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DERECHO CONSTITUCIONAL I
3 créditos
Profesor Autor :
Ab. Andrea Elizabeth Espinoza Cuzco Mgs.
Titulaciones Semestre
DERECHO Segundo
Comprender las teorías del Estado Constitucional de Derechos y técnicas del Derecho
Constitucional, relacionándolas con las nuevas tendencias del Constitucionalismo global y
analizando los principios contenidos en la Constitución del Ecuador.
Para que las personas que habitan en un determinado Estado puedan convivir socialmente requieren
de normas expedidas por autoridades competentes que permitan niveles de convivencia, a las
que se les llama normas jurídicas. La primera de esas normas, es sin lugar a dudas, la
Constitución, que da nacimiento al Estado y se convierte en su estatuto. La Constitución
contiene los lineamientos básicos de la convivencia social, producto de un acuerdo político
alcanzado por sus ciudadanos y que luego de ser sometida a aprobación popular se convierte en
norma jurídica que debe ser respetada y acatada por gobernantes y gobernados.
En la Constitución están plasmados los derechos y deberes ciudadanos, que se expresan a través
de principios y de reglas; también encontramos las garantías jurisdiccionales para hacer respetar
nuestros derechos, sea que la vulneración provenga de quienes detentan el poder o de
particulares; así mismo se encuentra establecida la organización estatal que incluye la división
del poder, que para el caso ecuatoriano, está constituido en funciones, cada una con sus
respectivas competencias, organismos e instituciones.
Art. 425.- “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución;
los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas
regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los
acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de
conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la
aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía normativa considerará, en lo que
corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias
exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.”.
1
https://www.conpedi.org.br/wp-content/uploads/2017/08/Juan-Pablo-Alonso-Argentina.pdf
➢ Deber del Estado de respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución,
por lo tanto será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y
por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. El Estado repetirá contra
los responsables de la vulneración, por todas las reparaciones realizadas.
La Corte Constitucional está integrada por nueve jueces constitucionales, quienes duran en sus
funciones nueve años, sin reelección inmediata, siendo renovados por tercios cada tres años y no
están sujetos a juicio político. En su momento, haciendo huso de su función interpretadora, la Corte
Constitucional interpretó el Art. 431 de la Constitución, de la siguiente manera:
El Art. 433 de la Constitución de la Republica establece los requisitos para ser designado miembro
de la Corte Constitucional y estos son:
5. No pertenecer ni haber pertenecido en los últimos diez años a la directiva de ningún partido
o movimiento político.
4. La Corte Constitucional.
Corresponde a los jueces de primer nivel conocer y resolver, en primera instancia, las acciones de
protección, las acciones de hábeas corpus, las acciones de hábeas data, las acciones de acceso a la
información pública, la petición de medidas cautelares; y ejercer control concreto de
constitucionalidad.
Los jueces de las distintas Salas de las Cortes Provinciales de Justicia, tienen como responsabilidad:
1. Conocer y resolver los recursos de apelación que se interpongan en contra de los autos y las
sentencias de las juezas y jueces de instancia respecto de las acciones de protección, hábeas
corpus, hábeas data y acción de acceso a la información.
2. Conocer las acciones de hábeas corpus en los casos de fuero y de órdenes de privación de
libertad dictadas por jueza o juez penal de primera instancia.
Los jueces de las distintas Salas de la Corte Nacional de Justicia, son competentes para:
Por su parte, la Corte Constitucional tiene todas las atribuciones otorgadas en el Art. 436 de la
Constitución de la República, a saber:
Art. 436 de la Constitución: “La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera
la ley, las siguientes atribuciones: 1. Ser la máxima instancia de interpretación de la
Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado
ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter
vinculante. 2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo
o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y
autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la
invalidez del acto normativo impugnado. 3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de
normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias
de ellas son contrarias a la Constitución. 4. Conocer y resolver, a petición de parte, la
inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por
toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la
invalidez del acto administrativo. 5. Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones por
incumplimiento que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación de normas o
actos administrativos de carácter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarquía, así
como para el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de
protección de derechos humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias.
6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de
protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y
demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su
revisión. 7. Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado
u órganos establecidos en la Constitución. 8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el
control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando
impliquen la suspensión de derechos constitucionales.
9. Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales.
Para el cabal cumplimiento de sus funciones la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional en su Art. 188, establece la estructura interna de la Corte Constitucional, de la
siguiente manera:
➢ Sala de admisión.
➢ Presidencia.
➢ Secretaría General.
➢ Órganos de apoyo.
El pleno de la Corte Constitucional se constituye con las reuniones de todas las juezas y jueces de la
Corte que serán presididas por la Presidenta o Presidente del organismo, o a su falta por la o el
Vicepresidente. Actúa como Secretaria o Secretario, la Secretaria o Secretario General de la Corte
Constitucional. Para poderse constituir en sesión requieren el quorum de por lo menos de cinco
juezas o jueces. Las decisiones se tomarán con, al menos, cinco votos de las juezas o jueces de la
Corte, excepto en el caso de la destitución de una jueza o juez, para lo cual se requiere el voto
conforme de las dos terceras partes del Pleno.
La Sala de Selección está compuesta por tres juezas o jueces que actúan por mes de manera rotativa
y tiene como tarea el seleccionar las sentencias en materia de garantías jurisdiccionales y las
resoluciones de medidas cautelares que deba conocer la Corte Constitucional. Sus decisiones serán
discrecionales y no cabe sobre lo que la Sala decida, ningún tipo de recurso.
La Corte Constitucional integrará Salas de Revisión con la finalidad de revisar las sentencias de
protección, de cumplimiento, de hábeas corpus, de hábeas data, de acceso a la información pública
y las resoluciones de medidas cautelares. Se componen por tres juezas o jueces designados para cada
caso por el Pleno, de manera rotativa y al azar. Cada una de estas salas estará presidida por una de las
tres juezas o jueces de la respectiva sala.
➢ Aprobar las bases de la convocatoria de los concursos públicos para el ingreso de las y los
funcionarios de la Corte Constitucional.
Por su parte, las juezas y jueces de la Corte Constitucional desempeñarán, entre otras, las siguientes
funciones:
➢ Realizar la sustanciación de las causas y elaborar los proyectos de sentencias que profiera
la Corte Constitucional.
➢ Cumplir con el plan estratégico y los planes operativos anuales de la Corte Constitucional.
La Corte cuenta con una Secretaria o Secretario General, así como con una Prosecretaria o
Prosecretario General, que son de libre nombramiento y remoción. Son designados por el Pleno y
tendrán la función de coordinar los procesos de archivo, custodia, notificación de las providencias
y demás funciones que les atribuya el reglamento de funcionamiento de la Corte.
Existe un personal y órganos necesarios de apoyo compuesto por las y los asesores, la Secretaría
General, la Secretaría Técnica Jurisdiccional, la Secretaría de Gestión Institucional; así mismo
cuenta con oficinas regionales y unidades administrativas. Con excepción de los asesores ocasionales
y los Secretarios que designa el Pleno, los funcionarios de la Corte Constitucional serán seleccionados
a través de concursos de mérito y oposición.
“…Esta Corte, a través de diversos pronunciamientos, ha tenido oportunidad de referirse al papel que cumple el
abogado en el Estado Social y Democrático de Derecho, así como también a la importancia del control que respecto
del ejercicio de esa profesión deben llevar a cabo las autoridades públicas…
…la teoría clásica de los derechos adquiridos surge fundamentalmente para defender derechos subjetivos de las
personas frente a la expedición de nuevas leyes que puedan lesionarlos…
…cuando se habla de derechos fundamentales y en particular del derecho a escoger profesión u oficio, el momento
en que el derecho debe ser protegido, frente al evento del tránsito legislativo, coincide con aquel en que se han
cumplido las hipótesis fácticas de la ley anterior, de tal modo que pueda hablarse de una situación jurídica
consolidada. Según esto, el derecho a ejercer una profesión u oficio, que se fundamenta en el derecho al trabajo, se
adquiere con el cumplimiento de los requisitos que establezca la ley. Entonces, se adquiere el derecho a ejercer una
profesión que requiera de cualificación académica por el solo hecho de adquirir el título que acredite los estudios
correspondientes conforme a las disposiciones legales o reglamentarias…
…las personas que iniciaron sus estudios en derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 1905 de 2018,
comenzaron a estudiar en un momento en el que no existía un examen de Estado como requisito habilitante para
representar personas, naturales o jurídicas, en los trámites en los que la ley exige un abogado. Siendo así, los
estudiantes de derecho en las condiciones antedichas tienen una expectativa legal simple: la habilitación para el
ejercicio profesional con la aprobación de los requisitos académicos exigidos por su universidad, al momento de
ingreso a la carrera de derecho, o de obtener o haber obtenido los requisitos de grado y dar trámite a la obtención
de la tarjeta profesional de abogado con base en los requisitos a la fecha en la que obtuvieron su diploma de grado.
De esta forma, para la Corte resulta claro que la aplicación irretroactiva de la norma, en el caso en cuestión, fue una
decisión adoptada dentro del marco de configuración legislativa, que, por lo demás, creó una cautela de
transitoriedad. La antedicha previsión del legislador intenta proteger situaciones jurídicas consolidadas frente a la
nueva ley…
…la Corte resalta que el principio de irretroactividad, en el presente caso, busca proteger las situaciones jurídicas
consolidadas, con relación a la habilitación para el ejercicio profesional, de quienes comenzaron a estudiar derecho
antes de la entrada en vigencia de la Ley 1905 de 2018…
…la efectiva conducencia no puede analizarse en abstracto pues “requiere demostrar, con cierto grado de certeza,
que las medidas resultan aptas para alcanzar dichos fines”. En el presente caso, dos razones permiten determinar que
el examen de Estado cumple con el postulado antedicho. Por un lado, los exámenes de habilitación han servido en
otras jurisdicciones – como Estados Unidos y Alemania – para mitigar deficiencias académicas y con ello, filtrar los
estudiantes que no tienen los conocimientos básicos para el adecuado desempeño profesional. Un examen,
naturalmente, exige preparación y rigor, y por esa razón, es una herramienta que obliga al estudiante de derecho
tomador de la prueba a tener ciertos conocimientos. En esta medida, al supeditar la habilitación para representar
intereses ajenos a los resultados satisfactorios del examen, se crea un filtro, de origen estatal, que garantiza criterios
uniformes en relación con las exigencias para representar a las personas naturales o jurídicas en aquellos trámites en
los que la ley exige un abogado…
…el examen de Estado mitiga las diferencias existentes entre universidades, elimina las ideas que abundan en el
mercado laboral donde se presume la idoneidad profesional por el simple hecho de ser egresado de determinada
facultad de derecho. Con el resultado de un examen, se evalúan objetivamente las calidades de quien ha culminado
sus estudios en derecho. En este orden de ideas, el requisito de habilitación es efectivamente conducente para habilitar
a los abogados en el ejercicio profesional del derecho pues si permite, con cierto grado de certeza, evaluar la idoneidad
profesional de los egresados de la carrera de derecho.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte considera que el medio puede considerarse como efectivamente
conducente para alcanzar la finalidad identificada. En este sentido, el examen de idoneidad que se exigirá a
profesionales en derecho, a partir, de la fecha de promulgación de la norma actúa como filtro de entrada al ejercicio
profesional y su aprobación exige de las facultades de derecho una obligación para con sus estudiantes, pues en el
margen de la libertad de cátedra universitaria deberán proveer las herramientas para que sus egresados logren acreditar
el nuevo requisito que exige la ley.
Con base en lo anterior, la Sala procederá a declarar la exequibilidad de la norma demandada…”
La tarea que han desempeñado las Cortes Constitucionales, entiéndase también Tribunales
Constitucionales, Sala de lo Constitucional, ha sido discutida ampliamente por los juristas a través
de la dogmática jurídica y de la filosofía del derecho.
El Organismo constitucional tiene su antes y su después a partir de las teorías del pensador austriaco
Hans Kelsen2, quien le da jerarquía a la norma constitucional al introducir la idea de un tribunal
constitucional aunque partiendo de su concepción positivista de que solo la norma que puede ser
ejecutada se puede considerar como jurídica. Antes de Kelsen, la Constitución , a pesar de ser norma
jurídica, no adquiría la calidad de vinculante, quedándose en el pedestal de norma programática, sin
poder coercitivo sobre los gobernantes, por lo que no podía controlar los abusos del poder. Por eso
2
Kelsen, Hans. “Teoría Pura del Derecho”. Editorial Coyoacán S.A. México. 2008. p. 143.
Después de Kelsen, las enseñanzas de las guerras, permitieron que el derecho y las constituciones
apuntaran más allá del positivismo jurídico permitiendo una armonía entre la manifestación social
del derecho y los valores morales, los cuales no eran aceptados por el jurista austriaco, creador de
la teoría pura del derecho, quien establecía una marcada diferencia entre moral y derecho.
Los precedentes no son propios del derecho romano-germánico, sino que provienen del common
law, en el que por el principio stare decisis, todos están obligados a seguir los precedentes por su
carácter vinculante, ya que los jueces tienen capacidad creadora de derecho a partir del análisis
circunstancial de los hechos fácticos del caso que están conociendo. En el derecho anglosajón, las
cortes -House of Lords en Inglaterra y Supreme Court en Estados Unidos- verifican la legitimidad
de las decisiones de los jueces inferiores, pero no resuelven en atención al caso en concreto, sino
Los jueces de la Corte Constitucional también están revestidos de autoridad para dilucidar conflictos
de competencia entre los distintos jueces que actúen en materia de garantías jurisdiccionales y para
intervenir como corte de justicia en materia constitucional con la finalidad de precautelar el Estado
de derechos y justicia .
“El caso Marbury contra Madison, se desarrolló y resolvió en circunstancias en que finalizaba el
mandato del presidente John Adams (federalista), cuyo partido había perdido las elecciones frente a
Thomas Jefferson (republicano). Así, cinco días antes de que Thomas Jefferson asumiera la presidencia
de la nación (1801), el Congreso, que concluía su mandato el 4 de marzo de 1801, promulgó una ley
orgánica para el Distrito de Columbia, la cual, entre otras cosas, autorizaba la designación al Presidente
de los Estados Unidos de jueces de paz por el plazo de cinco años. En estas circunstancias, el presidente
Adams se apresuró a nombrar 42 jueces de paz, designaciones que fueron confirmadas por el Senado; sin
embargo, en la prisa de los últimos actos no se entregaron las credenciales a otros cuatro jueces
designados, entre los que se encontraba William Marbury. Una vez posesionado el presidente Thomas
Jefferson, acudieron ante el Secretario de Estado James Madison, exigiéndole la notificación de sus
nombramientos, pero él se negó a hacerlo. Ante la negativa Marbury recurrió en súplica ante la Corte
Suprema, pidiéndole que expidiere el oportuno mandamiento por el que se ordenara a Madison la
entrega del nombramiento. La Corte Suprema, en especial el juez Marshall, al entender que la ley que
facultaba a la Corte a dictar esas órdenes al Ejecutivo estaba en contradicción con lo establecido por la
sección segunda del artículo 3 de la Constitución, estableció la doctrina, según la cual una ley contraria a
la Constitución no constituye derecho”.
La parte que corresponde destacar para resaltar el tema del control constitucional y la supremacía
de la Constitución por sobre todo el ordenamiento jurídico, es la siguiente:
3
Edward Coke, fue un jurisconsulto, abogado de la Corona, Procurador General, Presidente del Court of common Pleas y primer Juez del Tribunal Supremo de Inglaterra.
4
John Marshall, fue un abogado ilustre, político, diplomático, legislador, estadista, militar, juez y Presidente hasta su muerte de la Corte Suprema de Estados Unidos.
En la Europa occidental, es decir en el sistema jurídico romano germánico, el surgimiento del control
de constitucionalidad de las normas, como ya se dijo al tratar el tema de la Corte Constitucional, se
la debemos al jurista austriaco Hans Kelsen, para quien, las normas jurídicas no se encuentran
establecidas en sentido horizontal, es decir, en un mismo rango o jerarquía, sino que, son
producto de una gradación estructural en donde unas están por encima de otras,
Para resolver el tema del control de constitucionalidad Kelsen se plateo algunos cuestionamientos,
a saber: ¿Quien ejerce el control de constitucionalidad? ¿Todos los jueces o un órgano
especializado?, de estas preguntas surgen los dos tipos de control de constitucionalidad más
conocidos: El control difuso de constitucionalidad y el control concentrado de constitucionalidad.
Se dice que en un sistema jurídico existe control difuso de constitucionalidad cuando todos los
jueces, sin excepción, tiene facultades amplias para ejercer dicho control, como en el caso del
derecho anglosajón. En cambio, cuando la tarea del control de constitucionalidad se radica en un
órgano especializado, como la Corte Constitucional, por ejemplo, se dice que estamos frente al
ejercicio del control concentrado de constitucionalidad, que fue el modelo que finalmente sugirió
Kelsen en 1920 a Austria y en 1929 a Alemania, bajo el argumento que así se evitarían distintas
interpretaciones y se propendería a la expulsión inmediata del ordenamiento jurídico de la norma
declarada inconstitucional, con lo cual se crearon los tribunales constitucionales que duraron hasta
el inicio de la II Guerra Mundial.
El control concentrado está relacionado con el control abstracto que implica la evaluación de la
constitucionalidad de la norma independientemente de su aplicación a un caso concreto ; y el control
difuso se relaciona con el control concreto, porque se evalúa la constitucionalidad de la norma
segundaria en relación a un caso concreto, de allí que se ha planteado, para diferenciarlos, que al
modelo americano le correspondía el control difuso y concreto y al modelo europeo el control
concentrado y abstracto
Visto así el problema, encontramos que existen dos modelos tradicionales de control de
constitucionalidad, el americano (anglosajón) que utiliza el modelo difuso, también llamado
concreto; y el europeo (romano germánico) que utiliza el modelo concentrado, también llamado
abstracto. En algunas legislaciones, sin embargo, convergen ambos modelos para conformar
modelos mixtos o paralelos de control constitucional, fusionando aspectos de los dos sistemas . El
modelo es mixto cuando se fusionan los dos sistemas, el anglosajón y el romano germánico. El
modelo es paralelo cuando en un mismo ordenamiento jurídico se implementan los dos sistemas pero
guardan cada uno su autonomía, es decir, no se fusionan.
Artículo 43 Constitución de 1869.- “Si se reservare el proyecto por haber sido objetado,
volverá a discutirse en la Legislatura siguiente; y si la mayoría de ambas Cámaras volviere
a aprobarlo como estaba, el Poder Ejecutivo lo sancionará necesariamente; pero si lo
aprobaren con variaciones o modificaciones, se tendrá como nuevo proyecto, observándose
los Artículos precedentes. Si a pesar de la insistencia de ambas Cámaras, el Ejecutivo
sostuviere que el proyecto es contrario a la Constitución, lo pasará a la Corte Suprema, la
cual se limitará a declarar si es o no contrario. En el último caso se promulgará y tendrá
fuerza de ley”.
Artículo 114 Constitución de 1869.- “Sólo el Congreso podrá resolver e interpretar las
dudas que ocurran en la inteligencia de alguno o algunos Artículos de esta Constitución; y lo
que se resuelva constará de una ley expresa”.
Luego vinieron largos años de ausencia de este control, hasta la Constitución de 1929, en que se
plantea otra vez el modelo mixto de control constitucional ejercido por la Corte Suprema y por el
legislativo, tal cual aconteció en la Constitución de 1869, veamos:
Aparte de lo expuesto, en esta Constitución también se instituyó por primera vez en la historia
constitucional ecuatoriana el concepto de Supremacía de la Constitución que en términos generales,
es el mismo que existe en la actualidad, a saber:
Artículo 162 de la Constitución de 1929.- “La obligación primordial de toda autoridad, sea
del orden que fuere, es ajustar sus actos a la Constitución, cumpliendo y haciendo cumplir sus
disposiciones, en lo que le corresponda; pero no podrá negarse a cumplir o aplicar las leyes,
invocando que son inconstitucionales”.
Sin embargo de lo progresista de la Constitución de 1929, no fue sino hasta la Constitución de 1945,
que se crea un Tribunal Constitucional, denominándolo “Tribunal de Garantías Constitucionales”
con sus respectivas competencias entre las que se encontraban la de velar por el cumplimiento de la
Constitución y las leyes, las de emitir dictámenes sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley,
la de suspender la vigencia de las normas jurídicas (Ley o Decreto) considerados inconstitucionales
por los jueces hasta que el congreso dictamine sobre su permanencia o no en el ordenamiento
jurídico. Este ejercicio de supremacía de la Constitución tuvo una duración efímera al ser suprimido
en la siguiente Constitución, la de 1946.
La tarea de control constitucional, en algunos casos, se desarrollaba en asocio con los jueces de
última instancia por lo ordenado en el numeral 6 de su Art. 12, que atribuía entre las competencias
del Tribunal Constitucional el “Conocer los informes que se le presenten sobre declaratorias de
inconstitucionalidad pronunciadas por las salas de la Corte Suprema de Justicia o por los demás
tribunales de última instancia; y resolver con carácter de obligatoriedad general la inaplicabilidad
de un precepto legal si fuere contrario a la Constitución. Tal resolución no tendrá efectos sobre el
fallo. Para el cumplimiento de lo prescrito en el inciso anterior, la sala de la Corte Suprema o el
respectivo tribunal de última instancia, remitirá al Tribunal Constitucional el correspondiente
informe, dentro de los siguientes treinta días de haberse ejecutoriado la sentencia o auto”.
Las disposiciones de la Ley Orgánica de Control Constitucional se vieron fortalecidas con la vigencia
de la Constitución de 1998, que en su Art. 274, estableció un sistema difuso de control constitucional
por el que los jueces, sin suspender la sustanciación procesal de un caso concreto,
Art. 274 de la Constitución de 1998. – “Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca,
podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a
las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de
fallar sobre el asunto controvertido. Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las
causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala presentará un informe sobre la
declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con
carácter general y obligatorio”.
Art. 428 de la Constitución de 2008.- “Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de
parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos
internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los
reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta
el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días,
resolverá sobre la constitucionalidad de la norma…”.
Según el Art. 75 de la LOGJCC, la Corte Constitucional tiene competencia para desarrollar control
abstracto de constitucionalidad en las acciones de inconstitucionalidad en contra de enmiendas y
reformas constitucionales, de resoluciones legislativas aprobatorias de tratados internacionales, de
leyes, decretos leyes de urgencia económica y demás normas con fuerza de ley y de actos normativos
y administrativos con carácter general; en las objeciones de inconstitucionalidad presentadas por la
Presidenta o Presidente de la República en el proceso de formación de las leyes; en los proyectos de
reformas, enmiendas y cambios constitucionales, en las convocatorias a referendo para reforma,
enmienda y cambio constitucional, en lo decretos que declaran o que se dictan con fundamento en
los estados de excepción, en los tratados internacionales, en las convocatorias a consultas populares,
excepto aquellas en las que se consulta la revocatoria del mandato y en los estatutos de autonomía
y sus reformas. También debe ejercer control de constitucionalidad cuando se promueve procesos de
inconstitucionalidad abstracta, con ocasión de un proceso constitucional y encuentre
incompatibilidad entre una disposición jurídica y las normas constitucionales.
Principio de Conservación del Derecho.- Por este Principio, consagrado en el numeral 4 del
Art. 76 de la LOGJCC, el juez constitucional debe evitar al máximo la exclusión de una norma
del ordenamiento jurídico, para lo cual una alternativa válida es la de darle a la disposición
afectada una redacción que se amolde a los postulados constitucionales a fin de prescribir
únicamente a aquellas normas jurídicas que por su marcada inconstitucionalidad no puedan ser
corregidas, dejando como válidas, incluso, a las demás disposiciones del mismo cuerpo
normativo que no contraríen la norma suprema.
La Constitución no solo representa el acuerdo político de los integrantes de un Estado, sino y por
sobre todo, la base de las garantías y derechos ciudadanos (valores y principios) como limitantes del
poder, por lo que sus normas -que muchas veces se presentan con una estructura abierta, con lenguaje
técnico, impreciso o confuso- requieren una adecuada interpretación, que permita la acertada
comprensión de sus valores, principios y reglas.
Por SIGNO se entiende aquello que es posible captar a través de los sentidos,
es decir, algo palpable, sensible, como por ejemplo cada una de las letras de
nuestro alfabeto.
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https://www.significados.com/hermeneutica/
6
https://es.wikipedia.org/wiki/Hermenéutica
Teorías cognoscitivistas
Para este grupo de teorías la interpretación es un acto intelectivo, de conocimiento, por el cual el intérprete descubre cuál
es la única solución jurídica posible aplicable al caso; es decir, parte de la suposición que se trata de una realidad (única
solución jurídica posible) externa al sujeto que puede ser verificada o no, y por tanto, de ella es posible enjuiciar su verdad
o falsedad. Estos acercamientos teóricos son propios del formalismo jurídico del siglo XIX, y dentro de ellos se pueden
ubicar tanto la escuela de la exégesis francesa como la jurisprudencia de conceptos alemana.
La exégesis, escuela que pervive hasta la actualidad, nació entre finales del siglo XVII y principios del XVIII asociada al
aparecimiento del Código Civil francés, sus planteamientos principales parten de tres premisas íntimamente relacionadas:
el Derecho equivale a la ley positiva (Código), la ley se conoce solo mediante las palabras y las proposiciones empleadas
en su escritura, y el ordenamiento jurídico es exacto, pleno, coherente y general. Con estas características, resulta evidente
que los criterios gramatical y lógico sean los más adecuados para la interpretación.
La escuela de la jurisprudencia de conceptos, cuyo origen se sitúa en la escuela histórica, consideró que el ordenamiento
jurídico es un todo orgánico donde cada norma está vinculada con las demás formando un sistema coherente, cuyos
conceptos deben ser identificados históricamente. Un verdadero sistema para Savigny no solo definirá y distinguirá los
principios del derecho, sino que ordena la vinculación y conexión entre los varios principios particulares. En esa medida,
el principal medio de construcción jurisprudencial será la deducción lógica desde conceptos jurídicos preexistentes, para
lo cual se plantea primero conocer un principio, definirlo y hacer distingos, utilizando la fidelidad genética: su camino;
luego se plantea la necesidad de establecer las vinculaciones internas de los principios. La actividad interpretativa utiliza
los criterios gramatical, lógico, histórico y sistemático.
La Escuela Libre de Investigación Científica intenta conectar al derecho positivo con otras fuentes del derecho como
son la jurisprudencia y la doctrina; para sus defensores, el sentido de la ley es de carácter práctico, orientado hacia su
aplicación en situaciones concretas, ante un caso específico si la ley no ofrece solución se debe recurrir a las otras
fuentes del derecho incluida la costumbre, y si esto no es suficiente se puede acudir a la libre investigación científica.
La escuela teleológica, introduce como novedad la preocupación por los fines del derecho. También denominada
jurisprudencia de intereses, da prioridad a la consideración de los fines de la norma y los intereses en conflicto, de tal
forma que los intereses sociales relevantes son los que orientarán la actividad interpretativa y de aplicación del derecho.
Parte de la afirmación de que el derecho no es completo, tiene lagunas, y estas deben ser llenadas por el intérprete
mediante una actividad creadora. Algunos autores de esta tendencia han llamado la atención sobre la necesidad de
considerar los efectos de la sentencia en la sociedad, por lo que mediante la labor de decisión del juez, él debe limitar
esos intereses.
El realismo norteamericano, más que teoría de la interpretación es considerado un acercamiento sociológico del derecho,
pues para sus defensores, la tesis principal es que el derecho más que estar conformado por las leyes lo está por las
decisiones de los jueces, en esa medida el derecho es lo que los jueces dicen que es. Como podrá deducirse fácilmente
esto supone que las decisiones de los jueces están sobre todo influenciadas por factores de carácter psicológico, político,
social o económico, es decir, los fallos son totalmente arbitrarios.
Dentro de este mismo grupo también está situado el denominado escepticismo moderado que considera a la
interpretación como un acto de decisión, no se trata entonces del juez frente a una única posible solución, sino que
habiendo una pluralidad de significados susceptibles de ser atribuidos a una disposición, el juez o intérprete debe
escoger entre uno de ellos. Es decir, si bien el significado no viene dado de antemano tampoco el juez es totalmente
arbitrario sino que debe decidir sobre algunos significados posibles.
La tarea interpretativa de la constitución debe considerar la postura del interprete, sea que se ubique
en el ámbito del formalismo jurídico o en el campo del derecho material. Por el primero, se inclinan
los defensores del positivismo jurídico que utilizan los criterios gramaticales, lógicos, históricos y
sistemáticos y consideran que la Constitución está conformada por categorías formales y que de ser
reemplazadas por consideraciones materiales el intérprete se aleja del derecho y se sitúa en el campo
de la filosofía. Los que defienden las posiciones materiales consideran que la Constitución está
vinculada a un sistema de valores (axiomas) que la orientan (Preámbulo de la Constitución).
Vale la pena referirse a la expresión “en caso de duda”, como se ve el principio a seguirse es el de integralidad de la
Constitución, ahora la duda solo sería posible cuando de esa interpretación acorde a la integralidad de la Constitución
surgieran varios posibles significados válidos, lo que ocasionaría una duda de qué significado es el más adecuado; ante esa
situación la ley le ofrece al intérprete una solución, que es la de que debe inclinarse por la interpretación —de las posibles,
acorde a la integralidad— que más se ajuste a la protección de los derechos y la voluntad del constituyente. El “y” es
conjuntivo, es decir, la interpretación de la que se trate tiene que cumplir con las dos condiciones, ser la que más proteja
los derechos y que respete la voluntad del constituyente. Esto en última instancia significa que si existiese una interpretación
que es más protectora de derechos constitucionales, pero respeta menos la voluntad del constituyente, no
sería la llamada a considerarse como interpretación final y premisa mayor de la aplicación.
Fuente: “Apuntes de Derecho Procesal
Constitucional”, Tomo 1
Diseño: Ab. Luis Cando Arévalo
Para la interpretación constitucional se deben tener presente los métodos y reglas establecidos en el
Art. 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, a saber:
1. Reglas de solución de antinomias, por las cuales, cuando existan contradicciones entre
normas jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la
posterior.
3. Ponderación, por el cual se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios
y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión
adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.
La característica de la ponderación es que constituye una declaración de jerarquía relativa y momentánea de una
norma sobre otra, solo aplicable al caso concreto, no se trata de una declaración definitiva y en abstracto sobre
las normas en conflicto. Es decir, con la ponderación se declara la jerarquía superior (momentánea) de una de las
normas en conflicto sobre la otra, con lo que se está justificando la intervención —que debe ser proporcionada al
beneficio de la primera norma— en la norma derrotada.
El juicio de ponderación busca controlar que las intervenciones en el derecho o principio sacrificado en aras de
la jerarquía relativa del otro principio o derecho en cuestión, no signifiquen un sacrificio inútil de los derechos
constitucionales.
Fuente: “Apuntes de Derecho Procesal
Constitucional”, Tomo 1
Diseño: Ab. Luis Cando Arévalo
4. Interpretación evolutiva o dinámica, por el cual, las normas se entenderán a partir de las
cambiantes situaciones que ellas regulan, con el objeto de no hacerlas inoperantes o
ineficientes o de tornarlas contrarias a otras reglas o principios constitucionales.
5. Interpretación sistemática, por el cual, las normas jurídicas deberán ser interpretadas a
partir del contexto general del texto normativo, para lograr entre todas las disposiciones la
debida coexistencia, correspondencia y armonía.
6. Interpretación teleológica, por el cual, las normas jurídicas se entenderán a partir de los
fines que persigue el texto normativo.
La interpretación permite constatar la existencia de una antinomia o de una laguna, en ese sentido, antes de constatar
un conflicto entre normas habremos ya utilizado la interpretación. Precisamente a ese caso se refieren los numerales
4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 3 de la ley, que son métodos de interpretación válida: sistemática, teleológica, literal y
evolutiva, mención especial merece este último, antes que un método es un principio, una opción por una de las
formas en que puede ser interpretado el derecho, entre la forma evolutiva o estática.
Fuente: “Apuntes de Derecho Procesal
Constitucional”, Tomo 1
Diseño: Ab. Luis Cando Arévalo
La justicia constitucional ecuatoriana tiene como base fundamental una gran cantidad de principios
procesales que deben ser aplicados por todos los actores del accionar jurisdiccional, a saber:
Debido proceso.- En todo procedimiento constitucional se respetarán las normas del debido proceso
prescritas en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Inicio por demanda de parte.- Salvo norma expresa en contrario, los procesos se inician por
demanda de parte.
Impulso de oficio.- La jueza o juez tiene el deber de impulsar de oficio los procesos constitucionales
hasta llegar a su conclusión, salvo en los casos expresamente señalados en esta ley.
Dirección del proceso.- La jueza o juez deberá dirigir los procesos de forma activa, controlará la
actividad de los participantes y evitará las dilaciones innecesarias. En función de este principio, la
jueza o juez podrá interrumpir a los intervinientes para solicitar aclaraciones o repreguntar,
determinar el objeto de las acciones, encauzar el debate y demás acciones correctivas, prolongar o
acortar la duración de la audiencia.
Formalidad condicionada.- La jueza o juez tiene el deber de adecuar las formalidades previstas en
el sistema jurídico al logro de los fines de los procesos constitucionales. No se podrá sacrificar la
justicia constitucional por la mera omisión de formalidades.
Doble instancia.- Los procesos constitucionales tienen dos instancias, salvo norma expresa en
contrario.
Economía procesal.- En virtud de este principio, la jueza o juez tendrá en cuenta las siguientes
reglas:
Celeridad.- Limitar el proceso a las etapas, plazos y términos previstos en la ley, evitando
dilaciones innecesarias.
Publicidad.- Los procedimientos previstos en esta ley serán públicos, sin perjuicio de las medidas
especiales que tome la jueza o juez para preservar la intimidad de las personas o la seguridad del
Estado.
Iura novit curia.- La jueza o juez podrá aplicar una norma distinta a la invocada por los
participantes en un proceso constitucional.
Si el neoconstitucionalismo es una metodología, una teoría y una filosofía del derecho que surge y se explica
históricamente como una apertura a los derechos humanos y a los principios de justicia en reacción a los horrores
fascistas, el modelo constitucional implícito en la actual Constitución ecuatoriana se entiende como una reacción
humanista a los abusos del modelo constitucional autoritario y empresarial que se desarrolló en nuestro país en los
últimos 20 años. No es una moda, sino la respuesta obvia a la crisis del paradigma que imperó en el país desde 1984
hasta 2006.
No hay que olvidar que el Estado empresarial que se estructuró en Ecuador, se caracterizó por una privatización
progresiva de lo público; la eliminación de la identidad entre lo público y lo estatal; el reemplazo de la ley por el
contrato como principal instrumento de regulación social; la sustitución del debate parlamentario que es reemplazado
por el lobby corporativo; la incapacidad creciente del Estado de garantizar jurídicamente los derechos, y especialmente
los derechos sociales, lo que trajo como resultado la total desestructuración política, social y económica de la región.
Ante esta crisis, en ciertos círculos académicos y políticos se comienza a plantear la necesidad de construir un nuevo
modelo estatal posneoliberal que saque al país de la postración profunda en la que se encontraba. El modelo
encontrado, que fue desarrollado ampliamente en las nuevas constituciones latinoamericanas desde 1988 conjuga los
principales postulados del garantismo constitucional europeo, con respuestas propias e imaginativas a los retos
políticos, sociales y culturales que se manifiestan en la región con ocasión de la inmensa movilización social contra
la implantación del modelo de economía social de mercado.
En ese sentido, el modelo constitucional ecuatoriano de 2008 participa de los elementos del modelo constitucional
postpositivista esbozados, con los siguientes elementos propios de la realidad constitucional local:
a) la adopción de un modelo de democracia participativa en reemplazo de la antigua democracia
representativa;
b) la constitucionalización de las modernas tendencias del derecho internacional de los derechos humanos;
c) el fortalecimiento del papel de los jueces y la función judicial dentro de la arquitectura constitucional;
d) la ampliación radical del sistema de garantías establecido en la Constitución;
Democracia participativa
El primer rasgo relevante del nuevo paradigma constitucional nacional es el
reemplazo del esquema de democracia inorgánica propia de la tradición clásica
liberal, por un modelo de democracia participativa que sin renunciar a los
instrumentos de participación propios de la democracia representativa, los
complementa y los profundiza con mecanismos de democracia directa;
entendiendo por democracia directa aquel sistema político donde el ciudadano
participa directamente de las decisiones políticas que se toman en la sociedad,
sin que exista la mediación de ningún otro agente.
Primero, el reconocimiento de la primacía del derecho internacional de los derechos humanos frente a las
normas internas;
Esta función es particularmente importante debido a que en la mayoría de los países de la región los jueces
ordinarios, antes solo preocupados de dirimir los conflictos jurídicos en sus respectivas áreas de especialidad, hoy
día se han convertido en jueces constitucionales mediante el ejercicio de las competencias respecto de las garantías
jurisdiccionales de los derechos.
La Constitución de 2008 también establece tanto la directa e inmediata aplicación de todos los derechos
constitucionales como su plena justiciabilidad, lo que incluye su informalidad. Así mismo, otro de los
elementos novedosos del nuevo esquema constitucional en materia de derechos es la eliminación de la
jerarquía entre derechos que implica la plena normatividad y exigibilidad de todos los derechos incluyendo
los derechos económicos, sociales y culturales, y de los derechos colectivos de las nacionalidades, pueblos
y comunidades indígenas y afroecuatorianas.
Todos estos principios de aplicación de los derechos son ampliados y complementados por la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que profundiza y reglamenta estos
principios cuando establece un conjunto de principios adicionales de aplicación de la justicia constitucional
entre los que se destacan: la regla de la aplicación más favorable a los derechos, el de optimización de los
principios constitucionales; la obligatoriedad del precedente constitucional y la prohibición de denegación
de justicia constitucional, así como la aclaración necesaria del carácter vinculante de la jurisprudencia
como fuente del derecho.
En cuanto a la primera, se trata del mismo principio de interpretación conforme a la Constitución, según
el cual cuando existan dos o más normas o interpretaciones que se ajusten al caso se debe escoger aquella
que esté más acorde con el texto íntegro de la Constitución y que proteja mejor los derechos
constitucionales. Respecto de la optimización de los principios constitucionales, esta consiste en que la
creación, interpretación y aplicación del derecho en el ordenamiento ecuatoriano siempre deberá orientarse
a conseguir materialmente la eficacia de la Constitución y particularmente de sus principios y valores.
En cuanto a la obligatoriedad del precedente, este consiste en que los criterios hermenéuticos establecidos
por la Corte Constitucional en sus dictámenes y sentencias son fuente directa del derecho y tienen fuerza
vinculante, de tal suerte que una vez establecido, la Corte solo podrá alejarse de él argumentando de
manera fuerte las razones del alejamiento, teniendo como único límite la garantía de la progresividad de
los derechos y la del modelo de Estado. En lo que atañe a obligatoriedad de administrar justicia
constitucional de acuerdo con este principio no se puede denegar justicia constitucional alegando falta de
norma, oscuridad de la ley o contradicciones entre normas o principios.
Es a partir de 1988 cuando, por obra de los múltiples movimientos y luchas indígenas y de las recomendaciones
hechas por Naciones Unidas, Brasil introdujo por primera vez en su ordenamiento constitucional el
reconocimiento de las formas de organización social, costumbres, lenguas, creencias y los derechos originarios
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan los indígenas. En toda América Latina han sobrevenido profundas
transformaciones constitucionales relativas a la garantía de derechos especiales para los pueblos indígenas lo
cual ha implicado un importante esfuerzo de adecuación, no solo en el plano institucional sino especialmente
en relación con la propia dogmática de la Constitución que ha debido centrar sus esfuerzos en el diseño e
implementación de una nueva teoría de la interpretación constitucional que, sin perder su propia naturaleza, dé
respuestas adecuadas a los retos que el reconocimiento del pluralismo étnico y cultural presenta frente a la
concepción tradicional del derecho a la igualdad que han propugnado los defensores de la noción clásica del
Estado-nación, especialmente aquellos juristas positivistas que creen de manera radical en la concepción
monista del derecho, y que por tanto, identifican y reducen la noción de ordenamiento jurídico al derecho
positivo estatal.
Resulta imprescindible destacar la relevancia que en nuestro sistema constitucional adquiere la distinción
conceptual entre el poder constituyente (originario y derivado) y el poder constituido (ejercido por los órganos
diseñados por la Constitución).
El poder constituyente originario es aquel que tiene lugar cuando se dicta la primera Constitución del Estado
o la Constitución que sucede a un proceso revolucionario, siendo esencialmente incondicionado en
procedimiento y contenido (a excepción de lo que surja de pactos o convenios preconstituyentes reconocidos
como tales por los autores de la Norma Fundamental).
El poder constituyente derivado es aquel que se ejerce para modificar total o parcialmente la Constitución
vigente, debiendo cumplir con el procedimiento y —en caso de haberlos— los límites temáticos
preestablecidos al momento de habilitarse su ejercicio.
El poder constituido es el que ejerce regularmente el Estado, por medio de las ramas legislativa, ejecutiva y
judicial, teniendo como límite inexcusable el respeto a la Constitución.
La distinción entre poder constituyente y poder constituido es una de las ficciones jurídicas más significativas
de los sistemas constitucionales contemporáneos; surge con la secularización del poder político y con el
triunfo de las revoluciones burguesas. Las raíces de esta distinción pueden leerse en el famoso panfleto de
Emmanuel Sièyes titulado “¿Qué es el Tercer Estado?”, escrito al calor de la Revolución Francesa de 1789.
Si la fuente del poder político ya no será Dios (y su expresión terrenal no será el monarca, que
gobernaba sin tener que dar explicaciones a los gobernados, tornando irrelevante la diferencia entre
un poder organizador y un poder de aplicación), sino que en adelante será el pueblo —manifestado
por medio de sus representantes— entonces será necesario establecer las reglas de juego del
funcionamiento institucional por medio de diferenciaciones conceptuales y jerárquicas entre las
distintas expresiones jurídicas del poder, tales como la Constitución, la ley, los reglamentos, la
sentencia, etc. y sus correlativos sujetos responsables: el representante-constituyente, el representante-
legislador, el representante o funcionario-administrador, el funcionario-juez, etc. Pues si bien desde
una perspectiva fenomenológica puede resultar difícil distinguir hoy entre un reformador constitucional
y un diputado (en definitiva se trata de representantes elegidos por el pueblo que ejercen una función
normativa por un período limitado, pudiendo incluso ser una misma persona quien desempeñe ambos
cargos en el tiempo), desde una perspectiva constitucional la diferencia entre uno y otro es abismal. El
poder constituyente es el que dice cuáles son las reglas básicas de la convivencia y cuáles podrán
modificarse (y de qué manera) en el futuro y el poder constituido es el
que aplica tales reglas, pudiendo innovar dentro del estricto marco establecido por aquel.
Fuente: https://www.juezrosatti.com.ar/doctrina-
judicial?l=32
Diseño: Ab. Luis Cando Arévalo
El Poder Constituyente Derivado, que tiene la facultad de reformar la Constitución elaborada por el
poder constituyente originario, no de dictar una nueva. Es un poder que deriva de la Constitución, por lo
que no es ilimitado positivamente como el Poder Constituyente Originario. Dicho poder debe someterse
a los procedimientos establecidos en la propia Carta Primera.
La titularidad del Poder Constituyente, de acuerdo a la teoría y la práctica del Poder Constituyente, aparece conectada con
la afirmación de la soberanía nacional; en otras palabras, el Poder Constituyente es el instrumento a través del cual se hace
realidad una determinada concepción de soberanía. La decisión popular es condición necesaria del proceso
constituyente y como consecuencia, es el pueblo el titular del Poder Constituyente.
Por su parte, el proceso constituyente debe ser un proceso democrático, es decir, el resultado final del ejercicio real y
efectivo del Poder Constituyente ha de ser la construcción de un orden político de la igualdad y la libertad. No obstante,
para este proceso deben extremarse las garantías en lo que a la manifestación de voluntad de los ciudadanos en este
proceso se refiere.
Por lo general el proceso constituyente tiene que pasar por las siguientes etapas:
Afirmación inequívoca del nuevo principio de legitimidad. Si el Poder Constituyente tiene que ser ejercido es porque
el antiguo orden político y jurídico de la comunidad ha dejado de ser legítimo y bajo él resulta imposible la
convivencia pacífica de los ciudadanos.
Establecimiento de un sistema de libertades públicas que permita la participación política de todos los ciudadanos,
así como el enfrentamiento entre los diferentes proyectos de ordenación futura del Estado que pueda existir, de tal
manera que los ciudadanos puedan optar por unos u otros.
Promulgación de una legislación electoral que permita la formación de una Asamblea Constituyente libremente
elegida.
Constitución de la Asamblea Constituyente y elaboración parlamentaria de la Constitución. Tiene que hacerse a
través de un procedimiento público y contradictorio que permita contrastar ante la opinión pública.
Ratificación popular en referéndum. Los ciudadanos deben poder pronunciarse sobre la interpretación parlamentaria
de la voluntad constituyente manifestada por ellos en las urnas, ratificando o no el proyecto de constitución aprobado
por la Asamblea Constituyente.
Según Sieyés, a diferencia del gobierno que no puede pertenecer más que al derecho positivo, el Poder Constituyente
es una realidad de derecho natural que no puede estar sometida a ninguna Constitución, y por el contrario, es ella la
que establece y cambia las constituciones sin estar sometida a ninguna regla anterior. De ahí el carácter previo del
Poder Constituyente respecto de todos los poderes constituidos y su primacía sobre ellos.
A partir de ello, es conveniente diferenciar entre Poder Constituyente y poder constituido. El primero es autónomo y
carece de límites, es decir, basta que su voluntad aparezca para que todo el derecho positivo cese. Los poderes
constituidos, por el contrario, sí están sometidos a su manifestación de voluntad y tienen que adecuar su conducta a
lo que la Constitución establezca.
En efecto, queda claro que, en cuanto poder creador, el Poder Constituyente es único en su género, y que de él derivan,
a través de la Constitución, los llamados poderes constituidos o creados, es decir, los órganos Ejecutivo, Legislativo,
Judicial y los demás de naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguiente, deben su origen, su
fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del Poder Constituyente, esto es, a la Constitución.
En caso de que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribuciones que les ha conferido la
Constitución, estarían desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se
encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los
poderes constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre ellos un sistema de
limitaciones explícitas en su ejercicio y un adecuado sistema de control que asegure el cumplimiento de tales límites.
En conclusión, podemos recordar lo que en su momento señaló Emmanuel Sieyés: “El Poder Constituyente es un
plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes constituidos sólo son portavoces o hacedores de una tarea
regulada en sus lineamientos por la propia Constitución”.
Procede la enmienda cuando se trate de corregir uno o varios artículos de la Constitución sin alterar
su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado; que no establezcan
restricciones a los derechos y garantías, o que no modifiquen el procedimiento de reforma de la
Constitución y se realizará sea mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la
República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas
en el registro electoral; sea por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros
de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de
modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. Se debe votar
artículo por artículo y no por bloque de artículos. La enmienda sólo se aprobará si obtiene el respaldo
de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional.
Procede la reforma, siempre y cuando no suponga una restricción en los derechos y garantías
constitucionales, ni modifique el procedimiento establecido para la reforma constitucional. Se realiza
por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el
respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral,
o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional.
La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos
debates. El segundo debate se realizará al menos noventa días después del primero. Una vez aprobado
el proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días
siguientes, que aprobará la reforma si cuenta con al menos la mitad más uno de los votos válidos
emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete días
siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación.
Por su parte, el procedimiento para constituir una Asamblea Constituyente (Poder Constituyente)
que apruebe una nueva Constitución está previsto en el Art. 444 de la Constitución que prevé que
En esta parte, desde la perspectiva de Roberto Viciano Pastor7 y de Rubén Martínez Dalmau8, vamos
a establecer una diferenciación entre neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo.
El neoconstitucionalismo, como indica Carbonell, pretende explicar este conjunto de textos constitucionales que comienzan
a surgir a partir de la década de los setenta. Son constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los
poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuación del Estado
por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Se aluden como constituciones representativas la española de 1978
o la brasileña de 1988.
El neoconstitucionalismo pretende, sin ruptura, convertir al Estado de derecho en el Estado constitucional de derecho. La
presencia hegemónica de los principios como criterios de interpretación en el constitucionalismo ha sido, como afirma Sastre,
la principal herramienta de ataque del neoconstitucionalismo al positivismo jurídico. “Estos principios, que aspiran a conceder
unidad material al sistema jurídico aunque estén presididos por el pluralismo, han hecho inservibles las tesis mecanicistas de
la interpretación, que era uno de los pilares del positivismo teórico”.
El neoconstitucionalismo está caracterizado por una Constitución invasora, por la positivización de un extenso catálogo de
derechos, por la omnipresencia en la Constitución de principios y reglas, y por la determinación de que la interpretación y la
aplicación de las normas constitucionales no puede ser la misma que la de las normas legales.
el nuevo constitucionalismo asume las posiciones del neoconstitucionalismo sobre la necesaria impregnación
constitucional del ordenamiento jurídico pero su preocupación no es únicamente la dimensión jurídica de la Constitución
sino, incluso en un primer orden, la legitimidad democrática de la Constitución. En efecto, si el constitucionalismo es el
mecanismo por el que la ciudadanía determina y limita el poder público, el primer problema del constitucionalismo debe
ser garantizar la traslación fiel de la voluntad del poder constituyente (del pueblo) y certificar que solo la soberanía
popular, directamente ejercida, sea la que pueda determinar la generación o la alteración de las normas constitucionales.
El neoconstitucionalismo es, en consecuencia, una teoría del derecho, pero solo subsidiariamente y en la medida en que
la Constitución rige el resto del ordenamiento jurídico; mientras que el nuevo constitucionalismo es, principalmente,
una teoría (democrática) de la Constitución y entiende que, para que tenga efectiva vigencia el Estado constitucional no
basta con la mera comprobación de que se ha seguido el adecuado procedimiento constituyente y que se han generado
mecanismos que garantizan la efectividad y normatividad de la Constitución. Defiende que el contenido de la
Constitución debe ser coherente con su fundamentación democrática, es decir que debe generar mecanismos para la
directa participación política de la ciudadanía, debe garantizar la totalidad de los derechos fundamentales incluidos los
sociales y económicos, debe establecer procedimientos de control de constitucionalidad que puedan ser activados por la
ciudadanía y debe generar reglas limitativas del poder político, pero también de los poderes sociales, económicos o
culturales que, producto de la Historia, también limitan el fundamento democrático de la vida social y los derechos y
libertades de la ciudadanía.
7
Doctor de derecho constitucional y catedrático de derecho constitucional, Universitat de València. Titular de la cátedra Jean Monnet sobre Instituciones Comunitarias.
Preside la Fundación Centro de Estudios Políticos y Sociales (CEPS).
8
Doctor en derecho, investigador del departamento de derecho constitucional, ciencia política y de la administración, Universitat de València.
La activación directa de la asamblea constituyente no estaba prevista, desde luego, en la Constitución colombiana
de 1886, todavía vigente –con sus enmiendas– a las puertas del siglo XXI. En esas condiciones se produjo el
movimiento de la séptima papeleta, mediante el cual se invitaba “al electorado a pronunciarse sobre la convocatoria
de una Asamblea Constitucional para reformar la carta política, mediante la utilización de una papeleta de votación,
entonces mecanismo utilizado, que debía ser introducida en las urnas en las elecciones del 11 de marzo de 1990”.
El resto es bien conocido: el proceso constituyente colombiano culminó con la Constitución de 1991.
El elemento de necesidad del proceso constituyente colombiano y la situación de emergencia en la que vivía el país
se tradujeron en el propio decreto legislativo n.º 1926, de 24 de agosto de 1990, cuando exponía que los hechos
“demuestran a las claras que las instituciones tal como se encuentran diseñadas no son suficientes para enfrentar
las diversas formas de violencia a las que tienen que encarar […] (Estas) han perdido eficacia y se han vuelto
inadecuadas, se han quedado cortas para combatir modalidades de intimidación y de ataque no imaginadas siquiera
hace pocos años, por lo que su rediseño resulta una medida necesaria para que las causas de perturbación no
continúen agravándose”. Finalmente, y a pesar de los obstáculos y de la apropiación por parte de sectores políticos
tradicionales de buena parte del proceso, la Constitución colombiana de 1991 se reivindicó como un texto
constitucional fuerte, capaz de cambiar de forma decisiva el devenir del país. No en vano, el proceso constituyente
colombiano de 1990-1991 ha sido calificado como el inicio de verdadero constitucionalismo colombiano.
Una nueva fase, sin duda, de los procesos constituyentes latinoamericanos, caracterizada en particular por
elementos formales de las constituciones, la conforman los dos procesos que tuvieron lugar como
continuación de aquellos: el ecuatoriano de 2007-2008, cuyo texto se caracteriza principalmente por la
innovación en el catálogo de derechos y por la definición del Estado como Estado constitucional; y el
boliviano de 2006-2009, el más difícil de todos los habidos, y cuyo resultado, la Constitución boliviana de
2009, es seguramente uno de los ejemplos más rotundos de transformación institucional que se ha
experimentado en los últimos tiempos, por cuanto avanza hacia el Estado plurinacional, la simbiosis entre
los valores poscoloniales y los indígenas, y crea el primer Tribunal Constitucional elegido directamente por
los ciudadanos del país.
Cada una de las experiencias constituyentes mencionadas se conforma en sí misma como un modelo
teórico-práctico diferente del resto de los procesos constituyentes. Pero todas ellas cuentan con un
denominador común que, para el análisis realizado en esta sede, es necesario resaltar: asumen la
necesidad de legitimar la voluntad social de cambio mediante un intachable proceso constituyente de
hechura democrática y, aunque los resultados son en buena medida desiguales, consiguen aprobar
constituciones que apuntan, en definitiva, hacia el Estado constitucional.
Teoría y práctica se unen, por lo tanto, en el nuevo constitucionalismo latinoamericano.
Cuatro son las características formales que más han caracterizado al nuevo constitucionalismo latinoamericano:
➢ Su contenido innovador (originalidad)
➢ La ya relevante extensión del articulado (amplitud)
➢ La capacidad de conjugar elementos técnicamente complejos con un lenguaje asequible (complejidad)
➢ La activación del poder constituyente del pueblo ante cualquier cambio constitucional (rigidez).
Originalidad
Ante la inhabilidad del viejo constitucionalismo para resolver problemas fundamentales de la sociedad, el nuevo
constitucionalismo ha sido capaz de construir una nueva institucionalidad y determinadas características que, finalmente,
cuentan como finalidad promover la integración social, crear un mayor bienestar y –posiblemente el rasgo más
reconocible– establecer elementos de participación que legitimen el ejercicio de Gobierno por parte del poder constituido.
Las nuevas constituciones latinoamericanas son esencialmente principistas. Los principios, tanto implícitos como
explícitos abundan en sus textos, en detrimento de las reglas que, aunque presentes, ocupan un lugar limitado a los casos
concretos en que su presencia es necesaria para articular la voluntad constituyente. El efecto jurídico de los principios,
principalmente como criterios de interpretación, es incuestionable y, en determinadas ocasiones se hace referencia expresa
a ellos al determinar el razonamiento vinculante de los tribunales constitucionales con base en el tenor literal del texto, o
en la Constitución en su integralidad.
Amplitud (extensión)
La extensión considerable en el nuevo constitucionalismo latinoamericano es debida a la necesidad del
poder constituyente de expresar claramente su voluntad, lo que técnicamente puede desembocar en una
mayor cantidad de disposiciones, cuya existencia busca limitar las posibilidades de los poderes
constituidos –en particular, el Parlamento, que ejerce la función legislativa, y el Tribunal Constitucional,
que desarrolla la máxima función interpretativa– de desarrollar o desentrañar el texto constitucional en
sentido contrario a la que fue la voluntad del constituyente.
Complejidad
No se trata de una complejidad en la lectura o en el vocabulario utilizado –al contrario; los esfuerzos
por aligerar el contenido técnico, sin menoscabar su funcionalidad, son en algunos casos encomiables,
sino de una complejidad institucional que busca la superación de problemas concretos que han
soportado los diferentes pueblos.
Esta complejidad técnica viene acompañada de una simplicidad lingüística debido a la voluntad de
trascender el constitucionalismo de élites hacia un constitucionalismo popular. Los nuevos textos
proponen, en este sentido, la utilización de un lenguaje asequible que ofrece facilidades para su
comprensión en el marco de la complejidad mencionada anteriormente. Se trata, por lo tanto, de textos
técnicamente complejos y semánticamente sencillos.
Rigidez
La rigidez constitucional, entendida como la prohibición de que los poderes constituidos dispongan de la capacidad
de reforma constitucional por ellos mismos, utilizando una fórmula que conserva en mayor medida la fuerte relación
entre la modificación de la Constitución y la soberanía del pueblo, y que cuenta con su explicación política tanto en
el propio concepto de Constitución como fruto del poder constituyente como, complementando el argumento
teórico, en la experiencia histórica de cambios constitucionales por los poderes constituidos propia del viejo
constitucionalismo y, por otro lado, tan extendida en el constitucionalismo europeo.
La rigidez constitucional, no busca la perdurabilidad de la Constitución, sino la modificación de esta
exclusivamente por el poder constituyente, esto es, el originario.
Democracia Participativa
El compromiso constitucional de promover la participación a través de fórmulas directas no cuestiona la esencia del
sistema de democracia representativa, ampliamente presente en todas las constituciones. La democracia participativa
se configura como un complemento en la legitimidad y un avance en la democracia, pero no como una sustitución
definitiva de la representación. Sin embargo, sí interrumpe la posición tradicional de los partidos políticos, que si bien
se mantienen principalmente en el ámbito de los derechos políticos, su papel queda limitado por la acción directa del
pueblo.
En este sentido, la principal apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano es en la búsqueda de instrumentos
que recompongan la perdida (o nunca lograda) relación entre soberanía popular y gobierno. Lo que la Constitución
colombiana de 1991 denomina “formas de participación democrática”, en el Ecuador de 1998 se denomina gobierno
participativo; en Venezuela y Bolivia recibe el nombre de democracia participativa; y en el Ecuador de 2008,
“participación en democracia”. El denominador común es el mismo: establecer mecanismos de legitimidad y control
sobre el poder constituido a través, en muchos casos, de nuevas formas de participación vinculantes.
Catálogo de derechos
A diferencia del constitucionalismo clásico, que se limita a establecer de forma genérica los derechos y no se
preocupa por la individualización y colectivización de los mismos, es fácil observar en los textos del nuevo
constitucionalismo la identificación de grupos débiles (mujeres, niños y jóvenes, discapacitados, adultos
mayores…) y una interpretación amplia de los beneficiarios de los derechos. La recepción de los convenios
internacionales de derechos humanos, la búsqueda de los criterios de interpretación más favorables para las
personas, o las acciones directas de amparo, acompañan a estas cartas de derechos constitucionales que, en algún
caso, reconfiguran su significado y, con ello, su nomenclatura, y otorgan a los derechos sociales, ampliamente
reconocidos, la máxima efectividad.
las nuevas constituciones plantean en mayor o menor medida, de acuerdo con su realidad social, la integración de
sectores marginados históricamente, como es el caso de los pueblos indígenas. Si bien estos pueblos contaban con
algunos de sus derechos ya reconocidos en los primeros ejemplos reales del nuevo constitucionalismo, el
planteamiento más radical al respecto se ha producido en la Constitución boliviana de 2009, que establece un
Estado plurinacional no solo formalmente –a través de metaconceptos,– sino materialmente, con el reconocimiento
de la autonomía indígena, del pluralismo jurídico, de un sistema de jurisdicción indígena sin relación de
subordinación con la jurisdicción ordinaria, de un amplio catálogo de derechos de los pueblos indígenas, de la
elección a través de formas propias de sus representantes, o de la creación de un Tribunal Constitucional
Plurinacional con presencia de la jurisdicción indígena.
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