UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE BOLIVAR.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

KATE GUZMAN
ANDREA BETANCUR
GISELLA PADILLA
JULIETH MARRUGO
CASO 3. Un empleado colombiano trabaja para una empresa tecnológica
que le permite realizar su trabajo de forma remota desde cualquier lugar del
mundo. El empleado decide mudarse a otro país extranjero mientras sigue
trabajando para la empresa. Surge una disputa sobre sus derechos laborales
y beneficios, ya que ahora reside en el extranjero. ¿Cómo se determina la
jurisdicción y la ley aplicable en este caso? Expliqué y fundamente.

Ley aplicable

Es menester determinar qué ley aplica para el caso correspondiente. Para

ello, es importante recurrir a la sentencia de la corte suprema de justicia del
15 de septiembre de 2015 donde se establece que cuando la relación
laboral es dada en Colombia y de forma posterior a la celebración del
contrato surge el traslado del trabajador al exterior, para que la ley laboral
colombiana siga aplicando, es de suma importancia que el trabajador siga
estando subordinado de su empleador en el territorio nacional. (sentencia
SL-12447-43278)

Por lo tanto, la corte Suprema de justicia en reiteradas ocasiones ha

concluido que para que la Ley aplicable sea la colombiana, debe ejercerse
la subordinación desde el país. Ya que este es un elemento fundamental
para que se establezca una relación laboral por medio de contrato de
trabajo. Ello se puede ver identificado en la Sentencia SL4085- 201711,
radicación 46856 y Sentencia SL 1976 de 2018.

De lo anterior y con respecto al caso se determina entonces que mientras la

subordinación del trabajador se encuentre en Colombia, sin importar los
países a los que se traslade, la ley correspondiente será la colombiana, en
cuanto es allí donde se estableció la relación laboral por medio del contrato
laboral y a su vez es el lugar donde se ejerce la subordinación sin importar el
lugar donde se esté realizando la labor por vía digital.

Diferente sería el caso en que la subordinación no se ejerciese en Colombia,

sino en el país en el cual el trabajador se ha trasladado, la jurisprudencia
nacional acierta en decir que la ley aplicable siempre será la del lugar
donde se ejerce dicha subordinación sin otorgar mayor relevancia al lugar
donde se ha celebrado el contrato o a los lugares donde se ha trasladado
el trabajador.
Es así como se concluye que el punto relevante para determinar la ley
aplicable en estos casos será el lugar en el que se ejerza la subordinación.

En cuanto al Sistema General de Seguridad social

Por otro lado, el ministerio de la protección al trabajo en concepto 302203

de septiembre 24 de 2009, se pronuncia sobre el sistema general de
seguridad social en salud en casos como el planteado. Para ello el ministerio
expone que se debe estar sujeto a un principio de territorialidad establecido
por la constitución.

El Sistema ya mencionado, como es claramente sabido, tiene como objetivo

la prestación de servicios de salud a todos los colombianos que se
encuentren en el territorio nacional, lo cual es congruente con el principio
antes mencionado y por lo cual, es congruente con que este sistema no
tiene carácter absoluto.

El sistema no posee carácter absoluto en cuanto a casos como el

planteado, es decir, cuando el trabajador colombiano es residente en un
país distinto a Colombia, lo que hace que el trabajador se encuentre por
fuera del cubrimiento de la ley colombiana, específicamente en este caso,
de las leyes que rigen el SGSS. Por ello, se puede determinar que como el
trabajador no presta sus servicios en Colombia, no está obligado a cotizar
en salud y a su vez, el empleador no lo está.

En cuanto a riesgos profesionales el ministerio establece que no ha existido

disposición que lo reglamente en cuanto a casos como el planteado, por lo
que se puede inferir que no es obligación de ninguna de las partes que el
trabajador se encuentre afiliado a un ARL.

Sin embargo, en un punto crítico aparte de lo expresado por el ministerio,

sería recomendable que el trabajador se encuentre afiliado a un sistema en
su país residente que le permita cubrir situaciones que impliquen un riesgo
laboral o profesional, ya que, sin dudarlo; es obligatorio para la ley
colombiana que esto suceda en una relación laboral bajo el plano legal
colombiano.
En cuanto a pensión, el ministerio continúa expresando que legalmente el
trabajador colombiano que reside en otro país no se encuentra excluido de
la cotización con respecto a pensión. Es por ello por lo que el ministerio bajo
este mismo concepto determina que dado que la relación laboral fue
establecida en Colombia y partiendo del hecho de que la ley aplicable es
la colombiana, el trabajador debe cotizar en pensión.

Lo anterior es completamente lógico dado que la vejez y muerte son

situaciones naturales en el ser humano, las cuales pueden suceder en
cualquier parte del mundo y para cubrir estas, no es necesario que el fondo
de pensiones cuente con diversas sedes alrededor del mundo.

Ahora bien, es importante establecer unos puntos clave para determinar y

aclarar ciertas situaciones, como lo es el caso de la siguiente pregunta, la
cual se encuentra planteada a la luz del caso:

¿El joven es quien hace la solicitud de traslado a otro país o es la empresa

quien hace la solicitud? De esto surgen dos posturas:

a. El joven es quien hace la solicitud.

Si partimos de este supuesto entendemos que, conforme a la legislación

colombiana, es este quien está en la obligación de asumir los costos propios
que le conlleven dicho traslado. Además, deberá asumir los costos de la
salud conforme a lo establecido en el lugar donde resida. Incluyendo la
manutención y los posibles accidentes o enfermedades que ocurran,
aclarando que la empresa no está en la obligación de responder por ello
que no está relacionado al entorno laboral

Se debe entender que el consentimiento para el traslado no es de manera

unilateral, por lo que, entonces, se deberá tener por expreso la aceptación
de la empresa.

b. La empresa es quien hace la solicitud de traslado.

En este caso, cuando existe un consentimiento expreso por ambas partes, la

empresa deberá tener la obligación de continuar con el pago oportuno de
la seguridad social, los riesgos y los aportes a la pensión.

Sumado a esto, debe también proporcionar la continuidad de las

condiciones que se tenían. Esto es, brindar la vivienda y alimentación.
Indiscutiblemente, cualquiera que sea la situación algo que sí es inviolable
es que se deberá siempre continuar con los aportes a la seguridad social y
aportes a la pensión junto con el sistema de riesgos.

LEYES QUE RIGEN EL TELETRABAJO FUERA DEL PAIS.

1. Código sustantivo del trabajo

2. Ley de expatriados.
3. Ley 1221 de 2008
4. Ley 2088 de 2021.

Ley 2088 de 2021: regula el trabajo en casa o las prestaciones de servicio en

situaciones ocasionales, excepcionales o especiales que se presentan
durante la relación laboral. Las cláusulas pactadas en la contratación
laboral no pueden ser cambiadas porque ya han sido acordadas entre el
empleador y el empleado desde los inicios de la relación laboral, lo que le
permite a este último realizar sus funciones laborales desde cualquier lugar,
incluso en piases diferentes donde se celebró el contrato porque no se
extinguen sus derechos, obligaciones y deberes.

Ley 1221 de 2008: establece tres tipos de teletrabajo:

• Teletrabajador autónomo: personas independientes o empleadas que

se valen de las TIC para el desarrollo de sus tareas ejecutándola desde
cualquier lugar elegido por ellos.
• Teletrabajador suplementario: personas con contrato laboral que
alternan sus tareas en distintos días de la semana utilizando la empresa
y cualquier día fuera de ella, deben cumplir con las TIC y teletrabajar
al menos dos días de la semana.
• Teletrabajador móvil: utilizan sus dispositivos móviles para ejecutar sus
tareas, su actividad laboral les permite ausentarse con frecuencia de
la oficina y no tienen un lugar definido para ejecutar sus actividades.

CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO:

ARTÍCULO 21. MIGRACIÓN AL TRABAJO REMOTO. “A partir de la entrada en

vigor de la presente ley, cualquier trabajador podrá acogerse a esta nueva
forma de ejecución del contrato de trabajo remota prevista en esta ley,
siempre que medie la concurrencia de voluntades entre trabajador y
empleador, sin menoscabo de los derechos laborales adquiridos”. Por lo que
se entiende que, si el trabajador inicio su relación contractual que fue
trasladada a trabajo remoto a otro país se le debe respetar el acceso a las
prestaciones económicas y seguridad social adquiridas en su país de origen,
en este caso Colombia. Por ejemplo, en Colombia se le debe realizar el
pago de primas, cesantías, intereses a cesantías, pueda que al país que
migre que no se requiera esto para trabajar, el empleador deberá mantener
la normatividad que lo acobija en Colombia.

JURISDICCIÓN Y PUNTOS DE CONEXIÓN.

En este orden de ideas, en conjunto con el análisis que tenemos del caso,
afirmamos que para dirimir las controversias surgidas entre trabajador y
empleador la ley pertinente es la ley colombiana, toda vez que conforme a
los puntos de conexión que identificamos, nos llevan a asignar lex foro,
competencia y jurisdicción dentro de la legislación colombiana.

Puntos de conexión identificados:

1. Estatuto de las obligaciones.

2. Factor territorial

Así como ya se había acotado anteriormente, con respecto al estatuto de

las obligaciones observamos que como se trata de la celebración de un
contrato, esto nos lleva a analizar el fondo de este; para así determinar que
el punto de conexión primordial es el lugar de ejecución del contrato.

De esta manera es como determinamos que la ley aplicable en este caso

es la ley colombiana, entendiendo que el contrato entre trabajador y
empleador se realizó en Colombia y no se ha estipulado en ningún momento
bajo la autonomía de las partes, la jurisdicción señalada y encargada a
dirimir los conflictos que pudieran ocasionarse. Bajo esto, concluimos que la
ley aplicable es la ley colombiana.

Acotando, además, que la autonomía de las partes dentro de los contratos

celebrados en Colombia no tiene mucha aplicación realmente; ya que
dentro de la ley colombiana, todo contrato celebrado dentro del territorio
se deberá sujetar completamente al tenor de las leyes colombianas, por lo
que, entonces, por más que las partes hayan asignado una cláusula
compromisoria donde por mutuo acuerdo designen jurisdicción y ley
aplicable en otro país, no pudiera tener realmente aplicación alguna, pues
se ha celebrado dentro del territorio nacional.
Por todo lo antes mencionado, es menester destacar todo conflicto
derivado de la relación contractual ente las partes sea de fondo o forma,
en el caso concreto debe ser resuelto por ley colombiana bajo el estatuto
de las obligaciones, en cuanto a que el lugar de celebración del contrato
es Colombia y en cuanto a la subordinación la cual se entiende ejercida en
Colombia sin importar el lugar de residencia del trabajador.

Con respecto a la jurisdicción, con ayuda de los factores de competencia

como lo es el factor territorial quien da la característica de que el lugar de
aplicación sea el mismo lugar en donde se ejecutó o celebró el contrato.
Una vez más, esto nos lleva a que sea asignado la jurisdicción dentro del
ordenamiento colombiano. Junto a esto también tenemos el foro territorial,
el cual al mismo tiempo nos ubica en las circunstancias de territorialidad
(Colombia).

Esto significa, entonces, que para la solución de determinar ley y jurisdicción

aplicable para dirimir el conflicto que surge por derechos y beneficios
laborales para el trabajador, concurren el derecho colombiano en ambas
situaciones. Siendo así, nos remitimos a las estipulaciones que se han
otorgado para dirimir estos conflictos que bien pueden ser el Código
Sustantivo del trabajo, la ley 1221 de 2008, la ley 2088 de 2021 y la ley de
expatriados, que ya hemos mencionado anteriormente.

PRINICIPIOS

Es evidente evidenciar la aplicación del principio “el contrato es ley para las
partes” en cuanto a que el posible conflicto que se evidencie entre las
partes será fruto del contrato laboral pactado entre el trabajador y el
empleador, los cuales, para efecto del presente ejercicio, se entenderán
establecidos bajo la ley colombiana atendiendo al lugar de la celebración.

Por otro lado, otro principio presente es “principio de orden público” en

cuanto a la atención de la aplicación de la ley y jurisdicción colombiano,
esto debido a lo ya analizado a lo largo del presente documento, por lo cual
es importante destacar que es inviable contrariar los principios
fundamentales del Estado colombiano que por alguna circunstancia
conlleven a la vulneración de derechos de alguna de las partes
relacionadas, en este caso, enfocados a la “parte débil de la relación”, el
trabajador. A su vez, se busca proteger la soberanía del Estado con la
aplicación de este principio.