diferentes.
11.4.- La tercería de dominio.

11.4.1.- Concepto.
Es un acto jurídico procesal de un tercero que reclama, en un procedimiento
ejecutivo, el dominio sobre los bienes embargados, con el objeto de que se le reconozca
su derecho y se alcen éstos.
Puede ocurrir que por error o por mala fe, se proceda a embargar bienes que no
sean de propiedad del deudor, sino que de un tercero; a fin de evitar que esa persona
ajena al proceso se vea privada del dominio sobre la especie que le pertenece, se ha
establecido la presente tercería.
Con la tercería de dominio se está ejerciendo una acción meramente declarativa,
dirigida contra dos sujetos procesales (ejecutante y ejecutado), pues lo que se persigue es
el reconocimiento del derecho de dominio del tercerista, teniendo como consecuencia
inmediata el alzamiento del embargo.

11.4.2.- Oportunidad para deducirla.

243
 La ley no señala en forma precisa el momento desde el cual puede interponerse la
tercería de dominio, ni la oportunidad hasta la cual ella puede ejercitarse. Sin embargo,
del contexto de las disposiciones relativas a las tercerías, así como de las que regulan el
procedimiento de apremio se puede arribar a las siguientes conclusiones:
* La tercería de dominio sólo puede deducirse una vez que se ha iniciado un juicio
ejecutivo y en él se ha trabado embargo sobre la o las especies sobre las cuales el tercero
pretende dominio. Lo anterior, por una razón lógica, toda vez que el tercero no podrá
sentirse afectado en su derecho de dominio, mientras no se le perturbe trabando
embargo sobre la especie de su propiedad.
* La tercería de dominio sólo puede deducirse hasta antes que de que se efectúe
la tradición de los bienes que han sido objeto del remate, es decir, hasta antes de la
entrega tratándose de bienes muebles y hasta antes de la inscripción de dominio en favor
del adjudicatario, en el caso de los inmuebles.
Si los bienes embargados han sido subastados y se ha procedido a la tradición de
los mismos, el tercero que pretende dominio sobre ellos deberá deducir acción ordinaria
de reivindicación.
Si los bienes han sido entregados en prenda pretoria, como ellos no han salido
del patrimonio del ejecutado, éste en cualquier momento puede libertar esos bienes
pagando lo adeudado;809 por otra parte, el ejecutante, en cualquier momento puede
solicitar la enajenación de esos bienes, haciendo cesar la prenda pretoria. 810 En
consecuencia, nos parece que si los bienes han sido entregados en prenda pretoria y
mientras ella se mantenga, el tercero puede deducir su tercería de dominio.
11.4.3.- Efectos de la interposición de la tercería de dominio.
En este punto es preciso distinguir entre el cuaderno ejecutivo y el cuaderno de
apremio.
La tercería de dominio no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo.811
Ello es lógico, ya que al tercerista no le interesa el resultado del procedimiento ejecutivo,
no le interesa si el ejecutado debe o no pagar al ejecutante; sólo le importa que el pago no
se haga con bienes de su dominio. No existen relaciones que hagan necesaria esa
suspensión.
Por regla general, la tercería de dominio tampoco suspende el cuaderno de
apremio. Por excepción, lo suspende si se apoya en instrumento público otorgado con
anterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva.812 Si la sentencia acoge la
tercería, se excluirá el bien en referencia del embargo; en cambio, si la tercería es
rechazada, continuará el procedimiento de apremio.
En todo caso, la suspensión del procedimiento de apremio sólo dice relación con
él o los bienes materia de la tercería, de tal modo que si además de ellos se ha
809
Art. 505 inciso 1° CPC
810
Art. 505 inciso 2° CPC.
811
Art. 522 CPC.
812
Art. 523 inciso 1° CPC.

244
embargado otros bienes, el apremio seguirá respecto de ellos sin suspensión alguna, toda
vez que la misma no se justificaría.
Si la tercería de dominio no se funda en tal instrumento público, el procedimiento
de apremio sigue adelante y se lleva a cabo el remate, pero se entiende que esa subasta
sólo recae sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa
embargada;813 es decir, lo que se remata es el derecho litigioso que el deudor tiene sobre
los bienes embargados objeto de la tercería. Como consecuencia de lo anterior, el
subastador de los bienes adquiere éstos bajo condición resolutoria, en forma tal que si se
acoge la tercería de dominio y se declara que el bien es de propiedad del tercerista, se
resolverá el contrato de compraventa celebrado en pública subasta. Esto tiene por objeto
evitar que si el tercerista gana su demanda obtenga una sentencia meramente simbólica.
Dicho en otras palabras, el primer efecto que produce la interposición de la
tercería de dominio es el de suspender el remate en cuanto éste se refiere al dominio de
la cosa embargada, en forma tal de que la subasta sólo recaerá sobre los derechos
eventuales que el deudor tenga sobre la especie en cuestión.
Se ha discutido si el instrumento público que se invoque para suspender el
procedimiento de apremio debe constituir prueba completa del dominio o si sólo debe
estar relacionado con los bienes. En general la mayoría estima que debe constituir
prueba completa del dominio, ya que persigue evitar que se obtenga la suspensión del
apremio con cualquier documento.
Otro efecto que produce la tercería de dominio está señalado en el artículo 456
inciso 2° del CPC: el ejecutante tendrá derecho a solicitar ampliación de embargo, con la
introducción de cualquier tercería sobre los bienes embargados.

11.4.4.- Tramitación de la tercería de dominio.

La tercería de dominio se seguirá en ramo separado considerándose como
demandados al ejecutante y al ejecutado. Se sujetará a los trámites del juicio ordinario,
sin escritos de réplica y dúplica.814
La demanda de tercería deberá contener los requisitos que el artículo 254 del
CPC exige para la demanda en el procedimiento ordinario, so pena de no dar curso a
ella.815
Si la demanda reúne los requisitos señalados, el juez dará traslado de la misma
al ejecutante y al ejecutado para que ellos la contesten en el término de emplazamiento,
pudiendo asimismo oponer las excepciones dilatorias que estimen pertinentes. Con la
contestación o transcurrido el plazo legal, el tribunal llamará a las partes a conciliación y
si esta fracasa, deberá decidir si recibe la causa a prueba, todo de acuerdo a las reglas

813
Art. 523 inciso 2° CPC.
814
Art. 521 inciso 1° CPC.
815
Art. 523 inciso 1° CPC.

245
generales. Concluido el período de observaciones s al prueba, el tribunal citará a las
partes para oír sentencia.
Si la sentencia acoge la demanda del tercerista, deberá disponer el alzamiento del
embargo sobre la especie en cuestión y su restitución al tercero. En caso de que el
apremio no se haya paralizado, se producirá la resolución de la venta efectuada en
pública subasta.
Por el contrario, si la sentencia rechaza la tercería, una vez ejecutoriada, cesa la
intervención del tercero.

11.5.- La tercería de posesión.

11.5.1.- Concepto.
Es el acto jurídico procesal en cuya virtud un tercero reclama, en un
procedimiento ejecutivo, la posesión que detenta sobre un determinado bien que ha sido
embargado con el objeto de obtener el alzamiento de dicho embargo.
Esta tercería surgió inicialmente como una práctica jurisprudencial, sin haberse
encontrado señalada en forma expresa en el CPC. En las reformas de este código
introducidas por la ley 18.705 de 1988, se le dio consagración normativa.
El objeto de esta tercería es el de obtener se respete la posesión que tiene un
tercero respecto de bienes que han sido embargados en un juicio ejecutivo que no está
dirigido en su contra. Es decir, mediante esta tercería se persigue el alzamiento del
embargo y la restitución de los bienes objeto de éste a la persona en cuya posesión se
encontraban, por cuanto el poseedor se presume dueño.

11.5.2.- Oportunidad para deducirla.

Al igual que la tercería de dominio sólo puede intentarse una vez que se hayan
embargado bienes y hasta antes de la adjudicación de los bienes muebles por parte del
martillero, y si son bienes raíces hasta antes del acta de remate.

11.5.3.- Efectos de su interposición. 816

También hay que distinguir entre el cuaderno principal y el cuaderno de apremio.
La tercería de posesión no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo.
Por regla general, tampoco suspende el cuaderno de apremio, salvo que se
acompañen a la tercería antecedentes que constituyan, a lo menos, presunción grave de
la posesión que se invoca.
También produce como efecto la posibilidad para ampliar el embargo.817

11.5.4.- Tramitación de la tercería de posesión.

816
Art. 522 CPC.
817
Art. 456 inciso 2° CPC.

246
 La tercería de posesión se tramita conforme a las normas del incidente ordinario,
en cuaderno separado.818
El tercerista deberá comparecer al proceso presentando demanda incidental en la
que alegará ser poseedor de los bienes embargados y solicitará al tribunal que ordene
alzar el embargo. Esta demanda incidental se dirigirá en contra de ejecutante y ejecutado
y será resuelta en este procedimiento incidental por una sentencia interlocutoria.
Ejecutoriado el fallo de la tercería, si ella ha sido acogida deberá ordenarse el
alzamiento del embargo y la restitución de la especie al tercero. En cambio, si ha sido
rechazada, cesa la intervención del tercero.

11.6.- La tercería de prelación.

11.6.1.- Concepto.
Es aquel acto jurídico procesal mediante el cual un tercero ajeno al juicio
ejecutivo comparece a él invocando calidad de acreedor del ejecutado y pretendiendo ser
pagado en forma preferente al ejecutante con el producto del remate.
Dicho en otra forma, la finalidad de esta tercería es la de que se reconozca al
tercero la calidad de acreedor privilegiado que alega tener y hacer efectiva la preferencia
en el pago sobre el producto de los bienes embargados con antelación de otro u otros
acreedores valistas que puedan concurrir a ese pago.
Las únicas causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca, y ellas están
reglamentadas en los artículos 2465 y siguientes del CC, relativos a la prelación de
créditos. El estudio de estas causas corresponde al Derecho Civil.

11.6.2.- Oportunidad para deducirla.

Para que pueda deducirse es indispensable que exista un juicio ejecutivo, es
decir, que al menos se haya notificado la demanda al ejecutado y hasta el momento en
que se haga pago al ejecutante. Después de pagado el ejecutante la tercería ya no tendría
objeto, pues no habría ningún pago en que ser preferido.

11.6.3.- Efectos de su interposición.

Dada su naturaleza, la interposición de esta tercería no suspende ninguno de los
cuadernos;819 el de apremio sólo se paralizará después de efectuado el remate,
guardándose el producto de éste en la cuenta corriente del tribunal, a fin de que una vez
fallada la tercería se proceda al pago del o los créditos en la forma que se haya
resuelto.820

818
Art. 521 inciso 1° CPC.
819
Art. 522 CPC.
820
Art. 525 CPC.

247
 11.6.4.- Tramitación de la tercería de prelación.
Se tramita según las normas del incidente ordinario, 821 debiendo en todo caso la
demanda ir acompañada del correspondiente título ejecutivo que justifique el derecho
preferente que se alega.822
En consecuencia, esta tercería sólo puede oponerla el tercero que sea acreedor del
ejecutado y que tenga preferencia para el pago, debiendo su crédito constar de un título
ejecutivo que da cuenta de la existencia de una obligación líquida, actualmente exigible y
no prescrita. En ese momento el tercerista en la realidad deduce dos pretensiones
diferentes, una en contra del ejecutado para el pago del crédito y otra en contra del
ejecutante para que se le pague preferentemente. El ejecutado podrá oponer las
excepciones correspondientes del juicio ejecutivo y el ejecutante podrá defenderse
oponiendo cualquier tipo de excepciones que sean procedentes.
Si se acoge la tercería, el tercerista se pagará preferentemente de su crédito. En
cambio, si ésta es rechazada por no haber probado la preferencia, se distribuirá el
producto de los bienes entre el ejecutante y el tercerista a prorrata de sus créditos
ejecutivos.

11.7.- La tercería de pago.

11.7.1.- Concepto.
Es un acto jurídico procesal en cuya virtud un tercero, acreedor no privilegiado,
interviene en el juicio ejecutivo pretendiendo derecho para concurrir al pago en el
producto de los bienes embargados, a falta de otros bienes y a prorrata de sus
respectivos créditos.
El fundamento de esta tercería la encontramos en el hecho de que el embargo
trabado por un acreedor sobre los bienes del deudor, no confiere a aquél ninguna
preferencia ni impide que otros acreedores persigan los mismos bienes. De modo que si
ninguno de los acreedores puede invocar una causa legal de preferencia, ni el deudor
tiene otros bienes que los embargados, el producto de dichos bienes se distribuirá a
prorrata entre los diversos acreedores.

11.7.2.- Oportunidad para deducirla.

Por su naturaleza, no puede deducirse antes de que exista embargo, ya que es
necesario que el deudor carezca de otros bienes distintos de los que han sido objeto de
esa medida. Por otra parte, deberá deducirse antes de que se haya efectuado el pago al
ejecutante.

821
Art. 521 inciso 1° CPC.
822
Art. 527 CPC.

248
 11.7.3.- Efectos de su interposición.
La interposición de la tercería de pago produce efectos análogos a los señalados al
referirnos a la tercería de prelación; o sea, no se suspende la sustanciación de los
cuadernos ejecutivo ni de apremio. Se procederá al remate de los bienes embargados,
pero los fondos quedarán depositados en la cuenta corriente del tribunal mientras se
falla la tercería; es decir, no se paga al ejecutante mientras no se encuentre resuelta la
tercería de pago.
Puede también el tercerista de pago hacer diversas peticiones relativas a los
bienes embargados:
* Solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado. En este caso, si
el tribunal da lugar a la remoción, el nuevo depositario será designado de común
acuerdo por ejecutante y tercerista o por el juez en subsidio.823
* Intervenir en la realización de los bienes con las facultades del tercero
coadyuvante. Además, si el tercero ha demandado separadamente al mismo deudor en
juicio diverso, el primer ejecutante podrá intervenir en este mismo carácter ante el otro
tribunal.824
Se ha resuelto que los derechos antes aludidos corresponden también a los otros
tipos de terceristas, quienes también tienen un interés en la correcta administración y
realización de los bienes.

11.7.4.- Tramitación.
Para que proceda la interposición de una tercería de pago se requiere la
concurrencia de dos condiciones:
* Que el crédito del tercero conste de un título ejecutivo;825y
* Que el deudor carezca de otros bienes que los embargados.826
El CPC señala dos procedimientos al tercerista para concurrir con el ejecutante al
pago de su crédito, esto es:
1°.- Compareciendo el tercero al juicio ejecutivo e interponiendo la
correspondiente tercería de pago, la cual se tramitará como incidente ordinario, 827
el que
se sigue entre el tercerista como demandante, el ejecutante y el ejecutado, como
demandados. El tercerista deberá acompañar su título ejecutivo.
Si la tercería es acogida y el producto de los bienes embargados no es suficiente
para pagar los créditos del ejecutante y del tercerista, el producto del remate se
distribuirá entre ellos a prorrata de sus créditos.828

823
Art. 529 inciso 1° CPC.
824
Art. 529 inciso 2° CPC.
825
Art. 527 parte final CPC.
826
Art. 518 N° 4° CPC.
827
Art. 521 inciso 1° CPC.
828
Art. 527 CPC.

249
 Si la tercería es rechazada, el tercero carece de derecho para concurrir al pago.
2°.- Iniciando el tercero un procedimiento ejecutivo diverso ante el tribunal que
corresponda conforme a las normas generales, procedimiento en el cual podrá solicitar al
tribunal que dirija oficio al conoce de la otra ejecución, para que retenga de los bienes
realizados la cuota que proporcionalmente le corresponda. Para determinar estas cuotas
será menester efectuar la liquidación de ambos créditos y las respectivas tasaciones de
costas.829

11.8.- Otros derechos que puede hacer valer un tercero.

Además de las cuatro clases de tercerías que hemos visto, existen otros derechos
que el ejecutado o un tercero pueden hacer valer conforme al procedimiento establecido
para las tercerías.
Estos derechos están señalados en los artículos 519 y 520 del CPC, que pasamos
a estudiar a continuación.

11.8.1.- Oposición del comunero de la cosa embargada.

Puede ocurrir que alguna especie sea embargada, pero que ella no pertenezca en
forma exclusiva al ejecutado, sino que en comunidad con otra u otras personas. En este
caso él o los otros comuneros que se van a ver afectados en sus derechos sobre la cosa
pueden efectuar el reclamo pertinente, el cual se tramitará conforme al procedimiento
establecido para la tercería de dominio, en el cual se solicitará se excluya del embargo la
parte del bien que pertenece al o a los comuneros no ejecutados.830
En el caso a que nos estamos refiriendo, el acreedor del comunero, si es aceptada
la tercería interpuesta, podrá adoptar una de dos actitudes:831
* Dirigir su acción sobre la parte o cuota en la comunidad que corresponda al
deudor, a fin de que se enajene ésta sin previa liquidación de la comunidad; es decir,
puede embargar y rematar los derechos que el ejecutado tiene en la cosa común.
* Exigir que la comunidad se liquide, con intervención suya. En este último caso,
los comuneros podrán oponerse a la liquidación, cuando exista para ello algún
impedimento legal o de la liquidación haya de resultar grave perjuicio.
En todo caso, las actitudes antes señaladas las adoptará el ejecutante cuando
exista duda respecto de la existencia de la comunidad, ya que, en caso de que ella exista,
deberá sustanciarse el procedimientos antes señalado, el que se tramitará de acuerdo a
las reglas de las tercerías de dominio, con el objeto de que se declara por sentencia la
existencia de la comunidad.

829
Art. 528 inciso 1° CPC.
830
Art. 519 inciso 1° CPC.
831
Art. 524 CPC.

250
 11.8.2.- Derechos que invoca el ejecutado alegando una calidad distinta de
aquella en la cual se le ejecuta.
Puede que se demande ejecutivamente a una persona y se proceda al embargo de
bienes de su propiedad, en circunstancias de que dichos bienes no están afectos al pago
de la deuda. En este caso el ejecutado podrá oponerse al embargo efectuado deduciendo
demanda conforme al procedimiento de las tercerías. Esta último expresión debe
entenderse referida al procedimiento ordinario, pues si bien el artículo 520 del CPC alude
"al procedimiento de las tercerías", sin especificar a cual de ellas se refiere, ello se debe a
que antiguamente todas las tercerías se tramitaban conforme al juicio ordinario sin
réplica ni dúplica. Este artículo no ha sido actualizado especificando a cual de los
procedimientos actuales de las tercerías se refiere.
El Código señala como ejemplos de estos casos las siguientes situaciones:
* La del heredero a quien se embargan bienes propios para pagar deudas
hereditarias, no obstante no haber aceptado aún la herencia;
* La del heredero a quien se embargan bienes propios para el pago de deudas
hereditarias, en circunstancias de que ha repudiado la herencia;
* La del heredero a quien se le embargan bienes propios para pagar deudas
hereditarias, no obstante haber aceptado la herencia con beneficio de inventario;
* La del heredero que alega beneficio de separación obtenido por los acreedores.
Los acreedores hereditarios y testamentarios pueden solicitar se separe la herencia de los
bienes del heredero, a fin de que sus acreencias se paguen preferentemente con los
bienes heredados; si se ha dispuesto el beneficio de separación y posteriormente algún
acreedor hereditario embarga algún bien propio del heredero, éste podrá alegar el
beneficio de separación, ya que los acreedores aludidos no tienen acción respecto de los
bienes propios, mientras aquellos no se hayan agotado. Lo mismo podría alegarse por el
heredero si algún acreedor propio de él ha embargado bienes que pertenecen a la
herencia.
Sin perjuicio de lo señalado, el heredero podrá hacer valer estos derechos
oponiendo las correspondientes excepciones; es decir, puede elegir la tercería o la
excepción de "falta de alguno de los requisitos del título para que éste tenga fuerza
ejecutiva respecto del demandado"; lo anterior, en atención a que el demandado no será
el verdadero deudor del ejecutante, sino que éste será la herencia.

11.9.- Otras instituciones de interés en el procedimiento ejecutivo.

11.9.1.- El abandono de procedimiento.

Esta materia está reglamentada en el artículo 153 inciso 2°, en concordancia con
el artículo 152 ambos del CPC.

251
 La norma del artículo 153 fue agregada por la Ley N° 18.705, publicada en el
Diario Oficial de 24 de mayo de 1988, con posterioridad fue modificado por la Ley N°
18.882 de 20 de diciembre de 1989.
El inciso segundo agregado fue un avance de mucha importancia en esta materia,
al limitar los efectos casi infinitos que tenían los procedimientos ejecutivos, que estaban
en estado de ejecución en el cuaderno de apremio.
Para un adecuado análisis de esta sanción procesal es necesario distinguir entre
el cuaderno ejecutivo y el cuaderno de apremio.
Cuaderno ejecutivo.
Rigen las reglas generales establecidas en el artículo 152 del CPC. En
consecuencia, se podrá alegar el abandono del procedimiento por el ejecutado, por vía de
acción o de excepción, cuando las partes que figuren en el juicio hayan cesado en su
prosecución durante 6 meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída
en una gestión útil para dar curso progresivo a los autos.
Respecto a la oportunidad procesal para alegar el abandono, ésta comprende
desde la notificación al ejecutado y hasta antes de que esté ejecutoriada la sentencia.
Cuaderno de apremio.
El ejecutado puede solicitar el abandono de procedimiento, después de
ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472 del CPC. El plazo será de
3 años contados desde la fecha de la última gestión útil, hecha en el procedimiento de
apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación. Si la última
diligencia útil es de fecha anterior a la sentencia, el plazo se contará desde la fecha en
que quedó ejecutoriada la sentencia o venció el término para oponer excepciones. Si se
declara el abandono sin oposición del ejecutante, éste no será condenado en costas.832
En consecuencia, los requisitos que hacen procedente esta institución son:
 Inactividad de las partes en el cuaderno de apremio.
 Transcurso del plazo legal en esa situación de inactividad.
 Resolución judicial que acoja el abandono del procedimiento ejecutivo.
Respecto a la oportunidad procesal, ésta comprende desde la fecha en que quedó
ejecutoriada o desde que venció el plazo para oponer excepciones hasta antes del remate
de los bienes.

11.9.2.- La quiebra del ejecutado.

Si el ejecutado es declarado en quiebra, todos los juicios pendientes que tenga
ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, se
acumularán al juicio de quiebra. Además, los nuevos juicios que se entablen contra la
masa se sustanciarán ante el tribunal que conozca de la quiebra.833

832
Art. 153 inciso 2° CPC.
833
Art. 70 de la Ley N° 18.175 de Quiebras.

252
 La referida acumulación es de carácter material, a diferencia del incidente
especial de acumulación de autos reglamentado en el Libro I del CPC, que es de carácter
jurídico, a fin de evitar sentencias contradictorias.
Tratándose de los procedimientos ejecutivos hay que distinguir si el ejecutado
opuso o no excepciones.
Si opuso excepciones, el procedimiento seguirá tramitándose con el síndico, hasta
que se dicte sentencia de término.
Si no opuso excepciones, se paralizarán los juicios en el estado en que se
encuentren y deben los acreedores ejercer los derechos que la Ley de Quiebras les
señala.
En todo caso, los embargos y medidas precautorias que estuvieren decretados
quedarán sin valor desde que se publique en el Diario Oficial la declaración de quiebra,
siempre que se refiera a bienes que deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella.
La declaración de quiebra suspende el derecho de los acreedores para ejecutar
individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrán iniciar o
llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos
créditos. En estos casos será depositario el síndico de quiebras.

12.- El procedimiento ejecutivo de mínima cuantía.

12.1.- Concepto.
Es un procedimiento contencioso especial que tiene por objeto obtener, por vía de
apremio, el cumplimiento de una obligación indubitada, que el deudor no cumplió
oportunamente y cuya cuantía es inferior a 10 UTM.
Se encuentra reglamentado en los artículos 729 a 738 del CPC.

12.2.- Características.
* Es un procedimiento especial.
* Por regla general es conocido en única instancia.834
* Se aplican las medidas de apremio (embargo) para permitir el cumplimiento de
la ejecución de la sentencia.
* Se le aplican supletoriamente las normas del procedimiento ejecutivo de mayor
cuantía.835
* La obligación indubitada puede ser de dar, hacer o no hacer.

834
Art. 45 N° 1 letra a) y N° 2 letra g) COT.
835
Art. 738 CPC.

253
 12.3.- Tramitación.

12.3.1.- Cuaderno ejecutivo.

El procedimiento se puede iniciar a través de una gestión preparatoria de la vía
ejecutiva o por demanda ejecutiva. En teoría esta demanda ejecutiva puede ser escrita o
verbal.836
Si se declara admisible la demanda ejecutiva, el tribunal dispondrá se despache
mandamiento de ejecución y embargo, que contendrá la orden de requerir de pago al
deudor, de embargarle bienes suficientes y la designación de un depositario definitivo
que podrá ser el mismo deudor.837
El deudor depositario incurrirá en las penas contempladas en el artículo 471 del
CP cuando con perjuicio del acreedor falte a sus obligaciones de depositario, desobedezca
o entorpezca las resoluciones judiciales para la inspección de los bienes embargados, o
abandone, destruya o enajene dichos bienes.838
El requerimiento de pago debe efectuarse en forma personal o de conformidad al
artículo 44 del CPC. Si no hay receptor judicial o está inhabilitado, puede ser efectuado
por un vecino de la confianza del tribunal que sea mayor de edad y sepa leer y escribir, e
inclusive por un miembro de Carabineros. Si se notifica en virtud del artículo 44, la
persona que efectúa la notificación deberá indicar, en la copia respectiva, el lugar, día y
hora que designe para la traba de embargo, diligencia a la que procederá sin otro
trámite.839
La misma persona que efectúe el requerimiento puede efectuar el embargo. 840 De
la diligencia se levantará acta individualizando suficientemente los bienes embargados y
el lugar en que se encuentran. Si el deudor no está presente, se dejará copia del acta en
el domicilio de aquél.
El ejecutado tiene el plazo fatal de 4 días más el término de emplazamiento a que
se refiere el artículo 259 del CPC, contados desde el requerimiento, para oponerse a la
demanda. Esta oposición sólo podrá fundarse en alguna de las excepciones indicadas en
los artículos 464 y 534 del CPC.841
Deducida oposición por el ejecutado, el tribunal citará a las partes a una
audiencia próxima y se procederá como se dispone en el artículo 710 y siguientes del
CPC, hasta dictar sentencia, mandando llevar adelante la ejecución o absolviendo al
demandado. La resolución que convoca a esta audiencia de contestación se notificará al
ejecutado en el acto de oposición de excepciones y al ejecutante por cédula.842
836
Art. 704 CPC.
837
Art. 729 inciso 1° CPC.
838
Arts. 731 inciso 2° y 732 CPC.
839
Art. 730 CPC.
840
Art. 731 inciso 1° CPC.
841
Art. 733 incisos 1° y 2° CPC.
842
Art. 733 incisos 3° y 4° CPC.

254
 Si el ejecutado no opone excepciones o si éstas no son legales, se tendrá el
mandamiento como sentencia suficiente.843

12.3.2.- Procedimiento de apremio.

En cuanto a la realización de los bienes embargados son aplicables las normas
del procedimiento ejecutivo de mayor cuantía, pero con las modificaciones contempladas
en los artículos 734, 735 y 736 del CPC, a saber:
 Los bienes embargados deben ser tasados por el juez, quien podrá nombrar
un perito para tal efecto.844
 Establecido el valor de los bienes embargados, el juez ordenará que se
rematen, previa citación de las partes. Los remates se efectuarán solamente
los días 1 y 15 de cada mes o en el día siguiente hábil. Las posturas
empezarán por los dos tercios de la tasación. Tratándose de bienes raíces los
avisos deberán publicarse por tres veces en un diario de la comuna, capital de
la provincia o de la capital de la respectiva región.845
 Cuando se enajenen bienes raíces, el acta de remate se extenderá en el libro
copiador de sentencias y será subscrita por el juez y el secretario, si lo hay, y
en su defecto por una persona que en calidad de actuario nombre el tribunal.
La escritura definitiva se otorgará en el registro de un notario y será subscrita
por el juez ante quien se haya hecho el remate y por el subastador, o en
defecto de aquél, por la persona a quien él comisiones con tal objeto en el acta
de remate.846

12.4.- Abandono de procedimiento.

En esta materia se diferencia con el juicio ejecutivo de mayor cuantía, pues el
plazo para alegar el abandono en el cuaderno ejecutivo es de 3 meses.847
Respecto del cuaderno de apremio se aplican supletoriamente las normas del
procedimiento ejecutivo de mayor cuantía.

843
Arts. 733 inciso final y 472 del CPC.
844
Art. 734 CPC.
845
Art. 735 CPC.
846
Art. 736 CPC.
847
Art. 709 CPC.

255
 TITULO III: Procedimientos ante los tribunales de Familia.848

13.- Creación de los nuevos tribunales de familia.

13.1.- Génesis de la modificación legal.

El proyecto de Tribunales de Familia fue una iniciativa legislativa del poder
ejecutivo, dirigida a la Cámara de Diputados mediante mensaje N° 81-336 de 3 de
Noviembre de 1997. En el Mensaje el Presidente de la República exponía que existe
asimetría entre el conjunto de transformaciones sociales y políticas que nuestro país
ha experimentado en las últimas décadas con el estado de sus instituciones
jurisdiccionales, cuyo diseño no se condice con los desafíos que plantea una sociedad
cada vez más diversa y compleja. Agrega que el sistema de administración de justicia
no es capaz de hacer frente al crecimiento de los litigios y los procedimientos no son
idóneos atendida la extrema diversidad de los conflictos que comparecen ante la
judicatura reclamando solución. No se trata sólo de deficiencias cuantitativas, sino
también cualitativas que impiden a los jueces dar una respuesta adecuada a la
naturaleza y tipo de conflictos que se le plantean. El desafío, en consecuencia, no sólo
es aumentar la capacidad del sistema para resolver conflictos, es necesario, todavía,
ocuparse del modo en que el sistema los resuelve, para que las decisiones sean
socialmente adecuadas y percibidas como legítimas.
Continúa el mensaje señalando que el gobierno ha considerado indispensable
hacer frente a esas deficiencias de nuestro sistema de administración de justicia para
favorecer, a la vez, el respeto de los derechos, por una parte, y la seguridad de las
personas, por la otra; el respeto por el individuo, que es base de una sociedad
democrática, por un lado, pero al mismo tiempo, el fomento de un mínimo de virtudes
comunitarias, indispensables para la prosecusión de un proyecto nacional, por el otro.
Así las cosas, la modificación propuesta se ve como una respuesta socialmente
adecuada y sistémica del Estado a las familias en crisis, mediante la creación de
órganos y procedimientos jurisdiccionales para la contienda de naturaleza familiar. La
Justicia de Menores, a la sazón vigente, poseía una inspiración conceptual y un
diseño procedimental que no se condecía con la especial naturaleza del contencioso
familiar.
De otro lado, se pretendió adecuar la legislación de Menores y su judicatura a
las normas internacionales en materia de derechos humanos y protección
complementaria de los niños. Dichas reglas aconsejan considerar a los niños que se
relacionan con el sistema jurisdiccional, como sujetos de derecho que deben ser oídos,
en un proceso interactivo, en que sus intereses sean especialmente considerados.
848
En esta materia seguiremos el “Material para Jueces de Familia” confeccionado a modo de manual
para el examen de traspaso por la Corporación Administrativa del Poder Judicial; asimismo el “Manual de
Derecho de Familia y Tribunales de Familia” de Carlos López Díaz, Tomo II, Librotecnia febrero de
2005.

256
 En razón de lo anterior, añade el Mensaje: “ Si hasta hace algunas décadas los
ritmos tradicionales de la sociedad chilena permitían entregar buena parte del
contencioso familiar a una resolución más bien espontánea o a mecanismos
informales de control social, hoy en día ello ya no es posible”. Continúa: “El diseño
predominantemente adversarial del procedimiento judicial chileno; su extrema
escrituración; la alta mediación que es posible advertir entre el Juez llamado a proveer
la decisión al conflicto y un conjunto de funcionarios no letrados del tribunal; y la alta
discrecionalidad del procedimiento, especialmente en materia de niños y adolescentes,
aconsejan modificar la actual justicia de menores, para dotar así a sus jueces de
procedimientos y formas de actuación que permitan dar una respuesta socialmente
adecuada al contencioso familiar”.

13.2.- Objetivos de la reforma.

Los nuevos procedimientos persiguen, en términos generales, cuatro
objetivos de política pública de justicia que al gobierno le interesa explicitar, porque
subyacen también en otros proyectos que se encuentra impulsando, a saber:
1°.- Se tiende a procedimientos que favorezcan la inmediación entre los
justiciables y los jueces, instituyendo, en consonancia con el derecho comparado, un
procedimiento que enfatice la oralidad por sobre la escritura. Ello favorecerá la
publicidad y la imparcialidad del juicio jurisdiccional, contribuyendo así a aumentar
su legitimidad.
2°.- Se trata de acrecentar el acceso a la justicia de sectores tradicionalmente
excluidos. La evidencia empírica disponible pone de manifiesto que el contencioso
familiar es, de los problemas que aquejan a los sectores de menos recursos, el más
vinculado a su bienestar cotidiano.
3°.- Se trata de instituir un órgano jurisdiccional que, en el futuro inmediato, y
como lo reclaman múltiples instrumentos internacionales, pueda hacerse cargo del
conocimiento de las infracciones juveniles a la ley penal, en conformidad a un
procedimiento que satisfaga las garantías del debido proceso. Hoy no se provee de un
juicio genuino a quienes, siendo adolescentes, han infringido la ley penal. Los
tribunales de familia constituyen – junto al proyecto de responsabilidad penal juvenil –
un paso indispensable para corregir esa grave deficiencia.
4°.- Se trata de instituir un procedimiento que confiera primacía a las
soluciones no adversariales del conflicto familiar, que reclama soluciones
cooperativas, es decir soluciones que acrecienten el bienestar de todas las partes en
conflicto. Con ese fin se establece la mediación, fomentando las soluciones
autocompositivas, que disminuyan las ineficacias y permitan a un largo plazo el
ahorro de recursos. La solución adversarial tiende a asignar bienestar a una de las
partes, negándoselo a la otra, lo que suele ser motivo de un nuevo conflicto que, muy
prontamente, comparece de nuevo ante el sistema reclamando solución.

257
 Los objetivos específicos se relacionan con ciertas condiciones que se estiman
indispensables para una jurisdicción de familia y son:
1°.- Que exista una jurisdicción especializada en asuntos de familia. Para ello
se crean tribunales dotados de competencia para conocer de todas las materias que
puedan afectar a las familias, de manera que aquellas que se encuentran en conflicto
no deban iniciar varios procedimientos distintos para resolver los asuntos que los
involucran. Se logrará así la necesaria especialización de esta instancia jurisdiccional.
2°.- Que se proporcione a las partes instancias adecuadas para llegar a
soluciones cooperativas. Se privilegian las vías no controversiales de solución de
conflictos, tanto la mediación como la conciliación, apuntando de esta manera a
soluciones pacificadoras que favorezcan la armonía del grupo familiar.
Tradicionalmente en nuestra cultura jurídica se ha privilegiado el litigio como
forma de solución de conflictos. Sin embargo, la cantidad de asuntos que el creciente
número de abogados conduce a los tribunales, contribuye a la asfixia del sistema e
influye la calidad y oportunidad de las respuestas judiciales.
El litigio, con su sistema adversarial de ganadores y perdedores, en el que el
abogado es el protagonista, predomina de modo incontrastable. Los letrados
consultados por las partes no desincentivan el proceso a pesar de ser
reconocidamente costoso, penoso, destructivo e ineficiente.
El proyecto busca hacer una sociedad menos litigiosa y la búsqueda de
soluciones compositivas, donde la función del abogado sea – como decía Gandhi - unir
a las partes más que imponer mediante la fuerza del derecho las decisiones judiciales
vencedoras.
3°.- Que esa jurisdicción tenga un carácter interdisciplinario. Los tribunales
que se crean, requieren tratar el conflicto en su integralidad, considerando los
múltiples aspectos involucrados, a fin de ofrecerles soluciones también integrales.
4°.- Atendida la naturaleza del conflicto familiar, que el Juez tenga un
conocimiento directo e inmediato de los asuntos. A este fin se ha diseñado un
procedimiento oral, flexible, concentrado, y basado en el principio de la inmediación.
5°.- La incorporación de elementos de modernización comunes al resto de la
administración de justicia, con el objetivo que el ejercicio de la jurisdicción sea lo más
eficaz y eficiente posible.

13.3.- Modelo implementado.

Los nuevos Tribunales de Familia son órganos jurisdiccionales especializados
que forman parte del Poder Judicial, se rigen en cuanto a su estructura, organización
y competencia por las disposiciones contenidas en la Ley N° 19.968, de 30 de agosto
de 2004 y, en lo no previsto en ella, por las disposiciones del COT y leyes
complementarias.849
849
Art. 1° Ley N° 19.968.

258
 Dicha ley ha suprimido los actuales Juzgados de Letras de Menores, cuya
competencia ha sido absorbida por los nuevos Tribunales de Familia, a lo cual se
añaden ciertas materias que eran conocidas por los Juzgados de Letras en lo civil.
En aquellas Comunas que carezcan de Tribunal de Familia, la competencia
para conocer de sus asuntos se radica en los Juzgados de Letras, quienes deberán
tramitar los procedimientos de acuerdo a las normas establecidas en la Ley N° 19.968.
Los Tribunales de Familia estarán compuestos por jueces unipersonales, en lo
jurisdiccional,850 su número es variable y va de 1 a 12; 851 pero, en lo administrativo,
tendrán composición múltiple (Comité de Jueces); además, contarán con un Consejo
Técnico de asesoría especializada, un administrador y una planta de empleados de
secretaría, organizados en unidades administrativas para el cumplimiento eficaz y
eficiente de sus funciones.852
Se elimina, en consecuencia, la figura del Secretario del Tribunal, en cambio
se crea el cargo de Administrador, auxiliar de la administración de justicia,
dependiente del Juez Presidente del Comité de Jueces, que deberá administrar el
tribunal, distribuirá las tareas de los oficiales de secretaría y propondrá el sistema de
distribución de causa para los jueces, con el fin de lograr una gestión eficiente y
eficaz, facilitando la labor jurisdiccional y asegurando una atención de público
adecuada.
Como se puede apreciar, para los efectos administrativos, la estructura y las
funciones de los Tribunales de Familia ha seguido muy de cerca el modelo de los
tribunales penales reformados, por lo mismo son aplicables a los primeros, en cuanto
resulten compatibles, las normas del COT relativas a comités de jueces, juez
presidente, administrador y su organización administrativa. En lo relativo a la
subrogación de los jueces, se aplicarán las normas establecidas para los jueces de
garantía.853
En el ámbito funcionario se estableció un proceso de transición desde los
Juzgados de Letras de Menores hacia los nuevos Tribunales de Familia, en el cual se
incluye a los empleados de secretaría de aquellos tribunales y los pertenecientes al
Programa de Violencia Intrafamiliar que ingresarán a cumplir sus funciones en éstos.
Lo propio acontece para el ingreso a los cargos de miembro de Consejos
Técnicos, pues asistentes sociales y sicólogos, que prestan actualmente servicios en
Juzgados de Letras de Menores, en Cortes de Apelaciones o el en Programa de
Violencia Intrafamiliar adjunto a alguno de los tribunales anteriores, formarán parte
de los nuevos Tribunales de Familia.

850
Art. 3° Ley N° 19.968. Cada juez ejercer unipersonalmente la potestad jurisdiccional respecto de los
asuntos que las leyes encomiendan a los mencionados tribunales.
851
Art. 4° Ley N° 19.968.
852
Art. 2° Ley N° 19.968.
853
Art. 118 inciso 1° Ley N° 19.968.

259
 El proceso de transición contempla, en uno y otro caso, la aplicación por la
Corporación Administrativa del Poder Judicial de un examen sobre materias
relacionadas con la ley a todos los empleados y profesionales afectados por ella.

13.4.- Estructura administrativa.

En el marco de las funciones administrativas la ley establece distintos niveles
de decisión en materias tales como: designación de personal, evaluación de la gestión,
calificación del personal, administración de recursos financieros, etc.

a.- El Comité de Jueces.

El nivel superior de decisión estará a cargo de un Comité de Jueces, integrado
por un número variable de 3 a 5 jueces y presidido por un Juez Presidente a quien se
le asignan funciones específicas de decisión y coordinación.
De acuerdo a lo establecido en el COT, son funciones de este organismo:854
1.- Aprobar anualmente el procedimiento objetivo y general de distribución de
causas entre los jueces y de las salas.
Sin perjuicio de que a las Cortes de Apelaciones corresponde, cuando en su
jurisdicción exista más de un Juzgado de Familia, determinar anualmente las normas
que regirán para la distribución de las causas entre los juzgados.855
2.- Designar, de la terna que le presente el Juez Presidente, al Administrador
del Tribunal.
3.- Calificar anualmente al Administrador del Tribunal.
4.- Resolver acerca de la remoción del Administrador del Tribunal.
5.- Conocer de la apelación que se interpusiere en contra de la resolución del
Administrador que remueva a algún empleado del juzgado o tribunal.
6.- Decidir el proyecto de plan presupuestario anual que le presente el Juez
Presidente, para ser propuesto a la Corporación Administrativa del Poder Judicial, y
7.- Conocer de todas las demás materias que señale la ley.
Los acuerdos del Comité se adoptan por mayoría de votos y, en caso de empate,
decide el voto del Juez Presidente.856
Lógicamente, existirá Comité en los Juzgados de Familia en que haya 3 o más
jueces. En los que hay un número inferior al señalado, no habrá propiamente Comité
y las funciones arriba señaladas se reparten de la siguiente manera: Quien haga las
veces de Juez Presidente asumirá las funciones signadas con los N° 1, 5, 7 y 8; las
demás corresponderán al Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva.
b.- El Juez Presidente del Comité de Jueces.

854
Art. 23 COT.
855
Art. 118 inciso 2° Ley N° 19.968.
856
Art. 22 inciso final COT.

260
 Es elegido de entre los miembros del Comité y dura dos años en el ejercicio de su
cargo, pudiendo ser reelegido hasta por un nuevo período.857
Sus funciones son:858
1.- Presidir el Comité de Jueces.
2.- Relacionarse con la Corporación Administrativa del Poder Judicial.
3.- Proponer al Comité el procedimiento objetivo y general de distribución de
causas y de salas.
4.- Elaborar anualmente una cuenta de la gestión jurisdiccional del juzgado.
5.- Aprobar los criterios de gestión administrativa que le proponga el
Administrador y supervisar su ejecución.
6.- Aprobar la distribución del personal que le presente el Administrador.
7.- Calificar al personal, teniendo a la vista la evaluación que le presente el
Administrador.
8.- Presentar al Comité una terna para la designación del Administrador.
9.- Evaluar anualmente la gestión del Administrador, y
10.- Proponer al Comité la remoción del Administrador.
En los Juzgados de Familia en que se desempeñe sólo un juez, éste tendrá las
atribuciones de Juez Presidente, con excepción de las contempladas en los números 1 y
3, de las indicadas precedentemente, mientras que las atribuciones señaladas en los
números 8 y 10 las ejercerá el juez ante el Presidente de la Corte de Apelaciones
respectiva.
En los Juzgados de Familia en que haya dos jueces, las atribuciones de Juez
Presidente, con las mismas excepciones indicadas, se radicarán anualmente en uno de
ellos empezando por el más antiguo.

c.- El Administrador del Tribunal.

Es un funcionario auxiliar de la administración de justicia encargado de
organizar y controlar la gestión administrativa de los Juzgados de Familia. En cada
Tribunal de Familia, sin importar su tamaño, existirá un Administrador y ejercerá las
siguientes funciones:859
1.- Dirigir las labores administrativas propias del funcionamiento del tribunal,
bajo la supervisión del Juez Presidente del Comité.
2.- Proponer al Comité la designación de los empleados del tribunal.
3.- Proponer al Juez Presidente la distribución del personal.
4.- Evaluar al personal a su cargo.860
5.- Distribuir las causas a los jueces conforme al procedimiento objetivo y
general.
857
Art. 22 inciso 4° COT.
858
Art. 24 COT.
859
Art. 389 B COT.
860
Evaluar implica realizar un juicio valórico de un desempeño, no constituye calificación.

261
 6.- Remover al personal de empleados, en su caso.
7.- Llevar la contabilidad y administrar la cuenta corriente del tribunal.
8.- Dar cuenta al Juez Presidente acerca de la gestión administrativa del tribunal.
9.- Elaborar el presupuesto anual, que deberá ser presentado al Juez Presidente
a más tardar en el mes de mayo del año anterior al ejercicio correspondiente.
10.- Adquirir y abastecer de material de trabajo al tribunal, de acuerdo al
presupuesto respectivo.
11.- Ejercer las demás funciones que le sean asignadas por el Comité de Jueces o
el Juez Presidente o que determinen las leyes.
En el cumplimiento de sus funciones el Administrador atenderá a las políticas
generales de selección de personal, de evaluación, de administración de recursos
materiales y de personal, de diseño y análisis de la información estadística y demás que
dicte el Consejo de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, en el ejercicio de
sus atribuciones.
Para ser Administrador se requiere poseer un título profesional relacionado con
las áreas de administración y gestión, otorgado por una universidad o por un instituto
profesional, de una carrera de ocho semestres de duración a lo menos.861

d.- Las unidades administrativas.

La ley contempla cuatro unidades administrativas para el cumplimiento eficaz y
eficiente de los Tribunales de Familia, a saber:862
d.1.- Unidad de sala: Responsable en la organización y asistencia a la realización
de las audiencias.
d.2.- Unidad de atención de público: destinada a otorgar una adecuada
atención, orientación e información al público que concurra al juzgado, especialmente a
los niños, niñas y adolescentes, y manejar la correspondencia del tribunal.
d.3.- Unidad de servicios: responsable de desarrollar las labores de soporte
técnico de la red computacional del juzgado, de contabilidad y de apoyo a la actividad
administrativa, y la coordinación y abastecimiento de todas las necesidades físicas y
materiales para la realización de las audiencias.
d.4.- Unidad de administración de causas: responsable de desarrollar toda la
labor relativa al manejo de causas y registros de los procesos en el juzgado, incluidas las
relativas a las notificaciones; al manejo de las fechas y salas para las audiencias ; al
archivo judicial básico, al ingreso y al número de rol de las causas nuevas; a la
actualización diaria de la base de datos que contenga las causas del juzgado, y a las
estadísticas básicas del mismo.
13.5.- El Consejo Técnico.

861
Art. 389 C COT.
862
Art. 2° Ley N° 19.968.

262
 Concepto.
Como su nombre lo dice, es un órgano técnico asesor de Juez de Familia, en el
ámbito jurisdiccional, de carácter interdisciplinario, formado por profesionales
especializados en asuntos de familia e infancia. Sus miembros tienen la calidad de
auxiliares de la administración de justicia.863

Funciones.
La función primordial de los profesionales del Consejo Técnico es asesorar,
individual o colectivamente, a los jueces en el análisis y mejor comprensión de los
asuntos sometidos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad. En particular,
tendrán las siguientes atribuciones:864
a.- Asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir
las opiniones técnicas que le sean solicitadas;
b.- Asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaración del niño, niña
o adolescente
c.- Evaluar la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre
las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo, y
d.- Asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.865

Requisitos para integrar el Consejo Técnico.

Para ser miembro de este órgano asesor se requiere:866
1.- Poseer título profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de
duración, otorgado por alguna universidad o instituto profesional del Estado o
reconocido por éste; y
2.- Acreditar experiencia profesional y formación especializada en materia de
familia e infancia de, al menos, dos semestres de duración, impartida por alguna de las
instituciones señaladas precedentemente.
En el procedimiento de nombramiento de miembros del Consejo Técnico,
corresponde al Comité de Jueces o Juez Presidente, según el tamaño del tribunal, la
facultad de elaborar las ternas del caso, debiendo ser éstas resueltas por el Presidente de
la Corte de Apelaciones respectiva.867
Con todo, el ingreso a estos cargos por los asistentes sociales y psicólogos que
prestan actualmente servicios en Juzgados de Letras de Menores, en Juzgados de Letras,
en Cortes de Apelaciones o en el Programa de Violencia Intrafamiliar adjunto a alguno de
los tribunales anteriores, se rige por las normas especiales previstas en el articulado
transitorio de la Ley N° 19.968.

863
Arts. 6° Ley N° 19.968 y 457 inciso 1° COT.
864
Art. 5° Ley N° 19.968.
865
Arts. 64 inciso 6°, 73, 76, 96 y 100 inciso 2° Ley N° 19.968.
866
Art. 7° Ley N° 19.968.
867
Art. 289 bis inciso final COT.

263
 Cuando por implicancia o recusación, un miembro del consejo técnico no pudiere
intervenir en una determinada causa, o se imposibilitare para el ejercicio de su cargo,
será subrogado por los demás miembros del consejo técnico del tribunal a que pertenece,
según el orden de sus nombramientos y de la especialidad requerida. Si todos ellos
estuvieren afectados por una implicancia o recusación, el juez designará un profesional
que cumpla con los requisitos para integrar un consejo técnico de cualquier servicio
público, el que estará obligado a desempeñar el cargo.868

14.- Competencia de los Tribunales de Familia.

Previo a analizar las competencias de que están dotados estos tribunales es
necesario precisar ciertos aspectos, a fin de comprender en qué materias y en qué casos
están llamados a intervenir.
En primer término, debemos tener en cuenta la gran cantidad de normas
dispersas que regulan el Derecho de Familia, lo que exige un esfuerzo de sistematización
de las mismas para establecer con claridad cuál será la competencia adjudicada a los
Tribunales de Familia.
En consecuencia, a través de la Ley N° 19.968, se ha procedido a sistematizar los
conflictos que serán de su competencia comprendiendo materias reguladas en otros
textos legales, tales como la Ley N° 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias; la Ley N° 16.618 de Menores; la Ley N° 19.325 sobre Violencia
Intrafamiliar; la Ley N° 19.620 sobre Adopción de Menores; la nueva Ley sobre
Matrimonio Civil, y otras disposiciones del CC.
En segundo lugar, debemos puntualizar una peculiaridad propia de los asuntos
de familia: la mayoría de los conflictos que se generan en relación a niños, niñas y
adolescentes están relacionados directamente con el entorno, historia y vivencias en las
que se sitúan, para cuya resolución, con anterioridad a la Ley N° 19.968, se requería que
mediaran pronunciamientos de diversos tribunales y la tramitación previa de diversos
procedimientos, muchos de ellos coexistentes.
La reforma que se introduce en nuestra administración de justicia en materia de
familia pretende evitar la situación recién anotada y permitir que todas las materias
concernientes a niños, niñas, adolescentes, cónyuges y patrimonio, que exista en un
contexto familiar, sean conocidas por un mismo tribunal. De ahí que las materias que ya
conocían los Juzgados de Letras de Menores sean radicadas en los Tribunales de
Familia, los que, de otra parte, absorberán asuntos cuya competencia se encontraba
antes radicada en los Juzgados de Letras en lo civil.
A continuación analizaremos el artículo 8° de la Ley N° 19.968, que regula esta
materia:
1°.- Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o
adolescentes.
868
Art. 457 incisos 2° y 3° COT.

264
 Se trata de los conflictos de tuición de estos menores, regulados básicamente por
las normas de los artículos 224 y siguientes del CC.

2°.- Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no
tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y
regular.
Antes denominado derecho de visitas, constituye el medio jurídico que hace
posible sostener los vínculos afectivos entre el niño y los adultos que le son más
significativos, cuando ha existido alguna situación que provocó una separación entre
éstos, o bien cuando no ha existido convivencia alguna entre los mismos.869
En cuanto a los titulares de este derecho, lo básico es entender que está
concebido a favor del niño a efectos de mantener una relación con el padre o madre que
no tiene su cuidado personal; la propia Convención sobre Derechos del Niño lo señala
así. Sin perjuicio de ello, serán el padre o la madre quienes accionarán ante tribunales, y
en tal sentido será aquél que no tenga el cuidado personal del hijo quien tendrá el
derecho a solicitar mantener con éste una relación directa y regular.
Además de lo anterior, el juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga
el cuidado personal del niño, niña o adolescente, podrá conferir el derecho a visitarlo
respecto de otros parientes.

3°.- Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria

potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2°
y 3° del Título X del Libro I del CC.
Bajo la denominación “De la patria potestad”, el CC regula las atribuciones que
concede al padre o a la madre en relación a los bienes del hijo, la facultad de administrar
sus bienes y el derecho a representarlo en actos judiciales y extrajudiciales.
Jurídicamente, nuestro legislador considera que la patria potestad es el conjunto de
derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos
no emancipados.870
En el derecho de familia moderno, la patria potestad es una institución que
tiende a remarcar el deber de los padres con los hijos, más que su derecho sobre ellos,
considerando el beneficio de los niños, su mejor desarrollo, crecimiento, personalidad y
opinión propia; además, la madre va teniendo mayor participación en su ejercicio, debido
al reconocimiento del principio de igualdad jurídica entre hombres y mujeres.
Las causas que se vinculen con el ejercicio de la patria potestad por los padres,
así como la suspensión o pérdida de la misma son de competencia del Tribunal de
Familia, quien también conocerá de la emancipación, esto es, de las circunstancias que

869
Art. 229 CC.
870
Art. 243 CC.

265
ponen término a la patria potestad, y de ciertas autorizaciones judiciales que requiere
quien la ejerce para celebrar determinados actos o contratos.
La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente,
según lo convengan y a falta de acuerdo, al padre le toca el ejercicio de la patria potestad.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los
padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que
carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. 871
Si los padres viven separados la patria potestad será ejercida por aquél que tenga
a su cargo el cuidado personal del hijo, salvo acuerdo o resolución judicial en
contrario.872

4°.- Las causas relativas al derecho de alimentos.

Dichas causas se refieren a todo lo concerniente a la solicitud de derecho de
alimentos y las relaciones con ella, tales como demandas por ampliación, rebaja o
suspensión. Asimismo, será competencia del Juzgado de Familia establecer la forma en
la que debe hacerse efectivo el pago de los mismos y adoptar las medidas de apremio
para el caso de incumplimiento de su obligación por parte del alimentante.
La ley no define el derecho de alimentos, limitándose a señalar que éstos deben
habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posición social.873 En tal sentido el derecho de alimentos se puede definir como aquél que
la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud,
movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio.
En consecuencia, para estar en presencia de una relación alimentaria, es
necesario que se den los siguientes requisitos:
a).- Que exista un estado de necesidad en el alimentario, esto es, que no pueda
sustentar su vida con sus propios medios.
b).- Que el alimentante tenga las condiciones para otorgarlos.
c).- Que exista un vínculo legal entre alimentante y alimentario.

5°.- Los disensos para contraer matrimonio.

En nuestra legislación existen ciertos requisitos para poder contraer matrimonio,
entre ellos contar con el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento
sea necesario.874
Dichas personas podrían negarse a la celebración del matrimonio, lo que en
derecho se denomina disenso, ya sea por la existencia de cualquier impedimento legal; el
871
Art. 244 CC.
872
Art. 245 CC.
873
Art. 323 inciso 1° CC.
874
Art. 105 CC.

266
no haberse practicado alguna de las diligencias relativas a las segundas nupcias; que
exista grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia; la vida
licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el
menor desea casarse; o haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena
aflictiva; o, por último, no tener ninguno de los contrayentes medios actuales para el
competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.875
El curador y el Oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán
obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el
disenso sea calificado por el Juzgado competente, esto es, el Tribunal de Familia.876

6°.- Las guardas, con excepción de los asuntos que digan relación con la
curaduría de la herencia yacente y sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2° del
artículo 494 del CC.
Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas
a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente
sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la
protección debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores
y, genéricamente guardadores.
Están sujetos a guarda los impúberes, los menores adultos, los que por
prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, entre
otros. La ley reglamenta, además, las causas que inhabilitan o excusan para ejercer estos
cargos, sus facultades administrativas, sus deberes, sus emolumentos, sus
responsabilidades.
Ahora bien, en lo tocante a la competencia de los Tribunales de Familia, lo
importante es entender que toda tutela o curaduría debe ser discernida. Se llama
discernimiento al decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo.
Para que el tribunal lo autorice se requiere, además, de procedimientos previos, como
son, en algunos casos, el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador
esté obligado, o bien que proceda inventario solemne.
La ley distingue, por un lado, los curadores adjuntos que se dan en ciertos casos
a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría
general, para que ejerzan una administración separada y, de otro lado, el curador
especial, que es el que se nombra para un negocio particular.
Precisamente, la alusión al inciso 2° del artículo 494 del CC se refiere a los
curadores para el pleito o ad litem, que serán determinados por la respectiva judicatura
que conoce del pleito, y si fueren procuradores del número no necesitan que se les
discierna el cargo.

875
Art. 113 CC.
876
Art. 112 inciso 2° CC.

267
 Además, este numeral excluye de la competencia de los Tribunales de Familia la
curaduría de la herencia yacente, atendida su naturaleza netamente civil, que no
justifica su conocimiento por un tribunal especializado. Recordemos que la herencia
yacente es la que tiene lugar si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se
hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
haya conferido la tenencia de bienes y que haya aceptado su encargo, en cuyo caso el
Juez en lo civil deberá nombrar un curador que vele por el destino de dicha herencia.

7°.- La vida futura del niño, niña o adolescente, en el caso del inciso 3° del
artículo 234 del CC.
Esta norma se encuadra dentro de la facultad que tienen los padres para corregir
a los hijos cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Si se
produjese algún menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de
cualquiera persona o de oficio, podrá decretar medidas en resguardo del menor, sin
perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción.
En lo que concierne a la competencia de los Tribunales de Familia, se establece
que cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al
tribunal que determine sobre la vida futura del menor por el tiempo que estime más
conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de
edad.

8°.- Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes

gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se
requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de
Menores.
Se trata de la competencia del Tribunal de Familia para adoptar medidas de
protección a favor del menor de aquellas señaladas en el artículo 29 de la Ley de
Menores, para poner remedio a su situación de abandono o de riesgo sico-social.

9°.- Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la
constitución o modificación del estado civil de las personas.
El derecho a la identidad es la facultad de que goza todo ser humano a ser uno
mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos, alcanzando de esta forma su
propia identidad, suponiendo así un conjunto de atributos y calidades, tanto de carácter
biológico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la
individualización de un sujeto en sociedad. El hecho que tengamos derecho a la
identidad, implica necesariamente tener la libertad de investigar una parte tan esencial
de ésta como lo es el origen biológico. Es por eso que se establecen las acciones de
filiación, que son aquellas que tienen por objeto obtener el estado de hijo y
correlativamente el de padre o madre, determinando la filiación correspondiente, o bien

268
impugnar un estado de hijo y su correlativo de padre o madre, desplazando a las
personas que detentaban una afiliación que no era la suya.
Estas acciones de filiación pueden ser:
a.- De reclamación, destinada a que el tribunal declare la existencia de una
determinada filiación, es decir, la declaración del estado civil de hijo respecto de
determinada persona y correlativamente el estado civil de padre o madre.877
b.- De impugnación, destinada a que el tribunal declare inexacta una filiación ya
determinada, o sea, que se deje sin efecto un estado civil que se ejerce respecto de
determinada persona.878
c.- De desconocimiento, que busca desvirtuar la presunción legal de paternidad
establecida en el artículo 184 del CC.879

10°.- Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o
adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las
medidas contempladas en el artículo 29 de la Ley de Menores.
Están exentos de responsabilidad penal los menores de 16 años, y los mayores de
esa edad pero menores de 18 años que han sido declarados sin discernimiento.880
Es la llamada competencia infraccional, aplicable a los menores inimputables
pero infractores de ley.

11°.- La autorización para salida de niños, niñas o adolescentes del país, en

los casos que corresponda de acuerdo con la ley.
La salida de menores de Chile se encuentra regulada en la Ley N° 16.618 de
Menores, en la cual se prevé que si la tuición del menor no ha sido confiada por el juez a
alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos
padres. Confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no
podrá salir sino con la autorización de aquél a quien se hubiere confiado.
Este permiso debe prestarse por escritura pública o por escritura privada
autorizada por Notario, pero no es necesario si sale del país en compañía de la persona o
personas que deben prestarlo.
La intervención de los Tribunales de Familia tiene lugar en el caso de que no
pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización, evento en el cual
podrá ser otorgada por el Juzgado de Familia del lugar en que tenga su residencia el
menor. El juez tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el
tiempo por el que concede la autorización.881

877
Arts. 204 y siguientes CC.
878
Arts. 211 y siguientes CC.
879
Art. 212 CC.
880
Art. 10 N° 2 y 3 CP. Normas actualmente en revisión en la tramitación del proyecto de Ley de
Responsabilidad Penal Juvenil.
881
Art. 49 Ley N° 16.618 sobre Menores.

269
 12°.- Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 62 de la Ley N° 16.618.
Estas causas se refieren a hipótesis de maltrato que resultan de una acción u
omisión que produzca menoscabo en la salud física o psíquica de niños, niñas y
adolescentes, tales como ocuparles en trabajos u oficios que los obliguen a permanecer
en cantinas o casas de prostitución o de juego, espectáculos públicos en que menores de
16 años hagan exhibiciones de agilidad, fuerza u otras semejantes con propósito de
lucro, así como en trabajos nocturnos.
Para dichos casos la ley contempla una serie de sanciones; además, si los hechos
denunciados ocasionan lesiones graves o menos graves, los antecedentes serán remitidos
a los órganos de persecución criminal (Ministerio Público).

13°.- Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la

Ley N° 19.620.
En la actualidad la ley arriba mencionada contempla un sistema único de
adopción, que corresponde a la forma de adopción plena o legitimante, es decir, aquella
que tiene al adoptado como hijo del adoptante y que sólo se acepta para menores de
edad.
Si bien el procedimiento está radicado en los tribunales, existen instituciones que
participan activamente en todo el proceso. En tal sentido, el actual sistema otorga una
importante intervención al Servicio Nacional de Menores, y se reconoce también la
participación de instituciones provenientes del sector privado, aunque se establece que
ellas deben ser acreditadas ante el señalado servicio público.882
En relación al procedimiento previo a la adopción, la ley innova al separar las
gestiones para la declaración de susceptibilidad del menor del proceso mismo de
adopción.
La declaración de susceptibilidad procederá, sea que su filiación esté o no
determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:
 Inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal.
 No proporcionen atención personal o económica durante el plazo que indica la
ley.
 Si entregan al menor a una institución pública o privada de protección de
menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones
legales.

Tales como la Fundación San José, la Fundación Chilena de la Adopción y el Instituto Chileno de
882

Colonias y Campamentos.

270
 El procedimiento que tiene por objeto declarar que un menor es susceptible de
ser adoptado, se iniciará de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores
o a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo.

14°.- El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la Ley N°

19.620.
Declarado que el menor es susceptible de ser adoptado se pasa a un segundo
procedimiento, del cual también conocen los Juzgados de Familia, el cual confiere al
adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para
todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos
en la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán.

15°.- Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al

régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares:
a).- Separación judicial de bienes.
b).- Autorizaciones judiciales comprendidas en los Párrafos 1° y 2° del Título VI
del Libro I; y en los Párrafos 1°, 3° y 4° del Título XXII y en el Título XXII A, del Libro IV,
todos del CC.
c).- Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la
constitución de derechos de usufructo, uso o habitación de los mismos.

16°.- Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de

Matrimonio Civil.

17°.- Las declaraciones de interdicción.

Como ya señalamos, nuestro ordenamiento jurídico contempla ciertos casos en
los cuales los sujetos de derecho no pueden actuar en forma normal en sociedad, como
ocurre en el caso de los dementes, disipadores, etc. Lo importante es que los actos y
contratos del interdicto, posteriores al decreto de interdicción serán nulos, aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
De lo anterior fluye la importancia de la declaración de interdicción, que se
entrega al conocimiento de los Tribunales de Familia.

18°.- Los actos de violencia intrafamiliar.

Se entiende por acto de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte a la salud
física de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de
ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su
respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el

271
cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los
integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo.

19°.- Toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia.

Esta cláusula abierta permite incorporar todas aquellas materias no
mencionadas expresamente, pero que de una u otra manera dicen relación directa con
un aspecto esencial: las relaciones de familia.
No existe un criterio único para llenar de contenido la locución precedente y la
realidad se ha encargado de superar con creces las escasas definiciones que sobre la
materia se encuentran en nuestro ordenamiento jurídico. En la práctica, corresponderá a
los Tribunales de familia determinar si un caso concreto que se encuadra dentro de esa
noción de orden normativo.
A lo anterior se une la complicación de delimitar, a su vez, el concepto de
“cuestión personal”, expresión con la cual se ha pretendido excluir del conocimiento de
estos tribunales aquellos asuntos de naturaleza esencialmente patrimonial.
Así, por ejemplo, se encuentra dentro de esta hipótesis la entrega inmediata del
niño, niña o adolescente en el marco del Convenio de La Haya relativo a los efectos civiles
del secuestro internacional de menores. En cambio, pese a existir un vínculo de familia
entre las partes, no será de competencia de este tribunal especializado una demanda
destinada a obtener la declaración de nulidad de un contrato de compraventa suscrito
entre padre o madre e hijo emancipado.
Finalmente, resulta importante destacar que en materia de familia existen tantos
casos en los cuales la solución del conflicto se produce a través de una decisión de
tribunales, como otros en que ha mediado un acuerdo entre las partes, como acontece
habitualmente en casos por alimentos, tuición, visitas, etc. En dicho evento, siempre que
haya mediado el reconocimiento judicial del acuerdo (homologación), por aplicación de
las reglas generales sobre competencia, particularmente en virtud del principio de
ejecución, también conocerán del cumplimiento de los avenimientos o transacciones que
se hubieren suscitado entre las partes en materia de familia y que producto de su
incumplimiento han debido judicializarse.

15.- Procedimientos ante los Tribunales de Familia.

15.1.- Cuestiones generales.

272
 No sólo se ha instituido una jurisdicción especializada en asuntos de familia,
también se han establecido normas especiales de procedimiento aplicables en el
conocimiento de los conflictos de orden familiar.
Dos de los títulos de la ley se ocupan de cuestiones procedimentales: el III que,
bajo el epígrafe “Del Procedimiento”, trata de los principios que le informan, de las reglas
generales aplicables, de la prueba y del procedimiento ordinario de aplicación general
ante los Juzgados de Familia; por su parte, el Título IV trata de los procedimientos
especiales, tales como aquél aplicable para la adopción de medidas de protección de los
derechos de niños, niñas y adolescentes, el aplicable para la sanción de los actos
constitutivos de violencia intrafamiliar y el previsto para los actos judiciales no
contenciosos.
Con todo, ellos no serán los únicos procedimientos mediante los cuales los
Juzgados de Familia conocerán, resolverán o harán ejecutar lo resuelto. En efecto, la
propia ley deja en claro la subsistencia de determinados procedimientos; así, por ejemplo
acontece con los procedimientos previos a la adopción y la adopción misma, o con los
procedimientos destinados al pago de una pensión alimenticia.

15.2.- Principios del procedimiento.

Los principios del procedimiento son aquellos grandes lineamientos o directrices
políticas que definen y caracterizan un sistema procesal, que permiten diferenciarle de
otros y sirven, además, para una adecuada interpretación de las normas procesales.

a.- La oralidad.
La regla general es que todas las actuaciones procesales sean orales, salvo las
excepciones expresamente contenidas en la ley,883 lo cual implica una ruptura con el
antiguo sistema procesal, eminentemente escrito.
De esta manera se logra concretar la inmediación que debe haber en estas
materias, que beneficia una comunicación eficiente y evita el distanciamiento del Juez
con las partes.
No obstante lo señalado, la ley admite excepciones a la regla precedente,
pudiendo ciertas actuaciones verificarse por escrito. En algunas ocasiones la ley faculta
para que ciertas actuaciones se realicen verbalmente o por escrito, así ocurre con la
demanda y la reconvención.884 En otras oportunidades la escrituración resulta forzosa,
como sucede con los incidentes que se promuevan fuera de audiencia; 885 con la

883
Art. 10 inciso 1° Ley N° 19.968.
884
Arts. 56 y 58 Ley N° 19.968.
885
Art. 26 inciso 2° Ley N° 19.968.

273
formulación de las preguntas al testigo sordo;886 con la sentencia definitiva;887 y con el
recurso de apelación.888
Si bien las actuaciones son, en general, orales, ello conlleva la obligación de
registrarlas fielmente. La ley señala que el registro deberá efectuarse por cualquier medio
apto para producir fe, que permita garantizar la conservación y reproducción de su
contenido.889

b.- La concentración.
El principio de la concentración apunta a la realización de la mayor cantidad de
actuaciones en un solo acto, o en actos sucesivos o cercanos, evitando la dilación
excesiva y los trámites innecesarios.
Es por ello que la ley exige que el procedimiento se desarrolle en audiencias
continuas, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión. No
obstante, el tribunal podrá suspender el desarrollo de la audiencia hasta por dos veces
solamente por “razones de absoluta necesidad” y por el tiempo mínimo necesario de
acuerdo con el motivo de la suspensión. El tribunal comunicará oralmente la fecha y
hora de su continuación, lo que se tendrá como suficiente citación.890
Además, las partes pueden, de común acuerdo, solicitar la suspensión de la
audiencia que hubiere sido citada, por una sola vez, hasta por sesenta días.891
En el caso del procedimiento aplicable ante los juzgados de Familia, las
actuaciones se han concentrado sustancialmente en dos audiencias: una audiencia
preparatoria, en la cual tiene lugar la discusión entre las partes, se promueven la
mediación y conciliación, de delimita el objeto del juicio y determinan las pruebas a ser
rendidas, entre otros cometidos; y, una segunda audiencia, en la cual el tribunal recibe
la prueba, escucha las alegaciones de las partes y dicta sentencia.

c.- La desformalización.
La ley establece que el procedimiento será desformalizado,892 sin embargo no
precisa el sentido que se pretende atribuir a tal característica, elevada a nivel de
principio.
Aparentemente el propósito ha sido acentuar que las cláusulas sacramentales o
fórmulas rituales no pueden constituirse en un obstáculo para la prosecución del
procedimiento; sin embargo, ello no ha de importar la absoluta ausencia de formas
procesales para la realización de las actuaciones procesales y el cumplimiento de las
diligencias judiciales.
886
Art. 42 inciso 1° Ley N° 19.968.
887
Art. 65 inciso 2° Ley N° 19.968.
888
Art. 67 N° 3 Ley N° 19.968.
889
Art. 10 inciso 2° Ley N° 19.968.
890
Art. 11 Ley N° 19.968.
891
Art. 20 Ley N° 19.968.
892
Art. 9° Ley N° 19.968.

274
 La historia de la tramitación legislativa permite atribuir tal significado a la
desformalización del procedimiento, ya que el propósito del legislador era facultar al juez
para, ante el silencio de la ley, determinar la forma en que se verificarían las actuaciones,
si bien garantizando el adecuado resguardo de los derechos reconocidos por la ley y la
más pronta y justa decisión de la controversia.

d.- La inmediación.
El principio de inmediación procura garantizar la relación directa del juez con los
actos del procedimiento. En consecuencia, las audiencias y las diligencias de prueba se
realizarán siempre con la presencia del juez. De hecho, con el fin de fortalecer la vigencia
de tal principio, la ley prohíbe la delegación por el juez de sus funciones, sancionando
con nulidad su ocurrencia.893
A mayor abundamiento, le ley dispone que el juez formará su convicción sobre la
base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido; de modo que un
juez no podría servirse de las alegaciones efectuadas, ni las probanzas suministradas por
las partes ante otro juez. Por ello, los exhortos no podrán tener por objeto la práctica de
diligencias probatorias ante el juez exhortado, sino, a lo sumo, la realización de gestiones
previas, tales como la notificación de un testigo para comparecer a audiencia ante el juez
que sustancia la causa.
Tratándose de testigos y peritos que se encuentren fuera del territorio
jurisdiccional del Tribunal de Familia,894 puede procederse a través de video conferencia,
examinando las partes al testigo o perito a tiempo real desde el tribunal competente.

e.- La oficialidad.
En general, la tramitación de los procedimientos ante los Juzgados de letras en lo
Civil y de Menores se caracteriza porque el impulso procesal es de las partes: son las
partes las que ponen en movimiento a los tribunales, mediante la presentación de una
demanda; son las partes quienes solicitan al tribunal la práctica de diligencias
probatorias; son las partes quienes requieren del tribunal la dictación de determinadas
resoluciones; son, en último término, las dueñas del procedimiento.
La ley que crea los Tribunales de Familia cambia tal perspectiva, obligando al
tribunal a dar curso progresivo a los autos y hacer avanzar la tramitación procesal hasta
el término mismo de la causa. Al efecto dispone la ley que promovido el proceso y en
cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar, de oficio, todas las medidas
necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad.895
La actuación oficiosa del tribunal es excepcional en nuestro sistema de
administración de justicia, acudiéndose a ella cuando la importancia del asunto

893
Art. 12 Ley N° 19.968.
894
Art. 24 Ley N° 19.968.
895
Art. 13 Ley N° 19.968.

275
sometido a la decisión de los tribunales obliga a adoptar una actitud más comprometida
con el destino del juicio, prescindiendo, en algunos casos, de la propia voluntad de las
partes. Así sucede, por ejemplo, en el abandono del procedimiento, el que, como veremos,
en determinados casos no procede, pese a la inasistencia de ambas partes a las
audiencias del procedimiento.
También son expresión del principio de oficialidad la posibilidad de que el
tribunal decrete, sin que le sea pedido por alguna de las partes, la nulidad de
determinadas diligencias o actuaciones; la facultad para decretar la práctica de
determinadas diligencias probatorias, no obstante no ser solicitadas por las partes; y, por
supuesto, la misma iniciación del procedimiento para la aplicación de medidas de
protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, pese a no existir demanda de
parte.

f.- Principio de la colaboración.

De acuerdo a la ley, en el procedimiento aplicable ante los Tribunales de Familia
primará el principio de la búsqueda de soluciones cooperativas entre las partes, esto es,
durante el procedimiento y en la resolución del conflicto deben buscarse alternativas
orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones
acordadas por ellas. De este modo se logra una mayor adhesión a la solución así
obtenida y se disminuye el número de causas que debe conocer el tribunal, permitiendo
una mayor dedicación a las causas que lo ameriten.
Ya en el proyecto de ley se consignaba el carácter esencialmente adversarial que
reviste la solución judicial de los conflictos, en circunstancias que las controversias de
orden familiar reclaman soluciones cooperativas, es decir, soluciones que acrecienten el
bienestar de todas las partes, razón por la cual la ley instituye un procedimiento que
confiere primacía a las soluciones autocompositivas, como la conciliación y la mediación.

g.- La protección de la intimidad.

En virtud de este principio se impone al juez el deber de velar durante todo el
proceso por el respeto al derecho a la intimidad de las partes y especialmente de los
niños, niñas y adolescentes. Con ese objetivo puede prohibir la difusión de datos o
imágenes referidos al proceso o a las partes; o disponer, mediante resolución fundada,
que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en forma
reservada.896
La aplicación de este principio entra en conflicto con otro principio rector del
sistema judicial general, cual es la publicidad de sus actos, que sólo admite en forma
excepcional el secreto de determinadas actuaciones. En el caso de los Tribunales de
Familia la ley no ha establecido una excepción general a la publicidad de las actuaciones
judiciales; sin embargo no ha obviado que el conocimiento generalizado del proceso
896
Art. 15 Ley N° 19.968.

276
puede resultar contraproducente, razón por la cual se impone al juez la tarea de velar
durante toda la tramitación por el respeto del derecho a la intimidad de las partes y
especialmente de los menores.
Se trata de salvaguardar de la intromisión de terceros el acceso a determinada
información y la práctica de determinadas diligencias.
Por supuesto, lo dicho es sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, por
ejemplo el CC que establece un secreto relativo respecto de la acción de filiación, pues
sólo tendrán acceso al proceso las partes y sus apoderados judiciales; lo propio acontece
con la Ley de Adopción, la cual prevé el carácter reservado de las actuaciones judiciales y
administrativas a que dé lugar la adopción; y con la Ley de Matrimonio Civil, en cuyo
artículo 86 se estipula que el proceso será reservado, a menos que el juez, fundadamente
y a petición expresa de los cónyuges, resuelva lo contrario.

h.- Interés superior del niño y derecho a ser oído.

Sabemos que la CPR impone a los órganos del Estado el deber de respetar y
promover los derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana, sea que
ellos se encuentren garantizados en la propia carta fundamental, así como en tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Entre estos últimos,
resulta pertinente considerar la Convención de Derechos del Niño.
El citado instrumento aboga porque las decisiones concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, tomen consideración primordial al
“interés superior del niño”, ello implica que él debe ser considerado no como una
propiedad de sus padres, sino como un sujeto de derechos, una persona que tiene
derecho de protección, asistencia y educación.
Este principio ya había sido acogido en la Ley de Filiación, 897 siendo ahora
elevado a la condición de principio informante del procedimiento que se debe seguir en
los Tribunales de Familia, de ahí que la ley disponga que su objetivo es garantizar a
todos los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en el territorio nacional el
ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Niño o niña es todo ser
humano que no ha cumplido los 14 años y adolescente desde los 14 años hasta que
cumpla 18 años de edad.898

15.3.- Reglas generales aplicables a todo procedimiento.

A continuación estudiaremos las normas generales aplicables a todo
procedimiento ante los Tribunales de Familia.

897
Arts. 16 y 85 inciso 2° Ley de Matrimonio Civil; 1° de la Ley N° 19.620 de Adopción.
898
Art. 16 Ley N° 19.968.

277
 a.- La acumulación necesaria de asuntos.
Uno de los reparos que se formulaba frecuentemente a nuestra administración de
justicia en materia de familia era la dispersión de causas y de tribunales competentes
para resolver los distintos asuntos. En efecto, mientras una causa por nulidad
matrimonial era de competencia del Juzgado de Letras en lo Civil, la tuición, los
alimentos menores y la regulación de la relación regular y directa entre los hijos y el
padre que carecía de la tuición eran de competencia del Juzgado de Letras de Menores,
substanciándose cada asunto en un procedimiento distinto; ello ocasionaba un mayor
desgaste para las partes y para los propios tribunales, además de riesgos de que se
adoptaran decisiones judiciales contradictorias.
La ley que crea los Tribunales de Familia pretende poner término a los
inconvenientes originados de la multiplicidad de procedimientos y tribunales
competentes, razón por la cual obliga al juez de familia a conocer conjuntamente, en un
solo proceso los distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su consideración,
debiendo pronunciarse en la sentencia sobre todas las cuestiones debatidas en el
proceso.899

b.- Comparecencia de las partes en juicio.

Tal cual acontece actualmente en los Juzgados de Letras de Menores, en los
procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes podrán actuar y
comparecer personalmente, sin necesidad de mandatario judicial y de abogado
patrocinante, a menos que el juez así lo ordene expresamente, especialmente en aquellos
casos en que una de las partes cuente con asesoría de letrado.900
El poder respectivo será autorizado por el jefe de la unidad de administración de
causas.
En esta materia se adoptan medidas para garantizar que los intereses de los
niños e incapaces se encuentren debidamente representados; para tal efecto el juez
designará a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial
o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o
protección de sus derechos. La persona así designada será el curador ad litem del niño,
niña, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representación se
extenderá a todas las actuaciones del juicio. De la falta de designación de representante
podrán reclamar la Corporación de Asistencia Judicial o cualquiera de las instituciones
que se dediquen a la defensa, promoción o protección de sus derechos o bien cualquiera
persona que tenga interés en ello.901

899
Art. 17 Ley N° 19.968.
900
Art. 18 Ley N° 19.968.
901
Art. 19 Ley N° 19.968.

278
 c.- Suspensión de la audiencia.
Ya vimos que la suspensión de la audiencia puede ser de iniciativa del tribunal o
bien de las partes. Estas últimas podrán, de común acuerdo, solicitar dicha suspensión
por una sola vez, hasta por sesenta días, plazo que justamente coincide con la duración
de la mediación.902
Se puede suscitar un problema si las partes solicitan la ampliación del plazo de la
mediación hasta por sesenta días más ¿qué sucede con el procedimiento durante ese
lapso?
Creemos que el juez en ese caso, de acceder a la ampliación del plazo, debe
asimismo disponer la suspensión del procedimiento.903

d.- Abandono del procedimiento.

La naturaleza del conflicto familiar no sólo exige que los procesos se conozcan y
fallen en forma conjunta, también se requiere del juez un rol más activo en su
prosecución, evitando que las controversias más importantes se abandonen y archiven
por desidia de las partes, sin una solución. Sin embargo, este predicamento no es
absoluto, procediendo en algunos casos el abandono de procedimiento.
De este modo, si llegado el día de celebración de la audiencia no acude ninguna
de las partes que figuran en el proceso y el demandante o solicitante no pide una nueva
citación dentro de quinto día, el juez de familia procederá a declarar el abandono del
procedimiento y ordenará el archivo de los antecedentes.904
No obstante, en determinados asuntos el juez está impedido de declarar el
abandono del procedimiento ni el archivo de los antecedentes, sino que debe citar a las
partes en forma inmediata a una nueva audiencia bajo apercibimiento de resolver de
oficio, con el mérito de los elementos de prueba y antecedentes de que disponga. Tal
situación tiene lugar en los siguientes casos:
 Adopción de medidas de protección del menor.
 Acciones de filiación y estado civil.
 Cuando se impute un delito a un niño inimputable.
 Maltrato infantil y violencia intrafamiliar.
 Procedimientos previos a la adopción.

e.- Potestad cautelar.

Con el objeto de posibilitar la adopción de medidas urgentes cuando la situación
lo amerite, se otorga al juez de familia una potestad cautelar amplia, que puede ejercer
tanto de oficio como a petición de parte, de manera que en cualquier etapa del

902
Arts. 11, 20 y 108 Ley N° 19.968.
903
Arts. 11 y 105 inciso penúltimo Ley N° 19.968.
904
Art. 21 Ley N° 19.968.

279
procedimiento, e inclusive antes de su inicio, y considerando la verosimilitud del derecho
invocado (fomus boni iuris) y el peligro en la demora que la tramitación importa
(periculum in mora), puede decretar las medidas cautelares, conservativas o inovativas,
que estime procedentes.905
Las medidas conservativas buscan mantener un estado de cosas, un statu quo en
el asunto, por ejemplo: mantener el régimen de visitas establecido o la prohibición de
salida del país de una determinada persona.
Por su parte, las medidas innovativas son más radicales, ya que buscan alterar
una situación, por lo mismo la ley establece que sólo podrán disponerse en situaciones
urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo
aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar. Pertenece a este tipo de medidas
la orden de ingreso del menor a un programa de familias de acogida.
Como ya se dijo, las medidas cautelares pueden adoptarse en cualquier etapa del
procedimiento, incluso antes de su inicio, caso en el cual pueden llevarse a efecto aun
antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones
graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente.
Dada la importancia y gravedad de las medidas, si transcurren cinco días sin que
la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. En todo caso, el
plazo referido puede ser ampliado por el juez por motivos calificados.
Sin perjuicio de todo lo señalado, tratándose de la aplicación judicial de medidas
de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, sólo podrán adoptarse
las medidas cautelares especiales señaladas en el artículo 71.
En todo lo demás, serán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V
del Libro II del CPC.

f.- Notificaciones.
La ley establece algunas reglas especiales en materia de notificaciones de las
resoluciones judiciales.906
La primera notificación a la parte demandada debe hacerse personalmente por
un funcionario del tribunal, designado para cumplir tal función por el Juez Presidente
del Comité de Jueces a propuesta del Administrador del Tribunal. Con todo, la parte
interesada podrá siempre encargar la práctica de la notificación por un receptor
judicial, aunque a su propio costo.
Excepcionalmente, y por resolución fundada, el juez podrá ordenar que la
notificación se practique por personal de Carabineros o de la Policía de Investigaciones.
Cuando no fuere posible practicar la primera notificación personalmente, el juez
dispondrá otra forma, por cualquier medio idóneo que garantice la debida información
del notificado, para el adecuado ejercicio de sus derechos.

905
Art. 22 Ley N° 19.968.
906
Art. 23 Ley N° 19.968.

280
 Las restantes notificaciones se practicarán por el estado diario, salvo que se
trate de las sentencias definitivas y de las resoluciones en que se ordene la
comparecencia personal de las partes que no hayan sido expedidas en el curso de
alguna de las audiencias, las que serán notificadas por carta certificada.
Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas desde el tercer
día siguiente a aquél en que fueron expedidas.
Cualquiera de las partes podrá solicitar para sí otras formas de notificación, que
el juez podrá autorizar si, en su opinión resultaren suficientemente eficaces y no
causaren indefensión (teléfono, fax, correo electrónico).

g.- Nulidad procesal.

Señala la ley que las actuaciones judiciales sólo podrán declararse nulas cuando
ocasionen un perjuicio a la parte que solicita su declaración. Se entiende que existe
perjuicio cuando el vicio hubiere impedido el ejercicio de derechos por el litigante que
reclama. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la nulidad establecida por
infracción al principio de inmediación, esto es, por haberse desarrollado la actuación sin
presencia del juez.907
Por supuesto, la parte que ha originado el vicio o ha participado en su
materialización no puede solicitar la declaración de nulidad. Además, toda nulidad queda
saneada si la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente, si ella ha aceptado
tácitamente los efectos del acto y si, no obstante el vicio de que adolezca, el acto ha
conseguido su fin respecto de todos los interesados.
El tribunal no puede declarar de oficio la nulidad convalidada.

h.- Los incidentes.908

Para la tramitación de los incidentes la ley distingue según si éstos se plantean
en audiencia o fuera de ella.
Los incidentes promovidos durante el transcurso de una audiencia deben ser
resueltos, por regla general, en forma inmediata por el tribunal, previo debate.
Excepcionalmente, cuando para la resolución del incidente resulte indispensable
producir prueba que no hubiere sido posible prever con anterioridad, el juez determinará
la forma y oportunidad de su rendición, antes de resolver. Las decisiones que recayeren
sobre estos incidentes no serán susceptibles de recurso alguno.
Los demás incidentes deberán ser presentados por escrito y el juez podrá
resolverlos de plano, a menos que considere necesario oír a los demás interesados. En
este último caso, citará a una audiencia, a la que concurrirán los interesados con todos
sus medios de prueba, a fin de resolver en ella la incidencia planteada.

907
Arts. 12 y 25 Ley N° 19.968.
908
Art. 26 Ley N° 19.968.

281
 i.- Normas supletorias.
En todo lo no regulado por esta ley especial serán aplicables las disposiciones
comunes a todo procedimiento establecidas en el CPC, a menos que ellas resulten
incompatibles con la naturaleza de los procedimientos ante los Tribunales de Familia,
particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad, en cuyo caso el juez dispondrá
la forma en que se practicará la actuación.909

15.4.- Reglas generales acerca de la prueba.

La ley se ha preocupado de establecer una serie de disposiciones especiales en
materia probatoria, diversas de aquellas que ordinariamente regulaban estos
procedimientos. A continuación nos referiremos a cada una de ellas.

a.- En cuanto al régimen probatorio.

Se establece, en primer lugar, la libertad de medios, de modo que todo hecho
puede ser acreditado por cualquier elemento de convicción y, al revés, cualquier medio
de prueba sirve para justificar cualquier hecho.910
Recalca la norma que los hechos a probar deben ser pertinentes y que los
elementos de prueba se produzcan en la forma que señala la ley.
En cuanto a la aportación de prueba, lo normal será que las partes ofrezcan los
medios de prueba de que dispongan, pudiendo, además, solicitar al Juez de Familia que
ordene la agregación o generación de otros de que tengan conocimiento y que no
dependan de ellas, sino de un órgano o servicio público o de terceras personas, tales
como pericias, documentos, certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre
un hecho determinado.911
Además, el juez puede de oficio ordenar que se acompañen todos aquellos medios
de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en
atención al conflicto familiar de que se trate.
En relación a los elementos de convicción ofrecidos, la regla es la admisión de
prueba, vale decir que ordinariamente la prueba ofrecida debe ser admitida, a menos que
sea considerada manifiestamente impertinente, tuviere por objeto acreditar hechos
públicos y notorios, resulte superabundante o haya sido obtenida con infracción de
garantías fundamentales (prueba ilícita).912
La valoración de la prueba debe realizarse conforme a las reglas de la sana
crítica, esto es, conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y
los conocimientos científicamente afianzados. Lo anterior obliga al juez a hacerse cargo
en su sentencia de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado,
indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. Debe señalar los
909
Art. 27 Ley N° 19.968.
910
Art. 28 Ley N° 19.968.
911
Art. 29 Ley N° 19.968.
912
Art. 31 Ley N° 19.968.

282
medios de prueba mediante los cuales da por acreditados cada uno de los hechos, de
modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones que
fundamentan su decisión.913

b.- Las convenciones probatorias.914

Son acuerdos probatorios a que arriban las partes en la audiencia preparatoria,
con la aprobación del juez, en cuya virtud se dan por acreditados ciertos hechos, que no
podrán ser discutidos en la audiencia de juicio.
Lo normal será que las partes promuevan estos acuerdos probatorios, sin
embargo la ley reserva al juez la posibilidad de efectuar proposiciones sobre la materia,
teniendo para ello en vista las argumentaciones de hecho contenidas en la demanda y en
la contestación.
En definitiva es el propio juez quien aprueba las convenciones, siempre y cuando
se cumplan los requisitos legales, a saber:
 Que el consentimiento se haya prestado en forma libre y voluntaria, con pleno
conocimiento de los efectos de la convención, lo cual se encargará de verificar
el juez.
 Que las convenciones no sean contrarias a derecho.
 Tener en cuanta particularmente los intereses de los niños, niñas o
adolescentes involucrados en el conflicto.

c.- La prueba testimonial.

Continúa vigente la obligación de todo testigo de comparecer y declarar, salvo
casos de excepción.915
En casos urgentes los testigos podrán ser citados por cualquier medio,
haciéndose constar el motivo de la urgencia, sin embargo la regla general seguirá siendo
la notificación personal del testigo.
Las personas exceptuadas de comparecer a declarar, lo harán de la forma
señalada en el artículo 36.
El día de la audiencia el testigo comenzará por individualizarse, señalando los
antecedentes relativos a su persona, especialmente sus nombres y apellidos, edad, lugar
de nacimiento, estado civil, profesión, industria o empleo, y residencia o domicilio. 916 A
continuación el juez le tomará juramento o promesa de decir verdad, salvo que sea
menor de 18 años de edad, en cuyo caso se procede sin esa formalidad. 917 Luego, el
testigo será examinado por las partes del juicio.

913
Art. 32 Ley N° 19.968.
914
Art. 30 Ley N° 19.968.
915
Arts. 33, 34, 35 y 37 Ley N° 19.968.
916
Art. 39 Ley N° 19.968.
917
Art. 38 Ley N° 19.968.

283
 En el procedimiento de familia no existen testigos inhábiles, pudiendo las partes,
en todo caso, dirigir al testigo preguntas tendientes a establecer su credibilidad o la falta
de ella. Todo deponente debe dar razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales
declara, expresando si los hubiere presenciado (ocular), si los dedujere de antecedentes
que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas (oídas).918
Al testigo niño, niña o adolescente las preguntas de las partes serán dirigidas por
conducto del juez, excepcionalmente podrá éste autorizar un interrogatorio directo
cuando, por su grado de madurez, se estime que ello no afectará su persona.919
También se contemplan normas especiales para el examen de testigos sordos,
mudos o sordomudos y de aquellos que requieran de intérprete.920
Los testigos serán interrogados por las partes, comenzando por la que los
presenta; luego, el tribunal podrá efectuarles preguntas con la finalidad de pedir
aclaraciones o adiciones a sus testimonios.921
No se contemplan preguntas prohibidas que pudieren dar origen al incidente de
objeción, propio de la ritualidad oral. Consideramos que, no obstante esa omisión, los
principios de litigación de buena fe y la pertinencia y conducencia del interrogatorio
permite que los litigantes pueden oponerse a la respuesta de una pregunta sugestiva o
capciosa, impertinente o inconducente.

d.- La prueba pericial.922

Consiste en la declaración del perito en juicio, salvo que el juez, con acuerdo de
las partes, exima al perito de la obligación de concurrir a prestar declaración, admitiendo
el informe pericial escrito como prueba.923
Procede la prueba pericial en los casos determinados por la ley y siempre que,
para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren necesarios o
convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio.
Esta prueba puede ser requerida por las partes, respecto de peritos de su
confianza y solicitar que sean citados a declarar a la audiencia del juicio, acompañando
los antecedentes que acrediten su idoneidad. También puede el juez, de oficio o a
petición de parte, solicitar la elaboración de un informe de peritos a algún órgano público
u organismo acreditado ante el Servicio Nacional de Menores que reciba aportes del
Estado, cuando lo estime indispensable para la adecuada resolución del conflicto.
Los informes periciales deberán emitirse con objetividad, ateniéndose a los
principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito, y deberán
contener:

918
Art. 40 Ley N° 19.968.
919
Art. 41 Ley N° 19.968.
920
Arts. 42 y 43 Ley N° 19.968.
921
Art. 64, incisos 2° y 3°, Ley N° 19.968.
922
Arts. 45 a 49 Ley N° 19.968.
923
Art. 49 Ley N° 19.968.

284
 * La descripción de la persona, hecho o cosa que fuere objeto de él, del estado y
modo en que se hallare.
* La relación circunstanciada de todos los procedimientos practicados y su
resultado, y
* Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a
los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio.
Tratándose del perito de confianza, la parte debe entregar una copia de él a la
contraria, y si el informe lo ha decretado el juez, éste deberá entregarse a las partes por
escrito con, a lo menos, tres días de anticipación a la audiencia de juicio.
El juez admitirá la prueba pericial cuando considere que los peritos otorgan
suficientes garantías de seriedad y profesionalismo, pudiendo limitar su número cuando
resulte excesivo o pueda entorpecer la realización del juicio.
La declaración de los peritos en la audiencia de juicio se regirá por las normas
establecidas para los testigos (citación, comparecencia, individualización, juramento y
examen), con la salvedad que primero expondrán brevemente el contenido y las
conclusiones de su informe y luego se autorizará su interrogatorio por las partes.924
Los peritos no pueden ser inhabilitados, no obstante, durante la audiencia se le
pueden dirigir preguntas orientadas a determinar su objetividad e idoneidad, así como el
rigor técnico o científico de sus conclusiones. Además, las partes o el juez pueden
requerirle información acerca de su remuneración y la adecuación de ésta a los montos
usuales para el tipo de trabajo realizado.

e.- La declaración de las partes.

La ley admite que cada parte pueda solicitar al juez la declaración de las demás
sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el
objeto del juicio.925
Si la parte, debidamente citada, no comparece a la audiencia de juicio, o
compareciendo se negase a declarar o diese respuestas evasivas, el juez podrá considerar
reconocidos como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la parte que
solicitó la declaración. En la citación se apercibirá al interesado acerca de los efectos de
tales circunstancias.926
Se encuentra reglamentado el tipo de preguntas que pueden formularse a la parte
(afirmativas o interrogativas; precisas y claras; sin valoraciones ni calificaciones),
teniendo el juez facultades para resolver las objeciones que se formulen, previo debate,
referidas a la debida claridad y precisión de las preguntas y a la pertinencia de los
hechos por los cuales la parte haya sido requerida para declarar.927

924
Art. 64 inciso 2° Ley N° 19.968.
925
Art. 50 Ley N° 19.968.
926
Art. 52 Ley N° 19.968.
927
Art. 51 Ley N° 19.968.

285
 No se señala si el solicitante debe acompañar o no un pliego de preguntas,
creemos que debe hacerlo, por aplicación supletoria de las reglas generales, además
cómo se podría aplicar la sanción por incomparecencia si ese antecedentes objetivo
previo.
Concluida la declaración de las partes, el tribunal podrá dirigir todas aquellas
preguntas destinadas a obtener aclaraciones o adiciones a sus dichos.928
Asimismo, cuando no sea obligatoria la intervención de abogados, las partes, con
autorización del juez, podrán efectuarse recíprocamente preguntas y observaciones que
sean pertinentes para la determinación de los hechos relevantes del proceso. El juez
podrá rechazar, de oficio, las preguntas que considere impertinentes o inútiles.

f.- Los documentos.

La única mención a este elemento de prueba la encontramos en el artículo 64
inciso 4° de la Ley N° 19.968, al señalar que ellos serán leídos en el debate, con
indicación de su origen. Luego, el inciso siguiente, agrega que, con autorización del juez,
pueden leerse en forma parcial o resumida, cuando ello pareciere conveniente y se
asegurare el conocimiento de su contenido.

g.- Otros medios de prueba.929

En razón del principio de libertad de medios de prueba, pueden incorporarse a
juicio elementos de convicción distintos a los típicamente conocidos, tales como:
películas cinematográficas, fotografías, fonografías, video grabaciones y otros sistema de
reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier
medio apto para producir fe.
Como no existe una reglamentación específica, será el juez quien determine la
forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de
prueba más análogo. Al efecto podrá utilizarse cualquier medio idóneo para su
percepción por los asistentes, pudiendo, con autorización del juez, ser reproducidos en
forma parcial o resumida, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el
conocimiento de su contenido.930

15.5.- El procedimiento ordinario ante los Juzgados de Familia.

La Ley N° 19.968 establece un procedimiento ordinario, regulado en el párrafo
cuarto del Título III, aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento
corresponda a los juzgados de familia y que no tengan señalado otro distinto en ella o en
otras leyes. Respecto de estos últimos, tendrá el carácter de supletorio.931

928
Art. 53 Ley N° 19.968.
929
Art. 54 Ley N° 19.968.
930
Art. 64 inciso 5° Ley N° 19.968.
931
Art. 55 Ley N° 19.968.

286
 15.5.1.- Formas de iniciar el procedimiento.
Por regla general el proceso comenzará por demanda, que puede ser oral o
escrita. En el primer caso será necesario levantar un acta, que suscribirá la parte
demandante, previa lectura de la misma.932
Sin embargo, por aplicación supletoria de las reglas generales, el procedimiento
podrá también iniciarse por una solicitud previa de demanda prejudicial, solicitada por la
parte o bien ordenada por el juez, como sucede en los casos de violencia intrafamiliar.
Además, las personas interesadas, en forma previa a que interpongan una acción
judicial entre sí, podrán someter a mediación los asuntos que tengan pendientes,
directamente, ante mediador inscrito. En este mismo orden de ideas, al interponer el
demandante una pretensión susceptible de mediación, el juez de familia ordenará que un
funcionario instruya al actor sobre la posibilidad de concurrir a este mecanismo
alternativo de solución de conflictos. Finalmente, la mediación también se puede
disponer a solicitud de ambas partes.933
En el contexto de un procedimiento oral y desformalizado, la demanda sólo exige
como contenido obligatorio:934
 La individualización de la persona que la presenta.
 La individualización de aquella contra la cual se dirige.
 Una exposición clara de las peticiones y de los hechos en que se funda.
 También podrán acompañarse los documentos pertinentes.

15.5.2.- Providencia y notificación.

Recibida la demanda, el tribunal citará a las partes a una audiencia preparatoria,
la que deberá realizarse en el más breve plazo posible.935
Esta resolución se notifica a ambas partes, al demandante por el estado diario y
al demandado, por tratarse normalmente de la primera notificación en el proceso,
personalmente.
Para efectos de la primera audiencia, y ante la posibilidad de que no sea
notificada oportunamente la parte demandada, la ley prevé que se fijen dos fechas, de
manera que la segunda de ellas proceda sólo en el caso de que las partes no hayan sido
notificadas con una antelación mínima de 10 días.
En la misma resolución que cita a audiencia preparatoria se hace constar a las
partes que ella se celebrará con quienes asistan, afectándole a la inasistente todas las
resoluciones que se dicten en la audiencia, sin necesidad de ulterior notificación.

15.5.3.- La audiencia preparatoria.

932
Art. 56 Ley N° 19.968.
933
Art. 105 Ley N° 19.968.
934
Art. 57 Ley N° 19.968.
935
Art. 59 Ley N° 19.968.

287
 Como el procedimiento es eminentemente oral, se lleva a cabo a través de dos
audiencias sucesivas: la primera de ellas, de carácter preliminar, tiene por objeto
preparar adecuadamente el juicio y provocar la conciliación entre las partes, si la causa
no ha sido derivada a mediación; y la audiencia siguiente, denominada de juicio, donde
se rinde la prueba, las partes efectúan sus alegaciones y argumentos y se dicta
sentencia.
Las partes deben concurrir personalmente a la audiencia preparatoria y a la de
juicio, sin perjuicio de la presencia de sus abogados y apoderados, cuando los tengan.
Excepcionalmente, el juez podrá eximir a la parte de comparecer personalmente, lo que
debe hacer por resolución fundada.936
Por aplicación del principio de concentración, la ley ha establecido diversos
trámites dentro de la audiencia preparatoria. Ellos son:937
 La ratificación oral de la demanda por el actor.
 La contestación de la demanda por el demandado, en forma oral, si no se ha
procedido por escrito hasta la víspera de la audiencia, caso en el cual será
ratificada oralmente.
 Si el demandado desea reconvenir, puede hacerlo por escrito conjuntamente
con la contestación de la demanda, a más tardar con 3 días de antelación a la
celebración de la audiencia preparatoria. También puede reconvenir
oralmente, en la audiencia preparatoria, inmediatamente después de
contestar la demanda. La reconvención deberá cumplir los mismos requisitos
establecidos para la demanda.938
 Deducida reconvención, el tribunal permitirá al demandante contestarla en la
audiencia preparatoria, a menos que ésta opte por solicitar la suspensión de
la audiencia para contestar en un plazo mayor. Tal suspensión podrá
decretarse hasta por 10 días, fijando el juez de inmediato nuevo día y hora
para la continuación de la audiencia.
 Si alguna de las partes opone excepciones a la demanda o reconvención, ellas
se tramitarán conjuntamente y fallarán en la sentencia definitiva. Con todo, el
juez se pronunciará inmediatamente respecto de algunas de tales
excepciones: la de incompetencia, la falta de capacidad o de personería,
aquéllas que se refieran a la corrección del procedimiento y la de prescripción,
siempre que aparezcan manifiestamente admisibles.
 Decretar las medidas cautelares que sean necesarias, de oficio o a petición de
parte, salvo que ellas ya se hubieren decretado con anterioridad, como
medidas prejudiciales, evento en el cual el tribunal resolverá si las mantiene o
no.

936
Art. 60 Ley N° 19.968.
937
Art. 61 Ley N° 19.968.
938
Art. 58 Ley N° 19.968.

288
  Promover, en los casos en que proceda, ya sea a iniciativa del tribunal o a
petición de parte, que éstas resuelvan el conflicto a través de mediación
familiar, evento en el cual se suspenderá el procedimiento judicial hasta
concluida la mediación.
 Promover la conciliación entre las partes, ya sea sobre todo o parte del
conflicto, conforme a las bases de acuerdo que el propio tribunal proponga a
las partes.
o El juez puede asesorarse por los profesionales del Consejo Técnico, a
efectos de derivar a las partes a mediación o aconsejar la conciliación
entre ellas, para lo cual ellos podrán sugerir los términos en que ésta
pudiere tener lugar.
 Delimitar los términos de la litis, el objeto del juicio, determinando las
pretensiones de las partes que serán objeto de prueba y consideradas para su
resolución en la sentencia.
 Fijar los hechos que deben ser probados. El propósito es concentrar el
esfuerzo probatorio de las partes sobre los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, evitando la abundancia de prueba innecesaria o impertinente;
para estos efectos se permitirá que las partes puedan celebrar convenciones
probatorias.
 Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta de las
partes y disponer la práctica de las otras que estime necesarias.
Al efecto, el juez de familia, después de examinar la admisibilidad de las
pruebas ofrecidas por las partes, de resolver las convenciones probatorias y
de escuchar a las partes que hubieren comparecido, mediante resolución
fundada, ordenará la exclusión de aquellas pruebas que fueren
manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos públicos
y notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido obtenidas con infracción
de garantías fundamentales. Las demás serán admitidas y se ordenará su
rendición en la audiencia de juicio respectiva.939
 Recibir la prueba que sea posible en ese momento.
 Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un
plazo no superior a 30 días de realizada la preparatoria.
Las partes se entenderán citadas a la audiencia de juicio por el solo ministerio de
la ley, la que se llevará a efecto con las partes que asistan, afectando a la inasistente
todas las resoluciones que se dicten, sin necesidad de notificación posterior.
Al término de la audiencia preparatoria, en caso de no haberse producido una
solución del conflicto por mediación o conciliación, el juez dictará una resolución por la
cual citará a juicio, la que contendrá las siguientes menciones:940
939
Art. 31 Ley N° 19.968.
940
Art. 62 Ley N° 19.968.

289
  La o las demandas que deban ser conocidas en el juicio, así como las
contestaciones que hubieren sido presentadas, fijando el objeto del juicio.
 Los hechos que se dieren por acreditados por aplicación de convenciones
probatorias.
 Las pruebas que deberán rendirse en el juicio.
 La individualización de quienes deberán ser citados a la audiencia respectiva.

15.5.4.- La audiencia de juicio.

Esta audiencia debe llevarse a efecto en un solo acto, pudiendo prolongarse en
sesiones sucesivas si fuere necesario, y tendrá por objeto recibir la prueba admitida por
el tribunal y la que el mismo hubiere decretado.941
El día y hora fijados, el juez de familia se constituirá, con la asistencia del
demandante y del demandado, asistidos por letrados cuando corresponda. Además,
estarán presentes los profesionales del Consejo Técnico que hubieren sido citados a
efectos de emitir las opiniones técnicas que les sean solicitadas.942

Apertura del juicio.

Al inicio de la audiencia el juez procederá a verificar la presencia de las personas
que hubieren sido citadas a ella y declarará iniciado el juicio.
A continuación, el juez señalará el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las
partes que deben estar atentas a todo lo que se expondrá en el juicio.
Enseguida, dispondrá que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan
abandono de la sala de audiencia.
Además, debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado
desarrollo, pudiendo disponer la presencia en ellas de uno o más miembros del Consejo
Técnico. Podrá, asimismo, ordenar, en interés superior del niño, niña o adolescente, que
éste mismo u otro miembro del grupo familiar se ausente durante determinadas
actuaciones.

Producción de la prueba.943
La prueba se rendirá de acuerdo al orden que fijen las partes, comenzando por la
del demandante; al final se rendirá la prueba ordenada por el juez.
Durante la audiencia, los testigos o peritos serán identificados por el juez, quien
les tomará juramento o promesa de decir verdad. A continuación, serán interrogados por
las partes, comenzando por la que los presenta. Los peritos deberán exponer brevemente
el contenido y las conclusiones de su informe y luego se autorizará su interrogatorio por
las partes.

941
Art. 63 inciso 1° Ley N° 19.968.
942
Art. 5° inciso 2°, letra a), Ley N° 19.968.
943
Art. 64 Ley N° 19.968.

290
 El juez también puede efectuar preguntas al testigo o perito, así como a las partes
que declaren, una vez que fueren interrogadas por los litigantes, con la finalidad de pedir
aclaraciones o adiciones a sus dichos.
Los documentos, así como el informe de peritos en su caso,944 serán exhibidos y
leídos en el debate, con indicación de su origen. En tanto que las grabaciones, los
elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquiera otro de carácter
electrónico apto para producir fe, se reproducirán en la audiencia por cualquier medio
idóneo para su percepción por los asistentes. El juez podrá autorizar, con acuerdo de las
partes, la lectura o reproducción parcial o resumida de los medios de prueba
mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su
contenido. Todos estos medios podrán ser exhibidos a los declarantes durante sus
testimonios, para que los reconozcan o se refieran a su conocimiento.
Producida la prueba, el juez podrá solicitar a un miembro del Consejo Técnico
que emita su opinión respecto de la prueba rendida, en el ámbito de su especialidad.

Argumentación de las partes.

Concluida la prueba, las partes pueden formular, oralmente y en forma breve, las
observaciones que les merezca la prueba y la opinión del miembro del Consejo Técnico,
así como sus conclusiones, de un modo preciso y concreto, con derecho a replicar
respecto de las conclusiones argumentadas por las demás.945

La sentencia.
Una vez concluidas las alegaciones de las partes, el juez comunicará de inmediato
su resolución, indicando los principales fundamentos tenidos en consideración para
dictarla. Excepcionalmente, cuando la audiencia de juicio se hubiere prolongado por más
de dos días, el juez podrá postergar la decisión del caso hasta el día siguiente hábil, lo
que se indicará a las partes al término de la audiencia, fijándose de inmediato la
oportunidad en que la decisión será comunicada.946
La redacción de la sentencia definitiva, en su texto completo, podrá ser diferida
hasta por un plazo de 5 días, ampliables por otros 5 por razones fundadas, fijando la
fecha en que tendrá lugar su lectura, la que podrá efectuarse de manera resumida.
La sentencia definitiva deberá contener:947
1.- El lugar y fecha en que se dicta.
2.- La individualización completa de las partes litigantes.
3.- Una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes.
4.- El análisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el
razonamiento que conduce a esa conclusión.
944
Art. 49 inciso final Ley N° 19.968.
945
Art. 64 inciso final Ley N° 19.968.
946
Art. 65 Ley N° 19.968.
947
Art. 66 Ley N° 19.968.

291
 5.- Las razones legales y de doctrina que sirvan para fundar el fallo.
6.- La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del juzgado.
7.- El pronunciamiento sobre pago de costas y, en su caso, los motivos que
tuviere el juzgador para absolver de su pago a la parte vencida.

15.5.5.- Los recursos.

Las resoluciones judiciales pronunciadas pueden ser impugnadas por las partes
a través de los recursos procesales y en las formas que establece el CPC, siempre que ello
no resulte incompatible con los principios del procedimiento que establece la Ley de
Tribunales de Familia, y sin perjuicio de las modificaciones que consigna, a saber:948
1.- La solicitud de reposición debe presentarse dentro de tercero día de
notificada la resolución reclamada, a menos que dentro de dicho término tenga lugar una
audiencia, en cuyo caso deberá interponerse y resolverse durante ella misma. En tanto
que, tratándose de una resolución pronunciada en audiencia, el recurso de reposición
debe ser interpuesto por la parte y resuelto por el juez en el acto.
2.- En cuanto al recurso de apelación, la ley limita el tipo de resoluciones
apelables, al señalar que sólo son susceptibles de este medio de impugnación:
* La sentencia definitiva de primera instancia.
* Las resoluciones que ponen término al procedimiento o hacen imposible su
continuación.
* Las resoluciones que se pronuncian sobre medidas cautelares.
En cuanto a la forma, la apelación debe interponerse por escrito y se concederá
en el sólo efecto devolutivo, con excepción de las sentencias definitivas pronunciadas en
los juicios de filiación y estado civil; autorización para la salida de niños del país;
adopción; separación, nulidad y divorcio, y en las causas por declaración de interdicción.
El tribunal de alzada conocerá y fallará la apelación sin esperar la comparecencia
de las partes, las que se entenderán citadas por el ministerio de la ley a la audiencia en
que se conozca y falle el recurso.
Efectuada la relación, los abogados de las partes podrán dividir el tiempo de sus
alegatos para replicar al de la otra parte.
3.- El recurso de casación en la forma procederá según lo establecido en el CPC,
con las siguientes modificaciones:
* Procederá sólo en contra de las sentencias definitivas de primera instancia y de
las interlocutorias de primera instancia que pongan término al juicio o hagan imposible
su continuación.
* Sólo podrá fundarse en alguna de las causales expresadas en los números 1°,
2°, 4°, 6°, 7° y 9° del artículo 768 del CPC, o en haber sido pronunciada la sentencia
definitiva con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 66 de la
Ley N° 19.968.
948
Art. 67 Ley N° 19.968.

292
 * Se entenderá cumplida la exigencia de patrocinio, por la sola circunstancia de
interponerlos el abogado que patrocine la causa.

15.6.- Los procedimientos especiales.

Junto con el procedimiento ordinario, de carácter general y supletorio, la ley
contempla una serie de procedimientos especiales en los cuales, atendida la naturaleza
de los asuntos llamados a conocer, se alteran las reglas del ordinario, ya sea en materia
de plazos, como nuevas diligencias.
A continuación nos ocuparemos de ellos.

15.6.1.- Procedimiento para la aplicación de medidas de protección.

Se ha sostenido que la protección de los menores es un imperativo social y, en
el caso de abandono o maltrato de niños, niñas o adolescentes sobre el Juez
competente pesa una obligación tutelar, de defensa y protección. De modo que si los
padres no pueden ocuparse del menor o sus cuidados resultan inapropiados, debe
considerarse la posibilidad de que éste quede a cargo de otras familias sustitutas –
adoptiva o de guarda – o, en caso necesario una institución apropiada.
Tradicionalmente se ha distinguido la situación de peligro material y de
peligro moral del niño, el primero equivale al riesgo físico en que puede encontrarse un
menor, como el maltrato físico, que es toda forma de castigo corporal, incluyendo
también el encierro o la privación intencional de cuidados o alimentos; la negligencia
que se expresa en desprotección, descuido y abandono del menor; el abuso sexual,
que consiste en obligar o persuadir a un niño para que participe en actividades
sexuales adultas, frente a las que no pueda dar un consentimiento informado; u otros
que afecten su integridad corporal. El peligro moral, por su parte, dice relación con el
riesgo que puede afectar a su comportamiento con sus semejantes y consigo mismo,
peligro de su desarrollo conductual, vivir en ambientes antisociales, como el maltrato
emocional.
En este ámbito tutelar, cuando aparezcan gravemente vulnerados o
amenazados los derechos de un menor de edad, Carabineros de Chile, a través del
Departamento denominado “Policía de Menores” deberá conducirlo al hogar de sus
padres o cuidadores, en su caso, y entregarlo a ellos, informándoles de los hechos que
motivaron la actuación policial.949
Si, para cautelar la integridad física o psíquica del menor, fuere indispensable
separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tuvieren bajo su cuidado,
Carabineros lo conducirán a un Centro de Tránsito y Distribución e informará de los
hechos a primera audiencia al Juez respectivo. Tratándose de la comisión de un delito
de que fuere víctima un menor de edad, Carabineros deberá, además, poner los
antecedentes en conocimiento del Ministerio Público de acuerdo a las reglas generales.
949
Art. 16 bis Ley N° 16.618 de Menores.

293
 Como sabemos, es de competencia de los nuevos jueces de familia la adopción de
medidas de protección, respecto de niños, niñas o adolescentes en situaciones de riesgo
social, con el fin de garantizar sus derechos amenazados o vulnerados. Este
procedimiento será siempre necesario cuando la medida de protección que se pretenda
adoptar consista en la separación del menor de uno o ambos padres o de quienes lo
tienen bajo su cuidado.950
En el contexto del respeto y vigencia del principio de interés superior del niño,
niña o adolescente y su derecho a ser oído, se insiste en tener en cuenta sus opiniones,
considerando su edad y madurez. Para tal efecto, el juez podrá escucharlos en las
audiencias preparatorias o de juicio, o bien en otra audiencia especial fijada con dicho
fin, en un ambiente adecuado y cautelando su salud física y psíquica.951

a.- Inicio del procedimiento.952

Este procedimiento especial puede iniciarse de oficio o a requerimiento del niño,
niña o adolescente, de sus padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado, de los
profesores o del director del establecimiento educacional al que asista, de los
profesionales de la salud que trabajen en los servicios en que se atienda, del Servicio
Nacional de Menores, o de cualquier persona que tenga interés en ello.
El requerimiento presentado por alguna de las personas señaladas
precedentemente no necesitará cumplir formalidad alguna, bastando con la sola petición
de protección para dar por iniciado el procedimiento.
Si es verbal, lógicamente deberá ser protocolizado levantando el funcionario del
tribunal que corresponda el acta de rigor.
b.- Medidas cautelares especiales.953
En cualquier momento del procedimiento, incluso antes de su inicio, a solicitud
de la autoridad pública o de cualquier persona, o de oficio, el juez podrá adoptar medidas
cautelares cuando sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente.
Las medidas que señala la ley son las que siguen:
1.- La entrega inmediata del menor a sus padres o a quienes tengan legalmente
su cuidado.
2.- Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez
preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o
a otras personas con las que tenga relación de confianza.
3.- El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el
tiempo que sea estrictamente indispensable.
4.- Disponer la concurrencia del menor, sus padres o las personas que los tengan
bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para
950
Art. 68 Ley N° 19.968.
951
Art. 69 Ley N° 19.968.
952
Art. 70 Ley N° 19.968.
953
Art. 71 Ley N° 19.968.

294
enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las
instrucciones pertinentes.
5.- Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener
relaciones directas o regulares con el menor, sea que tales condiciones de relación hayan
sido establecidas por resolución judicial o por acuerdo entre las partes.
6.- Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común.
7.- Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo
del menor. En caso de que el ofensor trabaje o estudie en el mismo establecimiento que
el niño, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar sus derechos.
8.- La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de
tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los
servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o
salud.
9.- La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la
petición de protección.
En ningún caso se podrá ordenar, como medida de protección, el ingreso de un
niño, niña o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolución que determine la imposición de una de estas medidas cautelares
deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su
adopción, de los que se dejará expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio
de Carabineros de Chile.
Cuando la adopción de la medida cautelar tenga lugar antes del inicio del
procedimiento, el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la
audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes contados desde la
adopción de la medida.
En ningún caso la medida cautelar decretada podrá durar más de 90 días.

c.- Audiencia preparatoria.954

Iniciado el procedimiento, el juez debe fijar una audiencia para dentro de los 5
días siguientes a la iniciación, a la que citará al niño, niña o adolescente, a sus padres, a
las personas a cuyo cuidado esté, y a todos quienes puedan aportar antecedentes para
una acertada resolución del asunto.
Durante la audiencia, el juez informará a las partes acerca de las etapas del
procedimiento, sus derechos y deberes, y responderá a las dudas e inquietudes que les
surjan. Los niños, niñas o adolescentes serán informados en un lenguaje que les resulte
comprensible.

954
Art. 72 Ley N° 19.968.

295
 El juez indagará sobre la situación que ha motivado el inicio del proceso, la forma
en que ello afecta al niño, niña o adolescente y sobre la identidad de las personas que se
encuentren involucradas en la afectación de sus derechos.
Los citados expondrán lo que estimen conveniente y, una vez oídos, tal cual
acontece en el procedimiento ordinario, el juez dictará una resolución que individualice a
las partes, determine el objeto del proceso, indique las pruebas que deben rendirse y fije
la audiencia de juicio para dentro de los 10 días siguientes, a la que quedarán citadas las
partes. Además, se recibirá inmediatamente la prueba que sea posible rendir desde ya,
en su caso.

d.- Audiencia de juicio.955

En ella se recibirá la prueba y se decidirá el asunto sometido al conocimiento del
juez. También podrán objetarse los informes periciales que se hayan evacuado, pudiendo
el juez asesorarse por el Consejo Técnico.
En lo demás, se aplican las disposiciones del procedimiento ordinario.
Antes de pronunciar sentencia, el juez procurará que las partes acuerden la
forma más conducente a la resolución de la situación que afecta al niño, niña o
adolescente, en procura de soluciones colaborativas.

e.- La sentencia.956
Si no hubiere sido posible llegar a otro tipo de solución del conflicto, en la
sentencia se fundamentará la necesidad y conveniencia de la medida adoptada,
indicando los objetivos que se pretenden cumplir con ella y determinando el tiempo de su
duración.
La sentencia será pronunciada oralmente una vez terminada la audiencia que
corresponda, según sea el caso (inmediata o diferida) y en ella el juez deberá explicar
claramente la naturaleza y objetivos de la medida adoptada, sus fundamentos y su
duración.
La medida de separación del niño, niña o adolescente de sus padres o de las
personas bajo cuyo cuidado se encuentren sólo podrá ser adoptada cuando sea
estrictamente necesaria para salvaguardar sus derechos y siempre que no exista otra
medida más adecuada. En tal caso el juez preferirá a sus parientes consanguíneos o a
otras personas con las que el menor tenga una relación de confianza y, sólo en defecto de
todos ellos, lo confiará a un establecimiento de protección.957

f.- Cumplimiento de las medidas adoptadas.

955
Art. 73 Ley N° 19.968.
956
Art. 75 Ley N° 19.968.
957
Art. 74 Ley N° 19.968.

296
 El director del establecimiento, o el responsable del programa en que se cumpla
una medida de protección, tiene la obligación de informar acerca de su desarrollo, de la
situación en que se encuentra el menor y de los avances alcanzados en la consecución de
los objetivos establecidos en la sentencia. Tal informe debe evacuarse cada tres meses, a
menos que el juez señale un plazo mayor, con un máximo de seis meses, mediante
resolución fundada. Para la ponderación de la información recibida el juez se asesorará
por uno o más miembros del Consejo Técnico.958
Por su parte, cuando los padres, personas responsables o cualquier otra persona
impidan la ejecución de la medida adoptada, el organismo responsable de su ejecución o
seguimiento comunicará al tribunal la situación para que éste adopte las medidas que
estime conducentes y propondrá, si fuere el caso, la sustitución por otra medida que
permita alcanzar los objetivos fijados. El tribunal determinará la sustitución de la
medida u ordenará los apremios pertinentes para su cumplimiento forzado.959
Sin perjuicio de la información que reciban en el cumplimiento de la medida, el
juez de familia tiene la obligación de visitar personalmente los establecimientos
residenciales, existentes en su territorio jurisdiccional, en que se cumplan medidas de
protección; tales visitas podrán efectuarse en cualquier momento, dentro de lapsos que
no excedan de seis meses entre una y otra, pudiendo hacerse por turnos cuando hay
más de un juez de familia en el territorio jurisdiccional.960
Durante tales visitas el director del establecimiento debe facilitar al juez el acceso
a todas sus dependencias y la revisión de los antecedentes individuales de cada menor
atendido en él. Asimismo deberá facilitar las condiciones que garanticen la
independencia y libertad de los menores para prestar libremente su opinión.
Después de cada visita, el juez evacuará un informe que contendrá las
conclusiones derivadas de la misma, el que remitirá al Servicio Nacional de Menores.
Además, los jueces de familia podrán siempre visitar los centros, programas y
proyectos de carácter ambulatorio existentes en su territorio jurisdiccional, y en que se
cumplan medidas de protección.
De otro lado, los niños, niñas y adolescentes respecto de los cuales se encuentre
vigente una medida de protección judicial, tendrán derecho a que el juez los reciba
personalmente, cuando lo soliciten por sí mismos o a través de otras personas
facultadas.961

g.- Suspensión, modificación y cesación de medidas.962

En cualquier momento en que las circunstancias lo justifiquen, el juez podrá
suspender, modificar o dejar sin efecto la medida adoptada, de oficio, a solicitud del

958
Art. 76 Ley N° 19.968.
959
Art. 77 Ley N° 19.968.
960
Art. 78 Ley N° 19.968.
961
Art. 79 Ley N° 19.968.
962
Art. 80 Ley N° 19.968.

297
menor, de uno o de ambos padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado o del
director del establecimiento o responsable del programa en que se cumple la medida.
De ser necesario el tribunal puede convocar a una audiencia destinada a
escuchar a las partes y recibir los antecedentes que justifiquen la suspensión, revocación
o modificación solicitada.
Con todo, las medidas de protección cesan una vez que el niño, niña o
adolescente alcance la mayoría de edad, sea adoptado o transcurra el plazo por el que se
decretó sin que haya sido modificada o revocada.

15.6.2.- Procedimiento para actos de violencia intrafamiliar.

El conflicto de violencia intrafamiliar se produce, tal como su nombre lo indica, a
raíz de un fenómeno violento que se desenvuelve en un contexto determinado, esto es, el
entorno familiar o doméstico.
En cuanto a los actos de violencia, no sólo se refiere a la violencia física o malos
tratos de obra, sino que también abarca la violencia psicológica (intimidar, controlar,
menoscabar), la violencia sexual (imposición de actos de esa índole contra la voluntad de
la víctima) y la violencia económica (no cubrir necesidades básicas y ejercer control a
través de los recursos económicos). Puede tratarse de acciones u omisiones (abandono)
violentas; verbales o no verbales.
Respecto de las víctimas de violencia intrafamiliar, normalmente ella afecta a las
mujeres, a los menores de edad y a los adultos mayores.
La Ley entiende por acto de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la
salud física o psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la
calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado,
tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo
hasta el cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los
integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo.963
La Ley que crea los Tribunales de Familia deroga de la Ley N° 19.325 las
disposiciones sobre competencia y procedimiento aplicables para la sanción de los actos
de violencia intrafamiliar.

a.- Competencia.
Es competente para conocer este tipo de conflictos el juzgado de familia dentro de
cuyo territorio jurisdiccional tenga residencia o domicilio el afectado.964
No obstante lo señalado, para los efectos de brindar protección al afectado,
cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en asuntos de familia, un Fiscal del Ministerio
Público o un Juez de Garantía, que hayan tomado conocimiento de una demanda o
denuncia por actos de violencia intrafamiliar, deberán, de inmediato, adoptar las

963
Art. 1° Ley N° 19.325.
964
Art. 81 Ley N° 19.968.

298
medidas cautelares del caso, aun cuando no sea competente para conocer de ellas; ello
es igualmente válido cuando entre las víctimas figuren personas mayores y niños, niñas
o adolescentes.

b.- Inicio del procedimiento.

El procedimiento puede iniciarse por demanda o por denuncia, deducida por la
víctima, sus ascendientes, descendientes, guardadores o personas que la tengan a su
cuidado. La denuncia, además, podrá hacerse por cualquier persona que tenga
conocimiento directo de los hechos que la motiven. La denuncia de la víctima le otorgará
la calidad de parte en el proceso.965

Denuncia.
La denuncia debe contener una narración de los hechos y, si al denunciante le
constare, la individualización de la víctima y de las personas que componen el grupo
familiar y la designación de quién o quiénes pudieren haber cometido tales hechos.966
Si la denuncia se formula en una institución policial y no se señala la identidad
del presunto autor, ésta deberá practicar, de inmediato, diligencias tendientes a
determinarla. Si se plantea ante el tribunal, éste decretará las diligencias conducentes a
establecer la identidad del presunto autor, si ésta no constare. Igual procedimiento
seguirá el Ministerio Público respecto de las denuncias por violencia intrafamiliar de que
tome conocimiento.967
Hay ciertas personas que están obligadas a denunciar los hechos que pudieren
constituir actos de violencia intrafamiliar de que tomen conocimiento en razón de sus
cargos, a saber:968
 Los funcionarios policiales.
 Los funcionarios de Gendarmería.
 Los Fiscales del Ministerio Público.
 Los empleados públicos.
 Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses y otros
análogos.
 Los profesionales de la medicina y establecimientos de salud.
 Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales.
 Los que ejercen el cuidado personal de aquellos que en razón de su edad,
incapacidad u otra condición similar, no pudieren formular por sí mismos la
respectiva denuncia.

965
Art. 82 Ley N° 19.968.
966
Art. 87 Ley N° 19.968.
967
Art. 88 Ley N° 19.968.
968
Art. 84 Ley N° 19.968.

299
 Si el acto de violencia intrafamiliar se está cometiendo actualmente, o ante
llamadas de auxilio de personas desde el interior de un lugar cerrado u otros signos
evidentes que indicaren que se está cometiendo violencia intrafamiliar, los funcionarios
de Carabineros o de la Policía de Investigaciones deberán entrar al lugar en que están
ocurriendo los hechos, practicar la detención del agresor, si procediere, e incautar del
lugar las armas u objetos que pudieren ser utilizados para agredir a la víctima. Deberán,
además, ocuparse en forma preferente de prestar ayuda inmediata y directa a esta
última. El detenido será presentado inmediatamente al tribunal competente, o al día
siguiente si no fuere hora de despacho, considerándose el parte policial como denuncia.
Si no fuere día hábil, el detenido deberá ser conducido, dentro del plazo máximo de 24
horas, ante el juez de garantía del lugar, a fin de que éste controle la detención y
disponga las medidas cautelares que resulten procedentes, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 92 de la Ley N° 19.968.969
Por su parte, los profesionales de la salud que se desempeñen en hospitales,
clínicas u otros establecimientos del ramo, al realizar los procedimientos y prestaciones
médicas que hubieren sido solicitados, deberán practicar los reconocimientos y
exámenes conducentes a acreditar el daño físico o psíquico ocasionado a la víctima,
debiendo además conservar las pruebas correspondientes. A estos efectos se levantará
acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exámenes realizados, la que será suscrita
por el jefe del establecimiento o de la respectiva sección y por los profesionales que los
hayan practicado. Una copia se entregará a la víctima, o a quien la tuviere bajo su
cuidado y la otra, así como los resultados de los exámenes practicados, se remitirá al
tribunal competente, si lo requiriese.
Demanda.
La demanda contendrá la designación del tribunal ante el cual se presenta, la
identificación del demandante, de la víctima y de las personas que componen el grupo
familiar, la narración circunstanciada de los hechos y la designación de quién o quiénes
pudieren haberlos cometido, si ello fuere conocido.970

c.- Providencia del tribunal.

Si no se conociere la identidad del autor, presentada la demanda o la denuncia el
Tribunal decretará las diligencias conducentes a determinarla.
Si los hechos denunciados o planteados en la demanda son constitutivos de
delito, el juez debe enviar de inmediato los antecedentes al Ministerio Público. A la
inversa, si los hechos objeto de una investigación criminal constituyen, además, un acto
de violencia intrafamiliar el Juez de Garantía correspondiente tendrá, asimismo, la
potestad cautelar que establece la Ley N° 19.968.971

969
Art. 83 Ley N° 19.968.
970
Art. 86 Ley N° 19.968.
971
Art. 90 Ley N° 19.968.

300
 En el caso que el proceso se inicie por denuncia o demanda de un tercero, previo
a la realización de la audiencia preparatoria, el juez debe ponerla en conocimiento de la
víctima por el medio más idóneo, directo y seguro para su integridad. Asimismo, el juez
podrá recoger el testimonio del demandante o denunciante, antes de la citada
audiencia.972
Además de las situaciones especiales comentadas precedentemente, el juez
citará, en todo caso, a las partes a la audiencia preparatoria, la que deberá efectuarse
dentro de los 10 días siguientes.973 En lo demás son aplicables supletoriamente, en
cuanto sean compatibles, las normas de los artículos 60, 61 y 62 de la Ley N° 19.968.
Asimismo, requerirá al Servicio de Registro Civil e Identificación, por la vía que
estime más rápida y efectiva, el extracto de filiación del denunciado o demandado y
un informe sobre las anotaciones que éste tuviere en el registro especial que establece el
artículo 8° de la Ley N° 19.325.974
Finalmente, si la situación lo amerita, podrá adoptar medidas cautelares
tendientes a proteger a la víctima y a su grupo familiar.

d.- Potestad cautelar.

El Juez de Familia debe dar protección a la víctima y a su grupo familiar;
además, le corresponde cautelar su subsistencia económica e integridad patrimonial,
para tal efecto podrá adoptar, sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, las
que siguen:975
1.- Prohibir o restringir la presencia del ofensor en el hogar común, lugar de
estudios o de trabajo de la víctima. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se
oficiará al empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de
resguardo necesarias.
2.- Asegurar la entrega material de los efectos personales de la víctima que optare
por no regresar al hogar común.
3.- Fijar alimentos provisorios.
4.- Determinar un régimen provisorio de cuidado personal de los niños, niñas o
adolescentes en conformidad al artículo 225 del CC, y establecer la forma en que se
mantendrá una relación directa y regular entre los progenitores y sus hijos.
5.- Decretar la prohibición de celebrar actos o contratos.
6.- Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego, de lo cual se
informará, según corresponda, a la Dirección General de Movilización, a la Comandancia
de Guarnición o al Director del Servicio respectivo para los fines legales y reglamentarios
que correspondan.
7.- Decretar la reserva de identidad del tercero denunciante.
972
Art. 91 Ley N° 19.968.
973
Art. 95 Ley N° 19.968.
974
Art. 89 Ley N° 19.968.
975
Art. 92 Ley N° 19.968.

301
 8.- Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas
por alguna incapacidad o discapacidad.
Estas u otras medidas cautelares podrán decretarse por un período que no
exceda de los 180 días hábiles, renovables, por una sola vez, hasta por igual plazo y
podrán, asimismo, ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de
oficio o a petición de parte, en cualquier momento del juicio.
Además, el juez para dar protección a los menores podrá adoptar las medidas
cautelares contempladas en el artículo 71 (procedimiento de medidas de protección),
cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas en la misma disposición.
Para garantizar el cumplimiento de las medidas cautelares decretadas, el juez
debe ponerlas en conocimiento de la víctima, en la forma y por los medios más expeditos,
otorgándole la certificación correspondiente. Asimismo, podrá requerir el auxilio de la
fuerza pública, disponer su intervención con facultades de allanamiento y
descerrajamiento y ejercer, sin más trámite, los demás medios de acción conducentes
para el cumplimiento de tales medidas.976
En caso de incumplimiento, el juez podrá ordenar, hasta por 15 días, el arresto
nocturno del denunciado o el arresto sustitutivo en caso de quebrantamiento de aquél.
Además, pondrá en conocimiento del Ministerio Público los antecedentes para los efectos
del perseguir al incumplidor por delito de desacato, previsto en el inciso 2° del artículo
240 del CPC.

e.- Audiencia de juicio y la sentencia.

Se aplican supletoriamente las normas contenidas en los artículos 63 y 64 de la
Ley N° 19.968.
En consecuencia, en un solo acto o en sesiones sucesivas se celebrará la
audiencia, con asistencia de las partes y sus asesores letrados, cuando corresponda; se
recibirá la prueba ofrecida por las partes y admitida, más la que decrete el propio
tribunal, en ese orden; eventualmente, si el juez lo dispone, se contará con la presencia
de miembros del Consejo Técnico; finalmente, las partes formularán oralmente las
observaciones a la prueba y sus argumentaciones en torno a la cuestión debatida.
Concluido el debate, el juez comunicará de inmediato su resolución, indicando
los fundamentos principales tomados en consideración para dictarla. Sólo
excepcionalmente, cuando la audiencia de juicio se hubiere prolongado por más de dos
días, se podrá postergar la decisión hasta el día siguiente hábil. En todo caso, el juez
puede diferir la redacción del fallo hasta por cinco días, ampliable por otros cinco por
razones fundadas.977

976
Art. 93 Ley N° 19.968.
977
Art. 65 Ley N° 19.968.

302
 Además de los requisitos generales señalados en el artículo 66, la sentencia debe
contener:978
1.- Un pronunciamiento sobre la existencia de hechos constitutivos de violencia
intrafamiliar;
2.- Establecer la responsabilidad del denunciado o demandado; y
3.- En su caso, la sanción aplicable.979
En caso de concurrir conjuntamente como víctimas de violencia intrafamiliar
personas mayores y niños, niñas o adolescentes, el juez podrá siempre adoptar medidas
de protección en conformidad a la ley.
Ejecutoriada la sentencia, el tribunal debe oficiar al Servicio de Registro Civil e
Identificación, individualizando al condenado, señalando el hecho sancionado y la
medida aplicada, para los efectos de incorporarlos en el registro especial.980

f.- Formas de terminación de este procedimiento.

Los procesos por violencia intrafamiliar sólo pueden terminar por sentencia
ejecutoriada o a través de la salida alternativa de suspensión condicional de la dictación
de la sentencia. Asimismo, cuando el proceso se hubiere iniciado por demanda o
denuncia de un tercero, el juez de familia, durante la audiencia preparatoria y previo
informe del Consejo Técnico, podrá poner término al proceso a requerimiento de la
víctima si su voluntad fuere manifestada en forma libre y espontánea.981
La suspensión condicional de la dictación de la sentencia opera cuando el
denunciado o demandado reconoce ante el tribunal los hechos cobre los que versa la
denuncia o demanda y existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que
no ejecutará actos similares en lo sucesivo.
De accederse a la suspensión el denunciado o demandado debe cumplir
cualquiera de las siguientes condiciones:982
a).- El acatamiento de las obligaciones específicas y determinadas que se hayan
establecido y aceptado por las partes, respecto de sus relaciones de familia y aquellas de
carácter reparatorio a satisfacción de la víctima;
b).- La observancia por el demandado o denunciado de la o las medidas
cautelares a que se haya comprometido, con el acuerdo de la víctima, por un lapso no
inferior a seis meses ni superior a un año.

978
Art. 101 Ley N° 19.968.
979
La Ley N° 19.325 de Violencia Intrafamiliar, en su artículo 4°, contempla las siguientes medidas: 1)
Asistencia obligatoria a programas terapéuticos o de orientación familiar, por un lapso que no exceda de 6
meses; 2) Multa a beneficio municipal, del equivalente de 1 a 10 días de ingreso diario; y 3) Prisión en
cualquiera de sus grados. Además el juez, de acuerdo con el ofensor, podrá conmutar la multa o prisión
por la realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad.
980
Art. 8° Ley N° 19.325.
981
Art. 100 Ley N° 19.968.
982
Art. 96 Ley N° 19.968.

303
 En todo caso, el tribunal, previo acuerdo de las partes, podrá someter a
mediación el conflicto para los efectos de la letra a). Aprobada el acta de mediación, el
juez suspenderá condicionalmente la dictación de la sentencia.
En la aplicación de estas normas el juez deberá ser asesorado por uno o más
miembros del Consejo Técnico, asegurándose que las partes estén en capacidad para
negociar libremente y en un plano de igualdad.
La resolución que apruebe la suspensión de la sentencia será inscrita en el
registro especial que para estos procesos mantiene el Servicio de Registro Civil e
Identificación, en los mismos términos que la sentencia.
La salida alternativa recién analizada será improcedente en los siguientes
casos:983
1.- Si el juez estimare conveniente la continuación del proceso;
2.- Si ha habido denuncia o demanda previa sobre la comisión de actos de
violencia intrafamiliar en contra del denunciado o demandado, cualquiera haya sido la
víctima de éstos, y
3.- Si el demandado o denunciado hubiere sido condenado previamente por la
comisión de algún crimen o simple delito contra las personas, o por alguno de los delitos
previstos en los artículos 361 a 375 del Código Penal (delitos sexuales).
En cuanto al efecto del cumplimiento de las obligaciones impuestas, señala la ley
que si ha transcurrido un año desde que se hubiese suspendido condicionalmente la
dictación de la sentencia y el denunciado o demandado ha cumplido satisfactoriamente
las condiciones impuestas, el tribunal dictará una resolución declarando tal
circunstancia, ordenará el archivo de los antecedentes y dispondrá la omisión en el
certificado respectivo de la inscripción practicada.984
Por el contrario, si el denunciado o demandado incumple las obligaciones
acordadas, el juez continuará con el procedimiento y dictará la sentencia respectiva. Si el
fallo es condenatorio, el juez decretará, además, su ejecución.
Ahora bien, si la persona denunciada o demandada incurre en nuevos actos de
violencia intrafamiliar durante el período de condicionalidad, se revocará la medida y se
acumularán los antecedentes al nuevo proceso, debiendo el tribunal dictar sentencia
conjuntamente respecto de ambos.985

15.6.3.- Procedimiento en asuntos no contenciosos.

Recordemos que los asuntos judiciales no contenciosos son aquellos en los
cuales, no obstante no existir controversia alguna entre partes, requieren intervención de
los tribunales, por disponerlo así la ley.986 Algunas de estas gestiones son de competencia
de los Tribunales de Familia, tales como: la emancipación voluntaria del hijo, el
983
Art. 97 Ley N° 19.968.
984
Art. 98 Ley N° 19.968.
985
Art. 99 Ley N° 19.968.
986
Art. 817 CPC.

304
nombramiento y discernimiento de los cargos de tutores y curadores, y la rectificación de
partidas, por mencionar algunos.
Cuando el conocimiento de un asunto no contencioso corresponde a los Juzgados
de Familia se rige por las normas de la ley que los instituye y, en lo no previsto en ésta,
por el Libro IV del CPC, a menos que resulten incompatibles con la naturaleza de los
procedimientos establecidos en la ley, particularmente en lo relativo a la exigencia de
oralidad.987
La solicitud podrá ser presentada por escrito y el juez podrá resolverla de plano, a
menos que considere necesario oír a los interesados. En tal caso, citará a una audiencia,
a la que concurrirán con todos sus antecedentes, a fin de resolver en ella la cuestión no
contenciosa sometida a su conocimiento.
La misma ley se ha encargado de precisar cómo se han de ajustar algunos
procedimientos no contenciosos a sus disposiciones, particularmente en lo concerniente
a la oralidad de las actuaciones. Así por ejemplo, en la emancipación voluntaria no es
necesario presentar la solicitud por escrito, bastando la comparecencia de los
interesados ante el juez, quien resolverá previo conocimiento de causa; lo propio
acontece al suprimir el trámite de “vista al defensor”, tratándose de las causas para
conferir guardas, pues tal auxiliar de la administración de justicia deberá acudir a la
audiencia citada al efecto. También la ley establece disposiciones especiales para el
procedimiento de adopción, según veremos más adelante.

15.6.4.- Disposiciones especiales de la Ley de Matrimonio Civil.

De acuerdo al citado texto legal, sin perjuicio del procedimiento señalado en la
Ley sobre Tribunales de Familia, se aplicarán las siguientes reglas especiales:988
a.- Ciertas acciones deben deducirse en forma conjunta con la demanda de
separación, nulidad o divorcio, o por vía de reconvención, en su caso, y resolverse tan
pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable. 989 Esto último implica
que el juez puede ir resolviéndolas en forma progresiva, sin esperar la sentencia de la
causa principal.990
Así sucederá con las pretensiones relativas al régimen de alimentos, al cuidado
personal de los hijos, o bien la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél
de los padres que no los tenga bajo su cuidado, o su modificación, cuando no se
hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales.
Lo mismo acontecerá con las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes
del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa.

987
Art. 102 Ley N° 19.968.
988
Art. 88 inciso 2° Ley N° 19.947.
989
Art. 89 Ley N° 19.947.
990
En este sentido Orrego Acuña, Juan, “Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil”, Editorial
Metropolitana, año 2004, pág. 166.

305
 b.- Solicitada la separación o el divorcio, el juez deberá llamar a las partes a una
audiencia de conciliación especial, con el propósito de examinar las condiciones que
contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición
de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial.991
Además, deben incluirse en la conciliación lo concerniente a los alimentos
entre cónyuge y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado y el ejercicio
de la patria potestad, cuando proceda.992
c.- Si el juez advierte, una vez interpuesta la solicitud de divorcio y en
cualquier momento, antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado
en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir
opinión, evitando quedar de este modo inhabilitado.
Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los
cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas
acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de
nulidad.993
d.- Cuando la sentencia que dé lugar a la separación judicial, a la nulidad o al
divorcio no sea apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima
dudosa la legalidad del fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y
procederá como si se hubiere interpuesto apelación en su oportunidad. En caso
contrario, aprobará la sentencia.994

15.6.5.- El procedimiento aplicable en materia de alimentos.

a.- El derecho de alimentos.

El derecho de alimentos es una obligación legal impuesta a ciertas personas
para que efectúen, respecto de otras, las prestaciones necesarias con el fin de
satisfacer las necesidades de existencia de éstas.
Este derecho presenta las siguientes características:
1.- Es irrenunciable.995
2.- Es intransferible e intransmisible.996
En cambio, la obligación de prestar alimentos es transmisible: “los alimentos
que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, grava la masa hereditaria; menos
cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la
sucesión”.997
991
Art. 67 Ley N° 19.947.
992
Art. 90 Ley N° 19.947.
993
Art. 90 Ley N° 19.947.
994
Art. 92 Ley N° 19.947.
995
Art. 334 parte final CC.
996
Art. 334 CC.
997
Art. 1168 CC.

306
 3.- No es susceptible de ser compensado.998
4.- Es inembargable. 999
5.- Como se encuentra fuera del comercio humano, es imprescriptible, no
puede ganarse ni perderse por prescripción.
Sin perjuicio de lo señalado, las pensiones alimenticias atrasadas podrán
renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de
muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor. 1000
6.- No puede ser objeto de compromiso.1001
En razón de las características indicadas, la transacción sobre alimentos
futuros no valdrá sin aprobación judicial, ni podrá el juez aprobarla si en ella se
contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335 del CC.1002

b.- Requisitos para solicitar alimentos.

Para que el actor pueda requerir alimentos se requiere:
1.- Que el alimentario los necesite efectivamente, hasta el monto que le permita
suplir sus carencias.1003
2.- Que el alimentante tenga capacidad económica para prestarlos. 1004 El
tribunal no puede fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda
del 50% de las rentas del alimentante.
Ahora bien, si es un menor el que solicita los alimentos de su padre o madre,
se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. En virtud de esta
presunción, el monto mínimo de la pensión que se decrete no podrá ser inferior al 40%
del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante.
Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada
uno de ellos.1005 Como es una presunción simplemente legal puede ser desvirtuada por
los medios de prueba que franquea la ley.
3.- Que exista una norma legal que imponga la prestación.1006
4.- Ausencia de prohibición. Así ocurre con el padre o madre que hayan
abandonado al hijo en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por
medio de sentencia judicial contra su oposición; ellos no tienen derecho a pedir
alimento a su hijo.1007 En materia de divorcio, sólo el cónyuge que no haya dado causa

998
Art. 335 CC.
999
Arts. 1618 N° 9° CC y 445 N° 3° CPC.
1000
Art. 336 CC.
1001
Art. 229 COT.
1002
Art. 2451 CC.
1003
Art. 330 CC.
1004
Arts. 329 CC y 10 inciso 1° de la Ley N° 14.908.
1005
Art. 3° Ley N° 14.908.
1006
Art. 321 CC.
1007
Art. 324 inciso final CC.

307
al mismo tiene derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas
generales.1008

c.- Titulares del derecho de alimentos.

La ley señala que se deben alimentos a las siguientes personas:1009
1.- Al cónyuge;
2.- A los descendientes;
3.- A los ascendientes;
4.- A los hermanos, y
5.- Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o
revocada.
Como puede darse el caso que el alimentario reúna más de un título para
demandar alimentos, como ocurre con la mujer casada que tiene derecho a
reclamarlos de su marido, de su padre o de sus hijos, la ley ha señalado que sólo
puede usar uno de esos títulos en el siguiente orden:1010
1° El que tenga según el N° 5 del artículo 324 del CC (donación).
2° El que tenga según el N° 1 (cónyuge).
3° El que tenga según el N° 2 (descendiente).
4° El que tenga según el N° 3 (ascendiente).
5° El que tenga según el N° 4 (hermano).
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado más
próximo. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un
mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los
alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos. Sólo en caso de insuficiencia
de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.
Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida
del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Con
todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán
hasta que cumplan 21 años, salvo que: 1011
 Estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28
años;
 Les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos; o
 Por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su
subsistencia.

1008
Art. 174 CC.
1009
Art. 321 CC.
1010
Art. 326 CC.
1011
Art.332 CC.

308
 La forma corriente de prestar alimentos será mediante el pago de una pensión
periódica consistente en dinero, pudiendo también el juez fijar o aprobar que la
pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin
autorización del juez.1012

d.- Tribunal competente.

Para la demanda de alimentos, concurran o no menores de edad, es
competente el juez de familia (competencia absoluta) 1013 del domicilio del alimentante o
del alimentario, a elección de este último (competencia relativa), los que se tramitarán
conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los
tribunales de familia en lo no previsto por la Ley N° 14.908. 1014
Para la demanda de aumento, rebaja o cese de alimentos, es competente el
mismo juez que decretó la pensión.1015
Para la ejecución de la sentencia será competente el tribunal que la dictó en
única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario. 1016
En consecuencia, será de competencia de los tribunales de familia la
constitución de la obligación alimenticia, su aumento o rebaja, la suspensión o cese de
la misma y los apremios.

e.- Alimentos provisorios.

En los juicios en que se soliciten alimentos a favor de los hijos menores del
demandado, siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el
juez deberá decretar los alimentos provisorios que correspondan, una vez transcurrido
el término de 10 días contados desde la fecha de notificación de la demanda. 1017
La ley entiende que existe fundamento plausible cuando se acredite el título
que habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para
proveerlos.
Dentro del plazo de 10 días ya señalado, el demandado podrá exponer al
tribunal los argumentos que estime pertinentes respecto de la procedencia de los
alimentos provisionales y acompañar los antecedentes en que se fundare. En la
notificación de la demanda debe informársele sobre esta facultad.
Esta presentación del demandado no interrumpirá, en caso alguno, el curso del
procedimiento ni será obstáculo para contestar la demanda en la oportunidad procesal
correspondiente.

1012
Art. 9° Ley N° 14.908.
1013
Art. 8° N° 4 Ley N° 19.968.
1014
Arts. 1° Ley N° 14.908 y 147 COT.
1015
Art. 2° inciso 2° Ley N° 14.908.
1016
Art 11 inciso 1° Ley N° 14.908.
1017
Art. 5° Ley N° 14.908.

309
 En todo caso, el tribunal deberá, de oficio, pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, sea que el demandado haya deducido observaciones o haya dejado
transcurrir el término arriba indicado.
La resolución que se pronuncie sobre alimentos provisorios se notificará por
carta certificada, entendiéndose practicada el tercer día siguiente a aquél en que haya
sido expedida la carta.
Puede también el juez acceder provisionalmente a la solicitud de aumento,
rebaja o cese de una pensión alimenticia, cuando estime que existen antecedentes
suficientes que lo justifiquen. La solicitud correspondiente se tramitará como
incidente.
La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie
provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión
alimenticia, será susceptible del recurso de apelación con apelación subsidiaria, la que
se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo.
En el cumplimiento de los alimentos provisorios se aplican las reglas generales,
pudiendo éstos ejecutarse a través de retención judicial notificada al empleador del
alimentante, por depósito directo, e incluso se puede garantizar mediante la
constitución de una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma
de caución.
f.- Procedimiento.
El procedimiento se iniciará por demanda, oral o escrita, que el titular de la
pretensión presente ante el tribunal de familia competente, de acuerdo a las reglas ya
indicadas. La demanda deberá contener la individualización de la persona que la
presenta y de aquella contra la cual se dirige, con una exposición clara de los hechos
en que se funda y de las peticiones que plantea. En ella podrá el actor solicitar
alimentos provisorios y acompañar los documentos que sirvan para fundar sus
pretensiones.1018
La demanda puede omitir la indicación del domicilio del demandado si éste no
se conociera. En este caso y en aquél en que el demandado no fuera habido en el
domicilio señalado en la demanda, el juez deberá adoptar todas las medidas
necesarias para determinar, en el más breve plazo, su domicilio actual. 1019
Recibida por el tribunal la demanda escrita o levantada el acta, si ella se
plantea en forma verbal, éste citará a las partes a una audiencia preparatoria, la que
deberá realizarse en el más breve plazo posible.
La notificación de la resolución que cita a la audiencia preparatoria debe
practicarse con una antelación mínima de 10 días.
A la audiencia preparatoria deberán concurrir las partes personalmente, sin
perjuicio de la presencia de sus patrocinantes y apoderados, cuando los tengan,

1018
Arts. 56 y 57 Ley N° 19.968.
1019
Art. 2° inciso final Ley N° 14.908.

310
pudiendo el juez, excepcionalmente y por resolución fundada, eximir a la parte a
comparecer de este modo. Si el demandado tiene su domicilio en un territorio
jurisdiccional distinto de aquél en que se presentó la demanda, podrá contestarla ante
el juez de familia de su domicilio, sin perjuicio de la designación de un representante
para que comparezca en su nombre en las audiencias respectivas.1020
La audiencia se celebrará con la parte que asista, comenzando con la
ratificación del contenido de la demanda, por parte del demandante; luego se
procederá a su contestación por el demandado, oral si no se ha hecho por escrito
hasta la víspera de la audiencia, en cuyo caso será ratificada oralmente.
Las excepciones que se opongan, por regla general se tramitarán
conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva, con las salvedades que
establece la ley.1021
Si no lo ha hecho antes, el juez puede acceder a las medidas precautorias 1022 y
a los alimentos provisorios solicitados; en el primer caso, si ya se había pronunciado
respecto de ellas, deberá resolver si las mantiene.
Además, a iniciativa del tribunal o a petición de parte, se puede promover la
sujeción del conflicto a mediación familiar, suspendiéndose el procedimiento judicial
en caso que se dé lugar a ésta. Asimismo, se puede promover la conciliación conforme
a las bases que el juez proponga.
Si no prospera la iniciativa de mediación o conciliación, que suspende o pone
término al procedimiento, respectivamente, el tribunal debe dictar la resolución que
convoca a la audiencia de juicio, fijando la época de su realización y determinando en
ella: el objeto del litigio; los hechos que deben ser probados; las convenciones
probatorias aprobadas; las pruebas que deberán rendirse en el juicio y la
individualización de quienes deberán ser citados.1023
El día y hora fijados para la audiencia del juicio, el juez se constituirá con la
asistencia del demandante y del demandado, asistidos por letrados cuando
corresponda. Comenzará verificando la comparecencia de las personas que hubieren
sido citadas y enseguida declarará iniciado el juicio.
El juez, a continuación debe señalar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a
las partes que deben estar atentas a todo lo que se expondrá en el juicio; luego,
dispondrá que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan abandono de la
sala.
La prueba se rendirá de acuerdo al orden que fijan las partes, comenzando por
la demandante, produciéndose al final aquella ordenada por el juez.

1020
Art. 60 Ley N° 19.968.
1021
Art. 61 N° 2 inciso 3° Ley N° 19.968.
1022
Art. 6° inciso 1° Ley N° 14.908.
1023
Arts. 61 y 62 Ley N° 19.968.

311
 Producida la prueba, el juez puede solicitar que un miembro del Consejo
Técnico emita su opinión respecto de la prueba rendida, en el ámbito de su
especialidad.
Finalmente las partes formularán oralmente las observaciones que le merezca
la prueba y la opinión del miembro del Consejo Técnico, así como sus conclusiones
(argumentación final), con derecho a replicar respecto de las conclusiones de la
contraria.
Concluido el debate el juez comunicará de inmediato su resolución, indicando
sus fundamentos principales. Excepcionalmente, cuando la audiencia de juicio se
hubiere prolongado por más de dos días, podrá postergar la decisión del conflicto
hasta el día siguiente hábil. En todo caso, el juez podrá diferir la redacción de la
sentencia definitiva hasta por un plazo de cinco días, ampliables por otros cinco por
razones fundadas, en esta eventualidad deberá fijar la fecha en que tendrá lugar la
lectura de la sentencia.
La sentencia que ordena pagar al demandado una pensión alimenticia debe
determinar el monto y lugar de pago de la misma.1024
El tribunal no puede fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje
que exceda del 50% de las rentas del alimentante. Las asignaciones familiares no
serán consideradas para el cálculo de dicha renta y corresponderán, en todo caso, a la
persona que causa la asignación.1025
Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del
alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una
suma determinada, ésta se reajustará semestralmente, de acuerdo al alza que haya
experimentado el índice de precios al consumidor (IPC) desde el mes siguiente a aquél
en que quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión.
El juez podrá decretar o aprobar que se imputen, parcial o totalmente, al pago
de la pensión las prestaciones determinadas que efectúe el alimentante con ocasión de
la educación, salud, vivienda alimentación, vestuario, recreación u otras necesidades
del alimentario.1026
Puede también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o
parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del
alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se
tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los
derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes
del Conservador de Bienes Raíces.

1024
Art. 6° inciso 2° Ley N° 14.908.
1025
Art. 7° Ley N° 14.908.
1026
Art. 9° Ley N° 14.908.

312
 En todo caso, la constitución de los mencionados derechos reales no
perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior
a su inscripción.
El usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación estarán
exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del CC,
respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple.

g.- El cumplimiento de las pensiones alimenticias.

La ley contempla una serie de mecanismos para garantizar el cumplimiento de
estas prestaciones, a saber:
g.1.- La retención.1027 Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una
pensión alimenticia por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de
cumplimiento, la retención por parte del empleador.
La resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona natural o
jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba
pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero a fin de
que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al
alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.
g.2.- La multa.1028 Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención
desobedeciera la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal,
equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se
despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que
corresponda. Esta multa se decretará incidentalmente por el tribunal que conoció del
juicio de alimentos en primera o única instancia, y la resolución que la imponga
tendrá mérito ejecutivo una vez ejecutoriada.
g.3.- Caución.1029 El juez puede también ordenar que el deudor garantice el
cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del
alimentante o con otra forma de caución.
Esta medida de seguridad la adoptará especialmente si hubiere motivo fundado
para estimar que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la caución
ordenada, que deberá considerar el período estimado de ausencia, se decretará el
arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la caución,
debiendo comunicarse este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien
impartió la orden.
g.4.- El arresto y el arraigo.1030 Si el obligado al pago de una pensión a favor
de su cónyuge, de los hijos o del adoptado, no cumple en la forma pactada u ordenada
o deja de pagar una o más cuotas, la ley faculta su apremio personal, consistente en el
1027
Art. 8° Ley N° 14.908.
1028
Art. 13 Ley N° 14.908.
1029
Art. 10 Ley N° 14.908.
1030
Art. 14 Ley N° 14.908.

313
arresto nocturno entre las 22,00 horas de cada día hasta las 06,00 horas del día
siguiente, hasta por 15 días. El juez puede decretar esta medida de oficio o a petición
de parte, incluso repetirla hasta obtener el íntegro pago de la obligación y ampliarla
hasta 30 días, previo apercibimiento.
También es aplicable el apremio al obligado que ponga término a la relación
laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa
justificada, después de la notificación de la demanda y carezca de rentas suficientes
para cumplir con su obligación.1031
Fuera del apremio personal, el juez dictará también orden de arraigo en contra
del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo
adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y arraigo expresarán el monto de
la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé
cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor.
Ahora bien, si el alimentante justifica ante el tribunal que carece de los medios
necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio y
el arraigo. Igual decisión podrá adoptar el tribunal de oficio, a petición de parte o de
Gendarmería, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan
lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, o de
circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo
transformaren en extremadamente grave.
g.5.- Solidaridad.1032 La ley establece que son solidariamente responsables al
pago de la obligación alimenticia los que vivieren en concubinato con el padre, madre
o cónyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren
el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación.
g.6.- Separación de bienes.1033 Si constare en el expediente que el alimentante
ha sido apremiado dos veces, procederá en su caso, a petición de la titular la
separación de bienes de los cónyuges.

h.- Modificación, suspensión y extinción de la obligación alimenticia.

La alteración de las condiciones que determinaron la fijación de la pensión
alimenticia puede incidir en una modificación de la sentencia primitiva, debiendo
lógicamente acreditarse ante el juez el cambio de las circunstancias que conduzcan a
un aumento o disminución de la pensión.1034
En el evento que el juez autorice la salida de un menor del país y éste no
regrese en el período al efecto, sin causa justificada, puede decretar la suspensión del
pago de la pensión alimenticia que hubiere decretado a favor del menor.1035

1031
Art. 15 Ley N° 14.908.
1032
Art. 18 Ley N° 14.908.
1033
Art. 19 N° 1 Ley N° 14.908.
1034
Arts. 332 CC; 3° inciso 4° Ley N° 14.908.
1035
Art. 49 inciso 7° Ley N° 16.618 de Menores.

314
 Finalmente, se puede decretar la extinción de la obligación alimenticia en los
siguientes casos:
1.- Por haber incurrido el alimentario en causal de injuria atroz. 1036
2.- Por haber cesado las necesidades del alimentario.1037
3.- Por muerte del alimentario.1038
4.- Por divorcio.1039

i.- Normas especiales de ejecución de la sentencia.

Toda resolución judicial que fija una pensión alimenticia, o que aprobare una
transacción, tendrá mérito ejecutivo y será competente para conocer de la ejecución el
tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del
alimentario.1040
En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la calidad de ministros
de fe, además de aquellos señalados en otras disposiciones legales, los Abogados Jefes
o Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporación de Asistencia
Judicial, para el sólo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su
presencia.
El juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre alimentos
futuros, a que hace referencia el artículo 2.451 del CC, cuando se señalare en ella la
fecha y lugar de pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al establecido
en el artículo 3° de la Ley N° 14.908. La mención de la fecha y lugar de pago de la
pensión será necesaria, asimismo, para que el tribunal apruebe los avenimientos
sobre alimentos futuros.
El requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la forma establecida en
los incisos 1° y 2° del artículo 23 de la Ley N° 19.968, que crea los Juzgados de
Familia. Solamente será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un
antecedente escrito.1041
Si no se opusieren excepciones en el plazo legal, se omitirá la sentencia y
bastará el mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad
al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.
Si las excepciones opuestas fueren admisibles, el tribunal lo declarará así y
ordenará seguir la ejecución adelante.
El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera
pensión alimenticia será suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin
necesidad de nuevo requerimiento; pero si no se efectuara oportunamente el pago de

1036
Art. 324 CC.
1037
Art. 332 CC.
1038
Art. 334 CC.
1039
Art. 60 Ley de Matrimonio Civil.
1040
Art. 11 Ley N° 14.908.
1041
Art. 12 Ley N° 14.908.

315
una o más pensiones, deberá, en cada caso, notificarse el mandamiento, pudiendo el
demandado oponer excepción de pago dentro del término legal a contar de la
notificación.

15.6.6.- Procedimientos previstos en la Ley de Adopción.

a.- Cuestiones previas.

A fin de obtener la adopción de un niño, la Ley N° 19.620 sobre Adopción de
Menores establece dos procedimientos dentro del proceso: uno previo para la
declaración de que un niño es susceptible de ser adoptado y otro posterior para la
constitución de la adopción propiamente tal.
Para resolver el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en
función de su edad y madurez. En caso de ser menor adulto, será necesario su
consentimiento expreso; sin embargo, pese a su rechazo, la ley admite que el juez,
dejando constancia de las razones, excepcionalmente y por motivos sustentados en el
interés superior del niño, resuelva seguir el procedimiento encaminado a su
adopción.1042
Por su parte, el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados
ante éste podrán hacerse parte en todos los asuntos que regula la Ley de Adopción, en
defensa de los derechos del menor. Tal facultad podrán ejercerla hasta que surta
efecto la adopción y, con posterioridad, sólo en relación con el juicio de nulidad de la
adopción.1043
La tramitación de los procedimientos previstos en la Ley de Adopción se sujeta
a lo dispuesto en la misma y, en lo no previsto por ella, a las reglas sobre
procedimiento ordinario ante los juzgados de familia.1044
Todos los trámites, tanto judiciales como administrativos, y la guarda de
documentos a que dé lugar la adopción, serán reservados, salvo que los interesados en
su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario.1045

b.- Competencia.
Como ya se señaló, para conocer de estos procedimientos es competente
absolutamente un juez de familia.1046 Por su parte la competencia relativa está
determinada por el domicilio o residencia del menor, entendiendo por tal el
correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare bajo el cuidado del
Servicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante éste.1047

1042
Art. 3° Ley N° 19.620.
1043
Art. 4° Ley N° 19.620.
1044
Art. 2° Ley N° 19.620.
1045
Art. 28 Ley N° 19.620.
1046
Art. 8 N° 13 Ley N° 19.968.
1047
Arts. 18 y 23 inciso 1° Ley N° 19.620.

316
 El tribunal ante el cual se hubiere incoado alguno de los procedimientos ya
mencionados, será también competente para conocer de las medidas de protección
que se soliciten respecto del mismo menor. En su caso, si hubiese procesos de
protección ya incoados el juez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o adopción,
sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en
relación a los mismos.

c.- Menores que pueden ser adoptados.1048

Sólo pueden ser adoptados los menores de 18 años que se encuentren en
alguna de las siguientes situaciones:
1.- El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en
adopción ante el juez de familia.
2.- El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes.
Caso en el cual el procedimiento varía, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de
la Ley N° 19.620.
3.- El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por
resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos
12 y siguientes de la Ley N° 19.620.

d.- Procedimiento previo a la adopción.

d.1.- Tratándose de alguno de los menores cuyos padres no se encuentran

capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que
expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez de familia, el
procedimiento se iniciará con dicha declaración y se procederá de la siguiente
forma:1049
d.1.1.- La audiencia preparatoria se llevará a cabo entre el décimo (10°) y el
décimo quinto (15°) día posterior a la presentación de la solicitud. Al ratificar la
declaración de voluntad, el juez informará personalmente a él o los solicitantes sobre
la fecha en que vencerá el plazo con que cuentan para retractarse (30 días desde la
fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal).
d.1.2.- Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los padres, el juez
ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere
reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará
presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia podrán
allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud.

1048
Art. 8° Ley N° 19.620.
1049
Art. 9° Lay N° 19.620.

317
 La citación se notificará personalmente, si el padre o la madre tienen domicilio
conocido. Para este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el
tribunal requerirá al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación
que le informen, dentro de quinto (5°) día, el último domicilio de dicha persona que
conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aquél
que hubiere sido informado, la notificación se efectuará por medio de aviso que se
publicará en el Diario Oficial (gratuito el día 1 ó 15 de un mes, o al día siguiente hábil
siguiente si recayeren en feriado).
d.1.3.- El tribunal comprobará que los padres del menor de edad no se
encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él. Al
efecto, podrá servirse del informe que haya emitido y presentado en audiencia alguno
de los organismos acreditados que patrocine al padre o madre compareciente o, si no
mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos
organismos, para ser conocido en la audiencia de juicio.
d.1.4.- Si el padre o la madre que no ha formulado la solicitud hubiere fallecido
o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del
compareciente. En dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal
resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe
antes aludido y haya transcurrido el plazo de retractación.
d.1.5.- En su caso, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los
quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Pero, si el plazo de retractación
sigue pendiente, la audiencia de juicio se efectuará dentro de los cinco días siguientes
a su vencimiento.
No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su
prolongación en otras sesiones por el hecho de no haberse recibido los informes u
otras pruebas decretadas por el tribunal.
d.1.6.- La notificación de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo
caso, se hará por cédula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea
posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva.
Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de
Menores, para los efectos del registro de personas que pueden ser adoptadas,
contemplado en el artículo 5° de la Ley N° 19.620.
El procedimiento antes descrito podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo,
sólo cuando sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo
acreditado ante éste, caso en el cual se efectuarán los trámites que correspondan, y
sólo quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de sentencia. 1050
En caso de no existir patrocinio, el tribunal remitirá los antecedentes al
Servicio Nacional de Menores, suspendiendo la tramitación de la solicitud.

1050
Art. 10 Ley N° 19.620.

318
 La ratificación de la madre ante el tribunal de su voluntad de entregar al
menor en adopción deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde
el parto. La expresión de voluntad debe ser libre y advertida, no pudiendo ser objeto
de apremios para que ratifique y, si no lo hiciere, se la tendrá por desistida de su
decisión. Con todo, si la madre falleciere antes de ratificar, será suficiente
manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el
proceso.
Una vez producida la ratificación, el juez citará a la audiencia de juicio para
dentro de los cinco días siguientes.
d.2.- En caso que el menor sea hijo de uno de los solicitantes de la
adopción, y sólo ha sido reconocido por él o ella, se aplicará directamente el
procedimiento previsto en el Título III de la Ley N° 19.620, artículos 20 y siguientes.
1051

d.3.- En tanto que si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene
filiación matrimonial, será necesario el consentimiento del otro padre o madre,
aplicándose en lo que corresponda, el procedimiento recién analizado previsto para
padres no capacitados.
d.4.- A falta del otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, el
juez resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado, conforme al procedimiento
establecido al efecto.
d.5.- Finalmente, si uno de los solicitantes de la adopción es otro
ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor, se aplicará el
procedimiento para la declaración de susceptibilidad o aquél relativo a los padres que
no se encuentran capacitados, según corresponda.

e.- Declaración judicial de que el menor es susceptible de adopción.

Además de las hipótesis señaladas en los puntos d.4 y d.5 precedentes, esta
declaración judicial debe efectuarse respecto del menor, cuya filiación esté o no
determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:1052
1.- Inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de
conformidad al artículo 226 del CC.
2.- No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de
cuatro meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de
treinta días. Si el menor tuviere una edad inferior a dos años, este plazo será de tres
meses, y si fuere menor de seis meses, de cuarenta y cinco días.
En todo caso, no constituye causal suficiente para la declaración judicial
respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor.

1051
Art. 11 Ley N° 19.620.
1052
Art. 12 Ley N° 19.620.

319
 3.- Cuando entreguen al menor a una institución pública o privada de
protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus
obligaciones legales.
También se encuentran comprendidos en esta causal los casos de abandono
del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario. En estas
situaciones se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola
circunstancia de abandono.
Asimismo, se presumirá ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de
la institución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más
conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el
padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado.
De igual manera, se presume dicho ánimo cuando tales personas no visiten al
menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos señalados en el número
precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas
en la institución.
Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez
competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las
personas que lo tenían a su cuidado.
El procedimiento de declaración de susceptibilidad, se iniciará de oficio por el
juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas
naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo.1053
Recibida la solicitud, el juez, a la brevedad posible, citará a los ascendientes y
a los otros consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral,
siempre que la filiación estuviere determinada, para que concurran a la audiencia
preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, pudendo
oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su
consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser
adoptado. Asimismo, deberá citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo
cuidado esté y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada
resolución del asunto, que hubieren siso mencionados en la solicitud.1054
La citación se notificará personalmente a los padres del menor, y por carta
certificada a las demás personas; todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos.
Si no se conocieran los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos a que se
refiere el párrafo segundo del número 2 del artículo 9°, al Servicio Electoral y al
Servicio de Registro Civil e Identificación para que le informen, dentro de quinto día, el
último domicilio de dichas personas que conste en sus registros. De no establecerse el
domicilio de alguna de ellas, o de no ser habido en aquél que hubiere sido informado,
el juez ordenará de inmediato que la notificación se efectúe por medio de un aviso que

1053
Art. 13 Ley N° 19.620.
1054
Art. 14 Ley N° 19.620.

320
se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 ó 15 de un mes o el día hábil
siguiente si aquél fuese feriado. De igual forma se citará a los ascendientes y
consanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá
incluir el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La notificación
se entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso.
A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo
ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto
desde que se pronuncien.
La audiencia preparatoria y la audiencia de juicio se llevarán a cabo en los
términos que establecen los números 1 y 5 del artículo 9° de la Ley N° 19.620,
respectivamente (audiencia preparación entre el 10° y 15° día posterior a la
presentación de la solicitud; audiencia de juicio dentro de los 15 días siguientes a la
audiencia preparatoria).1055
El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se
invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado,
en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la
permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopción
representa para él.
Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse a alguno
de los organismos acreditados, pudiendo el tribunal estimar suficientemente
acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito.
Si no se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de prueba
suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará sentencia en la audiencia
preparatoria.1056
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificará por
cédula a los consanguíneos que hayan comparecido al proceso, en el domicilio que
conste en el mismo, salvo que sea posible efectuar la notificación en forma personal en
la audiencia respectiva.
Ejecutoriada la sentencia será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de
Menores, para los efectos del registro contemplado en el artículo 5°.

f.- Facultad cautelar.

Como medida de protección el juez podrá confiar el cuidado personal del menor
a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo, para lo cual citará
a una audiencia para dentro de quinto día, a la cual deberán concurrir los solicitantes
con los antecedentes que avalan su petición. El procedimiento será reservado respecto
de terceros distintos de los solicitantes.1057

1055
Art. 15 Ley N° 19.620.
1056
Art. 15 inciso final Ley N° 19.620.
1057
Art. 19 Ley N° 19.620.

321
 La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus efectos sólo una vez
ejecutoriada la sentencia que declare que el menor de edad es susceptible de ser
adoptado. Sin embargo, por excepción, podrá autorizarse el cumplimiento de ella
durante el curso del respectivo procedimiento, evento en que el juez informará
personalmente a los interesados acerca del estado del procedimiento, advirtiéndoles
sobre la eventualidad de que, en definitiva, se deniegue la declaración del menor como
susceptible de ser adoptado.

g.- El procedimiento de adopción.

Naturaleza.
La adopción propiamente tal es un procedimiento no contencioso, en el cual
no es admisible la oposición.1058
A través de ella se confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes,
con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus
vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos
para contraer matrimonios establecidos en el artículo 5° de la Ley de Matrimonio Civil,
los que subsistirán. La adopción produce sus efectos desde la fecha de la inscripción
de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.1059
Los trámites judiciales y administrativos y la guarda de documentos a que dé
lugar la adopción, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de
adopción hayan requerido lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejará
constancia de ello y no será aplicable el principio de reserva.1060

Presentación de la solicitud.
La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya
voluntad se requiera según lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 de la Ley N°
19.620, acompañando los siguientes antecedentes:
1.- Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende
adoptar.
2.- Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede
ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8°, letras a) o c); o certificados que
acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del mismo artículo, en su caso.

1058
Art. 23 inciso 2° Ley N° 19.620.
1059
Art. 37 Ley N° 19.620.
1060
Art. 28 Ley N° 19.620.

322
 3.- Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o
los solicitantes, emitido por alguna de las instituciones aludidas en el artículo 6°.
En caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de ser
adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos
solicitantes.
Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solicitudes
deberán acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia.
Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, deberán solicitarlo
conjuntamente con la adopción, procediendo el juez a resolver en la audiencia
preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer
la adaptación a su futura familia. En todo caso, si el interés superior del niño lo
aconseja el juez puede, en cualquier etapa del procedimiento, poner término al
cuidado personal del menor por los interesados y cesará de pleno derecho si el
tribunal en definitiva deniega la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia
en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe
su cuidado en lo sucesivo.1061

Providencia del tribunal.

Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, la acogerá a tramitación una
vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales. En la misma resolución
ordenará agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para la
adopción y citará a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y medios de
prueba, a la audiencia preparatoria, que se llevará a cabo entre los cinco (5) y los
diez (10) días siguientes. Se deberá, asimismo, citar al menor en su caso. Si en base a
los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopción, le
reporta al menor, podrá ésta resolverse en la misma audiencia; en caso contrario, el
juez decretará las diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en
la audiencia de juicio.1062
La audiencia de juicio se realizará dentro de los quince (15) días siguientes.
Las diligencias no cumplidas a la fecha de realización de la audiencia se tendrán por
no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite.
La sentencia se notificará por cédula a los solicitantes, en el domicilio que
conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación personalmente en la
audiencia respectiva. En contra de esta sentencia procederá el recurso de apelación, el
que gozará de preferencia para su vista y fallo, y se tramitará de acuerdo a las reglas
de los incidentes.1063
La sentencia que acoja la adopción ordenará:1064
1061
Art. 24 incisos 3° y 4° Ley N° 19.620.
1062
Art. 24 incisos 1° y 2° Ley N° 19.620.
1063
Art. 25 Ley N° 19.620.
1064
Art. 26 Ley N° 19.620.

323
 1.- Que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación y a
cualquier otro organismo público o privado, solicitando el envío de la ficha individual
del adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su identificación, los que
serán agregados al proceso.
2.- Que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e
Identificación del domicilio de los adoptantes, a fin que se practique una nueva
inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripción
deberá practicarse a requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su
nombre.
Cuando se acoja la adopción de dos o más personas y la diferencia de edad
entre ellas fuere inferior a doscientos setenta (270) días, la sentencia, al precisar la
fecha de nacimiento de cada uno, cuidará de que exista entre sus fechas de
nacimiento el plazo referido. Lo mismo se hará cuando igual situación se presente
entre el o los adoptados y los hijos de los adoptantes, procurando en estos casos que
exista la diferencia mínima de edad mencionada. Regula a continuación otras
situaciones similares.
3.- Que se cancele la antigua inscripción de nacimiento del adoptado,
tomándose las medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su
anterior identidad.
4.- Que se oficie al Servicio Nacional de Menores, si el adoptado o los
adoptantes figuraren en los registros a que mantiene al efecto, a fin de que proceda a
eliminarlos de ellos.
5.- Que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educación, a fin de que
se eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al menor de edad
adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de éste.

h.- Adopción por personas no residentes en Chile.

En la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se aplican las
mismas reglas ya analizadas y, cuando corresponda a las Convenciones y a los
Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile. 1065
Tal adopción sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o
interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales,
correspondiendo al Servicio Nacional de Menores certificar esta circunstancia, sobre la
base de los registros que mantiene al efecto. Con todo, el juez podrá acoger a
tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no
residente en Chile , aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el
interés superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución. 1066

1065
Art. 29 Ley N° 19.620.
1066
Art. 30 Ley N° 19.620.

324
 Los cónyuges no residentes en Chile, sean nacionales o extranjeros, deberán
cumplir con los requisitos señalados en los artículos 20 incisos 1°, 3° y 4° y 22 de la
Ley N° 19.620, pudiendo acreditarse la identidad de los solicitantes mediante un
certificado otorgado por el consulado de Chile en el país respectivo, sujeto, en todo
caso a ratificación ante el tribunal cuando deban comparecer personalmente.1067
La solicitud de adopción deberá ser patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante éste y deberán acompañarse a ella los
antecedentes indicados en el artículo 32 de la Ley N° 19.620. En caso contrario el
tribunal no acogerá a tramitación la solicitud.

i.- Nulidad de la adopción.

En principio la adopción es irrevocable, sin embargo, el adoptado, por sí o por
curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida pro medios ilícitos o
fraudulentos.1068
Esta acción de nulidad prescribe en el plazo de cuatro (4) años contado desde
la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento
del vicio que afecta a la adopción.
Será competente para conocer de la acción de nulidad el juez de familia del
domicilio o residencia del adoptado, conforme la ritualidad establecida para el
procedimiento ordinario.

16.- La mediación familiar.

La Ley que crea los Juzgados de Familia instituye un procedimiento que
confiere primacía a las soluciones no adversariales del conflicto familiar, reclamando
soluciones cooperativas, esto es, que acrecienten el bienestar de todas las partes en
conflicto.
Con dicho fin, la ley no sólo admite la posibilidad de que el conflicto pueda ser
objeto de conciliación judicial, sino que ha instituido, además, un sistema de
mediación, a través del cual se pretende aumentar los niveles de información
disponibles y los canales de comunicación entre las partes, fomentando las soluciones
autocompositivas.

16.1.- Concepto.
Se entiende por mediación familiar aquel sistema de resolución de conflictos en
el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes
a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. 1069

1067
Arts. 31 y 35 Ley N° 19.620.
1068
Art. 38 Ley N° 19.620.
1069
Art. 103 Ley N° 19.968.

325
 El mediador es, pues, una persona neutral, sin interés en el conflicto, que
asiste a las partes en la resolución del mismo. A diferencia del juez en la conciliación,
el mediador no proporciona bases de arreglo, sino que les asiste con miras a que ellas
mismas alcancen una solución.

16.2.- Principios de la mediación.

El legislador ha creído conveniente establecer ciertos principios que informan
esta institución, a saber:1070
b.1.- Igualdad. El mediador debe cerciorarse que los participantes se
encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. En caso contrario,
propondrá o adoptará las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio y si
ello no es posible, declarará terminada la mediación.
b.2.- Interés superior del niño, niña o adolescente. Durante la mediación el
mediador debe velar siempre para que se tome en consideración el interés superior del
niño, niña o adolescente, en su caso, como los intereses de los terceros que no
hubieren sido citados a la audiencia, a quienes también podrá citar.
b.3.- Confidencialidad. Considerando la importancia que reviste la confianza
que las partes pueden depositar en el mediador para el buen logro de su cometido, la
ley ha creído necesario imponerle obligación de reserva de todo lo escuchado o visto
durante el proceso de mediación y le ha amparado con el secreto profesional.

16.3.- Procedencia de la mediación.

Para que proceda la mediación es necesario satisfacer dos requisitos: primero
debe tratarse de una materia susceptible de ser mediada y, segundo, el trámite debe
ser aceptado por ambas partes.
En cuanto a las materias susceptibles de ser mediadas, la regla general es que
todas aquéllas de competencia de los Juzgados de Familia pueden ser sometidas a un
proceso de mediación acordado o aceptado por las partes, excepto las causas que
inciden en materias de mediación prohibida. Estas últimas son:1071
1.- Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos
contemplados por la Ley de Matrimonio Civil;
2.- La declaración de interdicción;
3.- Las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes; y
4.- Los procedimientos regulados en la Ley N° 19.620, sobre Adopción.
En tanto que tratándose de asuntos de violencia intrafamiliar, la mediación
procederá en los términos y condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley
N° 19.968 (suspensión condicional de la dictación de la sentencia).

1070
Art. 106 Ley N° 19.968.
1071
Art. 104 Ley N° 19.968.

326
 En lo tocante al consentimiento de las partes para acudir a mediación, la ley
ha establecido un mecanismo de derivación y designación de mediador.

16.4.- Derivación a mediación y designación del mediador.

Las personas interesadas, en forma previa a que interpongan una acción
judicial entre sí, podrán someter a mediación los asuntos que tengan pendientes,
directamente, ante uno de los mediadores inscritos en el registro respectivo. Este
acuerdo será informado al juez de familia, para su aprobación en lo que se ajustare a
derecho.1072
Por otro lado, al interponer una acción judicial susceptible de mediación, el
juez de familia ordenará que un funcionario especialmente calificado instruya al actor
sobre la alternativa de concurrir a ella. Si el actor manifestare su acuerdo, el tribunal
notificará a la persona respecto de la cual se dedujo la acción, para que concurra a
manifestar su voluntad de aceptar la mediación, o de rechazarla, dentro de los diez
(10) días siguientes.
Además, el juez podrá disponer la mediación, a solicitud de ambas partes, una
vez acogida a tramitación la acción judicial y hasta cinco (5) días antes de la
celebración de la audiencia de juicio.1073
Sin perjuicio de lo anterior, las partes podrán designar de común acuerdo una
persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las
materias en que sea procedente de acuerdo a la ley.1074
Las partes, de común acuerdo, podrán proponer al tribunal el nombramiento
del mediador que elijan de entre los contenidos en el registro. Si hubiere acuerdo de
las partes en aceptar la mediación, pero discreparen de la persona del mediador o
manifestaren su decisión de dejar entregada esta materia a la resolución del juez, éste
procederá a designar al mediador mediante un mecanismo aleatorio, de entre quienes
figuren en el Registro de Mediadores, garantizando una distribución equitativa de los
asuntos.1075
La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno.
Con todo, a efecto de resguardar la imparcialidad en su cometido, deberá revocarse y
procederse a una nueva designación si el mediador fuere curador o un pariente, por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea
colateral, de cualquiera de las partes, o hubiere prestado servicios profesionales a
cualquiera de ellos con anterioridad.
Designado el mediador, se suspenderá el procedimiento, sin perjuicio de las
medidas cautelares que se estimen procedentes.

1072
Art. 105 inciso 1° Ley N° 19.968.
1073
Art. 105 inciso 4° Ley N° 19.968.
1074
Art. 103 inciso 2° Ley N° 19.968.
1075
Art. 114 Ley N° 19.968.

327
 A la inversa, si no procediere derivar el asunto a mediación o ésta fuere
rechazada por una de las partes, el juez acogerá a tramitación la acción judicial,
conforme al procedimiento que corresponda.

16.5.- Procedimiento de mediación.

El mediador designado fijará una sesión inicial de mediación, a la cual citará,
conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes
deberán concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados.
En esta primera sesión se informará a los participantes acerca de la naturaleza y
objetivos de la mediación, los principios que la informan y el valor jurídico de los
acuerdos a que puedan llegar.1076
El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta (60) días, contados
desde que se haya realizado la sesión inicial de mediación. No obstante, los
participantes, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta
por sesenta (60) días. Durante ese plazo podrán celebrarse todas las sesiones que el
mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se
determinen, pudiendo citarse a los participantes por separado.1077
Si las partes llegan a un acuerdo, sobre todos o algunos de los puntos
sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que,
luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y el mediador, quedando
una copia en poder de cada una de las partes. Un ejemplar de dicha acta será remitida
por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario
a derecho. Y, una vez aprobada por el juez, tendrá el valor de una sentencia
ejecutoriada.1078
En cambio, si la mediación se frustrare el acta dejará constancia del término
del trámite y, de ser posible, será firmada por los participantes, entregando copia de
ella al que lo solicite. Asimismo, un ejemplar del acta será remitida al tribunal, con lo
cual terminará la suspensión del procedimiento judicial.
La ley entiende que la mediación se frustra en los siguientes casos:1079
1.- Si alguno de los participantes, citado por dos veces, no concurre a al sesión
inicial, ni justificare causa;
2.- Si alguno de los participantes, habiendo concurrido a las sesiones,
manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación; y
3.- En general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la
convicción de que no se alcanzará acuerdos.

16.6.- El registro de mediadores.

1076
Art. 107 Ley N° 19.968.
1077
Art. 108 Ley N° 19.968.
1078
Art. 109 incisos 1° y 2° Ley N° 19.968.
1079
Art. 109 inciso final Ley N° 19.968.

328
 La mediación familiar sólo podrá ser conducida por las personas inscritas en el
Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente actualizado, el Ministerio
de Justicia a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, con las formalidades
establecidas en el Reglamento.1080
En el registro se individualizan los mediadores con sus nombres,
consignándose el ámbito territorial en que prestarán servicios y, en su caso, su
pertenencia a una institución o persona jurídica determinada.
El Ministerio de Justicia proporcionará a las Cortes de Apelaciones la nómina
de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional.
Para estar inscrito en el Registro de Mediadores se requiere:1081
1.- Poseer un título profesional idóneo de una institución de educación
superior del Estado o reconocida por el Estado, determinado en el reglamento;
2.- No haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación
criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos
contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos
de violencia intrafamiliar.
3.- El reglamento podrá considerar requisitos complementarios de
especialización en mediación familiar.
Cada mediador deberá desempeñar sus funciones, a lo menos, dentro del
territorio jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con competencia en
asuntos de familia, debiendo disponer de un lugar adecuado para desarrollar la
mediación en la comuna de asiento del juzgado ante el cual se acuerde la respectiva
mediación.
Los mediadores inscritos serán eliminados del Registro, por el Ministerio de
Justicia, en caso de fallecimiento o renuncia. Asimismo, serán eliminados en caso de
pérdida de los requisitos exigidos para la inscripción o de cancelación de la misma,
decretadas por la Corte de Apelaciones competente.1082
En caso de incumplimiento de sus obligaciones o abuso en el desempeño de
sus funciones, el mediador inscrito podrá ser amonestado o suspendido en el ejercicio
de la actividad por un período no superior a los seis (6) meses. Asimismo, en casos
graves, podrá decretarse la cancelación de la inscripción.
Tales sanciones serán ordenadas por cualquiera de las Cortes de Apelaciones
dentro de cuyo territorio ejerciera funciones el mediador, a petición del interesado que
reclamare contra los servicios prestados, de la institución o persona jurídica a que
pertenezca el mediador, de cualquier juez con competencia en materia de familia del
territorio jurisdiccional de la Corte, o de la respectiva Secretaría Regional Ministerial

1080
Art. 110 Ley N° 19.968.
1081
Art. 111 Ley N° 19.968.
1082
Art. 112 Ley N° 19.968.

329
de Justicia. La Corte resolverá con audiencia de los interesados y la agregación de los
medios de prueba que estimare conducentes para formar su convicción.
Las medidas que en ejercicio de estas facultades adoptaren las Cortes de
Apelaciones serán apelables, sin perjuicio del derecho del mediador para pedir
reposición.
La resolución será comunicada a la correspondiente Secretaría Regional
Ministerial de Justicia, para su cumplimiento, el que se hará extensivo a todo el
territorio de la República.
Impuesta la cancelación, el mediador quedará inhabilitado para actuar,
debiendo proveerse una nueva designación respecto de los asuntos que tuviere
pendientes. Por su parte, impuesta la suspensión, el mediador deberá continuar,
hasta su término, con aquellos asuntos que se le hubieren encomendado en forma
previa.
En caso de pérdida de los requisitos, la Corte de Apelaciones respectiva seguirá
el mismo procedimiento señalado precedentemente.

16.7.- Costo de la mediación.

Los servicios de mediación serán de cargo de las partes y tendrán como valores
máximos los que contemple el arancel que periódicamente se determinará mediante
decreto del Ministerio de Justicia.1083
En todo caso, quienes cuenten, para este solo efecto, con un informe favorable
de las Corporaciones de Asistencia Judicial o alguna de las entidades públicas o
privadas destinadas a prestar asistencia jurídica gratuita, podrán optar por recibir la
atención sin costo. Para ello, el Ministerio de Justicia velará por la existencia de una
adecuada oferta de mediadores en las diversas jurisdicciones de los tribunales con
competencia en asuntos de familia, pudiendo contratar, mediante licitación pública,
servicios de mediación con personas jurídicas o naturales, a ser ejecutados por
quienes se encuentren inscritos en el Registro de Mediadores.
Las licitaciones se harán a nivel regional, en conformidad con las condiciones
establecidas en las bases que para este efecto fije el Ministerio de Justicia. En caso
que una licitación sea declarada desierta o el número de postulantes aceptados sea
inferior al requerido para cubrir las necesidades de atención, el Ministerio de Justicia
podrá celebrar convenios directos con mediadores inscritos en el Registro o personas
jurídicas que cuenten con ellos, por un plazo que no podrá exceder de seis meses. En
la prestación de sus servicios, estos mediadores se sujetarán a las mismas reglas
aplicables a aquellos que fueren contratados en virtud de los procesos de licitación.

1083
Art. 113 Ley N° 19.968.

330
INDICE.
CAPITULO I: EL JUICIO SU PREPARACIÓN Y ASEGURAMIENTO.
1.- El juicio…………………………………………………………………………………… 1
1.1.- Concepto y elementos……………………………………………………………….. 1
1.2.- Clasificaciones………………………………………………………...................... 4
1.3.- Etapas………………………………………………………………………………….. 6
2.- Preparación de los juicios: Las medidas prejudiciales…………………….. 8
2.1.- Concepto………………………………………………………………………………… 8
2.2.- Clasificación…………………………………………………………………………… 8
2.3.- Análisis particular de las medidas prejudiciales……………………………… 9
2.4.- Requisitos para decretarlas……………………………………………………….. 17
3.- Aseguramiento de los juicios: Las medidas precautorias………………… 17
3.1.- Concepto………………………………………………………………………………. 17
3.2.- Reglamentación………………………………………………………………………. 18
3.3.- Requisitos generales de procedencia…………………………………………….. 18
3.4.- Clases de medidas precautorias………………………………………………….. 18
3.4.1.- Medidas precautorias enumeradas en el artículo 290 CPC…………….. 19
a.- El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda………………. 19
b.- El nombramiento de uno o más interventores……………………….. 20
c.- La retención de bienes determinados…………………………………… 21
d.- La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados… 22
3.5.- Procedimiento…………………………………………………………………………. 23
3.5.1.- Requisitos especiales para la concesión de medidas precautorias…….. 23
a.- Medidas precautorias señaladas en el artículo 290 CPC………….. 23
b.- Medidas precautorias no autorizadas expresamente por la ley….. 25
c.- Medidas precautorias autorizadas por otros textos legales……….. 25
3.5.2.- Oportunidad para solicitarlas…………………………………………………… 25
3.5.3.- Tramitación de la solicitud………………………………………………………. 26
3.6.- Efectos de las medidas precautorias…………………………………………….. 29

CAPITULO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES Y LA PRUEBA.

TITULO I: Procedimientos civiles contenciosos…………………………………… 31
4.- El procedimiento ordinario……………………………………………………….. 31
4.1.- Reglamentación……………………………………………………………………… 31
4.2.- Características……………………………………………………………………….. 31
4.3.- Estructura del procedimiento ordinario……………………………………….. 32

331
4.3.1.- Período de discusión………………………………………………………. 32
a.- La demanda………………………………………………………………….. 32
a.1.- Concepto……………………………………………………………………. 32
a.2.- Efectos de la interposición de la demanda…………………………. 33
a.3.- Forma y contenido de la demanda……………………………………. 33
a.4.- Resolución que recae en el escrito de demanda…………………… 35
a.5.- Modificación de la demanda……………………………………………. 36
b.- El emplazamiento del demandado………………………………………. 37
b.1.- Concepto y elementos……………………………………………………. 37
b.1.1.- Notificación de la demanda al demandado………………………….. 37
b.1.2.- El término de emplazamiento………………………………………….. 38
b.2.- Importancia del emplazamiento……………………………………….. 39
c.- Actitudes del demandado una vez notificado…………………………. 40
c.1.- Aceptación de la demanda………………………………………………. 40
c.2.- El demandado no se defiende……………………………………………. 41
c.3.- El demandado se defiende………………………………………………… 41
c.3.1.- Las excepciones dilatorias………………………………………………… 41
Concepto………………………………………………………………………. 42
Estudio particular de las excepciones dilatorias…………………….. 42
Oportunidad y forma para oponerlas…………………………………… 46
Tramitación y fallo de estas excepciones………………………………. 47
Curso posterior del juicio…………….……………………………………………. 48
c.3.2.- Excepciones mixtas o anómalas…………………………………………. 49
c.3.3..- La contestación de la demanda……………………………………….. 50
Concepto………………………………………………………………………. 50
Excepciones y defensas: distinción………………..…………………………… 51
Excepciones perentorias………………………………………………………….. 54
Forma y contenido de la contestación………………………………….. 55
Excepciones mixtas o anómalas………………………………………………… 56
Oportunidad para contestar y oponer excepciones…………………. 56
d.- La réplica y la dúplica………………………………………………………… 57
e.- La reconvención……………………………………………………………….. 59
e.1.- Concepto………………………………………………………………………. 59
e.2.- Sujetos de la reconvención……………………………………………….. 60
e.3.- Condiciones de procedencia de la reconvención…………………….. 60
e.4.- Tramitación de la reconvención…………………………………………. 61
4.3.2.- La conciliación….……………………………………………………… 62
4.3.3.- El período de prueba……………………………………………………. 64
a.- La prueba……………………………………………………………………….. 64
b.- Reglamentación de la actividad probatoria……………………………… 64
c.- Teoría de la prueba…………………………………………………………… 64
c.1.- El objeto de la prueba…………………………………………………….. 65
c.2.- El peso de la prueba………………………………………………………. 66
c.3.- Los elementos de prueba…………………………………………………. 67
c.4.- Las reglas reguladoras de la prueba…………………………………… 67
d.- Recepción de la causa a prueba…………………………………………… 69
d.1.- La resolución que recibe la causa a prueba………………………….. 69
d.2.- Ampliación de la prueba…………………………………………………... 71
d.3.- Práctica de diligencias probatorias……………………………………… 72

332
d.4.- El término probatorio…………………………………………………………. 72
d.4.1.- Concepto………………………………………………………………………. 72
d.4.2.- Características……………………………………………………………….. 73
d.4.3.- Clases de términos probatorios…………………………………………… 73
e.- Los medios de prueba…………………………………………………………. 77
e.1.- La prueba instrumental……………………………………………………. 77
Concepto…………………………………………………………………….. 77
Clasificación………………………………………………………………… 78
Iniciativa en la prueba documental…………………………………… 79
Oportunidad en que debe rendirse……………………………………. 80
Instrumentos extendidos en lengua extranjera…………………….. 80
Los instrumentos públicos………………………………………………. 81
Instrumentos públicos otorgados en el extranjero…………………. 83
Manera de acompañar los instrumentos públicos en juicio……… 84
Valor probatorio del instrumento público……………………………. 85
Impugnación de los instrumentos públicos………………………….. 86
Formas de impugnar los instrumentos públicos……………………. 88
Los instrumentos privados………………………………………………. 89
Reconocimiento de los instrumentos privados………………………. 89
Manera de acompañar los documentos privados en juicio……….. 91
Valor probatorio del instrumento privado……………………………. 91
Impugnación de los instrumentos privados………………………….. 92
El documento electrónico…………………………………………………. 93
e.2.- La prueba testimonial.…..……………………………………………………. 96
Concepto………………………………………………………………………. 96
Procedencia de la prueba testimonial………………………………….. 96
Iniciativa de la prueba testimonial………………………………………. 97
Oportunidad para rendirla………………………………………………… 97
Los testigos……………………………………………………………………. 98
Habilidad para ser testigo………………………………………………….. 98
Obligaciones que pesan sobre los testigos……………………………… 101
Derechos de los testigos…………………………………………………….. 104
Forma de producir la prueba testimonial……………………………….. 104
Tribunal ante el cual se rinde la prueba testimonial…………………. 105
Fijación de audiencias de prueba………………………………………….. 105
Citación de los testigos……………………………………………………….. 106
Examen de los testigos………………………………………………………… 106
Acta de la prueba testimonial……………………………………………….. 107
Las tachas………………………………………………………………………… 108
Valor probatorio de la prueba testimonial………………………………… 110
e.3.- La prueba confesional…..……………………………………………………….. 111
Concepto………………………………………………………………………….. 111
Características…………………………………………………………………… 112
Requisitos de validez…………………………………………………………… 112
Clasificación de la confesión………………………………………………….. 114
La confesión judicial……………………………………………………………. 116
La absolución de posiciones………………………………………………….. 116
Oportunidad y veces que puede exigirse la confesión judicial……….. 117
Iniciativa en la prueba confesional…………………………………………. 117

333
 Personas exentas de la obligación de comparecer………………………. 118
Procedimiento de la absolución de posiciones…………………………… 118
Sanciones en que incurre el confesante rebelde………………………… 119
La confesión extrajudicial……………………………………………………. 120
Valor probatorio de la confesión…………………………………………….. 120
El principio de indivisibilidad de la confesión……………………………. 122
El principio de irrevocabilidad de la confesión…………………………… 123
e.4.- Inspección personal del tribunal…..…………………………………………… 124
Requisitos de procedencia…………………………………………………….. 125
Procedimiento……………………………………………………………………. 125
Concurrencia con informe de peritos……………………………………….. 126
Valor probatorio…………………………………………………………………. 127
e.5.- La prueba pericial…………………………………………………………………. 127
Procedencia del informe pericial…………………………………………….. 127
Iniciativa…………………………………………………………………………… 128
Oportunidad para decretarla…………………………………………………. 128
Requisitos para ser perito……………………………………………………… 128
Procedimiento…………………………………………………………………….. 129
El reconocimiento………………………………………………………………… 131
Presentación del informe pericial……………………………………………… 131
Opiniones periciales discordantes……………………………………………. 132
Gastos y honorarios periciales………………………………………………… 132
Valor probatorio………………………………………………………………….. 133
e.6.- Las presunciones…………………………………………………………………… 133
La presunción como prueba indirecta………………………………………. 133
Naturaleza ontológica del raciocinio probatorio…………………………… 135
Las premisas y su relación…………………………………………………….. 137
Clasificación de las presunciones…………………………………………….. 140
Admisibilidad de las presunciones judiciales………………………………. 141
Requisitos de las presunciones judiciales…………………………………… 141
Bases de presunciones judiciales…………………………………………….. 141
Valor probatorio de las presunciones………………………………………… 142
e.7.- Apreciación comparativa de los medios de prueba………………………….. 142
4.3.4.- Trámites posteriores a la prueba………………………………………………… 143
a.- El escrito de observaciones a la prueba…………………………………………… 143
b.- Citación para oír sentencia…………………………………………………………… 143
c.- Medidas para mejor resolver…………………………………………………………. 144
4.3.5.- Período de decisión……………………………………………………………… 146
a.- La sentencia definitiva…………………………………………………………………. 146
b.- La convicción del tribunal…………………………………………………………….. 146
b.1.- Estados de la mente con relación al conocimiento de la realidad…………. 146
b.2.- Certeza y convicción. Criterios de legitimidad de la decisión…….………… 147
c.- Requisitos de la sentencia definitiva……………………………………………….. 149
4.4.- Otros modos de terminación del juicio ordinario…………………………………………. 151
a.- La conciliación…..…………………………………………………………………………. 151
b.- El avenimiento……..………………………………………………………………………. 152
c.- El desistimiento de la demanda…………..……………………………………………. 152
d.- El abandono del procedimiento…………………………………………………………. 152
e.- La transacción……………..……………………………………………………………….. 153

334
 f.- El contrato de compromiso o arbitraje…………………………………………………. 153
5.- El procedimiento de menor cuantía……………………………………………………………… 153
6.- El procedimiento declarativo de mínima cuantía…………………………………………….. 155
6.1.- La demanda y su providencia………………………………………………………………….. 155
6.2.- Notificaciones………………………………………………………………………………………. 155
6.3.- Audiencia de contestación y conciliación……………………………………………………. 156
6.4.- La prueba……………………………………………………………………………………………. 157
6.5.- La decisión………………………………………………………………………………………….. 159
6.6.- Otras reglas especiales…………………………………………………………………………… 160
7.- El procedimiento sumario……..………………………………………………………………… 160
7.1.- Concepto…………………………………………………………………………………………….. 160
7.2.- Reglamentación…………………………………………………………………………………….. 160
7.3.- Características……………………………………………………………………………………… 160
7.4.- Campo de aplicación……………………………………………………………………………… 161
7.4.1.- Situación general……………………………………………………………………………….. 161
7.4.2.- Situaciones especiales…………………………………………………………………………. 161
7.5.- Tramitación…………………………………………………………………………………………. 163
7.5.1.- Período de discusión……………………………………………………………………….. 163
7.5.2.- Período de prueba…………………………………………………………………………… 165
7.5.3.- Período de decisión………………………………………………………………………….. 166
7.6.- Sistema de recursos……………………………………………………………………………….. 166
7.7.- Incidentes en el procedimiento sumario………………………………………………………. 167
7.8.- El incidente de sustitución del procedimiento………………………………………………. 167
8.- El procedimiento incidental…………………………………………………………………….. 169
8.1.- Concepto de incidente……………………………………………………………………………. 169
8.2.- El incidente ordinario…………………………………………………………………………….. 169
8.3.- Los incidentes especiales………………………………………………………………………… 170
8.3.1.- La acumulación de autos…………………………………………………………………….. 170
8.3.2.- El privilegio de pobreza………………………………………………………………………. 171
8.3.3.- Las costas……………………………………………………………………………………….. 172
8.3.4.- El desistimiento de la demanda……………………………………………………………. 173
8.3.5.- El abandono del procedimiento…………………………………………………………….. 174
TITULO II: Los procedimientos ejecutivos………………………………………………………. 175
9. El cumplimiento de las resoluciones judiciales…………………………………………….. 175
9.1.- Tribunal competente para conocer de la ejecución………………………………………… 176
9.2.- Formas de cumplir las resoluciones judiciales……………………………………………… 176
9.3.- Ejecución de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros…………………. 178
10.- Procedimientos ejecutivos en particular…………………………………………………… 180
10.1.- El procedimiento ejecutivo incidental…………………………………………….. 180
10.1.1.- Solicitud del vencedor…………………………………………………………………… 180
10.1.2.- Resolución del tribunal…………………………………………………………………. 181
10.1.3.- Notificación………………………………………………………………………………… 181
10.1.4.- Actitudes del ejecutado…………………………………………………………………. 181
10.1.5.- Tramitación de las excepciones………………………………………………………. 182
10.1.6.- Decisión de las excepciones……………………………………………………………. 182
10.1.7.- Procedimiento de apremio………………………………………………………………. 182
10.1.8.- Reglas especiales respecto de terceros………………………………………………. 183
10.2.- El procedimiento ejecutivo en obligaciones de dar…………………………….. 184
10.2.1.- Concepto……………………………………………………………………………………. 184

335
10.2.2.- Características…………………………………………………………………………….. 184
10.2.3.- Reglamentación……………………………………………………………………………. 185
10.2.4.- Clasificaciones…………………………………………………………………………….. 185
10.2.5.- La acción ejecutiva……………………………………………………………………….. 186
Requisitos para que proceda la acción ejecutiva……………………………….. 186
Los títulos ejecutivos………………………………………………………………….. 186
Obligación líquida y exigible…………………………………………………………. 191
Acción ejecutiva no prescrita………………………………………………………… 192
10.2.6.- Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva…………………………………………. 195
a.- Concepto…………………………………………………………………………….. 195
b.- Reconocimiento de firma puesta en instrumento privado……………….. 195
c.- Notificación judicial del protesto de los instrumentos de crédito……………. 196
d.- Citación a confesar deuda……..…………………………………………….. 197
e.- Confrontación de títulos y cupones…………………………………………………. 197
f.- Avaluación de peritos…………………………………………………………………… 198
g.- Validación de sentencias extranjeras………………………………………………. 198
h.- Notificación a los herederos…………………………………………………………… 198
i.- Notificación al tercero poseedor de la finca hipotecada………………………… 199
10.2.7.- Tramitación del procedimiento ejecutivo………………………………………… 200
a.- Estructura………………………………………………………………………………… 200
b.- La demanda ejecutiva………………………………………………………………….. 200
c.- La providencia del tribunal…………………………………………………………… 201
d.- El mandamiento de ejecución y embargo…………………………………………. 202
e.- La notificación de la demanda y el requerimiento de pago……………………. 203
f.- Oposición a la ejecución………………………………………………………………. 204
g.- Excepciones del artículo 464 del CPC……………………………………………… 205
h.- Tramitación del escrito de oposición……………………………………………….. 208
i.- La prueba…………………………………………………………………………………. 209
j.- Trámites posteriores a la prueba…………………………………………………... 209
k.- La sentencia definitiva………………………………………………………………... 209
l.- Los recursos procesales en contra de la sentencia definitiva……………….. 211
m.- La cosa juzgada en el procedimiento ejecutivo…………………………………. 211
10.2.8.- Tramitación del cuaderno de apremio………………………………………… 213
a.- El mandamiento de ejecución y embargo………………………………………….. 213
b.- El requerimiento de pago………………………………………………………………. 214
c.- El embargo………………………………………………………………………………… 215
d.- Incidentes relacionados con la traba del embargo……………………………….. 220
e.- Delitos relacionados con el embargo………………………………………………… 223
f.- Cumplimiento de la sentencia ejecutiva……………………………………………. 223
f.1.- El remate de bienes raíces…………………………………………………………….. 225
f.2.- Nulidad del remate………………………………………………………………………. 233
g.- Trámites finales de la ejecución………………………………………………………. 233
h.- Normas relativas al depositario……………………………………………………… 235
10.3.- El procedimiento ejecutivo por obligación de hacer…………………………………… 236
10.3.1.- Concepto……………………………………………………………………………………… 236
10.3.2.- Derechos del acreedor……………………………………………………………………… 236
10.3.3.- Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer… 236
10.3.4.- Ejecución para obligar a suscribir un documento o constituir una obligación.. 237
10.3.5.- Ejecución para obligar a hacer una obra material…………………………………… 238

336
10.4.- El procedimiento ejecutivo por obligación de no hacer………………………….. 239
10.4.1.- Concepto………………………………………………………………………………………. 239
10.4.2.- Requisitos para que proceda este tipo de juicio ejecutivo…………………………. 240
10.4.3.- Tramitación…………………………………………………………………………………… 240
10.5.- Juicios ejecutivos especiales…………………………………………………………….. 240
10.5.1.- Ejecución de las sentencias que condenan al Fisco………………………………… 240
10.5.2.- Juicio ejecutivo de desposeimiento…………………………………………………….. 241
10.5.3.- Juicio ejecutivo de cumplimiento de sentencias que ordenan pago de pensiones
alimenticias…………………………………………………………………………………………. 242
10.5.4.- Juicio ejecutivo especial contemplado en la Ley General de Bancos……………. 243
11.- Las tercerías en el juicio ejecutivo……………………………………………………… 245
11.1.- Concepto………………………………………………………………………………………. 245
11.2.- Reglamentación……………………………………………………………………………… 245
11.3.- Naturaleza jurídica…………………………………………………………………………. 245
11.4.- La tercería de dominio…………………………………………………………………….. 246
11.4.1.- Concepto……………………………………………………………………………………. 246
11.4.2.- Oportunidad para deducirla……………………………………………………………. 246
11.4.3.- Efectos de su interposición……………………………………………………………… 247
11.4.4.- Tramitación de la tercería de dominio……………………………………………….. 248
11.5.- La tercería de posesión…………………………………………………………………….. 248
11.5.1.- Concepto……………………………………………………………………………………. 248
11.5.2.- Oportunidad para deducirla…………………………………………………………… 249
11.5.3.- Efectos de su interposición…………………………………………………………….. 249
11.5.4.- Tramitación de la tercería de posesión………………………………………………. 249
11.6.- La tercería de prelación……………………………………………………………………. 249
11.6.1.- Concepto……………………………………………………………………………………. 249
11.6.2.- Oportunidad para deducirla……………………………………………………………. 250
11.6.3.- Efectos de su interposición…………………………………………………………….. 250
11.6.4.- Tramitación de la tercería de prelación……………………………………………… 250
11.7.- La tercería de pago………………………………………………………………………….. 251
11.7.1.- Concepto……………………………………………………………………………………. 251
11.7.2.- Oportunidad para deducirla……………………………………………………………. 251
11.7.3.- Efectos de su interposición……………………………………………………………. 251
11.7.4.- Tramitación de la tercería de pago……………………………………………………. 252
11.8.- Otros derechos que puede hacer valer un tercero…………………………………… 252
11.8.1.- Oposición del comunero de la cosa embargada……………………………………. 252
11.8.2.- Derechos que invoca el ejecutado alegando una calidad distinta de aquella
en la cual se le ejecuta……………………………………………………………………………. 253
11.9.- Otras instituciones de interés en el procedimiento ejecutivo………………………… 254
11.9.1.- El abandono de procedimiento…………………………………………………………… 254
Cuaderno ejecutivo………………………………………………………………………. 254
Cuaderno de apremio……………………………………………………………………. 254
11.9.2.- La quiebra del ejecutado…………………………………………………………………… 255
12.- El procedimiento ejecutivo de mínima cuantía……………………………………. 256
12.1.- Concepto………………………………………………………………………………………. 256
12.2.- Características………………………………………………………………………………. 256
12.3.- Tramitación………………………………………………………………………………….. 256
12.3.1.- Cuaderno ejecutivo………………………………………………………………………. 256
12.3.2.- Procedimiento de apremio……………………………………………………………… 257

337
12.4.- Abandono de procedimiento……………………………………………………………… 258
TITULO III: Procedimientos ante los Tribunales de Familia……………………………… 259
13.- Creación de los nuevos tribunales de familia………………………………………… 259
13.1.- Génesis de la modificación legal………………………………………………………. 259
13.2.- Objetivos de la reforma………………………………………………………………….. 260
13.3.- Modelo implementado……………………………………………………………………. 261
13.4.- Estructura administrativa………………………………………………………………. 263
13.5.- El Consejo Técnico…………………………………………………………………………. 266
14.- Competencia de los tribunales de familia……………………………………………… 267
15.- Procedimientos ante los tribunales de familia…………………………………... 276
15.1.- Cuestiones generales…………………………………………………………………….. 276
15.2.- Principios del procedimiento…………………………………………………………… 276
15.3.- Reglas generales aplicables a todo procedimiento………………………………… 281
15.4.- Reglas generales acerca de la prueba………………………………………………… 285
15.5.- El procedimiento ordinario ante los Juzgados de Familia………………….. 290
15.5.1.- Formas de iniciar el procedimiento…………………………………………….. 290
15.5.2.- Providencia y notificación………………………………………………………… 290
15.5.3.- La audiencia preparatoria………………………………………………………… 291
15.5.4.- La audiencia de juicio……………………………………………………………… 293
15.5.5.- Los recursos………………………………………………………………………….. 295
15.6.- Los procedimientos especiales………………………………………………………….. 296
15.6.1.- Procedimiento para la aplicación de medidas de protección…………………….. 296
a.- Inicio del procedimiento……………………………………………………………. 297
b.- Medidas cautelares especiales……………………………………………………. 298
c.- Audiencia preparatoria……………………………………………………………… 299
d.- Audiencia de juicio………………………………………………………………….. 299
e.- La sentencia…………………………………………………………………………… 299
f.- Cumplimiento de las medidas……………………………………………………… 300
g.- Suspensión, modificación y cesación de las medidas………………………… 301
15.6.2.- Procedimiento por actos de violencia intrafamiliar………………………………….. 301
a.- Competencia…………………………………………………………………………… 302
b.- Inicio del procedimiento…………………………………………………………….. 302
c.- Providencia del tribunal…………………………………………………………….. 304
d.- Potestad cautelar……………………………………………………. 304
e.- Audiencia de juicio y la sentencia……………………………….. 306
f.- Formas de terminación de este procedimiento………………… 306
15.6.3.- Procedimiento en asuntos no contenciosos………………………….. 308
15.6.4.- Disposiciones especiales de la Ley de Matrimonio Civil…………. 309
15.6.5.- Procedimiento aplicable en materia de alimentos…………………. 310
a.- El derecho a alimentos……………………………………………… 310
b.- Requisitos para solicitar alimentos……………………………… 310
c.- Titulares del derecho de alimentos……………………………….. 311
d.- Tribunal competente…………………………………………………. 312
e.- Alimentos provisorios……………………………………………….. 313
f.- Procedimiento…………………………………………………………… 314
g.- El cumplimiento de las pensiones alimenticias………………… 316
h.- Modificación, suspensión y extinción de la obligación alimenticia… 318
i.- Normas especiales de ejecución de la sentencia…………………. 318
15.6.6.- Procedimientos previstos en la ley de adopción……………………… 319

338
 a.- Cuestiones previas…………………………………………………….. 319
b.- Competencia…………………………………………………………….. 320
c.- Menores que pueden ser adoptados……………………………….. 320
d.- Procedimiento previo a la adopción………………………………… 321
e.- Declaración judicial de menor susceptible de ser adoptado…… 323
f.- Facultad cautelar………………………………………………………… 325
g.- El procedimiento de adopción………………………………………… 326
h.- Adopción por personas no residentes en Chile…………………… 328
i.- Nulidad de la adopción………………………………………………….. 329
16.- La mediación familiar……………………………………………………….. 329
16.1.- Concepto……………………………………………………………………. 329
16.2.- Principios de la mediación……………………………………………… 329
16.3.- Providencia de la mediación……………………………………………. 330
16.4.- Derivación a mediación y designación del mediador……………… 330
16.5.- Procedimiento de mediación……………………………………………. 331
16.6.- El registro de mediadores………………………………………………… 332
16.7.- Costo de la mediación……………………………………………………. 334

339