REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA
-SALA PENAL-

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL GUERRERO HERNÁNDEZ

RADICACIÓN: 25899-60-00661-2020-00370-01
PROCEDE: JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE
COGUA
PROCESADO: MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN
DELITO: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA
DECISIÓN: REVOCA
LUGAR: BOGOTÁ D.C.
APROBADO: ACTA Nº. 197 DEL 22 DE JUNIO DE 2023
FECHA: 29 DE JUNIO DE 2023.

I.- PUNTO A T R A T A R.

Resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado MICHEL

STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, contra la sentencia anticipada de condena
proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cogua, el 19 de enero de 2023, por
el delito de violencia intrafamiliar.

II.- H E CH O S.

Según la acusación, el 20 de diciembre de 2019, en horas de la mañana, Karen Julieth

Ballén Leguizamón, salió de su residencia, ubicada en la vereda Rodamontal del
municipio de Cogua, rumbo a su trabajo, cuando fue abordada por su ex pareja
sentimental y padre de su hija, MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, y la
increpó por una llamada telefónica diciéndole “¿con quién hijueputas es que habla?, ¿ya
está hablando con el otro?”, y acto seguido la agredió físicamente con cachetadas y
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Procesado: Michel Stiven Cortés Leguizamón.
Delito: Violencia Intrafamiliar.
Apelación Sentencia Ley 1826 de 2017.

patadas, causándole heridas que le trajeron como resultado una incapacidad

definitiva de diez (10) días.

III.- ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

El 25 de septiembre de 2020, la Fiscalía dio traslado del escrito de acusación a

MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, por el delito violencia intrafamiliar
agravado, -Art. 229 inciso 2º del Código Penal-. No aceptó cargos.

El 8 de octubre siguiente, la Fiscalía radicó el escrito de acusación; avoca conocimiento

el Juzgado Promiscuo Municipal de Cogua; en audiencia del 12 de diciembre de
2022, se verificó y aprobó preacuerdo mediante el cual MICHEL STIVEN CORTÉS
LEGUIZAMÓN, aceptó culpabilidad en la comisión del delito de violencia
intrafamiliar agravada, y como único beneficio con efectos punitivos la pena de
lesiones personales prevista en los artículos 111, 112 inciso 1º y 119 inciso 2º ídem.
El 19 de enero de 2023, la notificación de la sentencia condenatoria.

IV.- S E N T E N C I A A P E L A D A.

La juez de primera instancia, previo resumen de los hechos, verificación de los

términos del preacuerdo, la aceptación de cargos y los elementos probatorios
allegados por la Fiscalía, consideró probada la materialidad de la conducta típica de
violencia intrafamiliar agravada y la responsabilidad penal de MICHEL STIVEN
CORTÉS LEGUIZAMÓN

En tal virtud, condenó al procesado a la pena principal de TREINTA Y SIETE (37)

MESES DE PRISIÓN; a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos
y funciones públicas por periodo igual al de la pena principal impuesta, en calidad
de autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, imponiendo la pena del
ilícito de lesiones agravadas; no concedió la suspensión condicional de la ejecución
de la pena ni el sustituto de prisión domiciliaria, en virtud de la prohibición expresa
del inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, sumado a que el acusado, con
posterioridad a los hechos, de nuevo habría agredido a la madre de su hija, Karen
Julieth Ballén Leguizamón, ni acreditado el apoyo moral y económico de parte del

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Delito: Violencia Intrafamiliar.
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procesado con su menor hija, “(…) para considerar que la privación de la libertad de éste
vulnera los derechos fundamentales prevalentes de la menor”.

V.- S U S T E N T A C I Ó N D E L R E C U R S O.

La defensa de MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, previa referencia a los

hechos del caso bajo examen, las consideraciones de la juez de primer nivel y
jurisprudencia sobre los preacuerdos, centra su inconformidad en la negativa de
conceder mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad; pues, en su
sentir, ello lesiona aún más el bien jurídico de la unidad familiar en tanto el
procesado actualmente convive con Karen Julieth Ballén Leguizamón, y la hija
menor de edad. Y, si bien aquella fue víctima de todas formas han rehecho su vida
como pareja, criar y educar a su hija; el procesado ha demostrado arrepentimiento
y es el proveedor del sustento económico del hogar; por ende, de verse privado de
la libertad intramuros se vulnerarían los derechos de la menor hija de la pareja, por
la cual deprecó, por excepción de inconstitucionalidad, no aplicar el inciso 2º del
artículo 68A de la Ley 599 de 2000, por primacía de las garantías fundamentales de
los niños.

Los demás sujetos procesales e intervinientes, –no recurrentes-, guardaron silencio.

VI.- C O N S I D E R A C I O N E S.

1. COMPETENCIA.

1.1. La Sala de Decisión Penal es competente para conocer del recurso de apelación
contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cogua, según
el artículo 34-1º de la Ley 906 de 2004.

1.2. Al tenor del artículo 179 ídem, modificado por la Ley 1395 de 2010 y línea
jurisprudencial, a la segunda instancia compete actuar sobre los puntos impugnados
con base en los registros allegados y la sustentación oral del recurso.

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1.3. El artículo 20 ídem prevé, “El superior no podrá agravar la situación del apelante
único”.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

El procesado MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, conforma familia con

Karen Julieth Ballén Leguizamón, y la menor hija A.R.C.B.; aceptó culpabilidad de
la comisión del delito de violencia intrafamiliar en contra de aquella por entonces ex
compañera sentimental, hechos acaecidos el 20 de diciembre de 2019. No obstante,
luego de asistir a terapias psicológicas de pareja y arrepentirse de los actos lesivos
contra su familia, restablecen y rehacen la vida en familia y velar conjuntamente por
la menor, provee afecto, cuidado y sustento económico al hogar.

Cabe aclarar, la Fiscalía imputó el delito de violencia intrafamiliar agravada, pero,

posteriormente celebra acuerdo con el procesado en el que acepta su
responsabilidad y como único beneficio la pena del tipo penal de lesiones personales
previsto en los artículos 111, 112 inciso 1º y 119 inciso 2º ídem.

Dicho esto, surge como problema jurídico, ¿es procedente conceder el beneficio de
la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el sustituto de la prisión
domiciliaria -artículos 63 y 38B ídem, respectivamente-, al procesado MICHEL
STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, pese a expresa prohibición del inciso 2º del
artículo 68A ídem, para los sentenciados por el delito de violencia intrafamiliar?

2.1. En principio la Sala estima pertinente decantar las particulares circunstancias

del presente caso, a saber:

(i). Para la fecha de los hechos, 20 de diciembre de 2019, la víctima Karen Julieth
Ballén Leguizamón, y MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, no convivían
como pareja, pero, son padres de A.R.C.B. -3 años-, según consta en las diligencias
de arraigo del procesado y las actuaciones de la Comisaría de Familia de Cogua; es
decir, la hija habida en la unión marital es niña (Carpeta Primera Instancia,
documento 031 EMP, fls. 24 – 26, 62 – 64; documento 032 EMP, fls. 7 – 9, 23 – 25).

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(ii). El procesado MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, agredió a Karen

Julieth Ballén Leguizamón, propinándole bofetadas y patadas, previo reclamo por
recibir una llamada.

(iii). La Comisaría de Familia de Cogua, interviene y decreta medidas de protección

a Karen Julieth Ballén Leguizamón, y la menor A.R.C.B., y ordena que asistan a
terapia reeducativa de psicología o trabajo social (Carpeta Primera Instancia,
documento 031 EMP, fls. 24 – 26).

(iv). Obra constancia expedida por profesional de psicología de la Alcaldía

Municipal de Cogua, del siguiente tenor, “Martes 04 febrero/2020. Constancia por
psicología. Siendo las 3:30 pm se hizo presente el señor MICHEL STIVEN CORTÉS
LEGUIZAMÓN, para la cita programada para seguimiento. Durante la intervención niega
nuevos hechos de violencia intrafamiliar”, (Carpeta Primera Instancia, documento 031
EMP, fl. 38).

(v). Constancias de la Trabajadora Social de la Alcaldía Municipal de Cogua, de 14

de mayo, 23 de junio y 27 de agosto de 2020, de que Karen Julieth Ballén
Leguizamón, manifestó que no ha vuelto a tener conflictos con MICHEL STIVEN
COR´TES LEGUIZAMÓN, y él “compra las cosas que la niña necesita” (Carpeta
Primera Instancia, documento 032 EMP, fls. 43 – 44)

(vi). La misma profesional en constancia de 14 de septiembre de 2020, indicó que

MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, manifestó que no volvió a incurrir en
actos de violencia familiar, y “que responde por las cosas de la niña” (Carpeta Primera
Instancia, documento 032 EMP, fl. 44).

(vii). Certificado de asistencia de atención psicológica de 5 de noviembre de 2022,

“La profesional en psicología DANIELA ALEJANDRA GARNICA HERNÁNDEZ (…)
certifica que los consultantes KAREN BALLEN (…) asistió junto con su pareja MICHAEL
CORTES (…) quienes han asistido (sic) a sesiones psicológicas (…) y se encuentran en etapa
de evaluación”, (Carpeta Primera Instancia, documento 032 EMP, fl. 53).

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Procesado: Michel Stiven Cortés Leguizamón.
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2.2. Así mismo, importa citar lo expuesto por la víctima en la audiencia de

verificación de preacuerdo, y lo señalado en la audiencia de individualización de la
pena, acorde al artículo 447 Ley 906 de 2004. Veamos:

(i). Karen Julieth Ballén Leguizamón, ante las disculpas ofrecidas por MICHEL
STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, por las agresiones de las que fue víctima,
manifestó, “(…) las disculpas las acepto, estamos conviviendo juntos y pues tenemos a
nuestra hija, y ahorita vamos a hacer lo mejor posible para tener una mejor convivencia con
nuestra hija y como pareja también”, -récord 49:17-.

(ii). La delegada de la Fiscalía, indicó “(…) está establecido el artículo 68A, donde hay
una prohibición, y prohibición expresa frente a que no se concede subrogados, pero en eso sí
quiero ser enfática, y esto en pro de una menor, y es aplicar la inconstitucionalidad de la
norma de este 68A porque priman los derechos fundamentales de los menores, prima el
derecho extralegal del artículo 44, y en ese entendido pues la más afectada en esta situación
sería una menor, una menor que tiene una cohabitación con los dos padres, una menor que
está formándose y que está viendo muy seguramente que papá y mamá volvieron y que papá
y mamá le quieren dar una estabilidad emocional a la menor, y en lo económico ni se diga, y
es que el artículo 44 es tan grande, tan amplio, tan de valiosa protección, no solamente
constitucional, sino también internacional. En ese sentido su señoría sí solicito se aparte en
este caso específico, se aparte de ese 68A y se cumpla a cabalidad con los derechos de los
menores que tienen prevalencia, por encima de los demás derechos (…)”-récord 1:46:50-.

(iii). La apoderada de víctimas expuso: “(…) se ha solucionado de alguna manera un

conflicto social y familiar (…) la víctima aceptó que tienen un núcleo familiar, que tienen un
vínculo y que tienen una hija en común (…). Esta representante judicial de víctimas está de
acuerdo con la Fiscalía al solicitarle pues haga una excepción constitucional, porque es que,
a ver, mi labor como representante judicial de víctimas no es sólo velar por la víctima, en este
caso la señora, sino que hay una menor de edad que tiene ya un núcleo familiar con papá,
mamá, (…) con amor, o sea, depende económicamente de ambos, entonces, valdría la pena
hacer la valoración, señora juez, si considerando que MICHEL STIVEN es la primera vez
que incurre en una acción penal, al no hacer esta excepción de inconstitucionalidad, podrían
llevarse por delante los derechos de esta menor, yo pensaría que no, porque es que siendo la
familia, pues el núcleo familiar, siendo una niña pues pequeña, que necesita a papá y a mamá,
pues de todas maneras, de alguna manera estaríamos soslayando a esta menor y a este vínculo

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constitucional protegido por la Constitución Nacional como es la familia, (…) de todas

maneras se resquebrajaría totalmente. En todo caso, su señoría, yo, para resumirle, le
solicitaría (…) que aplicara una excepción constitucional en lo que tiene que ver con la
prohibición (…) del subrogado, considerando que hay otro derecho ponderado que vale la pena
en este momento sacar adelante (…) de todas maneras es una familia que ya está conformada
y (…) que definitivamente lo que el legislador busca es unir familias, no resquebrajarlas,
valdría la pena, no se puede llevar por delante a un menor”, -récord 1:51:21-.

(iv). Por su parte, la defensa refirió que MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN
y Karen Julieth Ballén Leguizamón, conviven actualmente y, “(…) han tratado de
asistir a unas terapias privadas en pro de ser mejores, y además de eso es el señor MICHEL
STIVEN quien sufraga los gastos de la casa, de la familia, es él quien trabaja y vela por los
intereses de su hija menor A.R. Ellos han estado siempre con el objetivo único de poder
continuar su vida en pareja y parte de eso es (…) hay un factor especial y es no aplicar el
artículo 68A por exclusión judicial, en razón a que a ese principio, a ese fundamento
constitucional que prima por encima de las demás normas, y traigo a colación el artículo 42
de la Constitución Política, en el cual la familia es el eje de la sociedad (…) entendiéndose
como familia el núcleo esencial desde el cual unos sujetos, o unas personas, se desarrollan sin
importar su conformación, en este caso tenemos una conformación típica, tradicional, de
papá, mamá e hija, en el cual el padre sufraga los gastos y vela por los intereses de su familia,
razón por la cual se evidencia claramente una unidad o núcleo familiar, solicitándole a su
señoría que hiciera exclusión del artículo 68A (…)”,-récord 1:59:29-.

(v). Las anteriores peticiones de las partes no merecieron por la juez de conocimiento
consideración distinta a negar el subrogado penal por expresa prohibición del inciso
2º del artículo 68A del C.P., aunado a que “(…) si bien, el acusado en la actualidad
convive con la víctima y la menor hija de ambos y se acreditó que la pareja asistió a una
terapia psicológica; lo cierto es, que tales situaciones y la libertad del procesado no garantizan
los derechos a la familia y los prevalentes de la consanguínea y, por tanto, no se evidencia que
el acatamiento de la Ley resulte inconstitucional en el caso concreto”; a más que, el
procesado habría agredido en posterior oportunidad a Karen Julieth Ballén, esto es,
el 13 de abril de 2020, según constancia de la Fiscalía, de lo cual se puede concluir
que ha reiterado su conducta y no puede tenerse por superado tal comportamiento
de CORTÉS LEGUIZAMÓN; además, no fue acreditado el apoyo moral y económico

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de parte del procesado a su menor hija “(…) para considerar que la privación de la
libertad de éste vulnera los derechos fundamentales prevalentes de la menor”.

2.3. Ahora, si bien con posterioridad a los hechos objeto del proceso, MICHEL
STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, reitera su comportamiento agresivo con su
pareja, en concreto en abril de 2020, -como consta en documento de la Fiscalía-; ello
en nada desdice que en la actualidad luego de más de tres (3) años, la vida de
familiar del procesado y su compañera sentimental –víctima-, y de la menor hija
A..R.C.B., es completamente distinta, según lo manifestado por aquella, incluso,
obra constancias de asistencia de la pareja a terapia psicológica en procura de
restablecer una vida de armonía, unidad, de afecto en el hogar y brindar apoyo
moral y económico a la menor hija.

Así, contrario a lo afirmado por la juez, se acreditó apoyo moral y económico por
parte del procesado CORTÉS BALLÉN; pues, la compañera reiteró que provee “las
cosas que la niña necesita” en entrevista con la Trabajadora Social de la Alcaldía de
Cogua, año 2020, y el propósito del procesado por restablecer la unidad y armonía
familia benéfica para la menor hija; y lo expresó en la audiencia de verificación de
preacuerdo, el 12 de diciembre de 2022, “(…) las disculpas las acepto, estamos
conviviendo juntos y pues tenemos a nuestra hija, y ahorita vamos a hacer lo mejor posible
para tener una mejor convivencia con nuestra hija y como pareja también”, -récord 49:17-.

2.4. El caso concreto, guardadas las proporciones puede catalogarse como “casos
críticos”1 de no simple solución o que la misma no sea controversial. En efecto, desde
una perspectiva de hermenéutica formalista, literal, gramatical, de “juristas puros”,
“encerrados en las formulaciones jurídicas”2, es fácil la solución, como la propuesta por
la juez de primera instancia, acorde a la máxima dura lex sed lex.

Sin embargo, como lo proclama Zagrebelsky, “De cara a la aplicación (y, aún antes, a la
individualización por medio de la interpretación) de la regla jurídica, la comprensión del caso
presupone que se entienda su <sentido> y que se le dé un <valor> a través, precisamente, de
las categorías de sentido y de valor de que disponga el intérprete. La categorización del caso

1 Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dúctil, Ley, Derechos, Justicia, Ed. Trota, Sexta edición, 2005,
Pag.139
2 Ob. Cit. Pág. 133

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a la luz de las mismas indicará así en qué direcciones y en vista de qué resultados deberá
buscarse en el ordenamiento la regla idónea para ser aplicada”3.

Entonces, cabe preguntarse, es acorde al valor justicia que el procesado MICHEL

STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, que ha conformado hogar con Karen Julieth
Ballén Leguizamón –víctima- y procreado una hija, sea privado de la libertad en
centro carcelario en acatamiento absoluto y ejemplarizante de ¿expresa prohibición
legal –art. 68A inciso 2º de la Ley 599 de 2000?

Acaso, la única fórmula válida de interpretación es aquella signada por el consabido

“silogismo judicial” de “sumisión del juez sólo a la ley”4; ; en otras palabras “reducir la
justicia a pura y simple legalidad”5, obviando que, como lo expone Fuller, importa
tener presente el propósito o fin de la ley a la hora de interpretarla, puesto que, “el
problema del propósito incorporado en la norma es crucial en nuestra sociedad”6.

O, ¿se aviene al concepto constitucional de justicia otorgar el subrogado penal?; es

decir, permitir al procesado continuar sin obstáculos el acompañamiento a su menor
hija A.R.C.B., en su crecimiento y desarrollo personal, prodigar cuidado personal,
estrechar lasos de fraternidad y bienestar económico al hogar y no perder su
actividad productiva por privación efectiva de la libertad, sea en establecimiento
carcelario o en su domicilio; y, propiciar que se fortalezca la unidad y armonía
familiar que en otrora se resquebrajó, pero que hoy se está recuperando con ayuda
profesional y se continúe con el proceso de consolidación en pro de garantizar los
derechos fundamentales de la menor A.R.C.B., a crecer en el seno de una familia
que le brinde protección integral, sustento y apoyo moral, afectivo y económico.

En ese orden, La Sala prohíja la segunda interpretación si en cuenta se tiene lo

siguiente:

(i). El artículo 44 de la Constitución Nacional establece: “Son derechos fundamentales

de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación

3 Ob. Cit. Pág. 136

4 Ob. Cit. Pág. 149
5 Z agrebelsky, Gustavo, Martini, Carlo María, La Exigencia de Justicia, Ed. Trota, 2006, Pág. 32
6 Herbert L. A. Hart; Lon L. Fuller, El Debate Hart-Fuller, U. Externado, 2016, Pág. 164

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equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado
y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán
protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás
derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”, -subraya fuera del texto-.

(ii). En tratándose de la ponderación de normas donde se encuentren en tensión la

vulneración de derechos de los menores, la Corte Constitucional en sentencia C-738
de 23 julio 2008, precisó: “(…) el análisis que se haga de la constitucionalidad de la medida
acusada debe partir de y dirigirse siempre hacia la garantía de protección de los derechos de
los menores. En este contexto, las medidas dispuestas por las normas acusadas deben
valorarse desde la perspectiva del marco de protección constitucional al menor y del carácter
prevalente de sus derechos, es decir, de la preferencia jurídica que por disposición
constitucional sus derechos tienen sobre los derechos de los demás”, -subrayas fuera del
texto-.

(iii). No sobra insistir en la pertinencia de acudir al método de interpretación

teleológico y sistemático de la ley, es decir, indagar por el propósito, fin, sentido y
valores compatibles con el texto Constitución; al respecto, la Corte Constitucional,
ha señalado, “Este artículo 27[C.C] es tan taxativo, que por regla general quienes
interpretan la ley, especialmente los jueces, acatan esta disposición como una orden
imperativa que no admite discusión, cuando lo cierto es que el criterio para seguir o no seguir
una norma tiene que ser la Constitución misma, como así lo dice el artículo 230 de ese texto.
Por lo tanto, no podría constreñirse el actuar de los jueces, de las autoridades públicas o de
los particulares, bajo la consabida tesis de la interpretación que se basa en la claridad de una
norma como método supremo de interpretación y en menoscabo de otros métodos (v.g. la
búsqueda del espíritu de la norma), pues ello implicaría poner por encima de la Constitución,
no sólo una norma subconstitucional como es ésta del Código Civil, sino un criterio de validez
y de interpretación que supera con creces los artículos 4º y 230 del Texto Superior. Dicho de
otra manera, no tendría recibo seguir el sentido de una norma, por muy claro que fuere,

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cuando resultare incompatible con la Constitución misma, o incluso si resulta contrario con
otros métodos de interpretación más acordes a una situación concreta.7”, -subraya fuera del
texto-.

(iv). No se trata de abogar por irresponsable activismo judicial, todo lo contrario,

ejercer la interpretación en justa medida; así, el reconocido Filósofo del Derecho
Manuel Atienza, recientemente señaló, “[e]l contexto teórico refiere que la calificación
como “activista” de una cierta conducta judicial varía mucho según lo haga quien emite ese
juicio (siempre dentro de las concepciones que reconocen la existencia de límites jurídicos)
desde una posición más o menos formalista del Derecho que niega a los jueces el poder –
legítimo- de crear Derecho (como el garantismo de Ferrajoli), o se sitúe, por el contrario, en
una perspectiva pospositiva (como la de Dworkin), en la que los límites del Derecho (y la
jurisprudencia) son concebidos de manera mucho más amplia”. Más adelante, recalca,
“(…) el principal defecto -casi congénito-, de nuestra cultura judicial (y, en general jurídica)
sigue siendo el formalismo. De lo que adolece la judicatura (en términos generales) o es de
una tendencia a prescindir de la letra de la ley y a remontarse a principio de filosofía moral y
política a la hora de resolver casos que se le presentan, sino más bien, de entender el Derecho
de una manera excesivamente estrecha, literalista y formalista”8.

(v). En ese entendido, respecto del ejercicio de ponderación para la concesión de un

subrogado, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3, de la Sala de Casación Penal, en
Sentencia STP16760-2014 de 2 de diciembre de 2014, radicado No. 77.028, precisó lo
siguiente:

“(…) es menester que el juez competente para determinar la procedencia o no del beneficio de
la prisión domiciliaria, luego de considerar los requisitos objetivos que consagra la norma
procedimental penal, realice un análisis concienzudo y mediante un ejercicio de ponderación,
verifique el cumplimiento de todas las circunstancias fácticas que rodean la solicitud,
consistentes en: «i) el interés superior del menor, ii) la gravedad de la conducta que lesionó
el bien jurídico tutelado, iii) la situación de indefensión en que pueda verse abocado el niño o
adolescente y iv) la garantía de que el beneficiado no vaya a evadir la justicia» (Ver CSJ STP,
6 de agosto de 2013, Rad. 68.224 y CSJ STP, 14 de mayo de 2013, Rad. 66.744).

7 C-054-16
8 Atienza, Manuel, Siete Tesis Sobre Activismo Judicial, Ámbito Jurídico, 20/06/2019

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Además, ha dicho la Corte Constitucional sobre el juicio de ponderación que debe hacer el
juez frente a los derechos de los menores en el caso del padre o madre cabeza de familia que
solicita el beneficio de la prisión domiciliaria lo siguiente:

…aunque la presencia de un principio constitucional de cierto peso abstracto

no hace inocuo el juicio de ponderación, sí demarca una clara línea de solución
a la colisión de principios. El juez constitucional reconoce, por tanto, una
medida que restrinja el esquema de protección del menor, porque limita el goce
de sus derechos fundamentales prevalentes, debe ser sometida a un examen de
constitucionalidad de mayor rigor que establezca si el sacrificio al que se
someten dichas garantías se justifica necesariamente en aras de la satisfacción
de los intereses que se le contraponen. En otros términos, el juicio de
ponderación debe dirigirse a establecer si el sacrificio infligido a los
derechos de los menores es rigurosamente necesario frente al beneficio
perseguido por la norma. (C-154/07, énfasis agregado).

Por lo tanto, el funcionario competente para resolver la solicitud de sustitución de una

medida intramural por la domiciliaria elevada por el padre o madre cabeza de familia privado
de la libertad – sujetos de especial protección constitucional por su situación de
vulnerabilidad –, debe, luego del análisis de los factores atrás descritos, llevar a cabo un juicio
de ponderación entre el interés superior del menor y la satisfacción del orden justo, ambos,
axiomas constitucionalmente consagrados, para determinar si es necesario el sacrificio a que
podría someterse uno de estos con la decisión que se adopte”.

(vi). La misma Corporación, en Sentencia SP-2706-2018 de 11 de julio de 2018,

radicado No. 48.251, en un caso de violencia intrafamiliar de ex parejas con hijos en
común, situación similar a la del procesado y la víctima para la fecha de los hechos,
resaltó:

“(…) existen mecanismos diversos al derecho penal, ultima ratio, que resultan idóneos para
salvaguardar aquel interés de la sociedad y con los que se prohíja el restablecimiento de la
armonía entre dichas personas si en sus disputas confluyen hijos en común, de protagonizar
episodios que causen repercusión negativa en su adecuada formación. (…).

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Radicación: 25899 -60 -00661- 2020 -00370-01
Procesado: Michel Stiven Cortés Leguizamón.
Delito: Violencia Intrafamiliar.
Apelación Sentencia Ley 1826 de 2017.

En ese orden, se hace un llamado a los funcionarios que conozcan de este tipo de eventos para
que antes de acometer la respuesta estatal frente a los mismos a través del ius puniendi,
verifiquen la procedencia de otro tipo de medidas legales que permitan velar por la protección
de la paz familiar en un ambiente pedagógico, constructivista e interdisciplinario que
ausculte los motivos por los que se produce esta violencia, a fin de conjurar, en la medida de
las circunstancias, los factores que la desencadenan, en lugar de optar por la prevalencia por
un enfoque represivo concebido únicamente para los sucesos de mayor repercusión y
lesividad.

Con ello se evitaría el manejo de esta clase de conflictos con la misma violencia que los
generan, teniendo en cuenta el alcance que apareja una sanción penal al individuo y que su
imposición conllevaría el efecto contrario, si lo que se pretende es la unidad y concordia
familiar. De hecho, la intervención del Estado en esos supuestos se deslegitimaría de no
emplearse distintas alternativas eficaces con ese objetivo y la aplicación de estas herramientas
bien podría evitar a futuro, en un buen número de casos, la comisión de acontecimientos más
graves”, –subrayas para destacar-.

(vii). Es más, la Corte Constitucional en Sentencia T-288 de 20151, sostuvo:

“En materia punitiva (…) la Constitución le fija una serie de límites a la facultad del Estado
para imponer penas a las personas. De tal modo, los seres humanos no pueden ser utilizados
como ejemplos, lo cual significa que no se les pueden imponer “penas ejemplificantes” con el
propósito de prevenir que otros cometan los mismos delitos. Por otra parte, el principio de
dignidad humana también supone que el ser humano está dotado con la capacidad para
arrepentirse, enmendar sus errores, resocializarse y volver a contribuir a la sociedad. En esa
medida, el artículo 34 de la Constitución prohibe las penas de prisión perpetua, dándole a
cada individuo la oportunidad de adaptarse nuevamente a la vida en sociedad.

La resocialización de la persona condenada, como objetivo principal del ius puniendi del
Estado está fuertemente arraigada en nuestro ordenamiento jurídico. Ha sido reconocida por
diversos tratados de derechos humanos que conforme al artículo 93 de la Carta, hacen parte
del bloque de constitucionalidad”.

1 En igual sentido T-718 de 2015.

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Radicación: 25899 -60 -00661- 2020 -00370-01
Procesado: Michel Stiven Cortés Leguizamón.
Delito: Violencia Intrafamiliar.
Apelación Sentencia Ley 1826 de 2017.

(viii). Acorde al principio de dignidad humana la Sala de Casación Penal, en

Sentencia de Tutela, STP-864-2017, rad. 89.755 de 24 de enero de 2017, refirió que
“(…) de acuerdo con el modelo de Estado adoptado constitucionalmente”, la reincorporación
a la vida social se constituye en una garantía material del penado (…). Es decir, es una
obligación del Estado ofrecer al condenado todos los medios razonables encaminados a
alcanzarla y al tiempo, le prohíbe entorpecer su realización”2.

“Además, en el sistema penal oral acusatorio con la instauración de justicia restaurativa,

donde existe un mayor protagonismo de las víctimas para que sean garantizados sus derechos,
así mismo, contiene la finalidad de alcanzar la reinserción social del autor o partícipe del
delito3, lo cual guarda perfecta armonía con los principios y valores del Estado Social de
Derecho4”, -subraya para destacar-.

(ix). Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C-806 de 2002, en lo atinente al

principio de necesidad y a la prevención especial de la pena, indicó “(…) que si un
condenado, bajo determinadas condiciones y circunstancias, no necesita de la privación física
de su libertad para readaptarse a la comunidad, ha de brindársele la oportunidad de cumplir
su condena mediante instrumentos que comporten una menor aflicción, lo cual no implica
que no sean eficaces”.

“Ello, en sintonía con lo afirmado de vieja data, en el sentido que «la pena debe ser un
instrumento adecuado para servir a sus fines de prevención [,] retribución, protección o
resocialización. Si los fines de la pena pueden conseguirse por otros medios menos costosos o
menos aflictivos, la pena no es necesaria y por lo tanto no puede ser útil» (Cfr. CC T–596–
1992).

Por ende, sin llegar al extremo de corrientes abolicionistas, el legislador colombiano ha

contemplado el instituto de los subrogados penales como una forma de evitar que los
condenados a pena privativa de la libertad permanezcan en los centros de reclusión, con la
finalidad de aplicar, en concreto, la función resocializadora de la pena.

2 Cfr. Sentencias: C-430 de 1996, C-144 de 1997, C-1404 de 2000, C-1510 de 2000,
C-806 de 2002, C-979 de 2005, C-384 de 2014, T-718 de 1999, T-635 de 2008, T-061 de 2009, T-213 de
2011, T-448 de 2014, entre otras.
3 Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia de 6 de junio de 2012, Radicación No. 35767.
4 Cfr. Sentencia C-565 de 1993.

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Radicación: 25899 -60 -00661- 2020 -00370-01
Procesado: Michel Stiven Cortés Leguizamón.
Delito: Violencia Intrafamiliar.
Apelación Sentencia Ley 1826 de 2017.

En otras palabras, el fundamento que inspira los subrogados penales es el derecho del
sentenciado a su resocialización, a rectificar y readecuar su conducta al estándar que el
legislador ha previsto como de obligatorio cumplimiento para la convivencia en sociedad,
buscando no excluirlo de ella, sino propiciando su reinserción a la misma”5, -subrayas para
destacar-.

(x). Dicho esto, dadas las particularidades del presente caso, como quiera que “(…)
el objeto del Derecho Penal en un Estado como el colombiano no es excluir al delincuente del
pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo”6, acorde a una visión sistemática y
teleológica de las disposiciones constitucionales y legales, la Sala considera
procedente inaplicar el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599, que prohíbe los
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad para los condenados por
violencia intrafamiliar.

(xi) Una interpretación exegética propia del rigor del positivismo jurídico a ultranza,
ello, implica desatender el mandato del artículo 44 constitucional, por cuanto la
prohibición legal así entendida -justicia legal-, en detrimento del derecho de la
menor A.R.C.B., a tener una familia con la presencia permanente de padre y madre
y que éstos con la ayuda profesional que reciben superen sin agresiones los
consabidos conflictos de la vida en pareja; interrumpir el crecimiento o
fortalecimiento de la armonía y unidad familiar en proceso consolidación, a efectos
de aplicar expresa prohibición legal, en este caso no redundaría en propugnar por
la institución familia como base de la sociedad.

(xii). En efecto, transcurridos más de tres (3) años de ocurridos los hechos, no se
advierte inminente repetición de violencia intrafamiliar, puesto que: (i) desde abril
de 2020 a hoy no se conoce de nuevo maltrato físico o psicológico; (ii) los
profesionales en Psicología y Trabajo Social que han intervenido y seguido el caso,
han certificado que según la víctima, el procesado MICHEL STIVEN CORTÉS
LEGUIZAMÓN, no ha incurrido en nuevos episodios de maltrato familiar; es más,
el procesado aceptó su autoría y responsabilidad en los hechos sometiéndose a la
justicia; igualmente manifestó su arrepentimiento por su conducta pasada; y ha

5 CSJ, AP3348-2022, rad. 61.616.

6 Corte Constitucional, C-328 de 2016. Citada en CSJ, STP15551-2022, rad. 127.191.

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participado en tratamiento para mejorar su comportamiento y relación de pareja;

(iii) MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, y Karen Julieth Ballén
Leguizamón, actualmente conforman familia que protege con afecto a la menor hija
A.R.C.B., por lo que la presencia de sus padres representa un ambiente óptimo e
integral para su crecimiento emocional.

(xiii). Importa reiterar que la inaplicación de la previsión del inciso 2º del artículo
68A de la Ley 599 de 2000, es exclusiva al presente caso, dadas las particularidades
arriba indicadas, es decir, tiene efectos “inter partes”, a fin de garantizar los derechos
de la menor A.R.C.B. en familia, sujeto de especial protección constitucional, y a la
vez, propender por una adecuada reinserción social y familiar del procesado.

(xiv). En ese orden, se revocará la sentencia de condena de primera instancia en el

Numeral Segundo, y en su lugar, se concederá el subrogado de suspensión
condicional de la ejecución de la pena, según el artículo 63 del C.P., por un periodo
de prueba de tres (3) años. Dado que, se cumplen los requisitos objetivos, a saber, la
pena impuesta es de 37 meses de prisión, no supera los 4 años; el procesado carece
de antecedentes penales y no se tiene en cuenta para este caso concreto lo previsto
en el inciso 2º del artículo 68A ídem; entonces, deberá prestar caución prendaria de
cien mil pesos o póliza judicial; seguidamente suscribirá acta con las obligaciones
previstas en el artículo 65 ídem; es decir: informar todo cambio de residencia,
observar buen conducta, comparecer personalmente ante la autoridad judicial que
vigile el cumplimiento de la sentencia, no salir del país sin previa autorización.

Se advierte, de incumplir sin justa causa una cualquiera de las obligaciones

contraídas dará lugar a que el juez de pena revoque el subrogado penal y disponga
el cumplimiento de la pena de prisión en Establecimiento Carcelario.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

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Procesado: Michel Stiven Cortés Leguizamón.
Delito: Violencia Intrafamiliar.
Apelación Sentencia Ley 1826 de 2017.

PRIMERO: INAPLICAR el inciso 2° del artículo 68A del Código Penal, por lo
antes señalado, en consecuencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral “SEGUNDO” de la sentencia de condena

proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cogua, contra el procesado
MICHEL STIVEN CORTÉS LEGUIZAMÓN, y en su lugar, CONCEDER el
subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena por el periodo, en
los términos y condiciones indicados en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que procede el recurso extraordinario de casación, por las

causales y en término previsto en los artículos 181 y 183 Ley 906/04, modificado por
el artículo 98 Ley 1395 de 2010.

NOTIFICADA EN E S T R A D O S, C Ú M P L A S E.

ISRAEL GUERRERO HERNÁNDEZ

MAGISTRADO

-Con salvamento de voto-

WILLIAM EDUARDO ROMERO SÚAREZ
MAGISTRADO

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Procesado: Michel Stiven Cortés Leguizamón.
Delito: Violencia Intrafamiliar.
Apelación Sentencia Ley 1826 de 2017.

RAFAEL ALIRIO GÓMEZ BERMÚDEZ

MAGISTRADO

CLARA GUTIÉRREZ SOTO

SECRETARIA

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