PODER EJECUTIVO NACIONAL

• El Poder Ejecutivo en la Constitución de 1853/60.

• Influencia de las Bases de Juan B. Alberdi (darle todo el poder posible pero por medio de
una Constitución).

• Apartarse del modelo de E.E.U.U. Tomar el modelo de la Constitución de Chile de 1833

(Mariano Egaña).

• Desarrollo posterior. Hipertrofia.

• Hiperpresidencialismo.

Reforma de 1994.

• Objetivo (atenuar el sistema presidencialista).

• ¿Se logró el objetivo? ¿ Por qué?

CONSTITUCIÓN NACIONAL
SEGUNDA PARTE
AUTORIDADES DE LA NACION

Título Primero ‐ Gobierno Federal

Sección Segunda ‐ Del Poder Ejecutivo

Capítulo Primero
De su Naturaleza y Duración

Artículo 87.‐ El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el
título de "Presidente de la Nación Argentina".

Condiciones de elegibilidad.

• Artículo 89.‐ Para ser elegido Presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber
nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país
extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador. (Remite al art 55 C.N.)

• ¿En qué momento deben reunirse los requisitos del art. 89 C.N.?
(Ver: Cód. Nac. Electoral, art. 60).
 Capítulo Segundo
De la Forma y Tiempo de la Elección del Presidente y Vicepresidente de la
Nación

• Arts 94 al 98 C.N. + Código Nacional Electoral.

• Asunción del cargo. Juramento (art. 93 C.N.)

• Incompatibilidades (art. 92 C.N.)
• Remuneración (art. 92 C.N.)
• Prerrogativas (art. 53 C.N.)

Duración del período presidencial. Reelección.

• Arts. 90 y 91 C.N. ‐ Reelección cruzada.

• Disposiciones transitorias novena y décima.
• CSJN Caso “Partido Justicialista de Santa Fe” (1995) ‐

Las cláusulas constitucionales limitatorias de la posibilidad depostularse

indefinidamente a elecciones no violan ni la CN, ni los derechos individuales, ni
los tratados o convenciones del art. 75 inc 22 CN.

Vicepresidente.
• Tiene dos roles básicos.
• ¿Pertenece al Poder Ejecutivo o al Poder Legislativo?
• Órgano extra poder (Bidart Campos).
• Está ubicado en la sección correspondiente al Poder Ejecutivo.

Acefalía presidencial.

A) Acefalía presidencial (art. 88 1ª pte. C.N.).

B) Acefalía vicepresidencial.
C) Acefalía doble o vacancia simultánea (art. 88 1ª pte. C.N.). Ley 20.972.

• Enfermedad
• Ausencia de la Capital
• Muerte
• Renuncia o dimisión aceptada por el Congreso
• Destitución (juicio político)
• Inhabilidad
 Acefalía vicepresidencial.
• ¿Cuál es la respuesta institucional válida que debe darse en caso de ausencia del
vicepresidente? Ante esa circunstancia ¿debe integrarse el cargo con una nueva elección?

• La Constitución nada dice al respecto, y nuestra práctica constitucional ha ofrecido las dos
soluciones posibles.

• En la práctica constitucional argentina ha prevalecido el

uso del no llamado a elección.

• Acefalía vicepresidencial en la constitución norteamericana: reformada en 1967.

• Art. 25, sec. 2° dispone: “Cuando el puesto de vicepresidente estuviera

vacante, el presidente nombrará un vicepresidente que tomará posesión de su cargo al ser
confirmado por voto mayoritario de ambas cámaras del Congreso”

Capítulo Tercero
Atribuciones del Poder Ejecutivo
• Art. 99 C.N.
Jefaturas del Poder Ejecutivo.

1. Jefe supremo de la Nación (art. 99 inc 1º).

2. Responsable político de la administración general del país (art. 99 inc 1º).
3. Jefe del gobierno (art. 99 inc 1º).
4. Comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación (art. 99 inc 12).

Capítulo Cuarto
Del Jefe de Gabinete y Demás Ministros del Poder Ejecutivo

• Arts. 100 a 107 C.N.

• Ministros del PEN: C.N. 1853: cinco; reforma de 1898: ocho; reforma de 1994: según lo
disponga la ley respectiva. Jefe de Gabinete de Ministros.

• Objetivo político de la reforma de 1994: Atenuar el hiperpresidencialismo argentino

(convencional Enrique Paixao).

• Desagregar la jefatura administrativa.

• Funcionario a cargo de la administración genérica del país (ver sus atribuciones en el art.
100 C.N.)

• Responsable ante el Presidente (art. 99 inc 7º CN) y ante el Congreso de la Nación (art.
101 CN) – remoción mediante moción de censura. Fusible para casos de crisis.
 Relaciones entre el Presidente de la Nación y el Jefe de Gabinete.

• Mutación constitucional (Sagüés).

• Intención explícita del constituyente de 1994.
• Se desmontó el programa constitucional.
• “Titularidad” y “ejercicio”.
• Decreto 977/95. ¿Contradice el art. 100 C.N.? Es un “simple secretario del Presidente”
(Ekmekdjian).

¿Por qué se diluyó políticamente el Jefe de Gabinete? (Eduardo P. Jiménez).

• Esta figura no hace mella en el sistema presidencial argentino.
• Desconcentra (sin descentralizar) las funciones administrativas del órgano ejecutivo, en
tanto este último decida delegar sus funciones.
• Como señaló Carlos Nino:

• Decreto 684/2003, art. 2º ‐ Atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros.

• Página web: http://www.jgm.gov.ar/
La supremacía constitucional:
Naturaleza y alcances

Resumen
La supremacía constitucional posee en su naturaleza dos vertientes que explican su funcionamiento. Por una parte está
el aspecto formal, sin el cual carecería —en buena medida— de fuerza y exigibilidad. Hoy en día este aspecto se ha
visto mermado, pues la supremacía del texto constitucional en aquellos sistemas donde existen bloques de
constitucionalidad es compartida con otros ordenamientos, tal es el caso de los tratados internacionales de derechos
humanos. Por otra parte, está el aspecto material, sustancial o axiológico, el cual expresa lo más importante que tutela
una Constitución: los derechos humanos y la dignidad de la persona. Ambos aspectos son vitales para un adecuado
quehacer constitucional.

Palabras clave
Supremacía constitucional, supremacía formal, supremacía material.

1. Naturaleza de la Supremacía constitucional

La Constitución contiene como una de sus características más distintivas el ser suprema. Esta supremacía radica en
dos vertientes esenciales: 1) la formal, y 2) la material.

La Constitución es formal al ser una ley que, a diferencia de otras, fundamenta y ordena la validez de todo un
sistema jurídico, estableciendo un procedimiento dificultoso para su reforma, así como los criterios para la creación
de otras normas. Y en otro sentido es material, ya que en la Constitución se concentran los valores y principios
fundamentales que rigen a una organización político-social, los cuales solventan las necesidades vitales de justicia de
sus integrantes.

Estos valores y principios dan sustento y razón de ser al sistema constitucional, pues expresan no solo los anhelos
sociales más arraigados o trascendentales para una comunidad política determinada, sino también aquellos que son
universales e inherentes a la persona.

Es notorio cómo en los primeros Estados donde se instauraron constituciones como normas rectoras, los poderes
públicos se encauzaron a ejercitar los contenidos básicos de la Constitución, por ser mandatos expresos de la
voluntad popular y, por ende, mandatos ineludibles en su cumplimiento.

En este sentido, las constituciones vinieron a sustituir la soberanía plenipotenciaria del monarca que actuaba
ilimitadamente, sometiéndose solo a su voluntad. Con la vigencia de la Constitución como ley suprema, los actos de
todo poder político dentro del Estado tuvieron que sujetarse a los contenidos y límites previstos por ella, teniendo
como fin último, garantizar la libertad de los individuos.

El proceso de constitucionalización fue dándose paulatinamente, esto es, que en algunos sistemas jurídicos, de
manera simultánea a la vigencia de la Constitución, coexistieron ordenamientos que no emanaban directamente de
esta, es decir, no habían surgido conforme al procedimiento y órgano legislativo establecido para su creación. Estas
normas jurídicas paralelas a la Constitución procedían, por lo general, de una tradición o sistema jurídico distinto.

La supremacía de la Constitución en su sentido formal no representa en sí los alcances de este principio, pues su
cualidad como norma fundamental solo refleja su aspecto positivo y estructural, pero no aquellos en los que son
necesarios imprimir cuestiones de carácter sustancial. Si bien la consolidación de la Constitución como factor
supremo se dio en la medida en que todo el sistema jurídico emergió y se adecuó a ella, también es cierto que gran
parte de este proceso culminó con la legitimación de la Carta como asimiladora de valores y principios
fundamentales de la sociedad .

En los siglos XIX y XX, los sistemas jurídicos se fueron constitucionalizando en un mayor grado, edificando todo su
actuar y esencia en y hacia la norma suprema. No solo en el orden de prelación como norma primaria, sino como
fuente difuminadora de valores y principios de todo el sistema. Esta visión de supremacía de la Constitución es la
que ha permeado en los últimos años, acentuándose durante el siglo XX, donde los derechos humanos fueron
exaltados como elementos universales de eficacia y valor pleno en todo sistema jurídico.
Hoy más que nunca se concibe a la Constitución como contenedora de valores y principios, es decir, en un aspecto
material más que formal. Esto se debe a varios factores, uno de ellos —como se señaló— es el desarrollo que han
tenido los derechos fundamentales en cuanto a su reconocimiento y protección, y otro, es la eminente crisis del
positivismo jurídico como corriente jurídica predominante.

La visión de la supremacía de la Constitución como ente material ha permitido la protección progresiva de principios
y derechos fundamentales —aun cuando no estuviesen reconocidos explícitamente por la Ley fundamental— que
han beneficiado a la sociedad en su gran mayoría. Pero dicha supremacía no puede detentarse únicamente en su
materialidad, sino también en su aspecto formal, pues existen conflictos normativos que solo pueden resolverse
estableciendo un orden de competencias estricto.

Como se advierte, la naturaleza de la supremacía de la Constitución no puede determinarse solo en un sentido

formal o material sino, por el contrario, su naturaleza se explica a partir de los dos.
La Constitución es suprema por los valores y principios fundamentales que alberga, por esta razón es que debe
contener una fuerza normativa lo suficientemente eficaz que permita el funcionamiento estructural del sistema
jurídico y, de esta manera, no existan elementos que se antepongan a ella.

1.1 La supremacía formal

1.1.2 Rasgos característicos

Con la promulgación de la Constitución Norteamericana en 1787, se dio paso al constitucionalismo moderno, cuya
característica principal fue el establecimiento del principio de separación de poderes, un procedimiento para la
creación de leyes ordinarias y otro específico para la modificación de la Constitución (modelo de rigidez
constitucional).
En gran medida, el fin de las constituciones norteamericana (1787) y francesa (1791) era poner límites al poder ante
cualquier posible exceso o abuso en su ejercicio.
Con la aparición del constitucionalismo, las constituciones se identificaron como instrumentos limitadores del poder,
integrando de forma posterior elementos esenciales como los derechos fundamentales y los medios de protección
constitucional.

Al materializarse en documentos escritos y contener medios definidos para su reforma o adición, vinieron a afirmar
su condición de leyes supremas formalmente hablando El principio de rigidez es una consecuencia de haberle
conferido a las constituciones un valor formalmente superior al resto de las normas. Esto explica el porqué las
constituciones escritas poseen un procedimiento expreso para su reforma, distinto al del resto de las leyes.

El principio de rigidez permite evidenciar la supremacía de la Constitución, y no solamente por el hecho de que sea
escrita. La eficacia y la fuerza del texto constitucional como norma suprema se consolidan entre varios aspectos,
ante el hecho de saberse resguardada e intangible de cualquier pretensión o intención por parte de algún órgano de
poder que pretenda modificarla sin estar facultado para ello.
Por ser suprema, la Constitución posee un proceso de reforma distinto al de las leyes ordinarias. A diferencia de los
esquemas flexibles (como el inglés), todo sistema rígido cuenta además con un órgano especializado en llevar a cabo
la modificación de la ley fundamental. Este órgano recibe el nombre de poder revisor o constituyente permanente, y
su único objetivo es —por medio de sus atribuciones— que la Constitución se vea renovada conforme a los
parámetros formales previstos en ella, sin vulnerar sus límites materiales.

La supremacía de la Constitución en su sentido formal, complementado con el principio de rigidez, garantiza

cualquier tipo de manipulación o exceso por parte de algún órgano de poder, pues de no contar con un proceso
distinto ejercido por un órgano especial, sería factible que de forma constante su aspecto material se viese afectado.

Un sistema en donde el proceso para la reforma de la Constitución es el mismo que se utiliza para reformar el resto
de las leyes y se lleva a cabo por el órgano legislativo ordinario, no demuestra una reducción de supremacía de la
Carta en su dimensión material —como el caso de Inglaterra que es un sistema eminentemente material—, pero sí
en cuanto a su dimensión formal, ya que no existe un procedimiento agravado que evidencie la superioridad del
texto constitucional.

1.1.3 La primacía de la Constitución como norma

Las constituciones escritas, desde su surgimiento, al establecer las directrices generales del quehacer político y
jurídico de un Estado, se erigieron como normas jurídicas supremas. Esta cualidad se debe a que las constituciones
son detentadoras de las reglas que dotan de competencia a los órganos de poder para actuar, así como del proceso
que debe agotarse para la creación de las leyes ordinarias.
Hans Kelsen concebía a la Constitución como suprema por ser esta la que fundaba a todo el sistema jurídico. La
norma suprema es la que establece cómo se deben crear todas las normas jurídicas del sistema. Para que estas
puedan ser vigentes y válidas, deben contener otro requisito también previsto por la Constitución: señalar cuál es el
órgano competente para expedirlas.

Al ser la Constitución la norma fundante, se encuentra en la cúspide del sistema jurídico. De la norma fundamente
emana la validez de todo acto jurídico y, por consecuencia, existe una adecuación connatural —formalmente
hablando— de dichos actos hacia ella, ya que estos se encuentran vigentes como consecuencia de los principios de
validez antes mencionados pues, de lo contrario, cualquier norma jurídica que no cumpla con las formalidades
previstas a nivel constitucional para su creación será considerada como inválida.
Por ende, la adecuación de los actos a la Constitución, es decir, su constitucionalidad, dependerá únicamente del
cumplimiento de los procesos formales de creación normativa, pero no de la observancia de contener y respetar
principios y derechos fundamentales, o de cualquier otro tipo de contenido material.

Uno de los problemas que trae consigo ubicar a la Constitución como única fuente generadora de todas las normas
jurídicas es determinar si solo aquellas que emanen de esta son válidas, o bien, también aquellas que existen o
pertenecen al sistema, habiendo tenido un origen distinto —ya sea total o parcialmente— al resto de las normas.

El problema radica en que si se acepta que hay lugar para la existencia de normas que no procedan de los
parámetros establecidos constitucionalmente para la validez de las normas jurídicas, conceptualizar jerárquicamente
a la Constitución como fuente “suprema” única, es un tanto incierto, pues debilita de forma directa su eficacia. Al
permitir la coexistencia de normas que no proceden integralmente de la norma suprema se rompe la idea del
sistema jerárquico superior, pues el solo hecho de que existan normas que se apliquen dentro del sistema jurídico
sin haber surgido del proceso formal de creación, demuestra que la Constitución no se erige como fuente absoluta y
única de validez, sino que la unidad y coherencia del sistema se integra a partir de las normas externas que son
reconocidas como válidas al ser aplicadas por las autoridades.

Es por eso que no es posible dejar a un lado el aspecto material de la Constitución en el proceso de validación las
normas jurídicas del sistema. El aplicar un test de validación efectuando una adecuación de la norma al texto
constitucional constituye, sin duda, la forma más eficaz de conocer si en realidad dicha norma es compatible con el
contenido constitucional, independientemente de que su existencia haya sido derivada de un ordenamiento distinto
al constitucional.
El razonamiento kelseniano acerca de la supremacía fue adoptado por gran parte positivismo jurídico del siglo XX,
pero conforme fue avanzando el posicionamiento de los derechos humanos y la dignidad del hombre, se hizo
necesario validar a las normas jurídicas de forma más profunda, bajo un criterio material, y así dar respuesta a las
nuevas exigencias sociales.

1.1.4 La supremacía de la Constitución como jerarquía normativa

Como consecuencia de la visión piramidal del sistema jurídico de Kelsen, en la cual la Constitución es la fuente de
toda la estructura normativa, surgió la visión jerárquica del Derecho. Esto es, que toda norma jurídica se encuentra
inmersa en una relación jerárquica en donde cada regla guarda un orden de prelación, tanto de forma ascendente
como descendente. Bajo este parámetro, la Constitución encabeza
la jerarquía normativa del sistema jurídico, siguiéndole en orden aquellas normas jurídicas que, según el valor que se
les haya otorgado, poseen un rango gradualmente menor.

Si bien a partir de Kelsen el positivismo adquirió la idea de que los sistemas jurídicos se componen de modo
estructural, el concepto de jerarquía normativa per se puede llevar a confusiones, por ser una idea —como lo afirma
Guastini— no unívoca.

En todos los sistemas jurídicos existen múltiples formas de vinculación entre las normas, sin que haya una forma
definida y única de jerarquía. Guastini habla de cuatro tipos de jerarquías:
1) estructurales o formales,
2) materiales,
3) lógicas y
4) axiológicas.

En primer lugar, bajo un aspecto formal, la Constitución será norma suprema —jerárquicamente— desde momento
en que se le ha conferido un poder facultado para crear normas de carácter superior: normas constitucionales, ya
que es dentro de esta, donde se prevé qué órgano será el encargado de efectuar las reformas constitucionales, con
independencia de que sea un sistema rígido o flexible Desde un punto de vista formal, la Constitución será una
norma jerárquicamente superior al tener en la escala normativa la posición más alta, evitando con ello que otra
norma jurídica pudiera contradecirla.

La Constitución posee esta condición por ser un ordenamiento soberano que califica la validez o invalidez de todas
las normas. Siendo la Constitución el resultado del ejercicio soberano del poder constituyente, el cual desapareció al
momento de cumplir su labor creadora, subyace como factor supremo, pues no existen poderes o normas que se le
sobrepongan.

Por último, con base en la clasificación dada por Guastini, las normas jerárquicamente supremas también lo podrán
ser, desde una perspectiva lógica y axiológica.
Será lógica, cuando se reconoce a la Constitución como norma suprema, teniendo como consecuencia lógica que
todo acto jurídico tienda a adecuarse a su contenido. En cambio, será axiológica, si la Constitución se ubica en el
orden más alto de la estructura jerárquica, por ser detentadora de principios y derechos fundamentales.
Es un hecho que la noción de jerarquía normativa ha incidido en diversos sistemas, aunque en su mayoría se ha
combinado con los diferentes tipos, trayendo consigo esquemas de índole híbrido.

En el caso de nuestro país, los criterios jurisprudenciales han sido cambiantes, predominando en mayor medida la
concepción de una norma jerárquicamente suprema en su sentido formal o estructural.

Un grave error de varios sistemas jurídicos —como el nuestro— ha sido ubicar a la supremacía constitucional bajo
una noción jerárquica, sin advertir que existen otros modos de distinción, como es el caso de los sistemas de
competencias, integrados por diversos niveles del Gobierno avocados a determinados ámbitos materiales y
territoriales.

2. La supremacía fundamental o material

2.1 La voluntad popular

La supremacía constitucional es un concepto hasta cierto punto indeterminado, pues conlleva y deriva en varias
acepciones. Para dilucidar la naturaleza del precepto se tienen que advertir, en primera instancia, los alcances del
significado de supremo, y bajo qué parámetros se entiende.

El principio de supremacía surge a la par de la consolidación de la Constitución como norma rectora, aunque desde
la antigüedad el sentido de esta implicaba un orden rector de carácter superior. Es con la consolidación del
constitucionalismo que el principio de supremacía viene a adherirse como un aspecto consustancial a la norma
fundamental.

Se debe recordar que la función primaria de la Constitución dentro del Estado moderno fue limitar los excesos del
poder político. Posteriormente, se atrajeron otras pretensiones a su fin, como el reconocimiento y la defensa de los
derechos fundamentales, pasando por distintas fases.

Se puede afirmar que la limitación al poder político para evitar su desbordamiento en la esfera de los particulares
trajo consigo el desarrollo del esquema de división de poderes, que con el tiempo se transformaría en un principio
vital para el constitucionalismo.
La división de poderes y el reconocimiento de los derechos fundamentales han sido los rasgos esenciales del
constitucionalismo moderno. Las primeras constituciones recogieron estos factores elevándolos como objetos
condicionantes de existencia de cualquier documento que pretendiese tener la calidad de ley fundamental.
Paralelamente, el principio de supremacía de forma consustancial emergió como estatus indispensable para la
efectividad y permanencia de todo el sistema constitucional.
Anterior al surgimiento del constitucionalismo moderno, el monarca se erigía como el único poder soberano; con
excepción de aquellos sistemas como el inglés, en el que además de la potestad del rey y del Parlamento, existían
diversas clases de estamentos potestativos con plena facultad de decisión y participación en los asuntos de la res
publica.
Es por eso que en los primeros documentos de carácter constitucional —las constituciones de Francia de 1791 y
1793, así como la de Cádiz de 1812— el carácter supremo de la Constitución, en sí misma, no se concebía, puesto
que era incomprensible que pudiese existir un orden al que se tuviese que someter el propio monarca.
Es bajo tal circunstancia que la ley fundamental trasladó la supremacía potestativa, de la voluntad del rey, a la
voluntad soberana del pueblo, consagrada en el texto constitucional.

La noción e idea de soberanía ha sido la base para el desarrollo y la construcción del Estado de derecho
constitucional. No se podría concebir la potestad de los órganos públicos sino tuviesen en su competencia el
reconocimiento del poder soberano representado en un primer momento por el ente creador, esto es: el poder
constituyente. El constituyente es quien recoge los valores y las ideologías de una sociedad determinada, siendo
equiparadas a principios y valores supremos, mismos que adquieren un estatus de intangibilidad, manteniendo su
supremacía gracias al Poder Revisor, quien funge con la responsabilidad de actualizar los contenidos de la
Constitución.

Lo anterior tiene su origen en la corriente contractualista, que influyó en el pensamiento político y jurídico de los
siglos XVII, XVIII y XIX. El contractualismo aducía —siguiendo fundamentalmente el pensamiento de Thomas Hobbes
— la existencia de un estado de naturaleza previo a toda organización político-social. Dicho estado evitaba cualquier
tipo de convivencia, pues la anarquía imperaba en todos los ámbitos. En el estado de naturaleza los hombres
pretendían imponer su derecho de apoderarse de las cosas de los demás a través de la fuerza, siendo esta la única
forma de sobrevivencia, derivada de la inexistencia de un orden jurídico preestablecido. Por tal motivo, resultó
conveniente la creación de una estructura en la que se delimitara las conductas de las personas, delegando las
facultades de estos en un poder único y soberano.

Otros autores, como John Locke —siguiendo a Hobbes—, reconocían un estado de naturaleza bajo otra perspectiva
al planteado por la postura hobbesiana. Para Locke, en su visión del estado de naturaleza, las personas vivían en un
permanente peligro debido a la inseguridad generada por el entorno y sus propias debilidades, considerando así la
conveniencia de permanecer unidos y organizados en sociedad.

Cabe señalar que la figura del estado de naturaleza del hombre fue una ficción creada por la filosofía contractual
para justificar la existencia del poder soberano omnímodo. Por tanto, el planteamiento dogmático de esta visión
antropológica justifica la instauración de la sociedad como instrumento de convivencia y defensa para las personas,
trayendo consigo que estas no estén supeditadas a pasiones y exigencias irrazonables propias del estado de
naturaleza.

La teoría consensual o convencionalista de la sociedad inhibe la formación de una visión antropológica de la misma,
ya que esta es resultado de un proceso de acuerdo de voluntades. Durante la Ilustración, el contractualismo
adquiere mayor fuerza, siendo la base teórica mediante la cual se edificaron los primeros sistemas constitucionales.

La obra de Jean Jacques Rousseau de alguna forma viene a culminar la postura hobbesiana delimitando en la
soberanía popular la única fuente y razón de ser del Estado. Si bien la escolástica española en la persona de
Francisco Suárez había planteado que la soberanía del rey emanaba del pueblo, dada a este directamente por Dios
—diluyendo la tradición del origen divino de los reyes—, la noción soberana del contractualismo —carente de
cualquier componente teológico— vino a transformar el modelo político imperante, colocando como fuente original
del poder soberano al pueblo, sin que le antecediera algún poderdante previo.

La corriente contractualista se materializó cuando en la Convención de Filadelfia se insertó por primera vez la idea de
la soberanía popular como elemento legitimador del quehacer constituyente. El constituyente norteamericano, al
advertir que no contaba con factores y elementos históricos o legítimos de poder —como en las monarquías
europeas— que pudiesen justificar la elaboración de un sistema constitucional, utilizaron la justificación de que era
el propio pueblo quien manifestaba su voluntad de erigirse en una forma de organización político-social
determinada.
El vocablo “We the people” (Nosotros el pueblo) utilizado en el preámbulo de la Constitución —tal y como se
analizará en páginas posteriores— permitió dotar de legitimidad al nuevo orden estatal, el cual fue construido a
partir de un contexto social y político en el que no se tenían vestigios de estructuras ancestrales como en Europa con
la monarquía o formas mixtas como el caso de la monarquía parlamentaria
Inglesa.
La Constitución de los Estados Unidos se ostentó como suprema por incorporar el consentimiento de la voluntad
popular. Siendo el pueblo quien detenta la soberanía, la voluntad de este se constituyó como un auténtico mandato
que se ve reflejado en la Constitución. Por tanto, bajo esta óptica, la Constitución se concibe como un documento de
naturaleza contractual, que manifiesta el consentimiento popular y la forma en que el pueblo se ha decidido
organizar.
La Constitución norteamericana de 1787, y posteriormente las francesas de 1791 y 1793, argumentaron ser normas
supremas por emanar y ordenarse conforme a la soberanía popular.

Evidentemente, la soberanía popular es un concepto abstracto que sirvió como justificación para configurar la
estructura del Estado moderno, sin la cual el desarrollo de las repúblicas y los sistemas constitucionales hubiesen
carecido de toda sustentabilidad.

La imposibilidad de dotar de instrumentos que pudiesen percibir la voluntad ciudadana ha sido la razón fundamental
por la que la soberanía popular ha ido debilitándose como noción rectora de los ordenamientos constitucionales.
Esta dificultad proviene desde el surgimiento de la soberanía popular, en la que era evidente que el pueblo reflejaba
un elemento abstracto y no tangible. La posibilidad de que el pueblo como tal pueda decidir y ejercer su potestad
soberana es una acción que se antoja materialmente imposible, por lo que se tuvo que dotar a los órganos de poder
como encargados de ejercer la voluntad soberana, siendo el pueblo el detentador original y permanente de la
misma.

Es difícil concebir una soberanía popular como eje legitimador del sistema constitucional, sin la operación y la
actuación de los órganos políticos, quienes son de facto los titulares de la soberanía38, sobre todo en aquellos
sistemas constitucionales en los que existen pocos instrumentos de participación y decisión política para la
ciudadanía. En la medida en que se amplíen espacios de decisión ciudadana, la idea abstracta de soberanía popular
será más asequible y, de algún modo, más acorde a su naturaleza.
Ahora bien, el que la noción de soberanía haya tenido un problema de concretización, no implica que no siga siendo
el sustento legitimador en el actuar de diversos órganos, en especial, de los poderes revisores, que tienen como
atribución esencialla actualización de la ley fundamental, teniendo como limite la doble vertiente (material y formal)
de la Constitución como ente supremo.

2.2 Los valores y principios fundamentales como sustento de la supremacía material de la Constitución

Hoy en día, el constitucionalismo no niega que la Constitución deba poseer una fuerza soberana y constituyente para
nacer y subsistir, pero estos elementos, sí bien fundamentales, no son condicionantes para que prevalezca la
supremacía constitucional.

Son los factores de índole axiológica y material, contenidos en la Constitución —como consecuencia de un ejercicio
soberano legitimador que construyó una estructura normativa solvente y superior— los que hacen existir y
permanecer al orden constitucional como factor supremo.

Estos factores axiológicos vienen a constituir en realidad lo verdaderamente supremo, la razón de ser de la
Constitución. En los orígenes del constitucionalismo —como se mencionó— esta percepción de incluir los valores
fundamentales de una sociedad se entendían como aspectos adheridos e inherentes a la voluntad popular, idea que
permeó a las primeras constituciones.
Derivado de los terribles y devastadores acontecimientos perpetrados en la Primera
y Segunda Guerra Mundial, así como guerras posteriores suscitadas en diversas regiones del orbe, se generó una
conciencia colectiva internacional en la que se pugnó por colocar a los derechos humanos como elementos
fundamentales, sujetos de ser protegidos para lograr su eficacia por parte de todos los Estados. De esta forma, los
derechos humanos fueron consolidándose no solo como parte integrante de los ordenamientos constitucionales,
sino como parte primaria y esencial de esto.
La tendencia cada vez mayor después de la Segunda Guerra Mundial, de crear tratados y convenciones
internacionales en donde se salvaguardara integralmente la dignidad del hombre, así como de configurar
jurisdicciones constitucionales en donde los derechos de los ciudadanos se vieran garantizados, transformó la visión
y estructura del Derecho imperante hasta esa época.

Anteriormente, por medio de la soberanía popular se dotó de facultades ilimitadas a los legisladores como
representantes de esta para que a través de sus actos se manifestara la fuerza y plenitud de la potestad soberana.
Ante el arribo de los derechos humanos como elementos prioritarios, las atribuciones
soberanas de los órganos legislativos se vieron limitadas por estos42. En la medida que los derechos fundamentales
adquirieron una mayor viabilidad y vigencia, se vislumbró una verdadera potestad soberana por parte de los
ciudadanos al estar inmunizados contra cualquier despropósito o abuso de poder por parte de la autoridad
gubernamental o legislativa.

Los derechos humanos de algún modo restituyeron el valor material de la Constitución, fortaleciendo su fuerza
normativa y fungiendo como auténticas coordenadas para el desarrollo de los Estados. Por ello, no es posible
separar o concebir a los sistemas constitucionales sin su aspecto sustancial, pero tampoco es viable pensar en
principios abstractos inmaterializables, que carezcan de eficacia, precisamente por falta de la fuerza normativa.

Esta tendencia generó que los principios fundamentales se insertaran en los textos constitucionales o, en su defecto,
si ya tenían algún tipo de normativización, fueran susceptibles de ser concretizados como exigencias constitucionales
ineludibles, a través de resoluciones jurisdiccionales, leyes definitorias o políticas públicas.

Para Zagrebelsky, con la incursión de los principios fundamentales (constitucionales), el derecho natural adquirió una
eficacia nunca antes vista, pues durante mucho tiempo fue impensable que sus contenidos pudieran estar
enmarcados en un ordenamiento positivo.

Es en la Constitución donde los principios y derechos fundamentales encuentran el espacio idóneo para alcanzar su
eficacia y plenitud como factores rectores, teniendo como condición que efectivamente sean fundamentales y no
posiciones axiológicas relativas o momentáneas. La Constitución impregnada y condicionada como detentora de los
principios y derechos fundamentales será —como dice Zagrebelsky— reflejo de un orden natural.

Ahora bien, las constituciones de procedencia democrática encuentran en la visión material un vehículo propicio
para incluir y reconocer el pluralismo político y social de las sociedades actuales. Al integrar un conjunto de valores
políticos, sociales y morales, comprometen de alguna forma su irreductibilidad, pues sus alcances no se limitan al
espacio normativo, haciendo a un lado los antiguos estándares de medición para las constituciones de naturaleza
positiva. Los principios fundamentales generan que los contenidos constitucionales se vuelvan universales,
disolviendo cualquier tipo de particularismo o prerrogativa política, social, económica o jurídica.

Las constituciones integradas por una pluralidad de principios suelen ser complejas en su aplicación e interpretación,
esto derivado de que la actividad del constituyente, al reconocer una serie de principios, no plantea los límites o
moderaciones para evitar colisiones o ejercicios desproporcionados entre sí, por lo que para alcanzar su plenitud
requieren de una labor de concretización y materialización constante por parte de los órganos jurisdiccionales, para
de esta forma poder salvaguardar la integridad y dignidad de la persona.

Por las características de su función, los jueces —en especial los constitucionales— son los agentes avocados para
hacer efectivos los alcances de los principios constitucionales a través de sus valoraciones y mediciones, resultado de
sus razonamientos y argumentaciones. Las constituciones, al detentar los valores y principios fundamentales,
requieren de prevenciones ad norma para que sean contenidos de eficacia directa y evitar a su vez posibles
conflictos entre estos al momento de su materialización.

De algún modo el activismo jurisdiccional, en aras de hacer eficientes y de concretar los contenidos expansivos de los
principios fundamentales, fortalece la supremacía constitucional, ya que evita la existencia de lagunas o espacios
normativos sin aplicación y vigencia. Es por eso que, independientemente de que la Constitución albergue normas
de eficacia directa o indirecta, su aplicación y fuerza deben ser uniformes para que de esta manera la supremacía no
se vea afectada y sea parcialmente eficaz.
Una Constitución principialista no solo da un fundamento más sólido a la razón de ser de la norma fundamental, sino
que propicia la aplicación real de un orden más justo, aunque cabe apuntar que se requiere de la labor
complementaria —como se señaló— de instrumentos alternos para la concreción de principios y valores
fundamentales.

Una Constitución carente de principios puede generar estadios de injusticia desproporcionales.

La Constitución no puede ser vista —únicamente— desde una óptica formal en la que no se incluyan elementos
axiológicos que atemperen los actos emanados de los órganos de poder. Es indispensable garantizar no solo la
competencia y atribución de los actos de autoridad, sino también la adecuación plena de los principios
fundamentales a la realidad55.
Una norma fundamental cimentada en la neutralidad o amoralidad56 no solo es imperfecta, sino que puede
producir efectos negativos que mermen la dignidad e integridad de las personas, tal y como ocurrió con algunas de
las constitucionales totalitarias del siglo XX.

Si bien la era de los principios en los sistemas constitucionales solventa el problema de carencia de elementos
axiológicos, no garantiza plenamente la instauración permanente de un estadio de justicia. Uno de los grandes
riesgos que trae consigo una carga de valores y principios dentro de los textos constitucionales es —como se
mencionó— la excesiva dependencia de la labor interpretativa de los jueces constitucionales.

Esta dependencia podría producir una merma al principio de seguridad jurídica, pues problemas como el de la
concreción de principios o la colisión de estos entre sí o con normas escapa del espectro de resolución de la
formalidad jurídica, ubicándose en terrenos de lo abstracto, en donde el juez y sus valoraciones son lo único que
prevalece. Por tanto, es conveniente que la validez formal condicione el actuar de los principios y así se pueda
asegurar la seguridad jurídica en armonía con la inclusión de elementos axiológicos, los cuales servirán de ejes
rectores en toda actuación jurisdiccional.

Es por ello que ante la realidad imperante en los sistemas constitucionales, en donde la coexistencia de distintos
valores y principios, así como el creciente reconocimiento —dentro de las constituciones— de la pluralidad cultural,
social e ideológica, se hace indispensable dotar de instrumentos que garanticen en su totalidad la aplicación de los
elementos normativos y axiológicos como límites reales al poder, en beneficio de los ciudadanos en general, sin
beneficios sectoriales o mayoritarios. La Constitución, por tanto, hoy en día se asume como un ente plural, formal y
contenedor de los principios y derechos fundamentales.

3. Conclusión
La supremacía constitucional es un principio inherente a toda forma de vida constitucional, por tanto, es
indispensable advertir su dimensión real en cuanto a su naturaleza.

Hoy en día parece imposible mantener una visión formalista de la Constitución y de la supremacía, ya que existen
aspectos sustanciales, como la primacía de los derechos humanos, que se anteponen como factores prioritarios por
seguir.

Si bien es cierto que la supremacía formal, como tal, es un concepto incompleto y casi en extinción, sobre todo con
el incremento de los llamados bloques de constitucionalidad, es un hecho que el ámbito sustancial de la supremacía
se ha visto fortalecido, y eso, en realidad, es lo que permite que la supremacía de la Constitución siga siendo un
rasgo distintivo.

La Constitución no será suprema por su carácter de norma fundante, sino que lo será en la medida que aloja
elementos axiológicos que incidan en la vigencia y protección de los derechos humanos, armonizados con los
criterios internacionales en dicha materia.

La naturaleza dual no conlleva una negación del principio de no contradicción sino, por el contrario, implica una
dimensión real y necesaria para que los contenidos sustanciales de la Constitución se vean garantizados a través del
grado de primacía que solo la supremacía en su forma óptima puede propiciar.
Criterios o métodos de interpretación constitucional de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Criterios o métodos de interpretación constitucional.

 La Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha fijado un método definitivo sobre cómo debe ser
interpretada la Constitución.

 Sí definió pautas básicas que fueron sistematizadas por la doctrina.

 Pluralismo metodológico.

 “La interpretación de la Constitución Nacional debe tener en cuenta, además de la

letra, la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad”. Fallos, 320:2701 (10/12/97).

A).- Método literal o gramatical.

Según la CSJN “El primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el
literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley”. Fallos, 326:4909 (18/12/03).

 A primera vista la interpretación gramatical se presenta como la más accesible, clara y segura.

 Sin embargo, ella tiene varios problemas:

a) Puede ocurrir que no exista un texto único y oficial de la Constitución, sino varios y distintos entre sí.
b) Constituciones antiguas.
c) Problemas de los lenguajes naturales.

B).- Interpretación sistemática.

 Constitución como unidad.
 Coherencia del contenido de las diversas normas que la integran.
 Es el imperante y de mayor prestigio.
 La Constitución es un todo orgánico, y sus normas deben aplicarse concertadamente, nunca de
manera aislada.

Aplicación concertada y no aislada.

“La Constitución Nacional y el ordenamiento jurídico del que es base normativa deben ser examinados
como un todo coherente y armónico en el cual cada precepto recibe y confiere su inteligencia de y para los
demás. De tal modo, ninguno puede ser estudiado aisladamente sino en función del conjuntonormativo, es
decir, como partes de una estructura sistemática considerada en su totalidad (...)”.
Fallos, 312:2192 (16/11/89) (Disidencia del Dr. Enrique S Petracchi).

Interpretación coordinada.
 “La interpretación de los preceptos constitucionales debe hacerse siempre evitando darles aquel
sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando, como
verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto”.

Fallos, 301:771 (1979)

Equilibrada.
 “Los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual
jerarquía. La interpretación debe armonizarlas ya se trate de derechos individuales o de atribuciones
estatales”.

Fallos, 310:2709 (15/12/87).

No hay normas superfluas.

• “No puede presumirse que cláusula alguna de la Constitución esté pensada para no tener efecto y, por lo
tanto, la interpretación contraria es inadmisible, salvo que el texto de la Constitución así lo indique”.

Fallos, 311:460 (12/04/88).

Mito del legislador racional.

 “La inconsecuencia no se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio que las leyes deben
interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas
por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto”.

Fallos, 310:195, (5/02/87).

Crítica a la interpretación sistemática.

• La interpretación sistemática asume que la Constitución es coherente, que no tiene redundancias ni
contradicciones, algo que, por la propia característica de los lenguajes naturales, constituye una presunción
dogmática, a menudo desmentida cuando es menester interpretar cláusulas redundantes, contradictorias, vagas, o
ambiguas.

C).- Interpretación histórica o subjetiva.

 Apunta a descubrir el significado que se intentó expresar, la idea que inspiró al legislador constituyente.
 ¿Cómo se detecta la voluntad del legislador constituyente?
 Textos sancionados por cuerpos colegiados y plurales
 ¿Hasta qué punto es admisible reconstruir la intención del constituyente tomando en cuenta circunstancias
contrafácticas? Ej. libertad de prensa (arts. 14 y 32 C.N.)
 Llevado al extremo, desemboca en una interpretación estática de la Constitución (originalismo).

D).- Interpretación objetiva o teleológica (voluntad de la norma).

 z El texto de la Constitución tiene un sentido objetivo e independiente de la intención del legislador
constituyente.
 Proporciona al intérprete posturas más flexibles y progresistas, en vez de anclar la interpretación en la mente
del constituyente histórico.
• La CSJN sostiene que resulta adecuado cuando las deficiencias propias del lenguaje natural interfieren en la tarea
interpretativa: >

 “Cuando la expresión literal presenta imperfecciones técnicas, dudas o ambigüedades jurídicas, o admite
razonables distinciones, la misión judicial consiste en recurrir a la "ratio legis", porque no es el espíritu de la ley
 el que debe subordinarse a las palabras sino éstas a aquél, máxime cuando aquella "ratio" se vincula con
principios constitucionales que siempre han de prevalecer en la interpretación de las leyes”.
Fallos, 322:1699 (19-08-99).

 ALF ROSS: “En definitiva, la diferencia entre la interpretación subjetiva y objetiva se reduce a dar mayor
relevancia a las circunstancias del contexto en que la norma fue dictada, o a las del contexto en que ella es
aplicada. Y dar prevalencia a unas o a otras dependerá de un juicio de valor del intérprete”.

E).- Interpretación dinámica o evolutiva.

 Postula la adecuación de la Constitución a las exigencias y a los contextos actuales.
 Entiende a la Constitución como “una creación viva, impregnada de realidad”
Fallos, 178:9, (1937).

 z“Respecto a las pautas de hermenéutica constitucional sentadas por la Corte Suprema de la Nación, cabe
considerar que la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu remanente de las instituciones de cada
país o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no puede oponérsele, en un
plano de abstracción, el concepto medio de épocas en que la sociedad actuaba de manera distinta o se
enfrentaba a problemas diferentes. La Constitución Nacional ha sido considerada como un instrumento político
provisto de flexibilidad para adaptarse a los tiempos y circunstancias futuras. Ello no implica destruir las bases
del orden interno preestablecido, sino por el contrario defender a la Constitución en el plano superior que abarca
su superioridad y la propia perdurabilidad del estado argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido instituida”.

Repetto Inés c. Pcia de Buenos Aires, (08-11-88) Voto del Dr Fayt.

F).- Interpretación mutativa.

 La principal objeción a la interpretación evolutiva se centra en que ella puede enmascarar una tácita reforma
constitucional por quienes carecen de legitimación para realizarla.
 Es lo que en doctrina se denomina interpretación “mutativa”: aquella que sin tocar el texto formal de la
Constitución, le asigna un contenido normativo diferente.

Tipos de interpretación mutativa.

 Por adición
 Por sustracción
 Mixta

PODER JUDICIAL.
„ La CN sigue el modelo estadounidense.
„ Poder específico dentro de la estructura estatal.

Corte Suprema de Justicia de la Nación.

„ Arts. 75 inc 20, 108, 110 a 113, 116 y 117.
„ Tribunal creado por la CN.
„ Su carácter supremo.
„ Condiciones de elegibilidad (art. 111 CN).
„ Número de sus miembros (Ley 26.183).
„ Denominación. Conjueces.
„ Juramento (art. 112 CN).
„ Presidencia de la CSJN.
„ Reglamento (art. 113 CN)

Designación de los jueces de la CSJN.

„ Art. 99 inc. 4 .- Presidente de la Nación con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en
sesión pública convocada al efecto.
„ Decreto 222/2003.
Designación de jueces inferiores a la Corte Suprema.
„ Art. 99 inc. 4, párrafo 2º. – Los nombra el Presidente en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la
Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los
candidatos.

Garantías de actuación.
„ Remuneración. Intangibilidad – cláusula de la compensación – (Art. 110 CN).
„ Estabilidad (Art. 110 CN) Comprende derecho de permanencia en la sede y a no ser ascendido sin su voluntad
Incompatibilidades. „ Art. 34 CN
Remoción.

„ Causales de destitución de los jueces federales (art. 53 CN):

1. Mal desempeño de sus funciones.
2. Comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones.
3. Comisión de delitos comunes.

Doble mecanismo de destitución:

„ Jueces de la CSJN > Juicio político (Arts. 53, 59 y 60 CN). (Sagüés, ps. 438 a 445).

„ Jueces inferiores > Jurado de enjuiciamiento (art 115 CN). (Sagüés, ps. 420 a 422).

MINISTERIO PÚBLICO.
Comprende:
„ Ministerio Público Fiscal.
„ Ministerio Público Tutelar.

„ Diseño constitucional: Reforma de 1994

Órgano extra poder.

CONSTITUCIÓN NACIONAL SEGUNDA PARTE AUTORIDADES DE LA NACION

Título Primero - Gobierno Federal Sección Primera –

Del Poder Legislativo Sección Segunda –

Del Poder Ejecutivo Sección Tercera –
Del Poder Judicial Sección Cuarta –

Del Ministerio Público

Art. 120.- El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que
tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la
sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la
Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de
inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

Garantías de independencia.
„ Inmunidad funcional.
„ Intangibilidad de las remuneraciones.
„ Autarquía financiera.

Funciones.
„ Art. 120 CN.
„ Art. 25, ley 24.946.
 SISTEMA CLÁSICO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A NIVEL FEDERAL EN ARGENTINA.

Requisitos de un Sistema de Control de Constitucionalidad Completo (Vanossi – Sagüés).

•Constitución total o parcialmente rígida.

•Órgano de control independiente del órgano controlado.
•Facultades decisorias del órgano de control.
•Posibilidad de los particulares interesados de impugnar por sí mismos la norma o acto que se reputa
inconstitucional.
•Sometimiento de todo el aparato normativo estatal (y de los actos de particulares) al control de constitucionalidad.

Las cinco preguntas (Sagüés, Prólogo…)

• ¿Quién controla? (el sujeto controlador).
•¿Cuándo controla? (momento del control).
•¿Cómo controla? (temática procesal).
•¿Cuánto controla? (si debe haber áreas exentas del control de constitucionalidad).
•¿Con qué efectos se controla? (debe caer o subsistir la norma reputada inconstitucional?).

SISTEMA CLÁSICO DE CONTROL.

1.No procede en casos abstractos: se debe desarrollar dentro de un "caso judicial".

2.La inconstitucionalidad debe ser alegada y probada por la parte que la pide (presunción de constitucionalidad de la
norma estatal).

3.Como consecuencia de ello, debe oponerse como defensa y nunca puede ser declarada de oficio.

4.El efecto de la declaración de inconstitucionalidad es inter partes. La norma declarada inconstitucional sigue
vigente, pero no se aplica en el caso concreto.

5.No hay control sobre las llamadas «cuestiones políticas».

MODIFICACIONES AL SISTEMA CLÁSICO DE CONTROL (vía jurisprudencia de la CSJN).

1) Cuestiones políticas no justiciables.

2) Control de oficio.

3) Acción declarativa de inconstitucionalidad.

4) Efectos de declaración de inconstitucionalidad.

5) Test del escrutinio estricto.

Cuestiones políticas no justiciables (CPNJ).

•¿Cuáles son? ¿Qué son? ¿Están en la CN?

•¿Es una creación judicial? Constitucionalistas vs. Administrativistas. Fondo y forma.

•Hay altas y bajas en el elenco de las CPNJ.

«Elenco estable» o «equipo titular» de las CPJN.

•Declaración de intervención en el territorio de una provincia.
•Interpretación del art 5º C.N.
•Declaración de estado de sitio.
•Relaciones internacionales.
•Ejercicio de poderes de guerra del P.E.N.
•Cuestiones electorales y de partidos políticos.
•Procesos de reforma constitucional y de sanción de las leyes.
•Indultos y amnistías.
•Control de la política económica del estado.
•Veto presidencial y promulgación de las leyes.
•Conflictos internos de las Cámaras legislativas.
•Juicio político.
•Expropiación.
•Juicio político en sede provincial.
•Régimen interno de las universidades.

1) Cuestiones Políticas No Justiciables (Tendencia a la mayor justiciabilidad).

a) Juicio político y enjuiciamiento de magistrados federales y locales.
b) Nombramiento de magistrados federales.
c) Reforma constitucional.
d) Integración de las Cámaras del Congreso.
e) Procedimiento de sanción de las leyes.

1-a) Juicio político y enjuiciamiento de magistrados nacionales y locales.

•El Senado de la Nación y el Jurado de enjuiciamiento, cuando actúan como tribunal del juicio político, constituyen
un tribunal de justicia a los fines del REF.
•Por lo tanto sus decisiones deben ser impugnadas exclusivamente por esa vía.
•La sentencia final es judicialmente revisable sólo cuando se ha producido alguna violación al derecho de defensa
(tesis de Bidart Campos).
•Los enjuiciamientos políticos en sede provincial están sujetos a las mismas reglas (Magín Suárez- 1986, Sueldo de
Posleman – Nicosia-1999, Trovato).

1-b) Nombramiento de magistrados federales.

•El ejercicio de la potestad presidencial de nombrar a los jueces federales, Proc. Gral. Y Defensor Gral. de la Nación
se encuentra reglado por el art. 99 inc. 4º C.N., y por los Dec. 222/2003 y 588/2003 del PEN.
•"Gutiérrez, Jorge Amado c. Estado Nacional – H. Senado de la Nación s/proceso de conocimiento" (Causa
20.547/04), Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 6, 10/8/2004 (LA LEY, 2004-E, 714).

1-c) Reforma constitucional.

•“Soria de Guerrero” 1963.
•“Fayt” Agosto de 1999.
•«Schiffrin» Marzo de 2017
1-d) Integración de las Cámaras del Congreso.
•«Roque Pérez» (1865). (Cada Cámara es “único” juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en
cuanto a su validez–art 56-act.64- de la CN.)
•«Varela» (1881). (La CSJN “no tiene jurisdicción” para juzgar la legalidad o ilegalidad de la composición del
Congreso.)
•«Provincia de Chaco vs. Estado Nacional» (1998). –caso senadores del Chaco.
•«Guadalupe Hernández, Simón» (1999). – caso senadores de Catamarca.
•«Bussi» (2001/2003/2007) (si la decisión de la Excma. Cámara de Diputados de la Nación de rechazar el diploma del
diputado electo Domingo Bussi, con fundamento en su inhabilidad moral, pueden ser revisados por la CSJN y, en su
caso, en qué medida - no hay habilitación constitucional del Congreso otorgada por la CN para revisar habilidad
moral de un candidato a legislador nacional anterior a la elección).
•Patti (2006).

1-e) Procedimiento de sanción de las leyes.

•«Cia. Azucarera Tucumana» 1924.
•«Petrus S.A.» 1948.
•«Soria de Guerrero» 1963 - no constituye cuestión justiciable, salvo el supuesto del incumplimiento de los
requisitos constitucionales mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley –
•«Nobleza Piccardo vs. Estado Nacional DGI» 1998 - no existía coincidencia entre ambas cámaras del Congreso
respecto de un punto sustancial, el plazo de vigencia de la norma –

2) Control de oficio.

a) Tesis tradicional de la CSJN.

1941-1984 “Los Lagos”. – equilibrio de poderes – presunción de legitimidad de las normas estatales –
dcho. de defensa en juicio-

Excepciones. Leyes que afectaban su propia competencia constitucional (Marbury); o la ley 24.631 que
derogó exención de los jueces para el impuesto a las ganancias – afecta la independencia de los jueces o el art. 110
CN (Acordada 20/96).

b) Opiniones doctrinarias. –problema de sociología judicial – gobierno de los jueces - cuestión

de derecho – iura novit curia (Bidart Campos, Sagüés, Vanossi, Morello, Bianchi, Bazán, Gil
Domínguez).
c) Admisión del control de oficio por la CSJN.
1984 -2001.
2001 “Mill de Pereyra”.
2004 “Banco Comercial Finanzas”, consid. 3º y 4º.
2012 «Rodríguez Pereyra» - control ofic. de convencionalidad.

3) Acción declarativa de inconstitucionalidad.

•La posición tradicional de la CSJN no consideró a las acciones declarativas de mera certeza como un
proceso contencioso (se las asimilaba a las opiniones consultivas, o como planteos hipotéticos o
conjeturales). Ley 27 art. 2º. Hiru, S.R.L. (1959), Ruiz Antonio c. PEN s/amparo (1963).

•Art. 322 CPCyCN Ley 17.545 (1967) Acción meramente declarativa.

•Art. 322. Cód. Proc. Civil Nac.-
«Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar
un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre
que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro
medio legal para ponerle término inmediatamente».

•Por casi dos décadas la CSJN no admitió el control de constitucionalidad en el marco de la acción
meramente declarativa.
•Dictamen del Proc. Gral. Marquardt en «Hidronor S.A. vs. Neuquén» 28/2/1973.

Admisión de la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad (ADI) a nivel federal.

•«Santiago del Estero vs. Nación Argentina» (1985).
•«Constantino Lorenzo vs. Nación Argentina» (12/12/1985). Ley 23.172 Tratado del Beagle - La CSJN –
obiter dictum – dijo que en el orden nacional existe la acción declarativa de inconstitucionalidad.
•«Gomer S. A. vs. Provincia de Córdoba» (03/2/1987). El obiter se hace holding. En el orden nacional existe
la acción declarativa de inconstitucionalidad y su carril procesal es el art. 322 CPCyC. No le otorga a la ADI
carácter autónomo – diferencia con el art. 89 CPC. – no hay confusión ontológica posible.
•De la A.D.C. a la A.D.I. (por ej. «Fayt»).
•La admisión de la A.D.I. modifica el principio clásico de que el control sólo procedía como excepción o
defensa.

4) Efectos de la declaración de inconstitucionalidad.

•Efectos “inter partes”.
•Lo decidido en una causa se aplica solo a ella, sin
derogar a la norma reputada inconstitucional.
•Fallos CSJN: efecto vinculante pero condicionado.
•La CSJN y el respeto a sus propios precedentes. (tesis de Santiago Legarre). CSJTuc.

Sentencias con efectos expansivos.

•Monges vs. UBA (1996).
•Reconocimiento de la inconstitucionalidad formal. Nobleza Piccardo vs. Estado Nacional (1998) Fayt
(1999).
•«Rizzo» (18/6/2013).
•Itzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios (29/03/2005).
•Legitimaciones colectivas.
Mignone (2002).
Verbitsky (2005).
Halabi (2009).

5) Test del Escrutinio Estricto.

•a) Las normas, en general, gozan de la “presunción de constitucionalidad” y por lo tanto deben sortear un
test de racionalidad.
•b) Las normas que restringen libertades o discriminan, deben sortear un test de escrutinio estricto. Hay
una “presunción de inconstitucionalidad” de la norma estatal.
•c) El estado debe sortear un test de «escrutinio estricto». Carga argumentativa se invierte.
•d) «Repetto», «Calvo y Pesini», «Gostscchau», «Hooft», «Mantecón Valdez», «Rodríguez Aguilera».
Voces: DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ DERECHO A LA JURISDICCION ~
CONSTITUCION NACIONAL ~ SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ~ LEY APLICABLE ~
APLICACION DE LA LEY ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~
COMPETENCIA ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ DEMANDA
CONTRA EL ESTADO ~ JUEZ ~ OBLIGACIONES DEL JUEZ ~ CONFLICTO DE LEYES ~ REFORMA
CONSTITUCIONAL ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Título: Dificultades operativas del "control de convencionalidad" en el sistema interamericano
Autor: Sagüés, Néstor P.
Publicado en: LA LEY 11/08/2010, 11/08/2010, 1 - LA LEY2010-D, 1245

Sumario:
1. Introducción. Reseña del "control de convencionalidad", y de sus roles.
2. Obstáculos funcionales.
3. Acceso a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
4. Un conflicto de lealtades jurídicas: ¿la Constitución o el Pacto?
5. La coexistencia de la doctrina del control de convencionalidad, con la doctrina del margen de apreciación nacional.
6. El recorte de las competencias judiciales nacionales para interpretar al derecho local.
7. No todos los jueces están habilitados para realizar control represivo de convencionalidad, pero sí todos pueden
(en principio) practicar control constructivo de convencionalidad.
8. Recepción y evasiones de la doctrina del control de convencionalidad.
9. Recapitulación.
Abstract: "La tesis del control de convencionalidad quiere que siempre prevalezca el Pacto, tanto respecto de la
primera como de la segunda parte de la Constitución, y que ésta sea interpretada "conforme" y no contra el Pacto.
Ello importa la domesticación de la Constitución por el Pacto".

1. Introducción. Reseña del "control de convencionalidad" y de sus roles

La doctrina del "control de convencionalidad" es uno de los más importantes instrumentos para elaborar un jus
commune en materia de derechos humanos, dentro del sistema regional del Pacto de San José de Costa Rica (Adla,
XLIV-B, 1250), o Convención americana sobre derechos humanos (tal es su título oficial). Importa, igualmente, uno
de los casos más significativos de penetración del derecho internacional público, sobre el derecho constitucional y el
subconstitucional de los países del área. Merced a esta tesis, la Corte Interamericana tiende a perfilarse también
como un tribunal regional de casación, en orden a crear una jurisprudencia uniforme dentro de aquella temática.

Recordemos sus puntos fundamentales:

a) El control de convencionalidad cuenta con dos niveles de operadores.

El tradicional, a cargo de la propia Corte Interamericana, estaba en funciones desde lustros atrás.

b) El más nuevo fue creado a partir de 2006 por jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y se encuentra desarrollado —hasta ahora— por tres pronunciamientos decisivos, acompañado por otros
que lo consolidan. En anterior oportunidad nos hemos referido a las bases primarias, sus fundamentos y despliegues,
trabajo al que nos remitimos. (1)

En esta última versión, que es en la que aquí especialmente nos detenemos, el control de convencionalidad
desempeña un doble papel: por el primero, represivo, obliga a los jueces nacionales a inaplicar las normas internas
(incluso las constitucionales) opuestas al referido Pacto (o Convención americana sobre los derechos del hombre), y
a la interpretación que sobre dicho Pacto ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por el
segundo, constructivo, también los obliga a interpretar al derecho doméstico de conformidad al Pacto y a su
interpretación por la Corte Interamericana. Es la interpretación "armonizante" o "adaptativa" del derecho local con
el Pacto y la exégesis dada al Pacto por la Corte Interamericana. Ello conduce a desechar las interpretaciones del
derecho nacional opuestas al referido Pacto y/o a la manera en que fue entendido por la Corte Interamericana.
c) Los jueces locales tienen que actuar, en aquellas dos funciones, tanto a pedido de parte como de oficio.
d) Las normas internas que se oponen al Pacto y a su exégesis por la Corte Interamericana, resultan
inconvencionales, y al decir de dicho Tribunal, carecen desde su inicio de efectos jurídicos.

2. Obstáculos funcionales

La doctrina judicial que comentamos no fue diseñada simultánea ni armónicamente. Ha sido un producto
ampliado y tal vez corregido en distintos momentos por la Corte Interamericana. Pero además, todavía presenta
problemas operativos de ajuste y funcionamiento. Veremos algunos de ellos.

3. Acceso a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

El primer y muy significativo problema es gnoseológico: conocer la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Si

dicho Alto Tribunal entiende que los jueces nacionales (que pueden sumar decenas de miles en el subcontinente)
deben manejar su doctrina judicial, y aplicarla, tienen que existir conductos fáciles para ubicarla.

Sin embargo, la Corte Interamericana no ha elaborado reseñas o resúmenes de sus fallos, cuya lectura, en la edición
más conocida, supera las cinco mil páginas. (2) Dicha edición no es fácil de adquirir, por lo demás, en todos los
países. A ello cabe agregar que no todos los pronunciamientos están publicados en soporte papel (escasean, por
ejemplo, los textos de los últimos años, a lo que cabe agregar que el uso fluido de computadoras no siempre es fácil
de implementar en todas las regiones del caso).

Detectar la doctrina de la Corte, paralelamente, obliga a menudo, y desde luego, a recorrer íntegramente sentencias
que pueden tener, en algunos casos, una extensión apreciable, con centenares de considerandos oparágrafos, hasta
hallar el holding o doctrina esencial de cada veredicto. Esa doctrina, finalmente, puede ser múltiple, y comprender
muy diversos (y significativos) temas.

En síntesis, parece indispensable —e impostergable— que si la Corte Interamericana desea ser obedecida, elabore y
sistematice de inmediato un sistema detallado y preciso de reseñas de sus sentencias y opiniones consultivas, con
índices temáticos y cronológicos, y de partes, de cuidadosa factura. Del mismo modo, deberá publicar en soporte
papel, y con prontitud, a medida que se emitan, tales pronunciamientos. Las ediciones, igualmente, tendrán que
lucir un precio accesible a todos los usuarios del sistema.

Otra pauta práctica es que, al exigir la Corte Interamericana el seguimiento de sus interpretaciones, es
obligado que las defina clara y concretamente. Una directriz vale más si es formulada con precisión y, en lo
posible, con la advertencia de que tal es la posición que se adopta y cuya obediencia se reclama. Párrafos largos o
innecesarios, vertidos obiter dictum, pueden distraer o confundir a los operadores judiciales nacionales. Aquí lo
breve y puntual bueno, será no dos, sino tres veces bueno.

4. Un conflicto de lealtades jurídicas: ¿la Constitución o el Pacto?

La doctrina del control de convencionalidad parte del supuesto, más bien tácito que expreso, de que el Pacto tiene
categoría jurídica superior a la Constitución Nacional. La Corte Interamericana, en efecto, terminó por indicar en
"Trabajadores Cesados del Congreso", superando algunas fórmulas iniciales, que eran las "normas jurídicas internas"
opuestas a la Convención americana sobre derechos del hombre (y a su interpretación por la Corte Interamericana),
las que debían inaplicarse. Entre ellas, no excepcionó a las normas constitucionales.

Además, las razones jurídicas esgrimidas por la Corte para avalar el control de constitucionalidad (el principio de la
bona fide en las relaciones internacionales, y la tesis del pacta sunt servanda, que impide (como regla) al Estado
alegar normas internas para incumplir un tratado, también conducían a que la Constitución fuese relegada si violaba
el Pacto.

En el escenario interamericano tenemos varias fórmulas de coexistencia entre el Pacto de San José de Costa Rica y la
Constitución. Algunas de ellas son teóricamente compatibles con la doctrina del control de convencionalidad, y lo
avalarían. Por ejemplo, el art. 23 de la Constitución de Venezuela señala que los tratados, pactos o convenciones
relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por ese país, "tienenjerarquía constitucional y prevalecen en el
orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en
esta Constitución y leyes de la República...".

La receta argentina adoptada en el art. 75 inc. 22, según la reforma constitucional de 1994, cuenta con una
redacción que haría palidecer de envidia al propio Maquiavelo, al señalar que el Pacto de San José de Costa
Rica, junto con otros documentos internacionales sobre derechos humanos, "... en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Este sibilino texto ha
dadoorigen a muchas teorías sobre su interpretación (una exégesis literal llevaría a afirmar que si hay oposición
entre el Pacto y la primera parte de la Constitución, triunfa ésta, pero si el conflicto es con la segunda parte, gana el
Pacto). De todos modos, la tesis del control de convencionalidad quiere que siempre prevalezca el Pacto, tanto
respecto de la primera como de la segunda parte de la Constitución, y que ésta sea interpretada "conforme" y no
contra el Pacto. Ello importa la domesticación de la Constitución por el Pacto.

En otros países, finalmente, el Pacto no tiene rango constitucional, con dos variables: o se cotiza igual que
una ley, o más que una ley, pero bajo la Constitución.
En varios casos, por ende, puede surgir un grave conflicto de lealtades jurídicas para los operadores judiciales
nacionales, que tendrán que optar entre seguir su esquema constitucional, o las directrices de la Corte
Interamericana. Pero también hay alternativas de avenimiento.

Naturalmente, lo mejor será comenzar con una interpretación armonizante entre el Pacto y la Constitución,
haciendo todo el esfuerzo, como diría Benjamín Cardozo (3), para "compatibilizar lo incompatibilizable". Porejemplo,
realizando interpretaciones aditivas o sustractivas de la Constitución, para empalmarla, no sin cierta presión, con el
Pacto.Si se trata de reconocer derechos, el criterio de optar por la norma más favorable a la persona (principio pro
homine, favor libertatis), es una buena receta, y está admitida por el Pacto de San José de Costa Rica (doctrina de su
art. 29 inc. b: si la Constitución local es más generosa en el enunciado de un derecho que el Pacto, se aplicará la
Constitución). Pero no todos los constitucionalistas partidarios de la supremacía constitucional a rajatabla
consienten que se inaplique la norma constitucional que concede menos derechos al individuo que una regla
internacional suscripta por ese Estado.
En síntesis: si la empresa conciliatoria fracasa, el juez nacional tendrá que resolver su conflicto de lealta desde algún
modo, privilegiando uno u otro instrumento. Seguramente el asunto concluirá con una opción axiológica, que
también es ideológica: si considera que el bien común regional es superior al bien común nacional, cotizará más al
Pacto; y hará lo contrario, si juzga que el bien común nacional prevalece sobre el bien común regional. Esta última
alternativa, por supuesto, no será gratuita: podrá provocarle al Estado responsabilidad internacional por
incumplimiento del Pacto.

5. La coexistencia de la doctrina del control de convencionalidad, con la doctrina del margen de

apreciación nacional.

Uno de los puntos más ríspidos en esta materia es la convivencia de estas dos doctrinas, ambas aceptada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ya hemos resumido la tesis del control de convencionalidad.
La doctrina del margen de apreciación nacional aclara que en todo derecho de fuente internacional cabe
distinguir entre un núcleo "duro", esencial, básico, mínimo, inalterable e innegociable, común para todos, y otro más
flexible y maleable, que admitiría ciertas modalidades secundarias de extensión y de aplicación, atendiendo las
limitaciones, posibilidades y peculiaridades de cada país; su idiosincrasia y experiencias. (4) Así, por ejemplo, la idea
de "moral pública" podría justificar ciertas regulaciones diferentes de derechos tales como los de asociación (art. 16
del Pacto de San José de Costa Rica), o las responsabilidades ulteriores en materia de libertad de expresión (art. 13).
Dicha doctrina fue sostenida por la Corte Interamericana en la opinión consultiva 4/84, referente al trato desigual
(más favorable) que dio la Constitución de Costa Rica a los nativos del ciertas naciones de istmo centroamericano,
para adquirir la nacionalidad costarricense, cosa que se justificó por los antecedentes históricos y sociológicos
comunes que vinculaban a los países del área.

En síntesis: ¿la doctrina judicial sostenida por la Corte Interamericana en un caso contencioso, o en una opinión
consultiva, debe ser efectivizada robóticamente por los jueces de todos los Estados que han aceptado la
competencia de la Corte, o pueden éstos tamizarla en virtud de su "margen de apreciación nacional"?

Entendemos que la respuesta es afirmativa, ya que al sentar las bases del control de convencionalidad, la Corte
Interamericana no ha dicho que quedaba sin vigencia la doctrina del margen de apreciación nacional; y siempre,
naturalmente, que medie una aplicación honesta y adecuada del referido margen local, en el sentido que su uso no
se convierta en un mecanismo liso y llano de evasión de la doctrina judicial de la Corte Interamericana.
Desde luego, esta última tiene competencia para, satisfechos los recaudos de admisibilidad y de
procedencia, corregir un empleo incorrecto del margen de apreciación nacional. Pero, como regla, ambas
doctrinas deben coexistir lo más armónicamente posible.
Por otro lado, si la Corte Interamericana de Derechos Humanos aplica en un caso específico la doctrina del
margen de apreciación nacional, puntualizando que tal derecho, en un país determinado, tiene una superficie o
ciertas modalidades singulares, resulta obvio que la interpretación así adoptada, al menos en ese tramo, no es
matemáticamente exportable para otras naciones. En tal caso, esa interpretación "a medida" o ad hoc, no tiene
pretensiones de expansividad ni de requerir seguimiento para su aplicación en otras latitudes jurídicas.

6. El recorte de las competencias judiciales nacionales para interpretar al derecho local

La doctrina de la "interpretación conforme" del derecho nacional con relación al Pacto de San José de Costa Rica, y a
la interpretación dada al mismo por la Corte Interamericana, significa una seria disminución de las competencias de
los operadores locales para interpretar el derecho doméstico, comenzando por el constitucional.

Ejemplifiquemos las situaciones. Si la Corte Interamericana no se ha expedido sobre algún tema del Pacto
de San José de Costa Rica, el margen de libertad de interpretación del juez nacional para entender las cláusulas del
Pacto y de la constitución doméstica es relativamente amplio: está circunscripto solamente por el texto, los
antecedentes, los principios, valores y fines normativos, la intención del constituyente, las creencias, valoraciones y
reclamos sociales, etc. Pero si la Corte Interamericana se ha ocupado del asunto bajo examen, tendrá, primero, que
conocer qué ha puntualizado esa Corte, y excluir las interpretaciones del derecho local que puedan entrar en colisión
con tal exégesis.

Ello implica un esfuerzo gnoseológico, pero también otro psicológico, como es asumir que los márgenes del
derecho local pueden, según los casos, estrecharse sensiblemente. Asumir tal situación puede no resultar fácil a
juristas de viejo cuño, o a otros embebidos de una visión demasiado fuerte del principio de supremacía
constitucional.

Más todavía: El compromiso que demanda la doctrina del control de convencionalidad es posible que exija,
ocasionalmente, sacrificios ideológicos, como ser interpretar la regla constitucional nacional no según el techo
ideológico que campea en la Constitución, sino de acuerdo con la ideología que anima al Pacto de San José y a la
Corte Interamericana cuando lo interpreta. Esta transmutación espiritual (si se acepta que la ideología es el alma de
la constitución y del Pacto) es, tal vez, el segmento más difícil de transitar en la aplicación del "control de
convencionalidad".
No todos los jueces están habilitados para realizar control represivo de convencionalidad, pero sí todos pueden (en
principio) practicar control constructivo de convencionalidad. Sabido es que en el caso "Trabajadores cesados del
Congreso vs. Perú", la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha restringido el tipo de juez nacional autorizado
para ejercer el control de convencionalidad, ya que aclaró que tal verificación debe realizarse en el marco de las
respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes, y previa satisfacción de los recaudos vigentes
en materia de admisibilidad y de procedencia.
Ello lleva a concluir, para muchos, que solamente el juez idóneo para realizar control de constitucionalidad,
puede concretar el control de convencionalidad (cosa que no provoca problemas en los Estados donde existe control
difuso y desconcentrado de control de constitucionalidad, puesto que allí todos los jueces están habilitados para
ello). Y si en un país concreto el juez común no puede realizar tal control de constitucionalidad (supóngase Costa
Rica, o Uruguay), tendría que remitir el expediente al órgano que sí es competente para esa función, mediante la
escalera procesal del caso.
Ahora bien: eso es entendible para el control de convencionalidad que hemos llamado "represivo" en el
parágrafo 1, esto es, para las hipótesis de inaplicación del derecho interno opuesto al Pacto de San José de Costa
Rica, o a la interpretación dada al mismo por la Corte Interamericana. Pero para los supuestos de control
"constructivo" de convencionalidad, donde el juez local no inaplica el derecho interno, sino que lo reinterpreta,
adapta o lo viabiliza en consonancia con el Pacto y la referida jurisprudencia interamericana, nada impide que ese
trabajo sea consumado por todos los jueces domésticos cuando aplican el derecho interno. En efecto, aquí
solamente tienen que preferir las opciones exegéticas que ofrece la normatividad doméstica, coincidentes con el
Pacto y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana. No invalidan a la regla local: únicamente la hacen funcionar
con determinada orientación.

Pero puede aparecer un problema específico cuando un juez local se encuentra sometido a cierta
jurisprudencia algunas veces vinculante (es decir, obligatoria), emanada de órganos superiores locales como, v. gr.,
cámaras o cortes de apelación, tribunales supremos, cortes supremas o tribunales y cortes o salas constitucionales.
En tal hipótesis, si al ejercer control "constructivo" de convencionalidad ese juez choca con directrices judiciales que
le resultan superiores y que se oponen, v. gr., a un artículo del Pacto de San José o a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, debería primero procurar una compatibilización entre tales directrices (que en el fondo, operan en
definitiva como normas para él compulsivas) y las reglas del Pacto de San José y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana. En segundo término, si esa armonización le es honestamente imposible, y siempre, repetimos, que
no esté habilitado para reputar a las citadas directrices inconstitucionales (y por ende, además, inconvencionales),
tendría que elevar (de oficio o a pedido de parte) los autos a esa autoridad judicial superior que emitió las
directrices, para que ella dirima el conflicto.

8. Recepción y evasiones de la doctrina del control de constitucionalidad

Esta tesis es impuesta por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que realizó,
entendemos, una interpretación mutativa por adición al Pacto de San José de Costa Rica, ya que el mismo no la
incluye en su articulado.

El texto de la Convención contempla opiniones consultivas, a pedido de y para un Estado (art. 64), y
sentencias contenciosas obligatorias para los Estados en los casos en los que sean partes (art. 68). Pero no dice que
lo resuelto en una actuación en la que sean ajenos, los obligue. Ello tiene su lógica, ya que en el expediente donde
un Estado no intervino no pudo exponer sus razones para fundar, por ejemplo, una doctrina contraria a la admitida
por la Corte.

De todos modos, es frecuente que las cortes supremas nacionales, incluso ante la falta de texto
constitucional explícito, den efectos expansivos a la doctrina expuesta en sus veredictos, sea mediante la teoría del
precedente (stare decisis) o institutos similares, como la eficacia vinculante, aunque condicionada, de sus sentencias
(caso argentino). (5) Ello importa una mutación constitucional por adición (la Corte Suprema, como intérprete final
de la Constitución, incorpora al contenido de ella algo que la misma inicialmente no dijo). Por supuesto, no todos
consienten a tales mutaciones, cuya solidez varía según los casos, y que triunfan cuando quedan consolidadas por el
derecho consuetudinario. (6)

En el caso interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es la intérprete final del
Pacto de San José de Costa Rica, ha asumido mediante la doctrina del control de convencionalidad un papeldirectivo
para los Estados, fuera del esquema original del Pacto. Con ello ha intentado robustecer a éste, y a ella misma. Pero
es natural que ese incremento de competencias no sea pacíficamente aceptado.

El caso argentino es ilustrativo al respecto. La Corte Suprema de Justicia de tal país, en "Mazzeo" (LA LEY,
2007-D, 426), aceptó la doctrina del control de convencionalidad expuesta por la Corte Interamericana en
"Almonacid Arellano". Lo hizo lisa y llanamente, aun transcribiendo entre comillas las frases pertinentes de la Corte
Interamericana. (7) Sin embargo, el 10 de marzo de 2010, en "A., J. E. y otro s/ recurso de casación", el Procurador
General de la Nación ha formulado un dictamen donde cuestiona expresamente la tesis de la Corte Interamericana
sostenida © Thomson La Ley 4 en "Almonacid Arellano", en el sentido de cuestionarle al tribunal supranacional
facultad para emitir fallos con efectos generales que excedan el caso concreto. En definitiva, propone un test que
aunque no destruye totalmente, relativiza en mucho el control de convencionalidad.

El referido test tiene cuatro pasos:

(i)determinar, primero, si existe jurisprudencia de la Corte Interamericana, o de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, o de ambas, sobre el asunto debatido en un proceso interno;
(ii) identificar tal doctrina;
(iii) averiguar si efectivamente corresponde al caso concreto bajo examen;
(iv) examinar si existen razones jurídicas fundadas en el ordenamiento constitucional local, que se opongan a la
aplicabilidad de la doctrina derivada de la jurisprudencia interamericana. Vale decir, consumar un examen de
compatibilidad entre esa doctrina y la Constitución Nacional. (8)
Aparentemente, el control de convencionalidad exigido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
quedaría así desactivado, si la interpretación del Pacto realizada por dicha Corte colisionara con la constitución
doméstica. En cambio, continuaría funcionando si no existiera tal confrontación, o si una interpretación "conforme"
de la Constitución con el Pacto, o con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, compatibilizara las posibles
asperezas.

Conviene alertar que el referido dictamen, que da marcha atrás a la doctrina de "Mazzeo", no es obligatorio para la
Corte Suprema argentina, que puede apartarse de él. Será importante, pues, conocer qué decide en definitiva el
Máximo Tribunal nacional.

Como conclusión, la aceptación sin reservas de la doctrina del control de convencionalidad no deja de suscitar dudas
en el horizonte jurídico de los Estados adscriptos al Pacto de San José de Costa Rica. Tensiones como la indicada
pueden repetirse en otras regiones. El éxito de la mencionada doctrina depende en los hechos, en buena medida, de
la voluntad de seguimiento que tengan los operadores locales.

Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, lo más correcto sería, si un Estado no comparte la doctrina del
control de convencionalidad (refrendada por muchas sentencias de la Corte Interamericana), que se retire del
sistema, mediante los procedimientos de denuncia en vigor. Ello es así, porque si ha aceptado la competencia de la
Corte Interamericana, ha admitido también "la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la
interpretación o aplicación de esta Convención" (art. 62-1 del Pacto de San José de Costa Rica). Y no parece correcto
ingresar a un régimen jurídico para después controvertir sus bases, permaneciendo sin embargo en él.

9. Recapitulación

No todas son rosas en el jardín del control de convencionalidad. Es un principio sumamente importante, todavía
inconcluso en su formación, pero que presenta serias dificultades de instrumentación.
Para tornarlo más eficaz son indispensables ciertas actitudes. Por ejemplo, para la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, tiene que advertir que en la medida en que ella más exija a los Estados, más deberá exigirse a sí misma.
Ello impone que su jurisprudencia sea prudente y legítima, al par que clara, precisa y fácilmente cognoscible, con
adecuados resúmenes o reseñas que identifiquen sus directrices fundamentales. También, deberá regular
adecuadamente la doctrina del "control de convencionalidad" con la del "margen de apreciación nacional". Se trata
de dos tesis que tienen que hermanarse y trabajar juntas.

El talón de Aquiles de la doctrina del control de convencionalidad, es que un Estado (esto es, en particular,
sus jueces), o en términos generales, todos los Estados adscriptos al sistema interamericano de derechos humanos,
pueden verse vinculados por una jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vertida en un
procedimiento en el que no fueron parte, y por tanto, donde tampoco fueron oídos. Es decir, que resultan
encadenados por una tesis jurisdiccional sobre la que no tuvieron oportunidad de exponer sus puntos de vista,
omisión que no coincidiría mucho con las reglas habituales del debido proceso. Si los veredictos de la Corte
Interamericana tienen pretensiones de generalidad, tal situación sugiere habilitar (por ejemplo, por parte del propio
Tribunal), alguna instancia donde los Estados que quieran hacerlo, puedan hacer llegar su criterio sobre el artículo
del Pacto de San José de Costa Rica que se está interpretando con efectos erga omnes.

A su turno, es aconsejable que los Estados reconozcan de una vez por todas que el bien común internacional (o, en
su caso, el regional), está por encima del bien común nacional, y que ello puede exigir que el Pacto de San José de
Costa Rica prevalezca sobre las constituciones nacionales, aunque, desde luego, siempre será mejor compatibilizar
que invalidar. La empresa de conformar o armonizar las constituciones con el Pacto se presenta así como una misión
inexorable, que demanda un cambio de mentalidad y que pone a prueba la idoneidad de los operadores judiciales
nacionales y supranacionales.

Por último, los Estados, y sus jueces, deben asumir que los procesos de integración tienen sus costos jurídicos y
políticos, que no son siempre baratos, sino a menudo muy caros; y que la lealtad exigible a quien voluntariamente se
ha sometido a ellos, demanda que cumpla de buena fe con las obligaciones contraídas, mientras quiera permanecer
en el sistema.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

Voces: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCION

NACIONAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~
INTERPRETACION CONSTITUCIONAL ~ JURISPRUDENCIA ~ JURISPRUDENCIA EXTRANJERA ~
DERECHO COMPARADO ~ CONSTITUCION EXTRANJERA
Título: El "control de convencionalidad", en particular sobre las constituciones nacionales
Autor: Sagüés, Néstor P.
Publicado en: LA LEY 19/02/2009, 19/02/2009, 1 - LA LEY2009-B, 761
Sumario: SUMARIO: 1. Introducción. Formulación del principio. - 2. De "una especie de control", al
"control" liso y llano. - 3. ¿Quién debe realizar el control de convencionalidad? - 4. ¿Cómo y cuándo se
realiza el control de convencionalidad? - 5. El material normativo controlado. - 6. El material normativo
controlante. - 7. Los efectos del control. - 8. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad.
- 9. La interpretación de la Constitución "conforme" con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. - 10. El futuro del control de convencionalidad. - 11. Recapitulación. - 12. El control de
convencionalidad practicado por la propia Corte Interamericana.

Abstract: Sobre la base del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los autos
"Almonacid Arellano c/ Gobierno de Chile", en el cual el tribunal se refirió al control de convencionalidad que los
Poderes Judiciales de cada país debían realizar respecto de sus derechos internos, el auto indaga y precisa los
alcances, como los efectos de tal control; sosteniendo que se trata de una herramienta útil para asegurar la primacía
del derecho internacional de los derechos humanos.

1. Introducción. Formulación del principio

En el escenario latinoamericano, la sentencia pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el caso "Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile", del 26 de septiembre de 2006,
definió, dentro del marco de vigencia de la Convención Americana sobre derechos humanos, o Pacto de San
José de Costa Rica, el "control de convencionalidad"(1).
Conviene transcribir literalmente, primero, el texto del veredicto, tal como surge del considerando 124: "La
Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana".

El considerando 125 agrega un dato complementario: "En esa misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que
'(s)egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede
invocarse para su incumplimiento el derecho interno'. Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969".

La doctrina fue repetida, sin mayores variantes, en los casos "La Cantuta vs. Perú", sentencia del 29 de noviembre de
2006, consid. 173, y "Boyce y otros vs. Barbados", del 20 de noviembre de 2007, consid. 78. Pero en el caso
"Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", del 24 de noviembre de 2006, consid. 128, la
Corte Interamericana formuló algunas especificaciones y adiciones. Allí dijo: "Cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus
disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y la Convención
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes
en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones". Más recientemente, en
"Fermín Ramírez" y "Raxcacó Reyes vs. Guatemala" (considerando 63), del 9 de mayo de 2008, se volvió a ratificar
esta doctrina.

Cabe detenerse en el análisis de los distintos subtemas que plantean estos pronunciamientos, que deben enlazarse
entre sí para lograr una interpretación conjunta del "control de convencionalidad". Desde ya cabe anticipar que el
criterio de la Corte Interamericana no es siempre lineal o uniforme.

2. De "una especie de control", al "control" liso y llano

Liminarmente cabe constatar que mientras en "Almonacid Arellano vs. Chile" la Corte habla de "una especie de
control de convencionalidad", en "Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú" alude directamente al control de
convencionalidad. En la última sentencia, en síntesis, el instituto de referencia es presentado, sin más, como un acto
de revisión o fiscalización de la sumisión de las normas nacionales, a la Convención Americana de Derechos
Humanos.

3. ¿Quién debe realizar el "control de convencionalidad"?

Aparentemente, la Corte Interamericana encomienda el control de convencionalidad a los jueces del Poder
Judicial. Sin embargo, razones derivadas del principio de analogía, del argumento teleológico y del argumento "a
fortiori", llevan a concluir que esa directriz obliga también a los jueces de un Tribunal Constitucional extra-poder
(cuando así ha sido diseñado por la constitución), en las causas sometidas a su decisión. Si de lo que se trata es de
asegurar el "efecto útil" del Pacto de San José de Costa Rica, contra normas internas que se le opongan, en los
procesos respectivos, esa misión de aplicar sin cortapisas el derecho del Pacto tiene que involucrar, igualmente, a las
cortes y tribunales constitucionales, aunque en algunos casos no pertenezcan al Poder Judicial y operen como entes
constitucionales autónomos, o extra-poder.

El mensaje de "Trabajadores cesados del Congreso" parece indicar que el juez que está habilitado para ejercer el
control de constitucionalidad, debe asimismo practicar el control de convencionalidad. El fallo le reclama, por cierto,
tal doble control.

El asunto puede no ofrecer problemas en una nación que posea un sistema de control difuso o desconcentrado de
constitucionalidad, como Argentina, en el que todo juez es competente para ejercitar tal revisión. Ahora bien: ¿qué
ocurre si según el régimen vigente en un país determinado, hay jueces del Poder Judicial no habilitados para ejercer
el control de constitucionalidad, el que se reserva, por ejemplo, solamente a su Corte Suprema, o a una Sala
Constitucional de la Corte Suprema? (control total o parcialmente concentrado:

con ciertas variantes, casos del Uruguay, o de Costa Rica, v. gr.).

Aunque la Corte Interamericana no resuelve explícitamente la incógnita, la misma sentencia de "Trabajadores
cesados del Congreso" alude a la satisfacción de los recaudos vigentes formales de admisibilidad, y otros materiales
de procedencia, para practicar el control de convencionalidad. Cabría concluir, entonces, que en un Estado como el
que aludimos, el juez del Poder Judicial incompetente para realizar el control de constitucionalidad, que considere
que puede haber en un caso sometido a su decisión un problema de convencionalidad, deberá remitir los autos al
tribunal habilitado para ejercer el control de constitucionalidad, a fin de que sea éste quien realice eventualmente la
simultánea revisión de convencionalidad.

4. ¿Cómo y cuándo se realiza el control de convencionalidad?

La sentencia dictada en "Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú" aclaró el fallo "Almonacid Arellano",
en el sentido que el control de convencionalidad puede practicarse a pedido de parte, pero también de oficio, esto
es, por la propia iniciativa del juez. Al respecto, habla expresamente de un "deber" de practicar tal revisión.
Tal lineamiento es, naturalmente, de honda significancia. Si debe ser ejercitado de oficio, y si siempre corresponde
asegurar el "efecto útil" de la Convención Americana sobre derechos humanos, una consecuencia de ello es que el
control podría practicarse hasta el momento mismo en que el juez debe resolver la litis donde debiera aplicarse la
norma opuesta al Pacto, a fin, precisamente, de inaplicarla.

5. El material normativo controlado

En principio, las dos sentencias clave que citamos ("Almonacid Arellano" y "Trabajadores cesados del Congreso"),
someten al control de convencionalidad a las leyes incompatibles con el Pacto de San José de Costa Rica. Pero
también refieren a las normas jurídicas internas, o simplemente a las normas internas, que se encuentren en igual
situación de confrontación.

Por ello, en definitiva, cualquier regla jurídica doméstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolución, etc.) está
sometida al control de convencionalidad. En Estados donde la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte
Suprema o el Tribunal Constitucional es obligatoria para los tribunales inferiores, ella también reviste materialmente
condición de norma, y por ende, está captada por dicho control. Incluso, la constitución nacional, no exceptuada en
los veredictos aludidos. En este tramo tan importante de la doctrina que referimos, se parte tácitamente del
supuesto de que el Pacto de San José se encuentra por encima de todo el ordenamiento jurídico del Estado, sin
omitir a la propia Constitución. El Pacto asume así condición de supraconstitucionalidad. Por ello, como en el caso de
"La última tentación de Cristo", por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reclamó a Chile
modificar una cláusula de la Constitución local opuesta al Pacto, como efectivamente se hizo después. Volvemos
sobre el asunto infra, en el parágrafo 8.

6. El material normativo controlante

El "control de convencionalidad", como su nombre lo indica, procura hacer prevalecer la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, sobre las reglas locales que se le oponen.

Ahora bien: es profundamente importante advertir que la Corte Interamericana destaca que el material controlante
no consiste exclusivamente en las normas del Pacto, sino también en la interpretación dada a esas reglas por la
Corte Interamericana, y sin diferenciar entre interpretaciones vertidas en sentencias (parte resolutiva y
fundamentos), o en opiniones consultivas. En otras palabras, el material normativo controlante está conformado por
las cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica, más la exégesis que de ellas ha hecho la Corte Interamericana. De
hecho, esta tesis importa una interpretación mutativa por adición realizada sobre el Pacto por la Corte
Interamericana, en su condición de intérprete definitiva del mismo (art. 67). El tribunal ha agregado algo al
contenido inicial formal del Pacto, aunque el texto de éste no ha variado (2).

Pero además, las sentencias que comentamos se expresan en términos más generales, y refieren a la hipótesis de
que un Estado haya ratificado "...un tratado como la Convención Americana" (la bastardilla esnuestra). La doctrina,
pues, se aplicaría con relación a cualquier tratado; el Pacto de San José de Costa Rica sería solamente una muestra o
ejemplo de material normativo controlante.
Queda la incógnita de determinar si en verdad la Corte Interamericana ha querido concientemente proyectar la
teoría del control de convencionalidad a cualquier tratado, como se desprende de algún voto del tribunal (3).
Es un punto que merecería en el futuro una clara explicitación. En principio, a la Corte Interamericana no le toca
tutelar a otros tratados, fuera del Pacto de San José de Costa Rica y a los instrumentos que a él se adosen
jurídicamente, frente a posibles infracciones provocadas por el derecho interno del Estado.

7. Los efectos del control

El objetivo del "control de convencionalidad" es determinar si la norma enjuiciada a través de la convención es o no

"convencional" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Boyce y otros vs. Barbados", considerando 78). Si lo
es, el juez la aplica. Caso contrario, no, por resultar "inconvencional". Dicha "inconvencionalidad" importaría una
causal de invalidez de la norma así descalificada, por "carecer de efectos jurídicos". La inconvencionalidad produce
un deber judicial concreto de inaplicación del precepto objetado (4).
Aparentemente, el "control de convencionalidad" es asimilable en sus efectos al resultado del control de
constitucionalidad ceñido al caso concreto, con efectos inter partes. La norma repudiada es inaplicada, pero no
derogada. Por resultar incompatible con el derecho superior (en este caso, la Convención Americana), no se la
efectiviza.

Una duda emerge si el órgano que realiza el control de convencionalidad posee, según el derecho constitucional del
país del caso, y en materia de control de constitucionalidad, competencia para abolir o derogar a la norma
inconstitucional. ¿Podría en tal caso nulificar o derogar erga omnes a, por ejemplo, una ley "inconvencional"?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha aclarado este subtema. Formalmente, a ella le basta con que,
en el caso puntual, no se efectivice la norma local opuesta a la Convención Americana, reputada"inconvencional" por
los jueces domésticos. Sin embargo, si el órgano control de constitucionalidad, por semejanza a sus funciones en la
materia, tiene en el país del caso autoridad para derogar a la regla inconstitucional, desde luego que el sistema
interamericano no se ofendería si también elimina, por analogía y con resultados erga omnes, a la norma
"inconvencional".

8. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad

En una primera aproximación, se puede afirmar que se trata de dos dispositivos distintos, con objetivos
diferentes: uno intenta afirmar la supremacía de la constitución nacional; el otro, la del Pacto de San José de
Costa Rica

Tienen en común manejar —en el fondo— un mismo argumento: la invalidez de la norma inferior opuesta ala
superior. En el caso de confrontación entre una ley y la Constitución, ello es evidente. En el supuesto d oposición
entre una cláusula de la Constitución y la Convención Americana (Pacto de San José de Costa Rica), el asunto es más
discutido, pero de todos modos, si el Estado debe cumplir con la Convención a todo costo, y no puede alegar su
Constitución para incumplir al Pacto, esto provoca, como resultado concreto final, que el pacto está jurídicamente
por encima de la Constitución. En efecto: la consecuencia del control de convencionalidad, es que la regla
constitucional que lesiona al Pacto debe quedar inaplicada, o si se prefiere, de aceptarse la expresión de Sudré (v.
cita 4), "paralizada" (lo mismo acaece, desde luego, con las normas subconstitucionales violatorias del pacto). Si se
desea, desde otra perspectiva, puede constatarse que en tanto que el pacto puede lesionar jurídicamente a la
Constitución, en tanto que su derecho puede acarrear la inaplicación de la regla constitucional que se le oponga, o
exigir la modificación de ella (téngase presente, una vez más, el caso "La última tentación de Cristo") (5). en cambio
la Constitución no puede válidamente lesionar al pacto. Si ello no implica superioridad de la Convención sobre la
Constitución, francamente no sabemos cómo denominar de otro modo a tal estado de cosas.

Por todo ello, también en principio, una norma subconstitucional nacional debe superar dos vallas: la del control de
constitucionalidad, y la del control de convencionalidad. Si cae por alguna de ellas, resulta
inaplicable.

Esto, como regla. Sin embargo, pueden darse situaciones especiales. Supóngase que una ley que viole laConstitución
nacional, pero coincida con el Pacto de San José. Tómese, siempre como conjetura, el caso del derecho de réplica,
rectificación o respuesta, expresamente enunciado en el Pacto (art. 14), pero hipotéticamente negado por una
constitución (6). Si se dictara allí una ley reglamentaria del mismo, ella resultaría inconstitucional, pero en cambio,
sería "convencional". Como aquella cláusula constitucional negatoria de un derecho de fuente convencional
padecería de "inconvencionalidad", la ley reglamentaria del derecho, en el caso presunto que comentamos,
concluiría válida, por la superioridad del Pacto sobre la Constitución, conforme la doctrina del "control de
convencionalidad"(7).

De esto podría desprenderse la siguiente consecuencia: la norma subconstitucional que efectivice un derecho
emergente del Pacto, es jurídicamente válida, aunque colisione con una regla constitucional que impida la vigencia
del derecho emergente del Pacto.
En síntesis, el "control de convencionalidad" se perfila a la postre, en los veredictos que citamos, como un "control
de supraconstitucionalidad", quiéraselo o no llamar así.

9. La interpretación de la Constitución, "conforme" con la Convención Americana de Derechos Humanos

Si se acepta la premisa señalada en el último párrafo, no solamente habría que reputar inválidas (por
"inconvencionales") las normas constitucionales y subconstitucionales opuestas al Pacto de San José de Costa Rica,
sino que también deberían, en todo lo posible, interpretarse "de acuerdo", o "de conformidad" a dicho Pacto. Ello es
así por analogía con la doctrina de la interpretación de las normas subconstitucionales, con la Constitución (8).
Consecuentemente, si una cláusula de una constitución nacional (o una norma subconstitucional) permite por
ejemplo dos o tres interpretaciones, el operador deberá preferir la que coincida, y no la que se oponga, a la
Convención Americana de derechos humanos. A contrario sensu, ello significa que deberá desechar
lasinterpretaciones de la norma constitucional o subconstitucional, que resulten incompatibles con la Convención
Americana. Mediante el uso de la interpretación "conforme", el operador puede a menudo evitar la declaración de
invalidez, por "inconvencionalidad", de normas constitucionales o subconstitucionales prima facie colisionantes con
el Pacto de San José de Costa Rica. Se trata de un dispositivo práctico de rescate de esas normas, que podrán
permanecer como válidas, en tanto y en cuanto se seleccione para aplicarlas, sus interpretaciones posibles
"conformes" con la Convención Americana, y se descarten las interpretaciones conflictivas con la misma Convención.

10. El futuro del control de convencionalidad

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho una fuerte apuesta al formular, en términos
bastante duros, la doctrina del control de convencionalidad.
Cabe vaticinar que no será fácil la aceptación incondicional de esa tesis, por parte de las cortes supremas y tribunales
constitucionales nacionales. Por ejemplo, sostener la invalidez de las reglas constitucionales domésticas opuestas al
Pacto, con más el deber de inaplicarlas ex officio en el perímetro nacional por los propios jueces locales, provocará
cortocicuitos de no rápido arreglo.
Siguiendo a Konrad Hesse (9), cuando discurre sobre la fuerza normativa de la Constitución, podría sostenerse que el
éxito de la doctrina del control de convencionalidad dependerá de dos factores:

a) por un lado, de la efectivización sensata, prudente y legítima que haga la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de tal doctrina. Antes de pronunciar la "inconvencionalidad" de, por ejemplo, una regla
constitucional nacional, la Corte de referencia deberá agotar todos los recursos útiles para interpretarla conforme
con la Convención americana de derechos humanos. Y solamente en supuestos de palmaria e insalvable colisión
deberá declararla inconvencional. De haber dudas, no es viable tal condena. Por último, como señala Humberto
Nogueira Alcalá, la legislación nacional debe presumirse acorde con el derecho convencional, "salvo cuando
exista una incompatibilidad directa e insuperable entre ambos"(10)

Otro indicador de la subsistencia o crisis de la doctrina es tributario del contenido intrínseco de las sentencias de la
Corte Interamericana. Si las interpretaciones que ella haga del Pacto de San José resultan acertadas y cuentan con
una convincente dosis de legitimidad, el peso axiológico de tales exégesis provocará aceptación y consenso. En
cambio, si dichas interpretaciones suscitan disconformidad y cuestionamientos, ya por sus defectos jurídicos, ya por
una eventual manipulación ideológica del derecho de los derechos humanos, ya por ignorar las posibilidades y
límites de la realidad, los parámetros que así establezca la Corte Interamericana debilitarán el control de
convencionalidad que ella procura exigir. Conectado con lo dicho es la conveniencia de interpretar la Convención
americana, dentro de lo posible y razonable, atendiendo las particularidades locales, según la doctrina del margen de
apreciación nacional (11). Tal contemplación, que evita autismos normativos o "internacionalismos salvajes" (como
alguna vez se los denominó), afianza, en vez de debilitar, la solidez y eficacia del Pacto de San José de Costa Rica.

b) el buen suceso de la doctrina del control de convencionalidad está condicionado, igualmente, por la voluntad de
seguimiento que tenga por parte de los tribunales nacionales, en particular de sus órganos supremos.
En el caso de Argentina, la Corte Suprema de Justicia prestó una adhesión explícita a aquella doctrina, en
"Mazzeo"(12). Pero habrá que examinar con detenimiento cuál es la actitud de las demás cortes, salas y
tribunales constitucionales del subcontinente.

11. Recapitulación
La doctrina del "control de convencionalidad", bien instrumentada, puede ser una herramienta provechosa para
asegurar la primacía del orden jurídico internacional de los derechos humanos.
Para afirmarla en el futuro, bueno es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos la encuadre con mayor
corrección y que cuide la calidad y prudencia de sus veredictos. Solamente en la medida en que más seautoexija,
podrá a su vez exigir más a las cortes nacionales.

12. El control de convencionalidad practicado por la propia Corte Interamericana

Hasta el momento se ha discurrido acerca del "control de convencionalidad" como un deber de los jueces
nacionales, según las diectrices de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero ella también lo practica
materialmente, cuando reputa incompatibles con el Pacto de San José de Costa Rica a ciertas cláusulas
constitucionales (recuérdese, v. gr., "La última tentación de Cristo", cit. en nota 5), o leyes nacionales opuestas al
Pacto.

Últimamente se ha advertido, con agudeza, que en ciertos veredictos ("La Cantuta vs. Perú", v. gr.), la Corte
Interamericana habría incluso nulificado normas nacionales, como leyes de amnistía, con efectos erga omnes,
comportándose así como un verdadero Tribunal Constitucional nacional (13). Aunque profundizaremos esta
temática en otro estudio, cabe anticipar que una competencia derogatoria de reglas domésticas no está
contemplada por el Pacto de San José de Costa Rica, e importaría, de consolidarse en el futuro, otra interpretación
mutativa por adición del Pacto, por cierto que muy cuestionable. Una cosa es que la Corte Interamericana repute
jurídicamente inválidos a esos preceptos, y resuelva inaplicarlos por infringir el Pacto, y otra, que esté habilitada
para abolirlos. Felizmente, la sentencia pronunciada en el caso que citamos solamente parece inclinarse a sostener
que, en general, los poderes públicos del Perú no deben aplicar las normas de amnistía incompatibles con el Pacto
de San José de Costa Rica.

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