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Está Hablando Con El Otro?", y Acto Seguido La Agredió Físicamente Con Cachetadas y
Está Hablando Con El Otro?", y Acto Seguido La Agredió Físicamente Con Cachetadas y
I.- PUNTO A T R A T A R.
II.- H E CH O S.
IV.- S E N T E N C I A A P E L A D A.
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Radicación: 25899 -60 -00661- 2020 -00370-01
Procesado: Michel Stiven Cortés Leguizamón.
Delito: Violencia Intrafamiliar.
Apelación Sentencia Ley 1826 de 2017.
procesado con su menor hija, “(…) para considerar que la privación de la libertad de éste
vulnera los derechos fundamentales prevalentes de la menor”.
V.- S U S T E N T A C I Ó N D E L R E C U R S O.
VI.- C O N S I D E R A C I O N E S.
1. COMPETENCIA.
1.1. La Sala de Decisión Penal es competente para conocer del recurso de apelación
contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cogua, según
el artículo 34-1º de la Ley 906 de 2004.
1.2. Al tenor del artículo 179 ídem, modificado por la Ley 1395 de 2010 y línea
jurisprudencial, a la segunda instancia compete actuar sobre los puntos impugnados
con base en los registros allegados y la sustentación oral del recurso.
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Procesado: Michel Stiven Cortés Leguizamón.
Delito: Violencia Intrafamiliar.
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1.3. El artículo 20 ídem prevé, “El superior no podrá agravar la situación del apelante
único”.
2. PROBLEMA JURÍDICO.
Dicho esto, surge como problema jurídico, ¿es procedente conceder el beneficio de
la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el sustituto de la prisión
domiciliaria -artículos 63 y 38B ídem, respectivamente-, al procesado MICHEL
STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, pese a expresa prohibición del inciso 2º del
artículo 68A ídem, para los sentenciados por el delito de violencia intrafamiliar?
(i). Para la fecha de los hechos, 20 de diciembre de 2019, la víctima Karen Julieth
Ballén Leguizamón, y MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, no convivían
como pareja, pero, son padres de A.R.C.B. -3 años-, según consta en las diligencias
de arraigo del procesado y las actuaciones de la Comisaría de Familia de Cogua; es
decir, la hija habida en la unión marital es niña (Carpeta Primera Instancia,
documento 031 EMP, fls. 24 – 26, 62 – 64; documento 032 EMP, fls. 7 – 9, 23 – 25).
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Delito: Violencia Intrafamiliar.
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(i). Karen Julieth Ballén Leguizamón, ante las disculpas ofrecidas por MICHEL
STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, por las agresiones de las que fue víctima,
manifestó, “(…) las disculpas las acepto, estamos conviviendo juntos y pues tenemos a
nuestra hija, y ahorita vamos a hacer lo mejor posible para tener una mejor convivencia con
nuestra hija y como pareja también”, -récord 49:17-.
(ii). La delegada de la Fiscalía, indicó “(…) está establecido el artículo 68A, donde hay
una prohibición, y prohibición expresa frente a que no se concede subrogados, pero en eso sí
quiero ser enfática, y esto en pro de una menor, y es aplicar la inconstitucionalidad de la
norma de este 68A porque priman los derechos fundamentales de los menores, prima el
derecho extralegal del artículo 44, y en ese entendido pues la más afectada en esta situación
sería una menor, una menor que tiene una cohabitación con los dos padres, una menor que
está formándose y que está viendo muy seguramente que papá y mamá volvieron y que papá
y mamá le quieren dar una estabilidad emocional a la menor, y en lo económico ni se diga, y
es que el artículo 44 es tan grande, tan amplio, tan de valiosa protección, no solamente
constitucional, sino también internacional. En ese sentido su señoría sí solicito se aparte en
este caso específico, se aparte de ese 68A y se cumpla a cabalidad con los derechos de los
menores que tienen prevalencia, por encima de los demás derechos (…)”-récord 1:46:50-.
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(iv). Por su parte, la defensa refirió que MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN
y Karen Julieth Ballén Leguizamón, conviven actualmente y, “(…) han tratado de
asistir a unas terapias privadas en pro de ser mejores, y además de eso es el señor MICHEL
STIVEN quien sufraga los gastos de la casa, de la familia, es él quien trabaja y vela por los
intereses de su hija menor A.R. Ellos han estado siempre con el objetivo único de poder
continuar su vida en pareja y parte de eso es (…) hay un factor especial y es no aplicar el
artículo 68A por exclusión judicial, en razón a que a ese principio, a ese fundamento
constitucional que prima por encima de las demás normas, y traigo a colación el artículo 42
de la Constitución Política, en el cual la familia es el eje de la sociedad (…) entendiéndose
como familia el núcleo esencial desde el cual unos sujetos, o unas personas, se desarrollan sin
importar su conformación, en este caso tenemos una conformación típica, tradicional, de
papá, mamá e hija, en el cual el padre sufraga los gastos y vela por los intereses de su familia,
razón por la cual se evidencia claramente una unidad o núcleo familiar, solicitándole a su
señoría que hiciera exclusión del artículo 68A (…)”,-récord 1:59:29-.
(v). Las anteriores peticiones de las partes no merecieron por la juez de conocimiento
consideración distinta a negar el subrogado penal por expresa prohibición del inciso
2º del artículo 68A del C.P., aunado a que “(…) si bien, el acusado en la actualidad
convive con la víctima y la menor hija de ambos y se acreditó que la pareja asistió a una
terapia psicológica; lo cierto es, que tales situaciones y la libertad del procesado no garantizan
los derechos a la familia y los prevalentes de la consanguínea y, por tanto, no se evidencia que
el acatamiento de la Ley resulte inconstitucional en el caso concreto”; a más que, el
procesado habría agredido en posterior oportunidad a Karen Julieth Ballén, esto es,
el 13 de abril de 2020, según constancia de la Fiscalía, de lo cual se puede concluir
que ha reiterado su conducta y no puede tenerse por superado tal comportamiento
de CORTÉS LEGUIZAMÓN; además, no fue acreditado el apoyo moral y económico
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Radicación: 25899 -60 -00661- 2020 -00370-01
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de parte del procesado a su menor hija “(…) para considerar que la privación de la
libertad de éste vulnera los derechos fundamentales prevalentes de la menor”.
2.3. Ahora, si bien con posterioridad a los hechos objeto del proceso, MICHEL
STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, reitera su comportamiento agresivo con su
pareja, en concreto en abril de 2020, -como consta en documento de la Fiscalía-; ello
en nada desdice que en la actualidad luego de más de tres (3) años, la vida de
familiar del procesado y su compañera sentimental –víctima-, y de la menor hija
A..R.C.B., es completamente distinta, según lo manifestado por aquella, incluso,
obra constancias de asistencia de la pareja a terapia psicológica en procura de
restablecer una vida de armonía, unidad, de afecto en el hogar y brindar apoyo
moral y económico a la menor hija.
Así, contrario a lo afirmado por la juez, se acreditó apoyo moral y económico por
parte del procesado CORTÉS BALLÉN; pues, la compañera reiteró que provee “las
cosas que la niña necesita” en entrevista con la Trabajadora Social de la Alcaldía de
Cogua, año 2020, y el propósito del procesado por restablecer la unidad y armonía
familia benéfica para la menor hija; y lo expresó en la audiencia de verificación de
preacuerdo, el 12 de diciembre de 2022, “(…) las disculpas las acepto, estamos
conviviendo juntos y pues tenemos a nuestra hija, y ahorita vamos a hacer lo mejor posible
para tener una mejor convivencia con nuestra hija y como pareja también”, -récord 49:17-.
2.4. El caso concreto, guardadas las proporciones puede catalogarse como “casos
críticos”1 de no simple solución o que la misma no sea controversial. En efecto, desde
una perspectiva de hermenéutica formalista, literal, gramatical, de “juristas puros”,
“encerrados en las formulaciones jurídicas”2, es fácil la solución, como la propuesta por
la juez de primera instancia, acorde a la máxima dura lex sed lex.
Sin embargo, como lo proclama Zagrebelsky, “De cara a la aplicación (y, aún antes, a la
individualización por medio de la interpretación) de la regla jurídica, la comprensión del caso
presupone que se entienda su <sentido> y que se le dé un <valor> a través, precisamente, de
las categorías de sentido y de valor de que disponga el intérprete. La categorización del caso
1 Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dúctil, Ley, Derechos, Justicia, Ed. Trota, Sexta edición, 2005,
Pag.139
2 Ob. Cit. Pág. 133
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a la luz de las mismas indicará así en qué direcciones y en vista de qué resultados deberá
buscarse en el ordenamiento la regla idónea para ser aplicada”3.
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equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado
y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán
protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás
derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”, -subraya fuera del texto-.
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cuando resultare incompatible con la Constitución misma, o incluso si resulta contrario con
otros métodos de interpretación más acordes a una situación concreta.7”, -subraya fuera del
texto-.
“(…) es menester que el juez competente para determinar la procedencia o no del beneficio de
la prisión domiciliaria, luego de considerar los requisitos objetivos que consagra la norma
procedimental penal, realice un análisis concienzudo y mediante un ejercicio de ponderación,
verifique el cumplimiento de todas las circunstancias fácticas que rodean la solicitud,
consistentes en: «i) el interés superior del menor, ii) la gravedad de la conducta que lesionó
el bien jurídico tutelado, iii) la situación de indefensión en que pueda verse abocado el niño o
adolescente y iv) la garantía de que el beneficiado no vaya a evadir la justicia» (Ver CSJ STP,
6 de agosto de 2013, Rad. 68.224 y CSJ STP, 14 de mayo de 2013, Rad. 66.744).
7 C-054-16
8 Atienza, Manuel, Siete Tesis Sobre Activismo Judicial, Ámbito Jurídico, 20/06/2019
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Además, ha dicho la Corte Constitucional sobre el juicio de ponderación que debe hacer el
juez frente a los derechos de los menores en el caso del padre o madre cabeza de familia que
solicita el beneficio de la prisión domiciliaria lo siguiente:
“(…) existen mecanismos diversos al derecho penal, ultima ratio, que resultan idóneos para
salvaguardar aquel interés de la sociedad y con los que se prohíja el restablecimiento de la
armonía entre dichas personas si en sus disputas confluyen hijos en común, de protagonizar
episodios que causen repercusión negativa en su adecuada formación. (…).
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En ese orden, se hace un llamado a los funcionarios que conozcan de este tipo de eventos para
que antes de acometer la respuesta estatal frente a los mismos a través del ius puniendi,
verifiquen la procedencia de otro tipo de medidas legales que permitan velar por la protección
de la paz familiar en un ambiente pedagógico, constructivista e interdisciplinario que
ausculte los motivos por los que se produce esta violencia, a fin de conjurar, en la medida de
las circunstancias, los factores que la desencadenan, en lugar de optar por la prevalencia por
un enfoque represivo concebido únicamente para los sucesos de mayor repercusión y
lesividad.
Con ello se evitaría el manejo de esta clase de conflictos con la misma violencia que los
generan, teniendo en cuenta el alcance que apareja una sanción penal al individuo y que su
imposición conllevaría el efecto contrario, si lo que se pretende es la unidad y concordia
familiar. De hecho, la intervención del Estado en esos supuestos se deslegitimaría de no
emplearse distintas alternativas eficaces con ese objetivo y la aplicación de estas herramientas
bien podría evitar a futuro, en un buen número de casos, la comisión de acontecimientos más
graves”, –subrayas para destacar-.
“En materia punitiva (…) la Constitución le fija una serie de límites a la facultad del Estado
para imponer penas a las personas. De tal modo, los seres humanos no pueden ser utilizados
como ejemplos, lo cual significa que no se les pueden imponer “penas ejemplificantes” con el
propósito de prevenir que otros cometan los mismos delitos. Por otra parte, el principio de
dignidad humana también supone que el ser humano está dotado con la capacidad para
arrepentirse, enmendar sus errores, resocializarse y volver a contribuir a la sociedad. En esa
medida, el artículo 34 de la Constitución prohibe las penas de prisión perpetua, dándole a
cada individuo la oportunidad de adaptarse nuevamente a la vida en sociedad.
La resocialización de la persona condenada, como objetivo principal del ius puniendi del
Estado está fuertemente arraigada en nuestro ordenamiento jurídico. Ha sido reconocida por
diversos tratados de derechos humanos que conforme al artículo 93 de la Carta, hacen parte
del bloque de constitucionalidad”.
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Radicación: 25899 -60 -00661- 2020 -00370-01
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“Ello, en sintonía con lo afirmado de vieja data, en el sentido que «la pena debe ser un
instrumento adecuado para servir a sus fines de prevención [,] retribución, protección o
resocialización. Si los fines de la pena pueden conseguirse por otros medios menos costosos o
menos aflictivos, la pena no es necesaria y por lo tanto no puede ser útil» (Cfr. CC T–596–
1992).
2 Cfr. Sentencias: C-430 de 1996, C-144 de 1997, C-1404 de 2000, C-1510 de 2000,
C-806 de 2002, C-979 de 2005, C-384 de 2014, T-718 de 1999, T-635 de 2008, T-061 de 2009, T-213 de
2011, T-448 de 2014, entre otras.
3 Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia de 6 de junio de 2012, Radicación No. 35767.
4 Cfr. Sentencia C-565 de 1993.
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Radicación: 25899 -60 -00661- 2020 -00370-01
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En otras palabras, el fundamento que inspira los subrogados penales es el derecho del
sentenciado a su resocialización, a rectificar y readecuar su conducta al estándar que el
legislador ha previsto como de obligatorio cumplimiento para la convivencia en sociedad,
buscando no excluirlo de ella, sino propiciando su reinserción a la misma”5, -subrayas para
destacar-.
(x). Dicho esto, dadas las particularidades del presente caso, como quiera que “(…)
el objeto del Derecho Penal en un Estado como el colombiano no es excluir al delincuente del
pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo”6, acorde a una visión sistemática y
teleológica de las disposiciones constitucionales y legales, la Sala considera
procedente inaplicar el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599, que prohíbe los
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad para los condenados por
violencia intrafamiliar.
(xi) Una interpretación exegética propia del rigor del positivismo jurídico a ultranza,
ello, implica desatender el mandato del artículo 44 constitucional, por cuanto la
prohibición legal así entendida -justicia legal-, en detrimento del derecho de la
menor A.R.C.B., a tener una familia con la presencia permanente de padre y madre
y que éstos con la ayuda profesional que reciben superen sin agresiones los
consabidos conflictos de la vida en pareja; interrumpir el crecimiento o
fortalecimiento de la armonía y unidad familiar en proceso consolidación, a efectos
de aplicar expresa prohibición legal, en este caso no redundaría en propugnar por
la institución familia como base de la sociedad.
(xii). En efecto, transcurridos más de tres (3) años de ocurridos los hechos, no se
advierte inminente repetición de violencia intrafamiliar, puesto que: (i) desde abril
de 2020 a hoy no se conoce de nuevo maltrato físico o psicológico; (ii) los
profesionales en Psicología y Trabajo Social que han intervenido y seguido el caso,
han certificado que según la víctima, el procesado MICHEL STIVEN CORTÉS
LEGUIZAMÓN, no ha incurrido en nuevos episodios de maltrato familiar; es más,
el procesado aceptó su autoría y responsabilidad en los hechos sometiéndose a la
justicia; igualmente manifestó su arrepentimiento por su conducta pasada; y ha
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Procesado: Michel Stiven Cortés Leguizamón.
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(xiii). Importa reiterar que la inaplicación de la previsión del inciso 2º del artículo
68A de la Ley 599 de 2000, es exclusiva al presente caso, dadas las particularidades
arriba indicadas, es decir, tiene efectos “inter partes”, a fin de garantizar los derechos
de la menor A.R.C.B. en familia, sujeto de especial protección constitucional, y a la
vez, propender por una adecuada reinserción social y familiar del procesado.
R E S U E L V E:
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Apelación Sentencia Ley 1826 de 2017.
PRIMERO: INAPLICAR el inciso 2° del artículo 68A del Código Penal, por lo
antes señalado, en consecuencia.
NOTIFICADA EN E S T R A D O S, C Ú M P L A S E.
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