Fuentes del Derecho Constitucional

Fuentes del Derecho Constitucional

Introducción
Con el nuevo paradigma constitucional, el ordenamiento jurídico ecuatoriano
establece la jerarquía de la supremacía de la Constitución, que va a regular el
funcionamiento, organización, estructura, las facultades y competencias que
ejerce a través de los órganos del poder público.

El artículo 425 de la Carta Magna se refiere al orden jerárquico de aplicación de

las normas, estableciéndolo en el siguiente orden: la Constitución, los tratados y
convenios internacionales, las leyes orgánicas, ordinarias, normas regionales, las
ordenanzas distritales, los decretos y reglamentos, las ordenanzas, los acuerdos y
resoluciones, los demás actos de los poderes públicos como fuentes principales
de derecho, mientras que las costumbres son los criterios auxiliares de
interpretación.
En este capítulo se dividirá en dos secciones del estudio las fuentes formales del
derecho constitucional: las fuentes directas y las fuentes auxiliares de la
Constitución. En virtud de la jerarquía del ordenamiento o conocido como la
pirámide de Kelsen, su división se enfoca en tres niveles: la fundamental, legal y
sublegal.

1. Fuentes del derecho constitucional, métodos de interpretación

y principios
1.1. Fuentes formales del derecho constitucional
Cuando nos referimos a las fuentes del derecho constitucional, podemos señalar
que responden a todo acto o hecho creador de normas jurídicas 1. Una de sus
características depende del origen o el modo del que emanarán las distintas
normas, con sus diferencias en cuanto a su objeto y finalidad para las cuales
fueron expedidas.

1
SALGADO PESANTES, Hernán, Lecciones de Derecho Constitucional, 2003, p.26.

1
1.1.1 La Constitución

La fuente principal del derecho constitucional es la Constitución, norma suprema y

fuente formal que rige todo el ordenamiento jurídico, como lo prescribe desde el
primer artículo, esto es, el Ecuador un Estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional,
garantizando a todos los ciudadanos el ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales, además de establecer la forma de organización del Estado y
estructura del poder público.
En la Unidad I se trató cómo los derechos fundamentales se fueron modificando
con cada evolución desde la Constitución de 1830, la integración de las garantías
constitucionales desde la Constitución de 1929, el reemplazo de la acción de
amparo posesorio por acción de protección con la Constitución de 2008; los
ciudadanos son los que ejercen el poder constituyente (pueblo soberano),
otorgándole al Estado dicho poder, a través de la Constitución, para su
organización y funcionamiento y para cumplir con la finalidad de garantizar los
derechos.

En un aspecto general, el impacto que genera la Constitución en la normativa

interna podría enumerarse de la siguiente forma: i) la Constitución transformó la
teoría de interpretación, debido a la inclusión del principio constitucional de
interpretación del ordenamiento jurídico; ii) las fuentes del derecho sienta las
bases del procedimiento para la elaboración del cuerpo normativo; iii) la
Constitución presenta un catálogo de derechos y principios en diferentes materias
con preeminencia constitucional; iv) la aplicación directa de la Constitución de los
derechos y normas constitucionales 2.
Dicha connotación de supremacía constitucional implica situar a la Constitución
como la norma jerárquica superior dentro del ordenamiento jurídico; por lo tanto,
ninguna norma infra constitucional puede contradecirla. En el evento de
encontrarnos que una norma infra constitucional se encuentre redactada en
evidente contradicción con la Constitución, operaría el control de
constitucionalidad ejercido por la Corte Constitucional, órgano encargado de
efectivizar el referido principio de supremacía constitucional reconocido en el
artículo 425 de la Constitución de la República de Ecuador (CRE) y, en
consecuencia, se podría expulsar a la norma del ordenamiento jurídico.

“El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución;

los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias

2
MONTAÑA PINTO, Juan, Apuntes de derecho procesal constitucional, 2011, p.126.

2
las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las
ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los
poderes públicos.
En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las
juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo
resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.
La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de
competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los
gobiernos autónomos descentralizados” 3.
Para una mejor ilustración, se detalla a continuación el orden jerárquico de
aplicación de las leyes tal como se encuentra dispuesto en el artículo previamente
referido y de la forma en como lo describió Kelsen:

Figura 1. Pirámide de Kelsen

Nota. Adaptado de Vargas (2012).

En ese sentido, todos los actos de la administración púbica, los contratos

suscritos, la expedición de leyes, la emisión de sentencias, resoluciones judiciales,
etc., se producen y, posteriormente, se aplican desde el principio de supremacía
constitucional; es decir, es el principio rector que conduce a todos los organismos

3
Artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador (Registro Oficial 449 del 20 de
octubre del 2008).

3
que corresponden a las funciones del Estado, pero, también, dicho principio debe
ser observado y acatado por toda la sociedad.
La Constitución puede ser analizada desde dos aspectos: su parte formal y su
parte material.

La parte formal u orgánica comprende la organización, estructura y procedimiento

de las distintas instituciones que conforman el Estado, con el objetivo de
garantizar de forma eficiente los derechos fundamentales.

La parte material o dogmática comprende los principios, derechos y garantías,

para que las personas tengan la facultad de autodirigirse de forma permanente.
1.1.2 Tratados y convenios internacionales

Tal como lo han afirmado varios tratadistas de derecho constitucional, todos los
instrumentos internacionales son normas de derecho internacional 4. Sobre este
punto, podemos encontrar: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, el Pacto
de San José y la Convención de Viena del 2003, entre otros.
La Constitución de 2008 reconoce a los tratados y convenios internacionales como
fuente del Derecho Constitucional. De acuerdo con lo establecido en el artículo
425 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE), estos tratados se
sitúan después de la propia Constitución, pero por encima de las demás normas
infraconstitucionales del ordenamiento jurídico. Esto se logra a través de la
inclusión del concepto del "bloque de constitucionalidad".
Cuando hacemos referencia a las normas infra constitucionales nos referimos a
aquellas normas de rango inferior a la Constitución, por lo que, cuando exista un
conflicto con una ley, por la jerarquía dispuesta en la norma suprema prevalecerán
los tratados e instrumentos internacionales.

En el capítulo segundo de la Constitución encontramos lo que dispone respecto a

los tratados e instrumentos internacionales. En específico, el artículo 417
establece que los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de
aplicabilidad directa y de cláusula abierta se deben aplicar a todos los tratados e
instrumentos internacionales. La suscripción y ratificación de los tratados
internacionales le corresponde al Presidenta o Presidente de la República,
conforme lo disponen los artículos 418 y 147.10 de la CRE. Por otro lado, si el
tratado se refiere a los casos determinados en el artículo 419 de la CRE, la Corte

4
OYARTE, Rafael, Derecho Constitucional, 3ra edición, 2016, p.50.

4
Constitucional deberá emitir dictamen favorable de acuerdo con lo prescrito en el
artículo 438. 1 de la CRE en concordancia con el artículo 110.1 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC); posteriormente,
será la Asamblea Nacional que lo apruebe o rechace.

Los casos que requieren aprobación previa de la Asamblea Nacional, tal como lo
prescribe el artículo 419 de la CRE, son los siguientes:

• Que la materia se refiera al territorio o sus límites.

• Para establecer alianzas políticas como también militares.
• Se haya comprometido la expedición, modificación o derogación de una ley.
• Se trate de todos los derechos y garantías constitucionales.
• Se encuentre comprometida la política económica determinada en su Plan
Nacional de Desarrollo bajo condiciones de transnacionales o instituciones
financieras internacionales.
• Se haya comprometido al país en convenios de integración en general.
• Asignar competencias del ordenamiento jurídico interno a organismos
internacionales.
• Involucren el patrimonio natural, genético, la biodiversidad y el agua 5.
1.1.3 Las leyes

Después de la Constitución y los tratados e instrumentos internacionales, están las

normas infra constitucionales consideradas como fuentes del derecho
constitucional. Desde que la Constitución de 1998 clasificó las leyes en ordinarias
y orgánicas, las leyes “son las normas generales de interés común” 6. La
Constitución les da un rango jerárquico a las leyes orgánicas frente a las
ordinarias, por lo tanto, estas últimas no pueden prevalecer sobre las leyes
orgánicas.
a) Leyes orgánicas

La Constitución, en el artículo 133, coloca a las leyes orgánicas sobre las leyes
ordinarias, identificándolas con características formales y materiales.
Las características formales de las leyes orgánicas: por el procedimiento de la
formación de una ley se requiere mayoría absoluta de los asambleístas cuando se
trate de expedición, reforma, derogación e interpretación con carácter

5
Art. 419 CRE.
6
Art. 132 CRE.

5
generalmente obligatorio 7. Estas leyes se encuentran bajo el control de
constitucionalidad.
Las características materiales se refieren a la reserva de ley que gozan las leyes
orgánicas y que van a regular ciertas materias: i) reglar el ejercicio de los derechos
y garantías constitucionales; ii) tipificar las infracciones y sanciones; iii) crear,
modificar o suprimir tributos; iv) delimitar los deberes, responsabilidades y las
competencias de los gobiernos autónomos descentralizados; v) modificar la
división político administrativa del país; y vi) Otorgar a otros organismos estatales
la facultad de expedir normativa de acuerdo a su competencia 8.
Tal como se puede observar en el artículo 133 de la Constitución, específicamente
lo que se denomina ley orgánica, esta regula:

• Las instituciones, su organización y funcionamiento.

• Los derechos y garantías jurisdiccionales, su contenido y ejercicio.
• Los gobiernos autónomos descentralizados su organización, competencias,
facultades y funcionamiento.
• El sistema electoral y administración de los partidos políticos 9.
El principio de competencia se aplica, como solución, cuando se presenta un
conflicto de normas orgánicas u ordinarias, por lo que su núcleo se relaciona con
la reserva de ley orgánica; por ello, ciertas materias no pueden ser reguladas por
la ley ordinaria como lo establece la Constitución, manda que sean reguladas solo
por la ley orgánica 10.
b) Leyes ordinarias
El procedimiento para la iniciativa, la formación y el proyecto de ley es el mismo
para las leyes orgánicas, por lo que ambas se deben referir solo a una materia en
especial, exponiendo motivos suficientes. De igual manera, se encuentran sujetas
al mismo control de constitucionalidad.
Conforme lo dispone el artículo 134 de la CRE, la iniciativa para presentar
proyectos de ley le corresponde a:

• A los asambleístas, con el respaldo de una de las bancadas legislativas o del

cinco por ciento de todos los que conforman la Asamblea Nacional.

7
Art. 133 CRE.
8
Art. 132 CRE.
9
Art. 133 CRE.
10
OYARTE, Derecho Constitucional, p.55.

6
 • Al Presidenta o Presidente de la República, proyectos de ley que: i) creen,
modifiquen o supriman impuestos; ii) aumenten el gasto público; y iii)
modificación de la división político administrativo del Estado.
• La función judicial, electoral, de transparencia y control social.
• A la Corte Constitucional, Procuraduría General del Estado, Fiscalía General del
Estado, Defensoría del Pueblo y Defensoría Pública.
• Los ciudadanos que estén en condiciones de ejercer sus derechos políticos y
también las organizaciones sociales siempre que cuenten con el apoyo del cero
punto veinticinco por ciento de las ciudadanas que consten en el padrón
electoral nacional 11.
1.1.4 Los reglamentos
La Función Ejecutiva está conformada por el Presidente y Vicepresidente de la
República del Ecuador, los ministerios estatales y los demás organismos e
instituciones a los que el legislador por ley les asigna la potestad de expedir
reglamentos. Se clasifican en reglamentos de ejecución, autónomos y delegados.

“La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés
común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición
de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en
los siguientes casos: […] 6. Otorgar a los organismos públicos de control y
regulación la facultad de expedir normas de carácter general en las materias propias
de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales” 12.
Entre las atribuciones y deberes del Presidente de la República, contemplados en
la Constitución, consta la facultad de emitir los reglamentos para regular la
correcta aplicación de las leyes 13, en virtud de las disposiciones que desarrollan.
Es de advertir que los reglamentos no pueden contravenir, modificar ni alterar
ninguna ley.
Los organismos que ejercen esta potestad lo realizan por disposición expresa que
otorga la Constitución. Así, encontramos en el artículo 219 la facultad que tiene el
Consejo Nacional Electoral de elaborar su reglamento exclusivamente sobre su
competencia. En el mismo sentido, encontramos en el artículo 240 de la CRE el
otorgamiento de facultades reglamentarias a las juntas parroquiales.

11
Art. 134 CRE.
12
Art. 132 CRE.
13
Art. 147.13 CRE.

7
La expedición de reglamentos autónomos o independientes le corresponde al
presidente. Estos deben expedirse en observancia de los derechos y garantías
constitucionales, por lo tanto no podrán contradecir o ser contrarios a la
Constitución ni a la ley. Dichos reglamentos son independientes y regulan
materias fuera de la competencia de la ley, como el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE).
La Corte Constitucional resaltó, mediante sentencia constitucional No. 7-17-
CN/19 14, que el legislador ha otorgado a otros organismos del Estado la facultad
de regular sobre materias de normas secundarias o espacios no normados en la
ley, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 136.6 de la CRE, “que permite a la
Asamblea Nacional otorgar a los organismos públicos de control y regulación, la
facultad de expedir normas de carácter general en las materias propias de su
competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales” 15.
1.1.5 Los decretos
De forma general, podemos señalar que el decreto es una resolución que emite
una autoridad en el ámbito de sus competencias.

Los decretos se clasifican en: decretos leyes, decretos supremos y decretos

ejecutivos dictados por el Presidente de la República.
a) Decretos leyes

Cuando el Presidente de la República presenta un proyecto de ley en materia

económica calificado como urgente 16, tramitándolo por la vía que establece la
constitución, la Asamblea Nacional tendrá 30 días para aprobarlo, modificarlo o
negarlo. En el caso en que la Asamblea Nacional no se pronunciare al respecto, el
Presidente de la República podrá ordenar su promulgación como decreto-ley y
ordenará su publicación en el Registro Oficial, revistiéndolo al decreto-ley con
rango de ley. Esta facultad que se le otorga al primer mandatario se considera
como una consecuencia jurídica por la falta de tratamiento o pronunciamiento de
la Asamblea Nacional ante un proyecto de ley en materia económica, calificado
como urgente.
En tal sentido, para su modificación o derogación se necesita una ley reformatoria
o derogatoria, que se promulgará conforme al trámite ordinario previsto para
cualquier norma.

14
Sentencia Corte Constitucional [SCC], 2 de abril de 2019 (7-7-CN, ponente: Enrique Herrería Bonnet).
15
Art. 136.6 CRE.
16
Art. 140 CRE.

8
En otro aspecto, el Presidente de la República tiene la facultad, conforme a lo
dispuesto en el artículo 148 de la CRE sobre la disolución de la Asamblea
Nacional, de acuerdo a las causales establecidas: “Hasta la instalación de la
Asamblea Nacional, la Presidenta o Presidente de la República podrá, previo
dictamen favorable de la Corte Constitucional, expedir decretos-leyes de urgencia
económica, que podrán ser aprobados o derogados por el órgano legislativo” 17.
b) Decretos supremos
Generalmente, se conocen en otros países como decretos leyes, que en los
gobiernos de facto sirven para expedir leyes, reglamentos e, incluso, normas
constitucionales. Tal como lo refiere el constitucionalista Rafael Oyarte, la validez
de estos decretos no pueden ser objeto de declaratoria de inconstitucionalidad,
pero, por seguridad jurídica, se ha convalidado tácitamente, desde el momento en
que ha sido objeto de reforma por el órgano legislativo 18.
c) Decretos ejecutivos
Se expiden como decretos ejecutivos los actos de carácter normativo, que
mandan, prohíben o permiten, por lo que es la declaración del poder público
aplicable a todas las personas y los actos administrativos que crean, modifican, o
extinguen situaciones jurídicas. Al ser una declaración unilateral de dicha
administración, es aplicable a una determinada persona o grupo de personas por
una decisión jurídica particular.
El cumplimiento de los actos administrativos y normativos son de carácter
obligatorio.

1.1.6 Las ordenanzas

Los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD), conformados por los consejos
regionales, consejos metropolitanos, consejos provinciales, consejos municipales
y las juntas parroquiales rurales, por su autonomía política administrativa y
financiera, pueden crear, modificar o suprimir ordenanzas respecto a una sola
materia; en consecuencia, ninguna función del Estado puede interferir en reformar,
derogar o suspender la ejecución de las ordenanzas o invadir una esfera privativa
de los GAD.

17
Art. 148 CRE.
18
OYARTE, Derecho Constitucional, p.63.

9
Los gobiernos autónomos descentralizados municipales tienen la competencia
exclusiva de “crear, modificar, exonerar o suprimir mediante ordenanzas, tasas,
tarifas y contribuciones especiales de mejoras” 19.
El procedimiento para aprobar el proyecto de ordenanzas exige que se trate de
una sola materia con una explicación clara de los motivos que el articulado
proponga y, de la misma forma, una exposición clara, en caso de que se busque
derogar o reformar, para lo cual será sometido a dos debates.

Cuando se apruebe la ordenanza, se remitirá a la autoridad que represente el

gobierno autónomo descentralizado. En caso de que no se haya cumplido con el
trámite correspondiente y obligatorio de acuerdo con la Constitución, podrá
sancionar u objetar en un plazo de ocho días, en los que se puede allanar a las
observaciones, o seguir con la aprobación de la norma.
Será sancionada por el ministerio cuando se ejecuta la ordenanza, porque no se
ha hecho observaciones en el plazo de ochos días. Para esta aprobación se
requiere las dos terceras partes de los integrantes que conforman.
Para la creación de una ordenanza se deberá observar lo dispuesto en el Código
Orgánico de Organización, Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD);
en este aspecto, no se puede invadir la reserva de ley como lo establece la
Constitución 20 y, de igual manera, ninguna función del Estado podrá interferir.
Es importante recalcar que la Constitución prevalece sobre una ordenanza,
reglamento o norma regional, por lo tanto, la expedición de alguna de ellas deberá
ser conforme a lo determinado en la norma suprema; su inobservancia acarreará
la declaratoria de inconstitucionalidad, de ser el caso.
1.1.7 Otros actos normativos
a) Estatutos

La Constitución de 2008 limita el contenido de los estatutos a la autonomía

regional y a los distritos metropolitanos. En tal sentido, podemos verificar en el
artículo 245 de la CRE, que establece la competencia a los gobiernos provinciales
de crear un proyecto de estatuto de autonomía regional, que será presentado ante
la Corte Constitucional, organismo encargado de verificar su constitucionalidad, y

19
Artículo 55 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización
(Registro Oficial Suplemento 303 del 19 de octubre de 2010).
20
Art. 132 y 133 CRE.

10
un proyecto de ley de regionalización, que deberá aprobarlo la Asamblea
Nacional.
La Corte Constitucional tiene un plazo de cuarenta y cinco días para emitir un
dictamen. Si la Corte no emitiera ningún pronunciamiento se entenderá su
favorabilidad.
Una vez aprobados el estatuto y el proyecto de ley, se llevará a cabo una consulta
popular en la provincia que conformarán la nueva región. Aprobada la consulta por
mayoría absoluta de los votos válidos de cada provincia, se convocará a las
elecciones en un plazo de cuarenta y cinco días para elegir a las dignidades o
autoridades que los representarán 21.

El procedimiento para la formación de un distrito metropolitano es el mismo que

para la conformación de regiones; inicia el trámite con una propuesta de un
proyecto de ley y un proyecto de estatuto.

b) Acuerdos y resoluciones
Según el artículo 154 de la Constitución, los ministros y ministras pueden expedir
los acuerdos y resoluciones que se requieran para la administración pública. La
Asamblea Nacional tiene la facultad de expedir acuerdos y resoluciones para
dichas atribuciones, siempre que no requieran de una expedición de ley.
La Constitución y la ley le dan las atribuciones al Presidente de la República de
adoptar sus decisiones de carácter general o específicos mediante acuerdos,
como lo establece el artículo 155 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo
de la Función Ejecutiva:

La Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado le da la facultad a la

administración pública de celebrar acuerdos, contratos o convenios, pactos con
personas del sector público como el privado, con el objetivo de garantizar el
interés público de acuerdo con el régimen jurídico dependiendo del caso para su
regulación 22.
c) Potestad normativa supletoria
Por la potestad normativa supletoria, se le da la facultad a algunos órganos
estatales de expedir normas con carácter de ley cuando no exista una ley.

21
Art. 245 CRE.
22
Art. 155 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.

11
Podemos observar que el Código Orgánico de la Función Judicial le da esta
facultad a la Corte Nacional de Justicia, en los casos de duda u oscuridad de
alguna ley, hasta que la Asamblea Nacional expida una ley interpretativa, la Corte
Nacional puede dictar una norma interpretativa supletoria.

Así también, el Tribunal Contencioso Electoral tiene la función de dictar

disposiciones en el caso de fallos contradictorios con carácter obligatorio, que
regirán para el futuro, conforme lo prescribe el artículo 70 de la Ley Orgánica
Electoral, Código de la Democracia.
En ese mismo aspecto, el Procurador General del Estado tiene la función de
asesoramiento legal y absolver consultas jurídicas mediante dictámenes a los
organismos y entidades del sector público con carácter vinculante, sobre “la
inteligencia o aplicación de la ley” 23, pero no sobre normas constitucionales ni
tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos.

El Procurador no se puede pronunciar sobre actos que no tengan carácter de

normas, solo en temas en que la Constitución o la ley no otorguen competencias a
otras autoridades u organismos.

d) Mandatos constituyentes
Pese a que no se ha determinado la naturaleza de los mandatos constituyentes, la
Ley Orgánica de la Función Legislativa, en la cuarta disposición especial,
establece que los mandatos expedidos por la Asamblea Constituyente están en
vigencia y para su reforma debe seguir el procedimiento dispuesto en la
Constitución para las leyes orgánicas.

Con el Mandato Constituyente No.1 se determinó que las decisiones de la

Asamblea tienen carácter vinculante y de superioridad, por lo que prevalecen ante
cualquier norma del ordenamiento jurídico; todos los poderes públicos y las
personas naturales como jurídicas deben cumplir de forma obligatoria sin ninguna
excepción, y estas decisiones no se pueden impugnar o ser susceptible de control
por cualquier poder público 24.
1.1.8 Solución antinomias
Ante un conflicto de normas que reconozcan los derechos fundamentales o
garantías, siempre se debe aplicar la norma que resulte más favorable para
resguardar la plena vigencia de los derechos de la Constitución. Pero cuando se

23
Art. 237.3 CRE.
24
OYARTE, Derecho Constitucional, p.78.

12
trate de normas contradictorias, la solución se encuentra en el desarrollo de la
aplicación de acuerdo con el principio de competencia, jerarquía, especialidad y
norma posterior.
La Constitución distribuye funciones y competencias del poder público a los
diferentes órganos que conforman la administración estatal, los que deben
observar la regulación a la cual debe sujetarse y regirse a su mandato.
El principio jerárquico en el ordenamiento jurídico esta precedido por la
Constitución, imponiéndose sobre las leyes orgánicas u ordinarias, y estas, sobre
los reglamentos. Por consiguiente, las ordenanzas están sobre los reglamentos y
ninguno puede invadir las decisiones por la reserva de ley.

El principio de especialidad es aplicable entre las normas de acuerdo con su

jerarquía y competencia, por lo que no se puede aplicar este principio cuando se
trate en un conflicto de normas de diferente jerarquía, como una ley u ordenanzas,
ya que se encuentran en diferente nivel del ordenamiento jurídico.
La norma posterior se aplica cuando el conflicto de normas se produzca por tener
su misma jerarquía, competencia y especialidad. En el caso de derogación
expresa, cuando se trate de una nueva norma con igual nivel jerárquico que la
anterior, la nueva ley orgánica suplirá a la antigua que dejaría de existir. Por otra
parte, en la derogación tácita, la norma anterior no deja de existir, pero si existe un
conflicto de normas que no pueden conciliarse, se aplicará la ley de reciente
promulgación.
1.1.9 La jurisprudencia
Para algunos operadores jurídicos, la jurisprudencia es considerada como los
criterios auxiliares de interpretación en la jerarquía del ordenamiento jurídico y de
las fuentes del derecho constitucional; por lo cual, el rol que cumplen los jueces en
aplicar el derecho y sus decisiones judiciales deben fundamentarlas en normas
jurídicas y la jurisprudencia.

Las sentencias judiciales son las decisiones finales que adopta el juez, en el
marco de un proceso judicial sometido a su conocimiento. La decisión, que deberá
ser debidamente motivada, tendrá carácter obligatorio para los legitimados activos
y pasivos, quienes se beneficiarán o perjudicarán por dicho fallo.
La motivación del fallo, que debe observar lo dispuesto en el artículo 76.7 literal l)
de la CRE, se basa en las fuentes del derecho, siendo esto un mecanismo para
evitar la arbitrariedad de los jueces al momento de conocer la ratio decidendi, lo
que constituye el precedente y la jurisprudencia. La jurisprudencia está constituida

13
por una o varias sentencias, por lo que se pueden encontrar uno o varios
precedentes.
Los elementos donde se explica la argumentación y la justificación de la sentencia
se dividen en tres partes, de acuerdo con el Instructivo al Reglamento de
Procesamiento de Precedentes Jurisprudenciales Obligatorios de la Corte
Nacional de Justicia:
Primera: la parte introductoria, siendo la que incluye el petitorio, fundamentación
de hecho y derecho, enunciado de actos y pruebas.
Segunda: la parte motiva, que contiene la interpretación de hechos y normas
aplicables, el problema jurídico y el razonamiento constituido por el argumento
principal o ratio decidendi y el argumento secundario, también conocido como
obiter dicta.
Tercera: la parte resolutiva que contiene la decisión del juez o decisum.

El juez crea derecho en los casos que no puede normalmente aplicar normas por
medio de un silogismo con normas que son insuficientes para resolver un conflicto,
ya que existen lagunas o de otra forma se contradicen o son obscuras 25.

Para evitar las acciones inconstitucionales por parte de los jueces, los operadores
de justicia tienen la obligación de aplicar el precedente emanado por la Corte
Constitucional, ya que todas las sentencias y jurisprudencia tienen carácter
vinculante y de obligatorio cumplimiento dentro de un proceso constitucional como
de un ordinario. A excepción de que el juez pueda justificar de una manera
adecuada y suficiente las razones por las que decidió no actuar conforme lo
establece la ley 26.
Para que la jurisprudencia sea de observancia obligatoria de la Corte Nacional de
Justicia requiere que las sentencias emitidas por las Salas del mismo organismo
se reiteren por tres ocasiones, bajo la misma opinión sobre un mismo punto,
donde deben remitir el fallo al pleno de la Corte Nacional en un plazo de sesenta
días para deliberar y decidir sobre su conformidad.
En este marco, para que el juez ponente pueda cambiar el criterio jurisprudencial
obligatorio para cada sentencia debe sustentar el cambio con razones jurídicas
debidamente justificadas. Luego, el fallo debe ser aprobado de forma unánime por
la Sala.

25
MONTAÑA PINTO, Juan, Teoría utópica de las fuentes del derecho, 2012, p.119.
26
Ibid.

14
 Cuando exista una contradicción de un precedente jurisprudencial de la Corte
Nacional de Justicia y de un precedente constitucional, si el fallo se pronuncia
sobre los preceptos constitucionales, prevalecerá la jurisprudencia emitida por la
Corte Constitucional. En el caso en que se omita la jurisprudencia constitucional,
se puede proponer una acción extraordinaria de protección para que la Corte
Constitucional pueda dejarlo sin efecto 27.
1.1.10 La costumbre
Es una de las fuentes con mayor antigüedad en el derecho. Son conductas que se
producen de forma repetitiva durante un período de tiempo en una sociedad, por lo
que se vuelven obligatorias. En las diferentes ramas del derecho puede estar
presente la costumbre jurídica. De acuerdo con el Código Civil, “la costumbre no
constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remita a ella” 28.
La costumbre se divide, según la ley, de la siguiente forma: i) cuando se debe
adecuar a la nueva sociedad; ii) fuera de ley cuando no se encuentra en ninguna
normativa; y, por último, iii) cuando se contradice a la normativa legal. El
ordenamiento jurídico solo aplica la costumbre según la ley y su fundamento recae
únicamente sobre los hechos.
El Código de Comercio, en el artículo 6, establece que, conforme la costumbre
mercantil, para suplir el silencio de la ley en casos especiales, esta siempre
deberá ser demostrada por la persona que la invoque, los hechos deben ser
uniformes, públicos y ser ejecutados en cualquier localidad dentro del país, ser
conocidos por todos dentro del tráfico mercantil, por un plazo de cinco años 29.

27
Oyarte, Derecho Constitucional, p.90.
28
Artículo 2 del Código Civil (Registro Oficial Suplemento 46 del 24 de junio de 2005).
29
Artículo 6 del Código de Comercio (Oficio No. SAN-2019-2499).

15
Conclusiones
Por ser Ecuador un Estado constitucional de derechos y justicia, adopta el modelo
de la pirámide kelsiana, dándole carácter normativo a la Constitución en la cúspide
del ordenamiento jurídico constitucional, por lo que es de directa e inmediata
aplicación. En consecuencia, todas las personas y los órganos del poder público
tienen la obligación de aplicarla.

En las leyes orgánicas, por la reserva de ley siendo jerárquicamente superior a las
leyes ordinarias, se aplica el principio de competencia. En un conflicto de normas
se deben aplicar los principios de jerarquía, especialidad, competencia y de norma
posterior.
Finalmente, la jurisprudencia, como un criterio auxiliar de interpretación, es una
fuente de derecho constitucional; por lo tanto, el operador de justicia al momento
de resolver una causa no solo deberá aplicar la norma que más se ajuste a la
plena vigencia de los derechos, sino que, además, no podrá inobservar
precedentes jurisprudenciales, que tienen carácter obligatorio y vinculante
aplicación.

16
Bibliografía
Código Civil (Registro Oficial Suplemento 46 del 24 de junio de 2005).

Código de Comercio (Oficio No. SAN-2019-2499).

Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.
(Registro Oficial Suplemento 303 del 19 de octubre de 2010).

Constitución de la República del Ecuador (Registro Oficial 449 del 20 de octubre

del 2008).
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Legislativa (Decreto
Ejecutivo 2428 de 2018).
MONTAÑA PINTO, Juan, Apuntes de derecho procesal constitucional, Corte
Constitucional para el Período de Transición, 2011, Quito, ISBN 978-9942-07-169-
9.
MONTAÑA PINTO, Juan, Teoría Utópica de las fuentes del derecho, Corte
Constitucional para el Período de Transición, 2012, Quito, ISBN: 978-9942-07-
300-6.
OYARTE, Rafael, Derecho Constitucional, Corporación de Estudios y Publicaciones,
2022, Quito, ISBN: 978-9942-10-722-0.

Sentencia de la Corte Constitucional. Consulta de Constitucionalidad de Norma.

(No. 7-17-CN/19, 7-17-CN).

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