Recurso Inaplicabilidad de Ley

13/9/22, 08:55 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS
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TEXTO Y DATOS DE LA PRESENTACION
D AT O S D E L A P R E S E N TA C I O N
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Usuario generador: MARTINEZ SEBASTIAN BALTAZAR - 20239422021@notificaciones.scba.gov.ar
Estado Presentación: RECIBIDA
Organismo: TRIBUNAL DE CASACION PENAL (PRESIDENCIA) - LA PLATA
Nro de Causa: 92393
HUARTE MARCELO LUJAN S/ RECURSOS DE CASACION INTERPUESTOS POR
Carátula: AGENTE FISCAL, PARTICULAR
DAMNIFICADO Y DEFENSOR PARTICULA
Título / Sumario: RECURSO INAPLICABILIDAD DE LEY

Tipo de Presentación: Escritos
Fecha: 22/6/2022 08:32:21
Observaciones
Personales:
https://notificaciones.scba.gov.ar/textopresentacion.aspx?idPresentacion=64767098 1/20

MARTINEZ Sebastian Baltazar (20239422021). --- Certificado Correcto. Fecha de Firma:
Firmantes:
21/06/2022 19:16:03 Certificado
T E X T O D E L A P R E S E N TA C I O N
INTERPONE Y FUNDAMENTA RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY Y DOCTRINA LEGAL.-

EXCMA. SUPREMA CORTE:
SEBASTIÁN B. MARTÍNEZ, abogado, inscripto al T. IX, F. 63 del CABB, constituyendo domicilio legal en la
calle 54 nro. 742 PISO 1ero. e/ 9 y 10 de la ciudad de La Plata, y electrónico en
20239422021@notificaciones.scba.gov.ar, en la causa n º 92393 de la sala I del Excmo. Tribunal de
Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, que se le sigue a mi defendido MARCELO LUJAN
HUARTE, a V.E., me presento y como mejor proceda en derecho, respetuosamente digo:
I.- OBJETO:
Que en tiempo y forma legales y dentro de lo normado por el art. 483 y 494 del rito, y de los lineamientos de
los arts. 15, 168 y 171 de la Constitución de la Provincia; 1, 18 y 33 de la Carta Magna Nacional; vengo a
interponer contra de la resolución del Excmo. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires –
SALA I- de fecha 24 de mayo del año 2022, recaída en la causa de referencia, apelada in pauperis por el
encartado, formal Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley y Doctrina Legal, el que sostengo y
fundamento de acuerdo a derecho (art. 495 CPP).-
Por ello, procederé a desarrollar la crítica suficiente y eficaz, al decir de MORELLO, sobre todos los
argumentos del fallo sometidos a revisión, con denuncia y demostración de todos los errores que le
atribuyo, sobre las "razones" en que se apoyó el pronunciamiento en crisis y de una manera inequívoca y
explícita. (MORELLO, Augusto Mario, "El abogado ante el recurso extraordinario”, J.A. 24-2-999, pág.
2).-
II.- EL CONTENIDO DEL REMEDIO. AGRAVIOS:
a) Antecedentes.
En lo que interesa destacar, la Sala I del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, el 23 de
abril de 2019 casó la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca y absolvió a
Marcelo Luján Huarte en orden al delito de abuso sexual (fs.136/154).
La Suprema Corte de Justicia hizo lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto (por el
fiscal), casó la sentencia impugnada (aludida líneas arriba) y remitió los autos a este Tribunal para que, con
la intervención de jueces habilitados, y un examen completo de la prueba debidamente incorporada y
valorada bajo los estándares que rigen esta materia, dicte una nueva decisión ajustada a derecho (168/176
y vta.).
Con fecha 24 de mayo del corriente año la misma Sala I del Tribunal de Casación de Buenos Aires, con
diferente integración, resolvió
“…I.- RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa, con costas.
II.- HACER LUGAR parcialmente a los recursos interpuestos por la Fiscal y la particular damnificada, sin
costas.
III.- CONDENAR a Marcelo Luján Huarte, por resultar autor responsable de, cuanto menos, veinte hechos
de abuso sexual gravemente ultrajante, agravado por la convivencia preexistente, en concurso real.
IV.- DEVOLVER jurisdicción al tribunal de origen, a efectos de la determinación de la pena a imponer a
Marcelo Luján Huarte, a partir de lo decidido en el presente…”
Es contra esta última –resolución- que se interpone el presente recurso extrordinario de inaplicabilidad de
ley el que solicito sea concedido.
b) De la no acreditación de la materialidad ilícita.
El primero elemento probatorio que cita y valora el fallo en crisis es la declaración de la víctima, luego cita
los informes obrantes en la IPP 10320 que consisten en informes socio ambientales de la asienstente social
Stella Anselmi y la psicóloga licenciada María Rosa Ferraris. En relación a estas últimas deviene prudente
mencionar que no han prestado declaración testimonial en el plenario, por lo cual, y a criterio de esta
defensa, no debieron de haber sido valorados en la extensión que se lo hizo, y menos aún sostener el
dictado de una condena en prueba que solomanente ha sido incorporada por lectura vedando a la
defensa la posibilidad de controvertir –bilateralización mediante- la prueba de cargo que luego ha
venido a solventar el dictado de una condena.
Resulta innecesario a los fines del recurso, y por una cuestión de economía procesal y no concretar
reiteraciones innecesarias, trascribir ahora lo trascripto por el Juez de Grado en relación a cada medio de
prueba que cita y menciona.
En tal sentido hago propias las tracripciones que se concretan en el veredicto condenatorio dictado en
primera instancia en relación a cada testimonio prestado en el debate oral con más los informes
incorporados por lectura.
La crítica no se centra en la prueba sino en su valoració y armonización.
Previo desandar el camino probatorio deviene prudente hacer especial mención a la declaración prestada
por EDUARDO SEMINARA y que fuera incorporada por lectura, la declaración que no ha sido ni
siquiera mencionada por el Tribunal de Grado, y ello amén de que fue citada, valorada y merituada al
momento de interponer el recurso de casación consecuente. Ello deviene en la obligación del Tribunal de
Grado de por lo menos responder a los planteos que la defensa llevó a su conocimiento, amén de no
compartir lo expuesto, debió de haber merecido tratamiento, lo que claramente no sucedió en el caso de
autos.
A pedido de la Fiscalía (fs. 302/303) se incorpora por lectura el informe glosado a fs. 110 y también a
pedido de la Acusación –con la conformidad de la defensa-, se incorpora por lectura la causa 1716
que en fotocopia se acompañara en el acto de debate.
Tanto en el primero como en la causa acompañada, el médico Seminara se explaya sobre aspectos que
le fueron requeridos por su atención profesional a la víctima.
Los dichos del profesional SEMINARA fueron, y son, un “fuerte respaldo a la postura de la defensa”.
Recordar que fue la propia acusación la que requirió la incorporación por lectura de aquellas piezas
procesal. De allí que –teoría de los actos propios mediante- no podía, o no debía luego, solicitar como se
hizo la no valoración por parte del Tribunal de una pieza procesal que ella misma requirió se incorporara por
lectura.
Reitero aquí que nada, PERO NADA, ha dicho el Tribunal de Casación en relación a lo expresamente
mencionado por esta parte en relación a un testigo de vital importancia a los fines de la conclusión que
luego exponen –acreditación de la materialidad ilícita y responsabilidad penal consecuente-.
El profesional, tanto en su informe obrante a fs. 110 como en su posterior declaración testimonial no violenta
el “secreto profesional” ya que lo que expone no son cuestiones que pudieran ser consideradas privadas en
la relación paciente profesional, sino que simplemente concluye cuál es o fue su diagnóstico en relación a la
víctima de autos luego de haber concluido el tratamiento al que se sometió por pedido de su propia madre.
De la lectura del informe obrante a fs. 110 surge claro que el profesional SEMINARA no violenta el secreto
profesional, sino que expone su diagnóstico y nada mas. Y es ese DIAGNOSTICO el que influye en la
credibilidad que puede merecer el testimonio de la víctima, y de manera directa también en la
acreditación de la materialidad ilícita y la consecuente responsabilidad penal en cabeza de mi
asistido.
Se violenta el legítimo derecho de defensa de mi asistido al no valorar un medio de prueba que la propia
fiscalía incorporó al proceso con consentimiento expreso de esta defensa y de allí que lo resuelto luego se
vea tachado de nulidad, lo que así solicito se resuelva.
A partir de la valoración conjunta de los dichos del imputado –trascriptos en sentencia-, con mas lo
manifestado por los testigos DE PABLO, SEMINARA y DIAZ, el cuadro probatorio varía sustancialmente en
relación a la acreditación de los hechos y su comprobación, por lo menos en el marco de la duda que
necesariamente debe de favorecer a mi defendido.
Nótese que el fallo en crisis tiene por acreditada aquella materialidad ilícita a partir, y como prueba
principal, de los dichos de la víctima, y que los mismos no han sufrido a lo largo del tiempo modificación
alguna en cuanto su existencia, extensión y consumación.
Ahora bien. Visto lo manifestado por el testigo SEMINARA, aún renunciando a las manifestaciones del
imputado y de los testigo DE PABLO y DIAZ, el testimonio de la víctima sufre una mengua considerable en
cuanto su credibilidad y certeza.
Es aquí donde cobra especial relevancia los dichos del testigo SEMINARA, del propio IMPUTADO y de su
MADRE.
Nótese la arbitrariedad en la que incurre el fallo valorando prueba de cargo en perjuicio del encartado, como
lo son los informes psicológicos incorporados por lectura, pero desoye, descree y no tiene en
consideración el informe psicológico por excelencia del único profesional que “atendió” a la menor
por más de un año y medio.
Es la propia víctima, quien reconoce que fue el testigo SEMINARA con el único que pudo “abrirse” y
mantener un tratamiento a lo largo del tiempo.
A pesar de lo dicho, y de manera arbitraria, el fallo recurrido solo valora dos informes de psicólogas que
únicamente tuvieron contacto y trato con la menor en una única oportunidad, desoyendo lo concluído por el
profesional, que como dije, mantuvo trato con la víctima más de un año y medio, y CONCLUYO QUE NO
EXISTIAN indicadores de abuso, y que las conductas que ahora el Juez describe eran consecuencia,
no del abuso, sino de una patología propia de la víctima que en nada se relacionaban con el
imputado y alguna actitud de él hacia la menor.
Frente a este cuadro probatorio, aquella valoración de UN UNICO TESTIMONIO nos lleva a inclinarnos por
la duda y no por la certeza en cuanto acreditación de la materialidad ilícita.
Por ello sostengo, y así lo pido, que existe un cuadro de duda insuperable que no permite tener por
acreditada la materialidad ilícita y la responsabilidad penal de mi defendido, debiéndo revocarse la
resolución dictada en cuanto dispone su condena.
c) De la Errónea Calificación Legal. Falta de Motivación de la Resolución.
Tal como lo adelantara al momento de formular los alegatos en la audiencia de debate y al momento de
fundar agravios en la oportunidad del Recurso de Casación, esta defensa entiende que la calificación legal
del delito que se le imputa a mi asistido no es procedente.-
Ello, en tanto, el Tribunal Sentenciante calificó los hechos como Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado
Reiterado en Concurso Real, entendiendo esta parte que se trata –según las constancias de autos- de un
DELITO CONTINUADO, por los motivos que a continuación se detallan.-
Y a pesar de haberse tratado esta cuestión por ante el Tribunal Casatorio, la misma no ha sido resuelta de
forma precisa, quedando indefinidas las mismas cuestiones por las que se recurrió.-
1. Conceptos Generales:
ZAFFARONI define al DELITO CONTINUADO expresando: "Habrá conducta continuada cuando con dolo
que abarque la realización de todos los actos parciales, existente con anterioridad al agotamiento del
primero de ellos, el autor reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o
similar, aumentando así la afectación del mismo bien jurídico, que deberá permanecer al mismo titular sólo
en el caso que implique una injerencia en la persona de éste" [Zaffaroni, Eugenio Raúl – Alagia,
Aolejandro y Slokar, Alejandro, en “Derecho Penal. Parte General”, 2ª ed., Ediar, Argentina, 2.003, p.
829].-
De aquí se pueden extraer distintos elementos, que la Doctrina exige para la conformación del Delito
Continuado:
1. Dolo Unitario;
2. Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico que, a su vez, sea susceptible de afectación
parcial;
3. Comisión o forma de realización de similares o idénticas características;
4. Injerencia física en la persona del titular, o identidad física del titular, es decir que el bien afectado sea de
una misma persona.-
Para la conformación de este instituto se requiere la existencia de diferentes actos homogéneos, dirigidos
contra el mismo objeto, pero que no constituyen más que un solo y mismo crimen sucesivo ("continuatio
delicti") para lo cual resulta preciso verificar la presencia de un "dolo unitario" [Cámara de Casación Penal
de Paraná, G., C. A. S-promoción de la Prostitucion de Menor de 18 Años de Edad y Promoción de la
Prostitución de Mayor de 18 Años de Edad en Concurso Real S/recurso de Casación- Expte. nº 66/14,
10-03-2015].-
El Delito Continuado se verifica cuando, a pesar de la existencia de una pluralidad de actos o acciones,
jurídicamente hay un solo hecho o conducta (unidad delictiva); o sea, es el caso en que la repetición de las
conductas típicas no implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el
derecho, es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta (para algunos como Zaffaroni es una ficción
jurídica, mientras que para otros como Nuñez y Lescano, su previsión legal puede extraerse del art. 63 del
CP cuando la norma habla de “delito continuo”.-
Zaffaroni, sostiene que cuando puede afirmarse que existe unidad de hecho, puede sostenerse que existe
unidad de conducta; es decir, unidad de hecho y unidad de conducta son lo mismo.-
Afirma que, para determinar si hay un delito o varios delitos no debe acudirse a la constatación del números
de resultados, porque ello puede llevar a equívocos, ya que si un sujeto -por ejemplo- arroja una granada a
un lugar donde hay varias personas y mata a dos y lesiona a otras cuatro, no por ello puede afirmarse que
haya seis delitos; cuando, en realidad, se trata de una sola conducta, por lo tanto de un solo hecho; es
decir, de un solo delito [Zaffaroni – Alagia – Slokar, ob. cit., 24 Zaffaroni – Alagia – Slokar, ob. cit., §
58, Pto. I.4., p. 862; § 57, Pto. III.2, p. 857].-
De acuerdo al criterio biológico o fisiológico, seguido por este autor, un solo movimiento o, lo que es lo
mismo, una sola inervación muscular no puede ser otra cosa que una sola conducta (ej., quien arroja una
bomba aunque hiera o mate a varios sujetos, realiza una sola conducta; es decir, arrojar una bomba); por el
contrario, puede darse el caso en que una pluralidad de movimientos también constituya una única
conducta (ej., en el caso de la estafa, situación en la que deben llevarse a cabo una pluralidad de
movimientos que constituyen una sola conducta delictiva, la prevista por el art. 172 del CP.) [Zaffaroni –
Alagia – Slokar, ob. cit., § 57, Pto. III.6, p. 858. Del mismo, Manual, cit., p. 619].-
El problema -como sostiene Zaffaroni- surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios, los
cuales, para poder ser considerados como una conducta única, requieren necesariamente que haya un plan
común, es decir, una unidad de resolución (esto es lo que el autor llama factor final), pero ello no es aún
suficiente, porque un sujeto puede resolver en forma simultánea llevar a cabo una decena de robos en una
decena de meses y no por ello habrá de considerarse que existe una sola conducta, porque -de hecho- no
la hay; es decir, en este caso, habrá tantas conductas como robos lleve a cabo el sujeto. Conforme a ello,
para que pueda considerarse que existe una sola conducta con pluralidad de movimientos, debe verificarse
la existencia de un factor final (plan común o unitario), el cual debe coincidir -posición de la que participa
Muñoz Conde- con un factor normativo, esto es, la desvaloración o prohibición que de la acción se extrae
mediante interpretación de un tipo penal aplicable al caso [Zaffaroni – Alagia – Slokar, ob. cit., § 57, Pto.
III.7, p. 858].-
En palabras del mismo autor, se extrae de lo analizado que existen supuestos en que la repetición de
conductas típicas no implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica llevada a cabo
por el sujeto contra el derecho positivo; es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta. Es decir,
existen tipos en los que no solo queda abarcada la conducta que lo consuma, sino que eventualmente
también abarcan la hipótesis de un número indeterminado de repeticiones de la conducta consumativa
dentro de idénticas o similares circunstancias.-
En estos casos, de considerarse un concurso real, se llegaría a consecuencias absurdas que
entrarían en colisión con el principio de racionalidad de la pena (ej., el cajero de un banco que sustrae
una pequeña suma todos los días hasta completar la que originariamente necesitaba y era su propósito
sustraer) [Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual cit., nº 435, p. 622; § 58, Pto. I.2., p. 861].-
En este mismo sentido, Lascano afirma que el delito continuado es la concurrencia de varios hechos -cada
uno de ellos delictuoso en sí mismo- que por su dependencia entre sí, están sometidos a una sola sanción
penal [Lascano, Carlos (h), ob. cit., p. 298. Lascano, Carlos (h), en “Lecciones de derecho Penal.
Parte general”, Lección 18 “Unidad y pluralidad delictiva, Ed. Adocatus, Córdoba, Argentina, 2.000,
Tomo II, p. 299].-
Como se expresó, para Zaffaroni el delito continuado no está legalmente regulado, sino que surge
jurisprudencial y doctrinariamente, y ello obedece a la necesidad de evitar consecuencias absurdas e
indeseables, dado que no puede ser voluntad de la ley penar al que hurta $ 10.000 en cien tandas de $ 100
con 50 años de prisión, y al que los hurta de una sola vez con 2 años de prisión.-
Por el contrario, para Nuñez, si bien no está expresamente definida en nuestro derecho positivo, la
existencia del delito continuado, la misma ha sido reconocida por el art. 63 del C.P. con la denominación
“delito continuo”, al regular el cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción penal.-
Amén de ello, lo que sí es uniforme en la doctrina y jurisprudencia son los elementos que debe reunir una
acción/hecho/conducta para ser considerada como delito continuado.-
Así, en el delito continuado se verifica la existencia de varias conductas (pluralidad de acciones, como en
el concurso real) pero que son dependientes entre sí, por lo que jurídicamente se las computa como
una sola acción.-
Siguiendo a Zaffaroni [Manual cit., nº 435, p. 624], habrá delito continuado cuando se verifiquen de manera
conjunta los siguientes elementos:
• Un dolo unitario (factor final o plan común);
• Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, el que debe admitir grados de afectación;
• Realización de cada acción de forma similar, circunstancia que denote la dependencia de las mismas;
• Que la conducta implique una injerencia física en la persona del titular; es decir, debe haber identidad
física del titular.-
A partir de la dependencia que debe existir entre cada uno de los movimientos o acciones que integran al
delito continuado (en el concurso real hay independencia), la unidad delictiva se determina en base a dos
factores:
1) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación delicitiva;
2) Que, no obstante poder existir varios ofendidos o víctimas de los delitos cometidos en forma continuada,
la naturaleza de los bienes jurídicos afectados debe permitir la unificación delictiva.-
La consecuencia de todo ello es que, a pesar de la pluralidad de acción, al haber unidad delicitiva
(unidad de culpabilidad), el delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales
hechos dependientes sean sancionados con una pena única, la del tipo penal que reiteradamente es
llevado a cabo por el autor.-

Respecto al CONCURSO REAL O MATERIAL se sostiene que –según el art. 55 del C.P.-, tiene lugar
cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios
tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso
judicial.-
Afirma la Doctrina que, el único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva
es en el concurso real, pues el agente comete varios hechos independientes. Así, en estos casos los tipos
penales en juego prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque no
existe repetición alguna de prohibición [Lascano, Carlos (h), ob. cit., p. 303].-
Cuando esos varios hechos independientes llevados a cabo por el agente se adecuan al mismo tipo penal,
estamos frente a un concurso real homogéneo (ej., un sujeto mata a su vecino, dos días después mata a
otra persona). Por el contrario, si esos varios hechos independientes se adecuan a distintos tipos penales,
se verifica un concurso real heterogéneo (ej., un sujeto asalta un banco, al otro día mata a una persona y,
posteriormente, accede carnalmente a una mujer).
Entonces, conforme lo expuesto por la Doctrina, cabe concluir que los requisitos que deben verificarse para
tener por acreditada la existencia del concurso real son:
a) Que concurran varias acciones independientes entre sí; es decir, que un mismo sujeto lleve a cabo varios
movimientos que configuren varias conductas que se materialicen en varios delitos;
b) Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal: es decir, que deben ser varios los tipos penales que
desvaloren, que prohiban las diversas conductas llevadas a cabo por el sujeto; o sea, se deben de haber
producido varios resultados reprimidos por la ley penal;
c) Que todo ello se juzgue en un solo proceso penal: ello, porque si alguno de los hechos ya hubiese sido
juzgado con anterioridad, habiendo recaído sentencia firme, dicha circunstancia descarta la posibilidad del
concurso real.-
La consecuencia de ello es que, conforme al art. 55 del C.P., cuando concurrieren varios hechos
independientes reprimidos con una misma especie de pena, la que deba ser aplicable al reo tendrá como
mínimo el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los
diversos hechos; aclarando dicha norma que dicha suma jamás podrá exceder de (50) cincuenta años de
reclusión o prisión.-
Así, nuestro Código Penal consagra el sistema de pena única que rige tanto para el supuesto en que cada
uno de los distintos delitos esté reprimido con una sola pena, como también para el caso en que alguno de
ellos o todos lo estén con penas alternativas.-
Por lo que, rige plenamente el principio de composición, la pena única fija una escala abstracta para la
graduación de la pena en función a los parámetros que establecen los arts. 40 y 41 del C.P., por lo que nada
impediría que la pena sea fijada en el extremo inferior de dicha escala, ello, si el tribunal estima –siguiendo
las pautas contempladas en los artículos mencionados- que esa es la sanción que corresponde imponer.-
2. Situación Particular:
El Sentenciante en la resolución recurrida afirma: “(…)en fechas precisas pero en el período comprendido
entre el año 2006 hasta 2007, cuando la menor A.A.D. tenía entre nueve y diez años de edad (nació el 9 de
enero de 1997) en el interior de una habitación del domicilio de calle Catriel n° 358 de Bahía Blanca, fue
víctima de abusos sexuales reiterados por parte de su padrastro quien, aprovechándose de la situación de
convivencia pre-existente, la confianza de la víctima y la circunstancia de que ésta se encontraba
descansando, la sometía a tocamientos de sus zonas íntimas por debajo de las prendas. Que, las
circunstancias de realización y la reiteración de los hechos en el lapso indicado, la corta edad de la víctima
y la situación de confianza que unía a la víctima con su agresor, configuran un grave ultraje a su
sexualidad…”
De lo apuntado, se desprende que el periodo abarcado por la conducta delictual –según la resolución
mencionada- fue desde el año 2006 hasta el año 2007.-
Asimismo, de la lectura del hecho, se desprende que se condena al imputado por haber realizado
tocamientos en la persona de la víctima.-
Claramente, de lo apuntado, surge un problema –inicial- fundamental, esto es, la INDETERMINACION DE
CONDUCTAS DELICTIVAS.-
Esta indeterminación, hace prácticamente imposible la aplicación del concurso material, toda vez que si por
la aplicación del art. 55 del C.P. se entiende que el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando
hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno (concurso real
homogéneo) o varios (concurso real heterogéneo) tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que
concurren para ser juzgados en el mismo proceso judicial, resulta imprescindible la DETERMINACION de
esa pluralidad de hechos independientes que concursan entre sí, de lo contrario no habrá concurso alguno.-
No surge de la lectura del fallo, y mucho menos de la fundamentación dada al concurso seleccionado, que
se hayan dado los elementos requeridos en materia concursal para la existencia del concurso material, sino
–por el contrario- lo que se evidencia es la constatación de todos los elementos (que se reseñaron supra)
para la calificación del hecho como delito continuado.-
Conforme al Principio de Acumulación Jurídica, establecido por el C.P., las penas se suman de modo
aritmético, estableciéndose como máximo de dicha suma el tope de cincuenta años de prisión o de
reclusión.-
Respecto al mínimo de la escala del concurso real, debe ser el mínimo mayor de las escalas penales de los
tipos en juego, ello, aunque dicho mínimo pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior a los
demás.-
Por ejemplo, en un concurso material heterogéneo, si un sujeto comete una estafa (de 1 mes a 6 años, art.
172 C.P.) y, al ser aprehendido por la policía constatan que portaba un arma de uso civil sin autorización
legal (de 6 meses a 3 años, art. 189 bis. 3º p. del C.P.), la escala queda compuesta con el mínimo mayor: 6
meses y la suma de los máximos: 9 años.-
En un concurso material homogéneo, la pena quedaría compuesta de la siguiente manera, por ejemplo, en
el supuesto de que un sujeto mate a su vecino y dos días después mate a otra persona, cómo la pena del
homicidio simple es de 8 años a 25 años, el mínimo sería 8 años y el máximo 50.-
Ahora bien, a efectos de realizar dicha composición de la pena es imprescindible saber los hechos que
estamos considerando a efectos de dicho composición, de lo contrario es materialmente imposible su
concurrencia.-
Es por ello que se considera que, en el caso que nos ocupa, no se han dado las circunstancias
determinantes del concurso real, y su no procedencia se materializa en las dificultades que su
aplicación trae aparejadas, las que analizaré más adelante.-
No abastece la exigencia de la concurrencia de varias acciones independientes entre sí, la sola mención de
que se constató la materialización del hecho en más de dos oportunidades entre la fecha apuntada, toda
vez que, evidentemente, no es lo mismo un solo hecho de abuso sexual que seis, diez o cien, en tanto la
graduación de la pena será diferente.-
Sostener lo contrario, implicaría el absurdo legal de considerar que un solo hecho de abuso sexual conlleve
la misma pena que cincuenta hechos idénticos.-
Según los hechos imputados al encartado, surgen las siguientes características:

- Existencia de un dolo unitario (factor final o plan común, en palabras de Zaffaroni), el característico de la
figura del abuso que se endilgó;
- Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, esto es, la integridad sexual, bien jurídico que
admite grados de afectación;
- Realización de cada acción de forma similar, lo que denota la dependencia de las mismas, ello se
desprende del análisis general de los hechos (que nunca se pudieron determinar) realizado por el A Quo, el
cual describió mismo modus operandi en los hechos imputados (sean cuantos hayan sido);
- Injerencia Física en la persona del titular del bien jurídico, de la conducta. Es decir, identidad física del
titular, lo que claramente sucede en autos, atento a la existencia de una sola víctima presunta.-
Se destaca, la dependencia que existe entre cada una de las acciones que integran el delito continuado (a
diferencia del concurso real donde las mismas son independientes entre sí).-
Esta unidad delictiva, como se dijo anteriormente, se determina en base a dos factores: que la totalidad de
los hechos merezcan la misma calificación legal (en el caso, abuso sexual) y que la naturaleza de los
bienes jurídicos afectados permita la unificación delictiva (aunque existan varias víctimas de los delitos
cometidos en forma continuada), aspecto que se cumple –también- en la presente causa.-
Así, en términos generales, los actos de abuso sexual con acceso carnal imputados, son homogéneos en
cuanto a su contenido, repetidos en el tiempo y obedecen a un mismo trazado inicial, único designio
criminoso, que no es otro que la satisfacción de los deseos sexuales.-
Media entre ellos la secuela de una misma conducta o trama delictiva que permanece, pues los hechos de
abuso constituyen una mera consecuencia aprovechada por el autor a raíz de la situación generada desde
el primer hecho.-
Nada explica el motivo por el cual, ante las situaciones descriptas, el Tribunal haya optado por el concurso
real.-
En este panorama, lo que reina es la incertidumbre y acarrea ciertas dificultades que no se pueden sortear.-
Frente al rechazo del planteo interpuesto por esta defensa en el recurso de casación debo de mencionar no
se limitó en forma inmotivada –como sostiene el Tribunal Casatorio- a afirmar la existencia de una unidad de
resolución delictiva sin explicar qué relación vinculante podría convertir a cada uno de los hechos en uno
único.-
Por el contario, como surge del punto anterior, se expresó un razonamiento lógico, acabado y completo del
por qué se considera que en el caso particular existe un delito continuado y no un concurso real.-
Por otra parte, se afirma que las infracciones fueron independientes desde el punto de vista del dolo del
autor como del bien jurídico tutelado, el cual se vio vulnerado en cada uno de los actos.-
Como se referenció más arriba, Para la conformación de este instituto se requiere la existencia de
diferentes actos homogéneos, dirigidos contra el mismo objeto, pero que no constituyen más que un solo
y mismo crimen sucesivo ("continuatio delicti") para lo cual resulta preciso verificar la presencia de un "dolo
unitario".-
Así, el delito continuado se verifica cuando, a pesar de la existencia de una pluralidad de actos o acciones,
jurídicamente hay un solo hecho o conducta (unidad delictiva); o sea, es el caso en que la repetición de las
conductas típicas no implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el
derecho, es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta (según destacada doctrina, entre
otros, Zaffaroni, Nuñez y Lescano).-
Por tanto, no se evidencia en la presente causa la afectación del bien jurídico tutelado en cada hecho, de
forma independiente, sino –por el contrario- el objeto que tutela –o bien jurídico- es el mismo, el cual se vio
afectado por la continuidad en el tiempo de exactamente la misma conducta –o acción.-
En cuanto al dolo unitario, al tratarse de un aspecto netamente subjetivo, no puede afirmarse con total
certeza –como lo hizo el Tribunal de Casación- su inexistencia.-
Por lo que, la resolución que se impugna carece de total sustento y es de insuficiente fundamentación, no
despejando duda alguna en cuanto a lo que se recurrió.-
Así las cosas, la falta de motivación respecto a los argumentos brindados no fue por parte de la recurrente
sino por parte del Tribunal Casatorio, dado que su resolución carece totalmente de fundamentación
adecuada.-
3. Dificultades de la Aplicación del Concurso Real ante la Indeterminación de Hechos:
* Atento lo señalado anteriormente, uno de los problemas que conlleva haber concursado de forma real una
cierta cantidad de hechos INDETERMINADOS-, es la Indeterminación de la Escala Penal Aplicable.-
No es lo mismo concursar, por ejemplo, un hecho de robo que dos, tres o diez, toda vez que el quantum
punitorio a observar variará según la cantidad de hechos a considerar.-
Como se dijo, la consecuencia de la indeterminación del quantum de hechos llevó a que el Tribunal en su
sentencia aplicara una escala penal que no se corresponde con la composición de la pena que debe
efectuarse en todo concurso material.-
Este tema ya se abordó en el punto precedente, por lo que a él me remito.-
* Otra dificultad está relacionada con el tema de la Prescripción de las Acciones.-
El art. 63 del C.P. establece que la prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día
en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.-
Ante el concurso real que sostiene el A Quo, cabe preguntarse ¿A partir de cuándo se comienza a computar
el plazo de la prescripción de la acción?-
No se determinó jamás cuál fue el hecho inicial, momento en el que –en consideración al concurso material-
debería de comenzar a correr el plazo de prescripción de la acción.
En el caso bajo examen, no sólo está indeterminada la fecha de inicio del hecho que abarca el tramo
completo de la conducta delictual, sino también los hechos que se pretenden concursar entre sí.-
Ello, acarrea un grave perjuicio en cabeza del encartado, toda vez que es INDETERMINADO el plazo del
que se puede beneficiar a efectos de prescribir la acción penal.-
Lo antedicho, claro está, es en referencia a que aconteciere el primer acto interruptivo de la prescripción, de
todas formas es ejemplificativo de la indeterminación imperante en lo que respecta a materia concursal.-
* Otro problema que surge de la sentencia recurrida, al sostener el concurso real, está dado por la
calificación del delito como Abuso Sexual Agravado Reiterado.-
A esta altura, debe quedar en claro que la calificación de un hecho como reiterado requiere –
necesariamente- de la determinación de esos hechos, al menos si se lo pretende calificar como concurso
real, toda vez que éste lleva ínsito la concurrencia material de varios hechos DETERMINADOS, los cuales
deben ser precisados por cuanto no podrían luego –válidamente- considerarse la reiteración de esos
mismos hechos a efectos de agravar genéricamente el delito en cuestión.-
En cambio, de haberse considerado el delito continuado, se podría haber sorteado esa valla de la
indeterminación de hechos.-
4. Jurisprudencia Respecto a la Procedencia del Delito continuado:

La mayoría de la Jurisprudencia existente sobre el tema ha sido conteste en la aplicación del delito
continuado en los casos de abuso sexual, a modo ejemplificativo mencionaré algunos fallos.-
La Suprema Corte Provincial, rechazó un recurso del defensor particular que discrepó con la calificación
dada a los hechos por el Tribunal de Casación, confirmando la sentencia de este Tribunal que sostuvo que
el abuso sexual en varios hechos era un delito continuado.-
En el caso, el impugnante invocó el supuesto excepcional de la arbitrariedad por considerar que hubo un
indebido contralor casatorio en lo atinente a la determinación de la pena.-
El tribunal del debate había condenado al imputado a la pena de 21 años de prisión como autor de
los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante -por su duración y circunstancias de su realización-
agravado por el grave daño en la salud mental de la víctima, reiterado -diez hechos- en concurso real, en
concurso ideal con corrupción de menores agravada por la violencia, en concurso real con hurto simple.-
El Tribunal de Casación (Sala I) revisó la sentencia, casó la agravante prevista en el cuarto párrafo -inc. "a"-
del art. 119 del Código Penal "grave daño en la salud mental de la víctima" y, por mayoría, recalificó los
hechos como constitutivos del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, bajo la modalidad
de delito continuado, en concurso ideal con corrupción de menores agravada por la violencia, en concurso
real con hurto simple, e incorporó como atenuante "la disfunción psíquica con incidencia en lo sexual",
asimismo, rechazó la queja sobre las agravantes ponderadas en primera instancia, y readecuó la pena,
fijándola en 16 años de prisión -.
Es decir, el Tribunal Casatorio determinó la aplicación de la modalidad del delito continuado de abuso
sexual gravemente ultrajante, al que mutó este órgano revisor, previamente tenido como un concurso real
reiterado en al menos diez hechos por el tribunal de juicio, la defensa recurrió el fallo disintiendo de la
calificación, y la Corte rechazó dicho recurso, confirmando el fallo cuestionado y con la calificación
establecida –esto es, delito continuado en el caso del abuso sexual- [SCJBA, en causa “A. , R. N.
s/Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 48.269 del Tribunal de Casación Penal,
Sala I”, de fecha 04/11/2015].-
Sostuvo la Sala IV del Tribunal de Casación Provincial,
“I- El Tribunal en lo Criminal Nº 8 del Departamento Judicial Lomas de Zamora condenó con fecha 9 de
Diciembre de 2015 a Walter Oscar Russo a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas,
por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal, agravado por
resultar conviviente con la víctima y ésta ser menor a los 18 años.
II- Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la señora Defensora Oficial Departamental,
doctora Karina Costas.
III- La recurrente entiende que el “a quo” ha efectuado una incorrecta aplicación de los artículos 40 y 41 del
Código Penal.
Entiende que el sentenciante ha realizado una errónea determinación de la pena, al valorar como
circunstancia agravante de la pena “la reiteración de los eventos señalados en el tiempo como modalidad
delictiva”. Considera que a pesar de la pluralidad de actos, existió una unidad delictiva, y que en el caso los
hechos no fueron independientes entre sí, dado que el sujeto activo, el pasivo y el objeto son idénticos y
guardan una relación vinculante que los convierte en un hecho único.
Por lo tanto, solicita se case el pronunciamiento recurrido, se descarte como pauta agravante de la pena la
reiteración de hechos delictivos y se reduzca la pena impuesta a su defendido al mínimo legal.
Luego de una lectura del pronunciamiento en cuestión, considero que los hechos enjuiciados constituían
un delito continuado, el cual se colige de las previsiones del art. 54 del Código Penal, mas el sentenciante
al tratar la cuestión quinta del veredicto, descartó expresamente que nos encontráramos en presencia de un
supuesto de delito continuado. Por tanto, dado los límites de conocimiento que me impone el recurso
impiden a este Tribunal ir más allá de lo que resulta agravio de la parte. De todos modos, la mención al
“delito continuado” no es caprichosa sino que en el marco de dicho instituto hubiera resultado acertado
valorar como circunstancia agravante de la pena la reiteración de eventos que lo constituyen, siendo que en
tal caso se trataría de un dato objetivo insoslayable que revela un mayor reproche, importando un plus que
resultaría válidamente ponderable en los términos del artículo 41 del Código Penal. Ahora bien, descartada
por el Tribunal de juicio la presencia del delito continuado y dando tratamiento a los acontecimientos en
trato como un único hecho (…), resulta incoherente considerar a la repetición de los episodios de abuso
sexual como una pauta severizante de la sanción a imponerse correspondiendo su exclusión al tiempo de la
mensura del reproche.” [TCP, Sala IV, en causa Russo, Walter Oscar s/ Recurso de Casación, de fecha
21/06/2016].-
La misma sala de dicho Tribunal, en un caso similar al de la presente causa, expresó:

“En efecto, según la descripción fáctica efectuada por el “a quo” respecto de tal suceso, estimo que estamos
ante un supuesto de delito continuado, tal como lo explicitara la propia defensa del imputado en el escrito
recursivo.
Siguiendo esta línea argumentativa, no debe pasar inadvertido que en este tipo de delitos, dada su
indeterminación temporal -a la cual haré alusión más adelante-, debe contemplárselos como un único
injusto.
En el caso que nos ocupa, el mismo autor, aprovechando de idéntica coyuntura en diversos sucesos,
victimizó a la misma persona, “…tocándola en sus zonas pudendas por debajo de la ropa interior,
metiéndole los dedos en la vagina…”, es decir, resulta una unidad de resolución y de propósito por parte del
sujeto activo.
Más precisamente, se trata de hechos delictivos que conforman una secuencia, sometidos a un mismo
encuadramiento legal y que se hallan en dependencia mutua en virtud de la unidad de designio. Los
mismos conforman un único injusto ó un delito continuado, es decir una anti-juridicidad única con
pluralidad de acciones, identidad de actores -y potenciales víctimas- configurando un proyecto criminal
permanente e inalterado en lo que hace a la totalidad de sus despliegues fácticos.
Si bien el imputado realizó durante el período de varios años acciones sucesivas y homogéneas, signadas
por el aprovechamiento de circunstancias esencialmente iguales -estando solos en la casa, aprovechando
la ausencia de la madre-, más allá de que en sí mismas, cada una de ellas, agotaron el contenido típico en
cuestión, todas ellas constituyen una única conducta, lesiva del mismo bien jurídico. En otras palabras,
Viveros renovó esa resolución delictiva originaria bajo el efecto motivador de circunstancias esencialmente
iguales y, de tal modo, la pluralidad de realizaciones típicas (en sí autónomas) deben considerarse una
unidad de acción, que configura un solo delito continuado, tratado a la luz de las reglas del art. 54 del
Código Penal.” [TCPBA, Sala IV, en causa Viveros, Francisco del Carmen s/ Recurso de Casación, del
10/03/2016].-
El Tribunal Superior de Córdoba (Sala Penal), justicia ésta considerada como la más avanzada del País y
pionera en materia penal, también se pronunció sobre el tema al decir: “(…) este Tribunal Superior ha
sostenido como interpretación dominante, una intelección que exige para que la pluralidad de hechos se
encuadre como tal, exigencias objetivas y subjetivas, que muestren la dependencia entre todos ellos. De
acuerdo entonces a la tesis mixta que surge de los precedentes, el delito continuado requiere: a) la
homogeneidad material, lo que significa identidad de encuadre legal sin mutaciones esenciales en la
modalidad concreta comisiva; b) la conexión entre los hechos (que se presentan como partes fraccionadas
de la ejecución de un único delito); y c) la unidad subjetiva, expresada en general a través de la exigencia
de la unidad de designio o resolución criminal, incompatible con la resolución plural. 2. a. En el caso bajo
estudio, tomando en consideración la plataforma fáctica que estimó acreditada el tribunal (fs. 692/693), se
advierte que le asiste razón parcialmente al recurrente en cuanto en que los hechos nominados segundo y
tercero configuran un delito continuado. Es que tal como se demostrará, es claro, que los hechos de abuso
sexual con acceso carnal no implican reiteración delictiva sino continuación en la comisión de un único
delito atento a sus características comisivas y en razón de que no se observan discontinuidades materiales
ni renovaciones en el propósito del imputado. En efecto, existe pluralidad de hechos -dos hechos-. Además,
es cierto que las conductas llevadas a cabo en ambos hechos de abuso sexual con acceso carnal resultan
material y jurídicamente homogéneas, pues ambas fueron perpetradas por G., en el domicilio de éste, más
precisamente en la habitación, previo haber acordado una cita mediante el chat de la red social Facebook, y
bajo idéntica modalidad; esto es, aprovechando el imputado las circunstancias en que se encontraba solo
con la menor, sin ejercer violencia física ni amenazas, la llevaba a su cuarto y allí le accedía carnalmente
vía vaginal. Por lo demás, ambas conductas consignadas subsumibles en una misma figura penal; abuso
sexual con acceso carnal (art. 119, 3er párrafo del CP).” [TSJ de Córdoba, 10 de marzo de 2015, en los
autos "G. M. E. p.s.a abuso sexual con acceso carnal, reiterado, etc. -Recurso de Casación-" (SAC
1106675)].-
Es por todo lo expuesto, que considero que la calificación dada por el Tribunal de Juicio es errónea,
considerando procedente la calificación como DELITO CONTINUADO.-
III.- SE HACE EXPRESA RESERVA DEL CASO FEDERAL (Art. 14 Ley 48).-
VI.- PETITORIO:
Por todo lo expuesto, y habiendo sido las máximas y derechos constitucionales reseñados violentados por
la resolución que por medio del presente se recurre, es que entiendo procedente la declaración de nulidad
de la misma.-
Se tenga presente y se lo provea de conformidad que,
SERA JUSTICIA.-
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13/9/22, 08:55 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS

DAMNIFICADO Y DEFENSOR PARTICULA

Título / Sumario: RECURSO INAPLICABILIDAD DE LEY

INTERPONE Y FUNDAMENTA RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY Y DOCTRINA LEGAL.-

llevado a cabo por el autor.-

Según los hechos imputados al encartado, surgen las siguientes características:

4. Jurisprudencia Respecto a la Procedencia del Delito continuado:

La misma sala de dicho Tribunal, en un caso similar al de la presente causa, expresó:

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