Capitulo II. El ejercicio de la magistratura constitucional.

1.-El juez constitucional y las garantías: Señalamos que jurisdicción

constitucional deviene directamente de la constitución, aquella que plasmara el
legislador constituyente; de manera excepcional pero necesaria, que hace
descansar en el juez común u ordinario en casos específicos esa competencia; ya
que, reiteramos, no existe jurisdicción constitucional específica. Es harto
revelador la explicación que Quiroga Lavie 1 nos brinda al respecto en una
materia de la que se ocupa el derecho procesal constitucional, como es el
amparo, al señalar que “…el amparo es la jurisdicción Constitucional de los
derechos reconocidos en la Constitución, los Tratados internacionales o en la ley.
El constituyente no ha creado una jurisdicción constitucional para remitir la
tutela de los derechos fundamentales a la justicia ordinaria, que se ocupa de
aplicar el derecho de fondo, intermediado por los contratos, civiles o
administrativos, o por el delito o las contravenciones. En rigor, a partir de la
reforma de 1994 hay dos grandes jurisdicciones judiciales en el país: la
constitucional y la ordinaria, matizada, esta última en fueros. Si un derecho
constitucional o legal es negado, restringido o impedido de ejercer, por cualquier
autoridad pública o por los particulares, al margen de una intervención
contractual o delictual, el constituyente ha fijado la política constitucional de que
sea la vía del amparo la jurisdicción más rápida y eficiente para realizar su
tutela. "¿Cómo va a querer el constituyente que la violación de los derechos
humanos y fundamentales de la persona humana y de los colectivos de la
sociedad vaya a ser tutelado por la jurisdicción ordinaria, que está mediada por
el contrato, es decir por la autonomía de la voluntad, o por el delito? ¿Cómo va a
ser constitucional que cada ciudadano o habitante a quien se le desconozcan o
restrinjan sus derechos, por acción u omisión, deba probar el hecho negativo de
que las acciones ordinarias no son más idóneas que el amparo constitucional?
¿En qué supuesto va a ser más idónea y expeditiva la jurisdicción ordinaria, para
la tutela, de los derechos constitucionales, cuando la doctrina nacional, las
consultoras internacionales y las autoridades de la Nación han reconocido que la
jurisdicción ordinaria se encuentra en colapso, con un promedio de tres años y
medio de duración de cada causa …”
Esta jurisdicción constitucional que hicimos referencia, también implica la
existencia de un juez constitucional que muda su condición ordinaria y común
por la excepcional condición, que le deviene de la propia constitución, cuando se
trata de aplicar las garantías constitucionales que “no son otra cosa que las
técnicas previstas en el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre
normatividad y efectividad, y por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los
derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional” como
enseña Ferrajoli.2
Es la expresión garantista del derecho como límite al poder político o
económico, en consonancia con la defensa de los derechos fundamentales en los
casos en que el control de constitucional es difuso y no existe jurisdicción
constitucional concentrada en un órgano especifico; mas ello no significa que no
exista jurisdicción constitucional ni juez constitucional, ya que se sale del
paradigma del juez legislativista cuya competencia especifica deviene de las leyes
orgánicas de organización de los tribunales; para en casos excepcionales
1
Qu ir o ga Lavie , Hu m be r to . "A ctu alid ad en la jur isp ru de n cia so b re amp ar o ". LA LE Y ,
1 99 6 - E, 10 5 7
2
Ferrajoli, Luigi, “Derechos y Garantías – la ley del más débil- Ed. Trotta. España 2009. Pag.25.
mediante la articulación de una garantía, se arropa; se apropia de la jurisdicción
constitucional que le deviene de la normativa superior y del propio legislador
constituyente.
Es que cualquiera sea el sistema, jurisdiccional constitucional
concentrado, o jurisdiccional constitucional difuso, como señala Gozaini 3 “…la
finalidad es la misma, preservar que la constitución se aplique y se haga
efectiva…” De allí la importancia del juez en un sistema republicano.
En países donde funciona la jurisdicción constitucional especifica con
control de constitucionalidad concentrado “es my fácil diferenciar entre justicia
constitucional y jurisdicción constitucional. La justicia constitucional aludiría a
la aplicación judicial de la Constitución (lo que hacen todos los jueces y
tribunales) y jurisdicción constitucional se referiría al órgano concentrado que
monopoliza la declaración de inconstitucionalidad de las leyes” 4.
Ahora bien, surge en nuestro el caso de que es imposible concebir un
ordenamiento jurídico donde su norma principal, la que da origen al mismo
Estado, necesite de norma reglamentaria para su aplicación, y en caso de
inexistencia de la misma pasa a ser una remota referencia. Seria ello un
absurdo.
De allí entonces la clara invocación de nuestra parte de que todo juez
legalista puede, por imperio de las circunstancias, ser juez constitucional cuando
se halle en juego la afectación a un derecho fundamental y la necesidad de
articulación de una garantía para remediar el acto lesivo, amenazante o
avasallante de dicho derecho.
Rolla5 sintetiza esta situación señalando que “…se debe considerar que la
justicia constitucional ha constituido la principal y más eficaz respuesta del
Estado democrático de Derecho a la exigencia de asegurar una tutela efectiva de
los derechos fundamentales.
Teniendo en cuenta estas premisas es menester considerar, pues, la
necesidad de la plena y franca asunción de este proceso, a modo de
metamorfosis, para comprender la transformación del juez legal en juez
constitucional, como lo explica Sagües, “ ya que este debe motorizar y aplicar las
normas y clausulas constitucionales, que no es una tarea optativa, sino
obligatoria”6, debe suplir las omisiones inconstitucionales, la aplicación concreta
del principio de supremacía, en el marco de un medio generalmente conservador.
Es necesario revisar y apuntar a un modelo de juez que recepte estas
concepciones. Por ello Lorenzetti7 nos indica “que se necesita de un juez
republicano y estadista “que debe tener en cuenta las cuestiones de estado, la
dimensión institucional de sus decisiones como las consecuencias económicas
sociales que se producen sin exceder un supuesto de hecho bilateral, y por
supuesto debe buscar una justicia para todos, buscando una igualdad formal y
material”.

3
Gozaini, Osvaldo Alfredo “Introducción al derecho Procesal Const” ob. Cit pag.153.
4
Fernández Rodríguez, José Julio (2007): La Justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid: Tecnos, p.16
5
Ro lla, Gian car lo (2 00 2 ): D er e ch o s f un dam en tale s, E stad o d em o cr áti co y ju sti cia
con sti tu cio nal . Mé xico : UN A M; tam b ié n , de l m ism o au to r (2 0 06 ): Gar an tí a de lo s
De r e ch o s fu nd ame n tale s y ju sti cia co n sti tu cion al , Mé xico : P or r ú a).
6
Sagü e s, Né sto r Pe dr o “E l te r ce r p od e r N o tas sob r e e l pe r fi l p olíti co d e l P od e r
Ju d icial” E d . Le xis Ne xis, Bu en o s Air e s 20 05 . P ag. 33 y sig.
7
Lor e nz e tti , Ricar d o L. “ La d e cisió n ju dicial en caso s co n sti tu cion ale s “ LA LE Y 2 01 0 F.
70 2
 Esta afirmación tiene fundamento también en una novel concepción del
derecho que reafirma esta posición, donde el juez – como funcionario estatal-
tiene protagonismo central, para que se cumpla efectivamente la constitución.
2.-Principios que robustecen los derechos constitucionales: La
reforma constitucional de 1994 produjo la incorporación de nuevos valores,
noveles principios y un sistema de derechos que se plasman en el art. 75 inc.22
dentro de las competencias del congreso de la nación cuyo contenido señala:
Corresponde al congreso “…Aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del
Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.
Del mandato constitucional surgen noveles paradigmas que impregnan
todo el sistema de derecho positivo y vigente en la Argentina y provocan un giro
copernicano en el análisis, la interpretación y la aplicación del mismo.
La manda constitucional sienta como principio general, el de la
supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados
prevalecen sobre las leyes; en armonía con el art. 27 de la constitución del
53/60, con lo que se extrae la 1ª conclusión LOS TRATADOS tienen MAYOR
valor que las leyes comunes de nuestro Estado Nación pero por DEBAJO de la
Constitución, con la singular excepción, la de los tratados internacionales sobre
derechos humanos.
El mismo art. 75, inc. 22 otorga de manera directa jerarquía
constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos que
enumera taxativamente, pero además prevé que, mediante un procedimiento
especial, otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar también jerarquía
constitucional.
Surge allí el 2º principio, estos tratados con la parte orgánica de la
constitución –arts-1 a 43- tienen jerarquía constitucional y pasan a integrar las
declaraciones, derechos y garantías que protegen a los habitantes de la Nación
señalando expresamente que no derogan articulo alguno de la constitución. Esto
es la ubicación sistémica, jerárquica y de validez de tales instrumentos.
Seguidamente surge el 3er principio “deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos” que es la premisa que debemos
analizar ya que hace a la interpretación y alcance que se debe dar, a estos, en
este esquema de confluencias normativas.
 El 4º principio es que se pueden ampliar el conjunto de tratados con estas
características, y que para denunciarlos se requiere las 2/3 partes de la totalidad
de los miembros de cada cámara del congreso de la Nación.
Nos interesa escrutar como este conjunto de tratados de derechos
humanos constitucionalizados opera dentro de nuestro sistema de derechos.
El rigor interpretativo de la cláusula “no derogan articulo alguna de la
parte primera de la constitución y deben entenderse como complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidas, es la parte que más conflicto
interpretativo ha generado, enseña Bidart Campos. 8Para ello resulta imperioso
recurrir a la hermenéutica y escoger un posicionamiento que nos permita
conocer efectiva y realmente “el significado, sentido y alcance” de tal disposición,
para una adecuada ejecución. Esto provoca posiciones disimiles advirtiéndose
dos grandes tesis.
Una tesis restrictiva y de lectura lineal del referido mandato constitucional
postula que los tratados internacionales mencionados tienen una jerarquía
inferior al conjunto de derechos y garantías reconocidas en la parte dogmática de
nuestro texto constitucional y que, ante estos, tienen el carácter de
complementarios dada la premisa de no derogación de aquellos.
El complemento aparece como parte de algo principal, asignándoles a los
tratados de derechos humanos un rol secundario respecto de la parte dogmática
del texto constitucional.
La tesis de la integración armónica se inclina en sostener que los 11
tratados de derechos humanos componen con la primera parte de la constitución
nacional un “bloque de constitucionalidad federal” que se impone sobre todo el
derecho infraconstitucional y por ende tiene una supremacía respeto de todo otra
norma, pero tienen estos tratados con más la parte dogmática, un idéntico nivel
entre sí, postula Bidart Campos9 A la que adherimos.
Ello precisa de la hermenéutica para darle el correcto significado y
sentido, como los efectos posteriores, al sistema de derechos; pues no derogar
no significa reconocer “ab initio” una jerarquía inferior, por el contrario, debe
tomarse ello con un sentido armonizante, de franca congruencia normativa y que
tienen que ver con el catecismo universal que se postuló desde 1948 mediante la
declaración Universal de los Derechos Humanos, que luego se trasladó con más
precisión y exactitud en otros pactos internacionales que nuestro país adhiriera
una vez recuperada la democracia en 1983.
La integración de los tratados internacionales del art. 75 inc.22 no
significa de modo alguno que estos sean complementarios y accesorios de la
parte dogmática de la constitución nacional sino que integran el plexo de valores,
irradian principios y postulan mandatos normativos de orden público de la
misma manera que el texto constitucional vernáculo reconociera desde los
albores de su institucionalidad a la fecha.
Integrar es ser parte de, y por ello, dice el mandato, “tienen jerarquía” con
lo que ubica en grado de paridad con la parte dogmática, siendo las expresiones
subsiguientes explicativas de tal prescripción indudable.
El novel sistema de derechos, así establecido, constituye un bloque de
constitucionalidad federal. Bloque porque es un conjunto armónico, inescindible
y que compone una sola pieza; de constitucionalidad, porque tiene una misma
jerarquía y nivel aunque la fuente de producción normativa sea diferente, una
por producción, otra por adopción plena; y federal ya que el ámbito de aplicación

8
Bidart Campos, German J “Manual de la Constitución Reformada Tº I, Ed Ediar. Buenos Airs, 1998 pag.344.
9
Bid ar t Camp o s Ge r m an J ob cit. P ag.34 5
es todo el territorio argentino y no existe posibilidad alguna que los estados
locales puedan oponerse a la aplicación y vigencia de los mismos, como muy bien
desarrolla el concepto in extenso, Gil Dominguez.10
Estos tratados constitucionalizados complementan e integran un sistema
de derechos superior, de orden público y aplicable en forma directa, que dota de
una supremacía del texto constitucional integral que robustecen los derechos
fundamentales del hombre, la dignidad, el valor de la persona, la igualdad de
derechos y la búsqueda del progreso que informan todo el conjunto de derechos
para nuestro país.
De la atenta lectura de los 11 tratados internacionales mencionados que
integran el bloque de constitucionalidad federal veremos que hay derechos
fundamentales tratados con más extensión e intensidad que la parte
correspondiente a estos en el texto constitucional estatal, y de allí que surjan
principios que informan todo ese sistema de derechos que se deben tener
presente para que luego de la interpretación, devenga una aplicación correcta y
en franca armonía de fuentes del derecho diversas que están llamadas a
complementarse en un pie de igualdad y en perfecta armonía.
Los principios estructurantes de este bloque de constitucionalidad federal
son el “principio pro hominen”, el principio “pro actione”, el principio “pro debilis”
que son analizados con precisión y casuismo por Manili en el 2003. 11
Este verdadero giro copernicano en nuestra vieja concepción de la
supremacía que reposaba en el art. 31 tiene que encontrar una justificación de
todo punto de vista, filosófica, normológica y sociológica.
Entonces el ler concepto que entra en crisis es el concepto de soberanía
estatal, aquella que sostenía que no existía imperium o potestad superior al
Estado y a quienes postulan con agudeza, que no compartimos pero respetamos,
múltiples interrogantes tal como si “¿las garantías constitucionales del art. 18 de
la Ley Fundamental son relativas pudiendo ceder frente a las normas resultantes
del derecho y la costumbre internacional?; ¿la doctrina expuesta por la Corte
Suprema de Justicia, en los casos ya citados, está convalidando una
interpretación inconstitucional de esa Ley Fundamental y de las reformas
introducidas en 1994? Son los interrogantes planteados y postulados por
Badeni12 al analizar el fallo de la CSJN en el caso Simón", unida a los
fundamentos expuestos por los votos de la mayoría en los casos "Arancibia
Clavel", "Espósito" y "Lariz de Iriondo.
Así pues, el concepto de supremacía constitucional del viejo Estado Nación
asentado en la soberanía como cualidad del poder nos obliga a dilucidar el
primer interrogante : el concepto de soberanía “como elemento modal de la
estructura del estado, determina la forma política moderna y cualifica el poder” 13
es el que entra en aparente crisis dado el novel sistema, mas no puede
desconocerse que este poder es juridificado y encuentra sustento en la
constitución que como norma suprema da origen al estado uniendo al territorio,
población y poder.

10
Gil D o min gue z , A nd r é s “ la r e gla d e r e con o cim ien to co n sti tu cio n al ar gen ti na- ar t.7 5
in c.2 2 d o ctr in a y ju r isp r ud e n cia- Ed Ed iar Bu en o s A ir e s.2 0 07
11
Man ili, P ab lo Lu is “ E l bloq u e d e con sti tu cio n alid ad . La re ce p ción de l de re ch o
in te rn acio n al d e lo s d er e ch o s h um ano s en el d er e cho con sti tu cio n al ar gen ti n o ” Ed LA
LE Y Bs. A s. 20 03 .
12
Bade n i Gr e go r io , “ E l caso Sim o n y la su pr e m acía con sti tu cion al” LA LE Y 2 00 5 - D- 63 9-
sup le m en to p en al.
13
Fayt Car lo s San ti ago “D e r e ch o po líti co “ T . Iº E d De p alm a Bs A s.1 99 5 p ag.2 74 .
 Magistralmente postula Midon que “el derecho ha dejado de ser un
patrimonio exclusivo del estado. Porque ese sujeto no es ya la única fuente
institucional de poder y su mentada soberanía es apenas un remedo de aquella
propuesta ideada por Bodin e invocada por los monarcas del siglo XVII para
validar el poder frente al papado e imponer sus designios en el orden interno y
frente a los señores feudales” 14, el sistema de doble fuentes del derecho y la
protección del hombre y su dignidad es el objetivo y centro del mundo civilizado
generando un sistema de derechos radicalmente distinto al de tiempos atrás.
Lo que no caben dudas es quien es el titular como lo expresa Carpizo 15 ya que “…
en una teoría democrática no existe ninguna otra posibilidad: el titular de la
soberanía es el pueblo, ya que, como se ha dicho, la libertad es al hombre lo que
la soberanía al pueblo, es su esencia misma, y aquí se encuentra el mérito del
pensamiento de Rousseau”.
El Estado justamente porque es soberano (representando a su población)
se integra, amplía su comunidad, teje otros límites y expande sus fronteras; y lo
propio ocurre con el derecho, claro que este repercute y pone en crisis estos
conceptos y sobre todo y en particular el sistema de fuentes del derecho, lo que
pasa a ser un derecho dúctil con un doble sistema de fuentes como bien lo
postula Zagrebelski16más orientada a materializar la justicia como postulado de
tal sistema de derecho.
Es que la soberanía tiene como titular indiscutible al pueblo, a toda su
comunidad, y es esta la que quiere-a través de sus representaciones estatalistas-
ver ampliados sus derechos, garantizadas sus conquistas y lo hace a través de
estos procesos de integración, con más derechos, mejores tutelas o egidas que se
logran con este proceso de integración donde las fronteras o muros del Estado de
policía cede ante el Estado de derecho para concretar la dignidad del hombre, por
ello se pasa del Estado legal de Derecho se pasa al Estado Constitucional de
Derecho, donde la Constitución, mucho más que la ley, se convierte en el centro
de todo el sistema normativo. La centralidad del Estado y de sus prerrogativas,
da lugar a la consideración de la persona humana y sus derechos como ejes del
sistema jurídico, de la soberanía del legislador se pasa a la palabra final a cargo
de los jueces, como noveles paradigmas de comportamiento estatal como formas
de concretar efectivamente la dignidad humana en el ejercicio de la soberanía por
parte de los habitantes que de esta manera buscan limitar el poder que ejercen
sus representantes en aras de más y mejores libertades.
Es de destacar que el pueblo en ejercicio de su potestad constituyente, de
manera indisimulable, consagra de manera soberana un sistema jurídico con el
que se garantiza, más aun, los derechos fundamentales que en tiempos de otrora
los había constitucionalizado, estos ahora se robustecen con la incorporación de
los tratados de derechos humanos con la misma jerarquía del resto de la
normativa constitucional.
Se da entonces la situación de una “internacionalización del derecho
constitucional, o constitucionalizacion del derecho internacional” que en realidad
constituye una verdadera meta- garantía para todos los habitantes, como lo

14
Mid o n, Mar io A .R “m anu al de d e re ch o co n sti tu cion al ar ge nti n o” E d La Le y.
Bs.A s.2 0 11 pag.4 4
15
Car p iz o , Jo r ge “ la So be r ania de l pu eb lo e n e l d er e ch o in te rn o y e n e l d e re ch o
in te r n acion al” Re vista de E stu d io s P o liti co s (nu e va ep o ca) N º 2 8 julio - ago sto - 1 98 2 .
16
V e r Z agr eb e lsky Gu stavo “ e l de re ch o d ú cti l “ E d T r o tt a Esp añ a 19 9 5 y “ La le y y su
ju sti cia” Ed . Tr o tt a. E sp añ a 20 14
postula acertadamente Albanese17 sobre todo en las llamadas garantías judiciales
y la protección judicial de nuestro sistema interamericano que se consolida con
los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y se concreta
con los controles de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio que tiene
como obligación primordial el poder judicial, claro está que es la C.I.D.H la
interprete final del referido pacto internacional.
El obligado escrutinio del control de convencionalidad de oficio como forma de
interpretación obligada a los jueces para concretar estos cánones convencionales
y constitucionales para a constituir una garantía en el concepto de que es
garantía, primaria porque está en la constitución, y es garantía secundaria por
que es obligación inexorable del poder judicial resolver de esta manera los
conflictos cuando se controvierten derechos fundamentales, como lo explica
Ferrajoli.18, son garantías fuertes en cuanto constituye una forma de cubrir hasta
algunas eventuales lagunas del derecho y resolver algunas antinomias.
No se pierde soberanía, se gana protección de derechos del titular de esa
soberanía.
Ello nos lleva al otro gran tema: la interpretación para la aplicación del
derecho, pues este nuevo sistema de derecho, la irrupción de nuevos paradigmas
nos llevan a un análisis de la situación que no puede ser sino de la mano de una
delicada hermenéutica para comprender cabalmente esta situación.
Interpretar es pues tomar el texto constitucional y comprender el real
sentido, significación y propósito de la norma legal para aplicarla y se apoya ello
en la hermenéutica que es la “disciplina científica que tiene por objeto el estudio
y la sistematización de los principios interpretativos” siendo esta diferente a la
interpretación como nos enseña Linares Quintana.19
La interpretación es la aplicación de la hermenéutica, que debe llevar a
un correcto análisis de la norma en cuestión, tiene, en el caso, relevancia
superlativa ya que se trata de la constitución que no solo fija límites al poder, y el
diseño de la organización política sino que también – y fundamentalmente-
reconocen y garantizan los derechos fundamentales, y cobra singular
importancia la interpretación del texto constitucional por cuanto esta es
ordenadora de todo el sistema jurídico lo que la diferencia con el resto de otras
normas jurídicas de menor envergadura como enseña Manili.20
Esto obliga a los operadores del derecho a que toda decisión legal deba
justificarse mediante argumentos que la sustenten (argumentación interna)
justificando estos argumentos con buenas razones, y los razonamientos
justificados como razonamientos apropiados (justificación externa), como enseña
Wrobleswski.21la que debe hacerse siempre en función de algunos argumentos a
los que pasaremos revista, partiendo de la enseñanza de Bidart Campos de que “
un Estado es realmente democrático y su Constitución, como norma jurídica
fundamental o de base es el ápice axial, es obligatorio e imperativo de todo el
ordenamiento jurídico político, y vincula tanto a la totalidad de los órganos de
17
A lb ane se Su san a “ La in te rn acio n aliz ación de l de r e ch o con sti tu cion al y la
co n sti tu cion aliz acio n d el de r e cho in te r n acion al” e n e l “ Co n tr o l de co n ven cio n alid ad ”
A A VV , Ed E d iar , Bs. A s. 2 00 8 pag. 1 4 y sig.
18
Fer r ajo li, Lu igi “ Gar an ti smo . Un a d iscu sió n so b re de r e ch o y de m o cr acia” E d T ro tt a
Mad r id 2 00 9 .
19
Lin ar e s Qu in ta, Se gun d o V . “ Re glas p ar a la in te rp r e tació n co n sti tu cion al” E d . Plu s
u ltr a Bs A s.1 9 87 p ag. 1 4
20
Man ili, P ab lo “ T eo r ía Con sti tu cio nal” Ed Ham mu r abi, Bs A s. 20 14 p ag.6 0
21
Wro b le wski, J e rz y “ Con sti tu ció n y te o r ía ge ne r al de la in te r p re tació n ju r ídica” . E d
cu ad e r no s Civitas.Mad r id .1 98 8 pag.5 7
poder como a los particulares, en un doble aspecto: cuando el propio Estado se
relaciona con los particulares, y cuando éstos se relacionan entre sí. Todo ello
para que la Constitución se cumpla, se acate, funcione, y sea predicable y
aplicable ante los tribunales de justicia”22 Esto genera el proceso de
“retroalimentación” propio del Estado de Derecho material.
Para dotar de validez y eficacia a la norma suprema es válido reconocer la
existencia de una regla de reconocimiento constitucional argentina en función de
lo que venimos señalando y no puede ser sino flexible dado el doble sistema de
fuentes, y como bien enseña Gil Domínguez es “ regla porque configura un
espacio normativo determinado; es de reconocimiento, porque previa a ser
aplicada reconoce la validez de la fuente externa, y mediante la aplicabilidad,
combina dicho producto normativo con el de fuente interna estableciendo el
parámetro de validez de las normas inferiores; es constitucional porque se
reconoce suprema y de aplicación directa; y es argentina porque delimita la
validez y eficacia de las normas secundarias locales; y es flexible porque habilita
un mecanismo titularizado por un poder constituido ( el poder legislativo) que-
mediante la configuración de una mayoría agravada- posibilita la ampliación o
disminución de la regla como elemento fundante del control de
constitucionalidad”23
La aplicación directa de la constitución como norma de orden público
obliga pues a un severo escrutinio de selectividad, el que no puede sustraerse de
considerar como pauta de valoración para tal hecho, los valores, principios y
normas que distinguen el sistema jurídico vigente
Los principios estructurantes: Los principios que informan el sistema de
derecho- en la aplicación del art. 75 inc.22 de la constitución nacional como
mandato de orden público, directo y sin necesidad de norma reglamentaria
alguna se sustentan en los valores que irradian los tratados en cuestión que
buscan la concreción de la dignidad humana, la maximización de la libertad, la
defensa de la igualdad.
Tal plexo axiológico se asienta en principios tuitivos de estos derechos
fundamentales como acudir a la norma más protectora y/o a preferir la
interpretación de mayor alcance de ésta al reconocer, y por ende, garantizar el
ejercicio de un derecho expresamente reconocido; o en su defecto, aplicar la
norma que más beneficie a ese derecho humano y no caer en una interpretación
más restringida al establecer limitaciones o restricciones al ejercicio de tales
derechos.
Ello es así ya que los derechos fundamentales no son sólo derechos
subjetivos protegidos por el ordenamiento jurídico, sino que también constituyen
el sustento y la finalidad de toda la estructura estatal. El contenido de dicho
ordenamiento siempre deberá interpretarse de forma expansiva y tuitiva a la
persona pues en su efectividad va aparejada la propia legitimidad del ejercicio del
poder, e interpretación restrictiva cuando se limita algún derecho que afecta a la
persona.
Pizza Escalante había advertido que “un criterio fundamental que impone
la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar
extensivamente las normas que los consagran o amplían y restrictivamente las
que los limitan o restringen. De esta forma, el principio “pro persona” conduce a

22
Bid ar t Cam po s Ge r m an J “ E l de re ch o de la Con sti tu ció n y su f ue rz a no r m ati va, E diar ,
Bue n o s A ir e s, 1 99 5 , p . 20
23
Gi l Do m ín gu ez , An dr é s “ la re gla de re co no cim ie n to con sti tu cion al ar ge n ti n a- ar t.7 5
in c.2 2 do ctr in a y jur isp ru d en cia- E d E diar Bue n o s A ir e s.20 0 7 p ag.59 .
la conclusión de que la exigibilidad inmediata e incondicional de los derechos
humanos es la regla y su condicionamiento la excepción”24
Esto se dio en llamar el principio “pro Homine” tomado como criterio
hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos
humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la
interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos,
e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata
de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su
suspensión extraordinaria, como con acierto lo apunta Pinto.25 “por lo que él
coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es,
estar siempre a favor del hombre”
Tal premisa oficia como una meta garantía, en este se concretan otros
principios reconocidos expresamente en los diversos sistemas de derecho, tal el
nuestro, asi el “in dubio pro reo”, Esto es que en caso de duda se favorecerá al
imputado, que va de la mano con otro principio como el “favor libertatis” donde
siempre prevalece la aplicación normativa en favor de la libertad de un detenido,
o el llamado principio de “favor rei” donde se postula la necesidad de una
condena o situación más favorable al reo.
Cobra relevancia el llamado “favor debilis” que es el criterio tuitivo
implementado en favor de las víctimas o del más débil, lo que se advierte cuando
este principio irradia su alcance más allá del derecho penal y se protegen
relaciones de consumo como una forma de ponerle coto a los llamados “poderes
salvajes” de quienes tienen mayor poder económico.
Este principio también informa relaciones de trabajo ya que se reconoce en
el llamado “in dubio pro operario”, esto es, en caso de duda se favorecerá al
trabajador.
Si bien aparecen, en principio en materia penal, luego se extienden e
impregnan todo el sistema de derechos, pasando por lo administrativo y civil,
fundado en la obligación estatal que los Estados asumen como parte integrante
del concierto internacional ya que bien apunta Pinto”..sin perjuicio de la
autonomía de cada orden jurídico para determinar los modos de su integración,
para establecer el orden jerárquico de sus normas y, por lo tanto, individualizar
los criterios para resolver y superar los eventuales conflictos que puedan
plantearse, la pluralidad de fuentes apuntada impone la necesidad de desarrollar
criterios específicos que deriven en una compatibilización respecto del alcance de
los derechos protegidos y las obligaciones asumidas por los Estados 26
La aplicación del criterio armonizante que surge del mandato
constitucional tuvo expresiones de nuestra C.S.J.N para la determinación de la
validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de
exégesis de la ley es su letra (Fallos:304:1820; 314:1849) en la medida en que el
resultado de aquélla sea razonable, no se aparte del contexto en que la
disposición está inserta, que no sea contradictoria con otras disposiciones, que
no se aleje del fin que ha tenido en cuenta el legislador y de otros parámetros
concordantes 
24
Pizz a E scalan te , Ro do lf o E . vo to e n Co r te id h , E xigib ilid ad d el De r e ch o de
Re cti fi cació n o Re sp u e sta (ar ts. 1 4 .1, 1 .1 y 2 Co n ven ció n A m e r ican a sob r e D er e ch o s
Hu m an o s), Op in ión Co n su lti va o c- 7 /8 6 d el 2 9 de ago sto d e 1 98 6 , A .-
25
P in to , Món ica, "E l p r in cip io pr o ho m in e . Cr ite r io s d e he r me n éu ti ca y pau tas d e
r e gu lació n de lo s de r e cho s h um an o s", en A br e gu, M.- Co ur ti s, C., "La ap licació n de l
d er e ch o in te rn acio nal de lo s d er e cho s h um an o s po r lo s tr ibu n ale s lo cale s", Bu en o s
A ir e s, 1 99 7 , p ág. 16 3
26
Pin to Mó nica, o b cit.
 Obvio es que el método gramatical es el punto de partida de toda
interpretación y el que prevalece si la letra de la ley no ofrece dudas, este debe
ser complementado por los métodos teleológico, sistemático, dinámico, para
evitar que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice su espíritu,
con miras a dar pleno efecto a la intención del constituyente,  o al propósito que
ha inspirado su sanción.
Todo ello sin que signifique apartarse del texto legal, más el intérprete no
debe sujetarse rigurosamente a él cuando una interpretación razonable y
sistemática, que atienda al contexto general y a los fines que informan las leyes,
así lo aconseje; ello así, teniendo en consideración que el resultado de la
interpretación debe ser racional y congruente con el sistema buscando su
equilibrio, por ello es que ha señalado la CSJN que “ a la letra de la ley no se le
debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que la
concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos:
313:1149; 327:769).
Ha señalado nuestro máximo tribunal “ que el propósito de armonización
de los preceptos de la ley no puede ser obviado por los jueces con motivo de
posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser
superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 310:940; 312:802).
Cabe señalar que el principio pro homine que tiene reconocimiento en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 5°, apartados 1. y 2.; en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 5°,
apartados 1. y 2.; en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 29 -
Normas de interpretación-);  y en la Convención sobre los Derechos del Niño (art.
41)
Por ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver las causas
“Arancibia Clavel” (2004, La Ley 2004-E, 827), “Espósito” (2004, La Ley 2005-B,
803) y “Simón” (2005, La Ley 2005-F, 24) asigna primacía a los tratados de
derechos humanos sobre las normas de la Constitución Nacional en materia
interpretativa.
¿En que se fundamenta este criterio interpretativo donde impera un
sistema de prevalencias de normas en estos casos concretos? En primer lugar
tenemos que colegir que la interpretación para la aplicación de estos principios
que informan el sistema interpretativo no es libre. Las herramientas
interpretativas que nos provee la hermenéutica requieren ciencia y arte.
Ciencia ya que no es derecho libre al modo de posiciones de otrora, sino
que debe ser una interpretación conforme, armonizante desde luego, pero donde
prevalecen estos principios rectores.
El perímetro interpretativo es acotado. El juez no es libre de aplicar la
norma que El como individuo u órgano juzga la más conveniente en el caso de
prevalencia formal, sino que debe aplicar la que más convenga y proteja al
individuo o a la colectividad en virtud del principio protectorio.
El juez completa el sistema de derechos mediante este mecanismo
utilizando una interpretación “conforme” ya que a las normas constitucionales en
juego se aplica el valor de la búsqueda de dignidad humana, libertad, igualdad
que entre otros postulados dieron origen a los tratados de derechos humanos.
La forma y modo de resolución en los llamados casos llamados “difíciles”,
así denominados por cuanto implican más de una interpretación posible “prima
facie” obliga al juez a realizar la tarea de interpretar correctamente para resolver
adecuadamente el conflicto.
Se deja de lado la mecánica subsunción del hecho a la literalidad de la
norma, y los derechos se “pesan” en su calidad, para proteger más y eficazmente
al derecho controvertido por el hecho; se “mide” en cuanto a la intensidad de su
aplicación para que sea razonable, esto es un ejercicio de pautas de
“ponderación”, aplicando el otro sub-principio de proporcionalidad y se deja la
subsunción para otras disciplinas, pero en estos casos prevalece este modo
concreto de operar y resolver las controversias por partes de los jueces que como
funcionarios públicos, pero sobre todo como el operador constitucional que
legitima su presencia en el concierto de los poderes constituidos con ello legitima
su actuación y demuestra su razón de ser en el novel esquema del modelo
neoconstitucional.
El principio “pro homine”, “pro actione” y todos los que derivan de los
derechos humanos obligan a una “interpretación conforme”, que no es libre,
sino que obliga al juez. Por ello este mecanismo de análisis y resolución de casos
provistos por la teoría de la argumentación impregna todo el sistema jurídico
desde lo constitucional, al administrativo, del civil al penal, teniendo presente
siempre que el sistema de fuentes duales, es protectorio y tuitivo y esto genera
una prevalencia de normas en la aplicación concreta al caso difícil.
De allí surgen modos y formas de resolver. Una norma se aplica cuando
más intensa y mejor protege al derecho. Una norma se aplica cuando a mas
titulares del derecho protege.
Esto genera un principio de jerarquías normativas donde la norma más
conveniente no implica la inconstitucionalidad de la norma dejada de lado, ni su
derogación, sino tan solo su aplicabilidad por el sub principio de “derrotabilidad”.
En el caso concreto la norma prevaleciente derrota en el caso concreto a la
norma inaplicable.
Esto se advierte en los casos concretos donde se puede hacer prevalecer el
principio de “publicar por la prensa las ideas sin censura previa” vs el derecho de
la intimidad, los derechos del niño o la protección de toda la ciudadanía en caso
de conflictos bélicos.
La ley o norma inaplicable no se declara invalida, sino inaplicable. Es
derrotada en el caso concreto por otra que más intensa, eficazmente protege al
derecho en juego.
Abona este criterio otros sub principios que emergen del llamado pro
hominen, como ser la progresividad, esto es que las conquistas normativas que
reconozcan más derechos no pueden derogarse, volver hacia atrás, y como
contrapartida obliga a una interpretación restringida, que implica que cuando se
establecen restricciones permanentes al ejercicio de los derechos humanos o su
suspensión extraordinaria, la norma debe ser interpretada de tal manera que se
limite o restrinja lo menos posible el ejercicio del derecho en cuestión.
Esto se advierte en los derechos sociales cuya exigencia y obligatoriedad
no pueden escudarse so pretexto de normas programáticas de las que depende el
ejercicio de tal derecho, puesto que los Estados ( tal el PIDESC) se comprometen
a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos allí reconocidos, lo
que obliga a una gradualidad; y tal progreso gradual impone también como
contrapartida el respeto al principio de no regresividad, esto es volver con
normas jurídicas que retrotraigan las conquistas sociales reconocidas y
empeoren la situación al momento adoptado en el compromiso internacional y
corresponde por ello proyectar las posibilidades de reclamo judicial de esta
obligación” postulan Abramovich y Courtis.27

27
Ab r am o vich , V ícto r , Co u r ti s Ch r isti an “ Lo s de r e cho s so ciale s co m o d e re ch o s
e xigib le s” Ed T r o tt a E sp aña 2 00 2 , p ag. 95 .
 La interpretación “conforme” obliga a un ejercicio de preferencias de
normas que se presenta cuando a una determinada situación concreta le es
posible aplicar dos o más normas vigentes y que se produce en a) Preferencia de
la norma más protectora b). Conservación de la norma más favorable
La primera permite al juez o intérprete legal seleccionar de entre varias
normas concurrentes o al menos de entre dos normas, aquella que su contenido
ofrezca una protección más favorable a la persona o aquella que contenga de
manera más especializada la protección que se requiere para el individuo o
víctima en relación con sus derechos humanos.
En tanto que la conservación de la norma más favorable añade un
elemento de temporalidad, ya que se trata de casos en los que una norma
posterior puede desaplicar o incluso derogar una norma anterior de igual o
inferior jerarquía, ya sea de manera expresa o tácita con el fin de proteger de
mejor manera los derechos humanos. Modifica tradicionales interpretaciones de
derecho interno, que aceptan que la norma posterior deroga a la anterior (lex
posterior derogat priori).
No hay más excusa del Estado y sus órganos para satisfacer los derechos
fundamentales reconocidos en la constitución. Desaparece a nuestro juicio la
nítida diferencia de otrora entre normas ( lo que impropiamente se trasladó a los
derechos) programática y operativa.
El juez cumple el rol fundamental de garante de tal premisa cuando
impone la constitución ante la omisión inconstitucional injustificada, no solo
con la técnica de la argumentación jurídica sino con las potestades y facultades
hoy expresamente reconocidas que hacen a su función dentro del concierto
democrático.
3.-El aporte del neoconstitucionalismo: Un singular aporte desde una
visión o concepción sistémica del estado constitucional de derecho es la
efectuada por quienes pregonan por la confluencia de las llamadas escuelas
norteamericana- de control constitucional difuso, incidental y para el caso
concreto- con la escuela europea, más proclive al control de constitucionalidad
concentrado, con efectos erga omnes, y aplicable en abstracto antes de la
revisión de la norma que se reputa inconstitucional, en la mayoría de los
Estados. Este proceso histórico tiene la impronta de superar las diferencias del
neopositivismo, del formalismo jurídico y del iusnaturalismo.
De las expresiones fundadas en constituciones con fuertes principios y
valores expresados a modo genérico, a las concepciones que sustentan las
constituciones con denso contenido normativo y detallado, se puede inferir que
asoma un novel concepción del derecho que tiene que ver con el proceso
democrático de toma de decisiones que pone el acento en una modelo garantista,
que tiene por norte la materialización de la dignidad humana. Se trata de dar
identidad y justificación a una posición como un conjunto flexible, armónico, de
valores, principios y reglas por sobre la concepción de un sistema consistente y
sistémico de normas.
Este emplazamiento tiene su fundamento en un nuevo concepto del
derecho, en la teoría de la interpretación, en el razonamiento y en la metodología
jurídica que obliga a buscar más precisión en sus notas conceptuales a filósofos
del derecho y constitucionalistas.
 Prieto Sanchis28 señala que esta concepción tiene notas sobresalientes que
la caracterizan y que son “más principios que normas, mas ponderación que
subsunción, omnipresencia de la constitución en todas las áreas jurídicas y en
todos los aspectos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor
de la acción legislativa o reglamentaria, omnipotencia del juez en lugar de la
autonomía del legislador ordinario, coexistencia de una constelación plural de
valores, a veces tendencialmente contradictorios..”
Se trata de la predicción de principios y valores que exaltan los derechos
fundamentales y responden a intereses y expectativas de todos los ciudadanos,
son el fundamento y modulo o cartabón de la igualdad jurídica de lo que derivan
los principios rectores del sistema democrático como forma de vida y da sustento
a la democracia como forma de gobierno, y se esboza la naturaleza supranacional
de los derechos fundamentales, y por último la necesaria e inexorable relación
existente entre derechos y garantías con el lucido aporte que expresa “las
garantías constitucionales de los derechos fundamentales son también garantía
de la democracia. Varias veces he desagregado la noción de democracia
constitucional vinculándola con las cuatro clases de derechos en las cuales he
dividido la categoría de derechos fundamentales. La democracia política,
asegurada por la garantía de los derechos políticos; la democracia civil, asegurada
por la garantía de los derechos civiles; la democracia liberal, asegurada por la
garantía de los derechos de libertad; la democracia social, asegurada por la
garantía de los derechos sociales. ….”29.
Está más que claro que la estructura de los derechos fundamentales se
fue ensanchando en la medida de que la concepción del Estado de Derecho fue
incorporando nuevos elementos para ampliar la órbita de la dignidad humana
como finalidad cardinal. Así, el Estado liberal de derecho protegía la libertad y
los derechos políticos como fundamentales, los amplió el Estado social de
derecho incorporando a estos los derechos sociales, y posteriormente el estado
social y democrático de derecho, incorpora a los derechos políticos y sociales los
derechos colectivos.
Desde luego que desde el punto de vista de la filosofía del derecho existen
variados aportes en esta materia muy bien detallados por Andrés Gil Domínguez,
en su Neoconstitucionalismo y derechos colectivos 30 cuando refiere a las teorías
estructurales de los derechos fundamentales entre tantos.
Insistiendo en nuestra matriz de comprensión del sistema de derecho,
cuya finalidad es concretar los valores de los derechos fundamentales como
expresión genuina de un Estado Democrático y Social de Derecho, no caben
dudas de que se necesitan de técnicas de interpretación y aplicación del derecho
para solucionar un conflicto cuando principios constitucionales de distintas
personas colisionan severamente. El aporte de Alexy en su obra “ Los derechos
fundamentales en el Estado Constitucional democrático” 31 en cuanto a una
visión interna o introspectiva de la estructura misma del derecho fundamental es
importante ya que los divide en función de su concepción, consagración,
ubicación etc. en la carta constitucional, explicando la división entre
28
Pr ie to San ch is, Lu is “ Ne o con sti tu cio n alism o y po nd er ació n ju d icial” e n A AV V “
N eo co n sti tu cion alism o (s), Migu e l Car b on e ll co mp ilad o r E d T r o tt a Mad r id , 2 00 3 . P ag
1 31 .
29
Fe r r ajo li, Lu igi. Las gar an tí as co n sti tu cio n ale s de lo s de r e ch o s f un dam en tale s. D OXA ,
Cu ade r no s d e Filo so fí a de l D er e ch o , 2 9 (2 00 6 ) u nive r sid ad A lican te Ob . Cit.
30
Gil D o mín gue z A nd r é s, N eo co n sti tu cion alism o y D er e cho s Civile s ob cit pag.5 5
31
A AV V . Ne o con sti tu cio n alism o . Ob r a co le cti va al cu id ad o de Migue l Carb o ne ll Ed
T r o tt a. E sp añ a. A ño 2 00 9 . Pág. 3 2 ysig
disposiciones, normas y posiciones, tomada esta última en sentido estricto; cabe
aclarar que, a juicio de este autor, es la propia constitución la que determina la
especificación de los derechos fundamentales, en tanto que se entiende por
normas constitucionales a los significados de tales mandatos; lo que se permite,
lo que se prohíbe al Estado y se garantiza al ciudadano, y de allí surgen las
posiciones ya que tales mandatos imponen conductas obligatorias del Estado, de
los particulares con este, y de los propios particulares entre sí.
¿Cómo se resuelve en consecuencia en los casos de colisión si no existe
un orden objetivo de prelación más allá de estos valiosísimos aportes? Si
buscamos respuesta en el ordenamiento jurídico positivo veremos la misma
jerarquía de los principios constitucionales en nuestro máximo texto legal, mas
allá de la formulación imperativa efectuado en la parte dogmatica, como el
incorporado en el art.75 inc.22. y los principios que vienen a robustecer el plexo
de valores que son un aporte de la internacionalización y democratización de los
derechos fundamentales, tales los principios “in dubio pro hominen” , “in dubio
pro actione” y el “favor debilis” , empero, ello requiere de técnicas precisas para
saber resolver en forma concreta situaciones de colisión entre principios de la
misma jerarquía constitucional, para justamente “tomar”, que es concebir,
aplicar, resolver, el derecho como y con integridad en casos concretos 32.
4.-La constitucionalización del ordenamiento jurídico: Esto tiene que
ver con el proceso de reconocimiento y validez del valor supremo e indubitable de
la parte dogmatica con su acervo de garantías por sobre la parte orgánica de la
constitución cuando se trata de casos en que se debe resolver aplicar una
garantía ante la posible invasión de una autoridad pública sobre la esfera de goce
y disfrute de un derecho fundamental.
Cobra entonces importancia superlativa el juez como garante de la
constitución, para que esta se aplique sin titubeos.
Debe sentirse integrante de uno de los poderes del Estado, que tiene la
augusta tarea de administrar justicia, y siempre aplicando y haciendo aplicar de
lo que de él depende, la constitución y sus tratados por sobre otra norma; contra
los integrantes de otros poderes, y también contra sus pares.
Además de convicción democrática y republicana del magistrado, sin
dudas es necesario un modelo de un juez activista, detentador de la última
palabra respecto de las decisiones colectivas, que tenga la fortaleza moral de
garantizar el Estado Constitucional de Derecho con decisiones jurisdiccionales 33.
Como enseña Alfonso Santiago34, el juez constitucional debe dictar,
cuando corresponda “fallos que hagan operativos los derechos prometidos en el
texto de la constitución, que es la forma de legitimarse “
Debe adoptar pautas para la correcta aplicación del derecho como técnicas
concretas, para resolver casos difíciles y de colisión o antinomias del propio
ordenamiento jurídico; tomar como herramientas jurídicas para la resolución de
conflictos las pauta de ponderación y de razonabilidad, que son una manera
eficaz de afrontar la contingencia de resolver estos casos.
Guastini35 nos enseña “ que cualquiera sea la concepción que se tenga
sobre la naturaleza del ordenamiento jurídico o la visión del mismo, ora como un

32
V e r D wo r kin “ e l im p er io de la Ju sti cia” Ed Ge d isa. Bar ce lo n a.
33
V e r Gil Do m ín gu ez Ne o con sti tu cio n alism o y últi m a p alab r a LA LE Y 20 08 B 9 85
34
San ti ago , Alf on so ” En las f ro n te r as e n tre e l d er e ch o con sti tu cion al y la fi lo so fí a de l
de r e ch o ” E d . Mar cial P on s. Bs. A s.2 01 0 pag. 1 74
35
Gu asti n i, Ricard o . In te rp r e tació n , E stad o y Co n sti tu ció n . Ed A RA . Pe rú . A ño 20 10 .
Pág. 4 9/ 78
sistema, ora como un conjunto de instituciones; ora como un conjunto de
normas, y estas divididas luego por su composición, en originarias o derivadas,
principales o secundarias, validas o invalidas ( según el caso concreto a aplicar
las mismas) como la caracterización de la división entre normas y principios,
siendo estos últimos normas con antecedente abierto, derrotables, ya que
admiten excepciones implícitas, no establecidas en la norma en cuestión ni por
ninguna otra norma del ordenamiento y por lo tanto indeterminada, son
genéricas, fundamentales … y es que el ordenamiento jurídico ya no es un
conjunto de normas cualquiera sino más bien un conjunto de normas
estructurado. La estructura a la que se alude, consiste banalmente en esto que
las normas que componen un ordenamiento no están recíprocamente
desconectadas e independientes entre sí, sino que por el contrario tienen
relaciones unas con las otras, de fundamentación y jerarquía, y aunque
complejo tiene dinámica, es coherente y consistente como lo explica
magistralmente”.
Esto significa una nueva concepción no solo en la teoría sino en la praxis
institucional y, por ende, política y social lo sintetiza este autor 36 que señala
siete condiciones que permiten hablar de la constitucionalización de un
determinado sistema jurídico:
1) Incorporación de una constitución rígida, que incluye los derechos
fundamentales;
2) La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional;
3) La fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de normas
“programáticas” sino “preceptivas”;
4) La “sobreinterpretación” de la Constitución, ya que se la interpreta
extensivamente y se deducen de ella sus principios implícitos;
5) La aplicación directa de las normas constitucionales, que también se aplican a
las relaciones entre particulares;
6) La interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores;
7) Influencia de la Constitución en el debate político.
Para un correcto funcionamiento del sistema jurídico conforme a las
premisas antes mencionadas es imprescindible, pues, abordar otro tema que
será de utilidad para dotar de efectividad y eficacia al mismo.
5.-La distinción entre principios y normas -En este sentido vale reiterar
la división entre principios fundamentales y normas, insistiendo con el criterio de
diferenciar ambas, desde lo cualitativo, y por ende jerárquico.
Principios son aquellas premisas jurídicas expresadas como mandatos de
optimización que pueden ser cumplidos en diferente grado dependiendo de las
posibilidades reales y jurídicas, en tanto que las reglas que pueden ser
cumplidas, o no; son expresiones de derecho que contienen determinaciones en
el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible: si una regla es válida entonces
debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. La diferencia
sustancial, es que los principios como mandatos de optimización son la
expresión más adecuada para posibilitar la concreción de los derechos
fundamentales, tarea que le corresponde a la administración de justicia.
Se ha dicho con acierto que “el principio es una exigencia de la justicia, de
la equidad o de alguna dimensión de la moralidad. Por lo tanto, entre normas y
principios existe una diferencia respecto de la forma de resolución de las
antinomias: las normas se aplican en forma disyuntiva, y consecuentemente, sus

36
Gu asti n i, Ricar d o, “La co n sti tu cion aliz ació n de l o rd en am ien to : e l caso italian o” , e n
E studios de te oría c onsti tuc ional , IIJ - UN A M, Fon tam ar a, Mé xico , 20 0 1 .
conflictos se resuelven en el campo de validez; en cambio, los principios
resuelven sus colisiones en el ámbito del peso relativo de cada uno” 37.
Al tener textura abierta los principios expresan valores fundacionales de
un Estado democrático de Derecho que persigue la concreción de la dignidad
humana y aunque sean conceptos de dimensiones diferentes, principios y valores
tienen la expresión concreta de ser la composición que canaliza los derechos
fundamentales.
Ese abanico de opciones que dan los principios, según la visión de los
operadores jurídicos, debe cuidar siempre que se respete una consideración
inevitable, y es que los principios son la expresión estatal de mayor rango y
jerarquía de la que surgen mandatos insoslayables para todos, y de la que, a la
postre, surge la norma de reconocimiento constitucional, tiene la máxima fuerza
jurídica, y por ende, tal como lo sostenemos, no necesita de norma operativa o
regulatoria alguna para su efectivizacion. Si la hay, y ensancha la aplicación de
los derechos, bienvenida sea, caso contrario, se aplica lisa y llanamente la
constitución o el (o los) tratado(s), y además un contenido valorativo notorio e
indisimulable, por su objeto, contiene derechos fundamentales que orientan
cuestiones básicas de la sociedad y que son el presupuesto del Estado social y
democrático de Derecho,38 como lo describiera Robert Alexy.
Claramente señaló que “ningún legislador puede crear un sistema de
normas tan perfecto que todos los casos se puedan resolver solamente en virtud
de una simple subsunción de la descripción del estado de cosas bajo el supuesto
de hecho de una regla. Hay varias razones para ello. De singular importancia
resultan la vaguedad del lenguaje del Derecho, la posibilidad de antinomias, la
falta de normas en las que pueda fundarse la decisión, y la posibilidad de decidir
incluso, en casos especiales, contra el tenor literal de una norma. En ese sentido
existe una necesaria apertura del Derecho. Y esto vale también, por lo menos en
igual medida, para un sistema de precedentes” 39
En suma, la crisis de aplicación del derecho al caso concreto cuando se
presenta la colisión entre un principio y una regla para resolver el mismo, hace
saber que procede la aplicación del principio. Lo mismo en el ordenamiento
jurídico vigente que se da entre la aplicación de una norma inferior o un
mandato constitucional. El juez declara la inconstitucionalidad de la ley.
La solución se obtiene de la aplicación armónica de la constitución en
conjunto con los arts. 31 y 75 inc.22 de la constitución nacional, ya que está
prevista y dispuesta por el ordenamiento jurídico vigente, y se puede acceder a
tal reconocimiento por las vías del art.14 en función del 18 de la carta magna,
impetrando la concreción de otros derechos reconocidos en la parte dogmática de
la constitución; y no hay allí acto institucional o ley reglamentaria que obste al
reconocimiento de derechos fundamentales debiendo cuidarse la aplicación de
algunos principios rectores tales como :
a) El principio de unidad del texto constitucional: donde la interpretación
de la misma debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y
sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto

37
Gil Do m ín gu ez , An dr é s. N eo co n sti tu cio n alismo y De r e ch o s Co le cti vo s. E d E d iar .
Bue n o s A ir e s 2 00 6 . Pág. 5 2 .
38
Alexy Robert “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático” en AAV Neoconstitucionalismo,
Ed Trotta España 2003.
39
A le xy, Ro be r t.” Lo s p rin cipale s ele m en to s d e m i te or ía de l de re ch o ” Re vista Do xa,
Nr o 32 , Un ive r sid ad A lican te añ o 20 09 . pag.8 1
 b) El principio de concordancia práctica: del que se puede inferir que toda
supuesta tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser
resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin invalidar ninguno de los
valores, derechos o principios, siempre teniendo en cuenta que todos los
preceptos constitucionales se encuentran orientados a la protección de los
derechos fundamentales, como manifestaciones concretas de la finalidad de
dignidad humana (preámbulo y art.1 Constitución Nacional)
c) El principio de corrección: implica que el juez constitucional al
interpretar y aplicar la constitución siempre tenga presente la premisa de la
garantía de los derechos fundamentales poniendo limite a los excesos que
perturban ese mandato.
d) El principio de función integradora: la decisión jurisdiccional será válida
en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los
poderes públicos entre sí, y las de éstos con la sociedad, siempre en función de la
garantía a los derechos fundamentales
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitución como norma jurídica, vinculante in totum y no sólo parcialmente.
Esta vinculación alcanza a todo poder público y a la sociedad en su conjunto. Es
norma operativa, de mayor valor y de orden público.
El intercambio de fuentes (internas y externas) conjugados o unidos por
la interpretación armonizante hace que el sistema de derechos vigentes se amplíe
y fortalezca a partir de lo que se dio en llamar la regla de reconocimiento
constitucional, donde la supremacía de nuestro texto supremo adquiere mayor
dimensión.
El gran problema surge de la colisión entre derechos fundamentales,
donde la tensión de los mismos debe ser resuelta por los operadores de justicia
ya que no existe la prelación de valores de manera objetiva y universalmente
considerada cuando se trate de casos individuales concretos, entonces : ¿Cómo
se resuelven las disputas entre derechos? Cuando la diferencia es de grado o
jerarquía entre principios o reglas vimos la fácil solución trasladado ello al caso
concreto; mas la colisión entre principios similares nos exige otras formulas.
En primer lugar debemos reconocer que la ciencia del derecho nos aporta
soluciones en sentido genérico que antes habíamos esbozado a groso modo y
reiteramos, una ley especial se aplica como solución concreta al caso antes que
una ley general.
Una ley posterior se aplica, ya que la deroga, a una anterior.
Ahora bien ante colisión entre derechos similares, donde los ciudadanos
invocan igualdad o similitud de derechos supuestamente lesionados y colisionan
sus intereses ¿cómo se resuelve la situación? ¿Como acude el derecho como
integridad para hacer prevalecer la justicia, la equidad y el debido proceso como
pilares rectores del ordenamiento jurídico y provocar que la sociedad tome “los
derechos en serio”? Entendemos que no existe un orden jerárquico objetivo
de valores, más, si se han efectuado intentos por establecer un orden jerárquico
de derechos así como se expresa, desde la teoría general del derecho con lucido
aporte de Ekmekdjian que “...Los derechos civiles están ordenados
jerárquicamente de acuerdo a la ubicación que tenga en la escala axiológica el
valor (interés) que cada uno de ellos está destinado a proteger. Existe entre ambos
(derecho-interés protegido) una relación de medio a fin que analizaremos a
continuación.
En primer lugar, los derechos personales tienen jerarquía superior a los
patrimoniales. En efecto, los segundos dan una infraestructura económica
destinada a posibilitar la realización de la persona humana, es decir de los
primeros. A tal punto esto es así que los derechos patrimoniales pueden ser
renunciados por el titular, en cambio los derechos personales, en principio, no…
Aun dentro de los derechos personales, deben distinguirse los "derechos
personalísimos" privativos de la persona física, como son: el derecho a la vida, a la
salud, a la integridad física, a la dignidad y respeto, etc., de los restantes
derechos de contenido no patrimonial. Los primeros están en una relación
jerárquica superior a los segundos. Esta afirmación por obvia, no necesita
demostración
Incluso entre los derechos personalísimos existe una jerarquía. Nadie puede
ser privado del derecho a la dignidad, ni siquiera el criminal más feroz. Sin
embargo a una persona puede exigírsele el sacrificio de su vida (vgr. para
defender a la Patria, ver art. 21, Constitución Nacional) o privársele de ella como
castigo a un delito grave” 40 concluye este recordado maestro que “… En síntesis y
sin que ello signifique agotar el tema podemos esbozar un ordenamiento jerárquico
de los derechos civiles, conforme a la siguiente clasificación:1º) Derecho a la
dignidad humana y a la libertad de conciencia.2º) Derecho a la vida, a la salud, a
la integridad física, a la intimidad, a la educación.3º) Derecho a la información.4º)
Los restantes derechos personalísimos (nombre, domicilio, etcétera).5º) Los
restantes derechos personales, en primer lugar los "derechos-fines" y luego los
"derechos-medios".6º) Los derechos patrimoniales.
El ordenamiento jerárquico que esbozamos es fecundo en consecuencias
porque, a medida que se desciende en la escala jerárquica, es mayor la intensidad
de las restricciones que puede sufrir el derecho, por parte de las leyes que
reglamenten su ejercicio, y viceversa.
La aceptación de ese orden jerárquico trae como consecuencia, además, que
en un conflicto entre dos o más personas titulares de derechos de distinto rango,
debe darse preferencia a aquella cuyo derecho tiene un rango superior. Así vgr. Si
en una causa existe un conflicto entre el derecho a la dignidad del hombre (grado
1º) y el derecho a la información (grado 3º) obviamente la sentencia debe
privilegiar al primero.
Este enfoque es ubérrimo en potencia, por las conclusiones que pueden
extraerse de él.
Puede ser atacado, sin embargo, desde diversas posiciones. Así vgr. Los
estatistas podrían argüir que no se puede subordinar el derecho del pueblo a estar
informado, a la dignidad de una sola persona. Para todas las críticas que nos
hemos planteado, encontramos una réplica convincente, lo que no significa que no
haya otras. A lo que mencionamos puede responderse diciendo que la dignidad de
una sola persona es la dignidad de todo el género humano.
Seguimos pensando que los derechos subjetivos se pesan y no se cuentan,
porque el bienestar general nunca puede edificarse sobre la supresión de los
derechos individuales”41.
Este constitucionalista advertía este modo de concebir el derecho, y por
ende su aplicación, por el año 1985, antes de que irrumpiera con fuerza la
concepción del neoconstitucionalismo, y por supuesto, antes de la reforma
constitucional de 1994.
Más, debemos ocurrir a mecanismos operativos para encontrar solución al
problema planteado.

40
E km e kd jian Migu e l Á n ge l, J e rar qu ía Con sti tu cio nal de lo s D er e cho s Civile s, LA LE Y
19 85 - A 8 47
41
E km e kd jian , Migu e l Á n gel. J e r arq uía con sti tu cio n al… Ob . cit.
 6.-Las técnicas jurídicas: criterios de ponderación y razonabilidad.
Dworkin nos enseña que los principios están dotados de una propiedad que las
reglas no conocen: el peso. Y para analizar esta situación donde se encuentran
en colisión principios debe acudirse a la tarea de pesar ambos, es decir a
ponderar. La estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de
ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. La ponderación
es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden
presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido
contrario. Así, al ponderarse, se establece cuál principio pesa más en el caso
concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la
ponderación y aquel que determine la solución aplicable solo para el caso
concreto. La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos
principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de
ellos tiene una densidad mayor en las circunstancias específicas e imponer las
notas de justicia, equidad, debido proceso tomando al derecho como integridad.
Esta operación tiene aportes de la más variada índole, pero todos
orientados a contribuir a dar solución concreta a los problemas de la aplicación
de la ley, para que a través del derecho, sea más justa y equitativa la solución al
caso concreto. La ponderación de principios consiste en instituir entre los dos
principios en conflicto una jerarquía axiológica móvil.
Guastini señala que existe, en primer lugar una jerarquía axiológica es
una relación de valor instituida (no por las mismas fuentes, sino) por el
intérprete, precisamente mediante un subjetivo juicio de valor. Instituir una
jerarquía axiológica consiste en atribuir a uno de los dos principios en conflicto
mayor “peso”, es decir, mayor valor, respecto del otro. El principio dotado de
mayor valor prevalece, en el sentido de que es aplicado; el principio
axiológicamente inferior sucumbe-no en el sentido de que resulte inválido o
abrogado, sino-en el sentido de que se deja de lado. No se aplica al caso concreto
y cede ante el de mayor valor.
En este contexto, “ponderar” no significa atemperar o conciliar, es decir,
no significa hallar un punto de equilibrio, una solución “ intermedia”, que tenga
en cuenta ambos principios en conflicto, y que -de algún modo- aplique o
sacrifique parcialmente a ambos. La ponderación consiste sobre todo en
sacrificar o descartar un principio aplicando el otro.
Pero también indica Guastini, que existe una jerarquía móvil, por otra
parte, “es una relación de valor inestable, mudable, que vale para el caso concreto,
pero que podría invertirse en relación con un caso concreto diverso. En efecto, para
instituir esta relación jerárquica, el juez no sopesa el valor de dos principios en
abstracto y de una vez por todas, sino que valora el posible impacto de su
aplicación al caso concreto. Si el resultado que tendría en el caso concreto la
aplicación del principio P1 parece más justo (o menos injusto) que el resultado que
tendría la aplicación del principio P2, entonces, en el caso concreto, se prescindirá
del principio P2, mientras que, en el caso concreto, se aplicará el principio P1. Pero
téngase en cuenta “en el caso concreto”. Nada impide que, en caso diverso, sea la
aplicación de P2 la que tenga resultados que se consideren más justos (o menos
injustos) que la aplicación de P1, y que, por tanto, la relación jerárquica resulte
invertida, aplicando P1 y prescindiendo de P2. En este sentido, pues, se trata de
una jerarquía móvil: si en un caso se ha atribuido mayor peso o valor a P1, nada
impide que en un caso diverso se atribuya mayor peso o valor a P2. Una cosa es
ponderar dos principios, es decir “sopesarlos”, para decidir cuál de los dos, por
tener mayor “peso” o valor, debe ser aplicado y de cuál, por tener menor “peso” o
valor, debe prescindirse; otra es “atemperar” dos principios. Como ejemplo de
atemperación o conciliación entre principios, puede mencionarse la regla conforme
a la cual la parte que ha interrumpido las negociaciones, frustrando así las
expectativas de la contraparte, debe resarcir los gastos producidos y/o el daño
sufrido por haber renunciado a ocasiones más favorables. Los principios
atemperados son, obviamente, el de la libertad contractual y el de la obligación de
buena fe en los negocios. En consecuencia, el conflicto no se resuelve de manera
estable, de una vez por todas, haciendo sin más prevalecer uno de los dos
principios en litigio sobre el otro; toda solución del conflicto vale sólo para el caso
concreto, y, por tanto, la solución del conflicto en casos futuros resulta
imprevisible. Creo que es patente que esta operación comporta una doble
discrecionalidad. Es discrecional la operación consistente en instituir una jerarquía
de valores entre los principios implicados, y es asimismo discrecional la operación
consistente en cambiar el valor relativo de tales principios a tenor de los diversos
casos concretos42.
Está claro que se puede dar la hipótesis ventilada ante la magistratura de
una colisión entre derechos de personas que deben ser resueltas, ¿cómo utiliza
estos mecanismos de elaboración de una decisión un funcionario si los derechos
esbozados en pretensiones antagónicas “valen” lo mismo? Allí funciona
magistralmente la elaboración de Robert Alexy cuando señala que en casos de
colisión un principio precede a otro y de ello se infiere la validez de la preferencia
de un principio. Lo llama la ley de la colisión.
Otro segundo elemento a considerar, siguiendo a este autor, son las
“estructuras de ponderación” que se basa en el carácter de optimización de los
principios, tomando las características para su realización fáctica, de
adecuación, de necesidad, y ponderación señalando que esta tiene una suerte de
teorema que se describe como “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o
afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la satisfacción del otro” 43
La tarea que desarrolla el magistrado es como lo describe Ricardo Guastini
“el juez superpone su propia valoración a la valoración de la autoridad
normativa, en este caso, la autoridad constituyente”. Resulta imperioso
comprender que al efectuar este funcionario una actividad de ponderación
constitucional no está resolviendo la ubicación, matriz o la jerarquía misma
entre los derechos constitucionales, pues resulta, como lo hemos señalado, que
del ordenamiento jurídico no surge que un derecho sea jerárquicamente
superior al otro; sino que al ponderar derechos, necesariamente uno debe
subsistir en detrimento de otro, pero sólo para un caso concreto y particular.
Es que ponderar no significa eliminar, o quitar el rango a un derecho so
pretexto de ponderar y dar en un caso concreto mayor preponderancia a otro
derecho. La actividad ponderadora constitucional tiene como fines específicos la
armonización de los derechos es decir provocar que todos los derechos puedan
convivir entre sí. Es justamente la ponderación la actividad que permite que un
conflicto ponga en tela de juicio un derecho constitucional, o la torne inaplicable
al caso concreto por encontrarse en contraposición con otra de su mismo rango
pretendiendo con ello una efectiva tutela judicial. Ello es así ya que la
ponderación actúa como un mecanismo de flexibilización al imperio
constitucional rígido de la ubicación en un mismo plano y jerarquía de los
derechos constitucionales.

42
Gu asti n i, Ricard o . Estu d io s de T eo r ía Co n sti tu cio n al. E d . Do ctr in a jur íd ica
con te m p o rán e a, U.A . Mé xico . A ño 20 01 . P ág. 14 2/ 14 5
43
A le xy, R. E l co n cep to d e valide z d e l D er e cho . E d Ge disa. Bar ce lo n a 20 00 P ág. 1 61 .
 Es lo que permite a el Juez de una actitud ( como mecanismo) para
adecuar los hechos a las normas supremas, asegurando la tutela efectiva y
permitiendo que los derechos, no constituyan un plexo de valores establecidos
pero no aplicados, vigentes pero no acatados, acatados pero no cumplidos. Es
darle contenido y sustancia al imperio de la justicia.
Por medio del ejercicio de la ponderación constitucional se conforma una
herramienta de vital importancia si lo que se pretende es que la Constitución,
sus derechos y garantías se cumplan en forma concreta y categórica y es un
mecanismo para que los jueces tutelen efectivamente estos derechos,
armonizando sus decisiones con la norma suprema.
Cianciardo toma la máxima de razonabilidad o proporcionalidad como otro
elemento que obligatoriamente informa el tema en cuestión, pues señala que
“toda regulación de los derechos fundamentales, debe ser razonable, y que toda
razonabilidad – como juicio- debe analizar el tema con criterios de adecuación, de
necesidad y de razonabilidad en sentido estricto... Así el subprincipio de
adecuación significa que toda norma reguladora de un derecho fundamental
debe ser adecuada o idónea para el logro del fin establecido que se busca… El
subprincipio de necesidad implica que se escoja de entre los medios idóneos para
el logro del fin que procura aquel que resulte menos restrictivo de los derechos
fundamentales involucrados… la medida superara el subprincipio de necesidad
solo si es la menos restrictiva de los derechos fundamentales en juego” 44
Gavara de Cara dice con exactitud que proporcionalidad en sentido
estricto significa “que la aplicación de un determinado instrumento o medio para
alcanzar un determinado objeto o finalidad no debe ser irrazonable para sus
relaciones reciprocas.45
Una medida es razonable, si y solo si, guarda relación con el fin que se
procura alcanzar. Significa un adecuado balance entre costos y beneficios, ya
que a mayores beneficios, tanto mayor es el grado de restrictividad de la norma
iusfundamental afectada, como nos enseña Bidart Campos 46
En este sentido Cianciardo señaló, respecto del cuidado de la aplicación
de normas al caso concreto, ya que esta tarea “no es aplicación mecánica, ni
puede serlo. Toda interpretación requiere de elecciones valorativas. A favor de la
elección que se realice habrá que dar razones…El proceso de interpretación es la
faz normativa del proceso de determinación del derecho, es decir de concreción,
de la solución apropiada de los casos…la interpretación es, por tanto, inevitable y
valorativa.47
Desde esta concepción, los aportes son significativos en el sentido de que
encuentran el fundamento, modo y forma de resolver cuestiones prácticas y
concretas y no meras elucubraciones teorías o ejercicios de imaginación.
Con este criterio debemos abordar la aguda problemática que se nos
plantea en forma cotidiana, el retraso en el reclamo judicial ( justicia lenta) la
denegación de justicia ( problema de repartos, asignación de valores especificas
y/o sanciones encubiertas por los funcionarios al margen de la ley) por omisión
deliberada y la acción concreta de actuar contra los principios fundamentales,

44
Cian ciard o , J u an . P r in cip io de p ro po r cio n alid ad y con ce p to d e d e re ch o . E d Ad Ho c.
Bu en o s A ir e s Pág. 5 9/ 6 0
45
Gavar a d e Car a, Ju an . D er e ch o s f un dam en tale s y de sar r o llo le gislati vo . Ed Cen tr o
E stu d io s co n sti tu cio n ale s. Mad r id . A ño 1 98 8 . Pág. 3 08 .
46
Bid ar t Camp o s. La Co r te Su pr e m a. E l tr ibu n al de las gar an tí as co n sti tu cio n ale s. Ed .
E d iar . Bu en o s Air e s, 1 99 8 P ág. 10 7
47
Cian ciar d o , J u an . P r in cip io d e p ro po r cio n alid ad … Ob . Cit. P ag. 99 /1 0 0
desconocer las garantías o peor aún, actuar contra el ordenamiento jurídico
vigente con un accionar positivo en contra del mismo, lo que constituye una
clara ilicitud que merece el reproche punitivo del estado.
¿Hay formas expeditas, rápidas y efectivas para evitar males mayores o
impedir los daños que se pueden causar por estas acciones u omisiones?
Creemos que el ordenamiento jurídico y el sistema integral de derecho
cuenta con claros, precisos y determinantes mandatos legales para impedir estos
comportamientos; más no resultan siempre expeditos, menos aun rápidos y por
estos motivos no resultan efectivos.
Por ende, en casos concretos, la garantía a la tutela judicial efectiva, si
llega, o cuando llega, es tarde para el justiciable, puede que el funcionario reciba
la sanción, mas no se impide o repara el perjuicio por su acción, y debe ser la
sociedad la que en conjunto repare el daño efectuado por un mal funcionario.
Estas situaciones se pueden evitar; no basta solamente, el sistema de
controles institucionales, no alcanza con la ulterior sanción punitiva o pérdida de
jurisdicción o con indemnizaciones al justiciable es necesario la articulación de
todos; hacer de la constitución una letra viva y a cada ciudadano un potencial
militante de sus derechos, que en definitiva son garantías para todos