AGENCIA

PLANTEAMIENTO DEL EXAMEN-Preguntasa formular:

 1.) ¿Existe una relación Principal-Agente/y de qué tipo?

 2.) En caso afirmativo, ¿se trata de un AGRAVIO o de un

CONTRATO?

Agencia:
 La representación es una relación fiduciaria que surge cuando una
persona (un mandante) manifiesta a otra (un mandatario) su
consentimiento para que el mandatario actúe en nombre del
mandante y bajo su control.

o Hay tres partes:

 1.) Manifestación del consentimiento del

representado para que el representante actúe en su
nombre; Y

 2.) sujeto al CONTROL del mandante; Y

 3.) el agente manifiesta su CONSENTIMIENTO

Tres jugadores en la agencia Preguntas:

 1.) El Director
 2.) El Agente
 3.) El tercero
Problemas de agencia que implican un contrato: Cuando nos
enfrentamos a un supuesto de hecho en el que está implicado un contrato,
la cuestión no es si el principal es responsable, sino si el principal está
obligado por las acciones del agente.

 Regla general: Un agente tiene la capacidad de vincular a un

principal a un acuerdo, siempre que el agente tenga algún tipo de
autoridad.

 Tipos de poder: 1.) poder real, 2.) poder aparente, 3.) ratificación
y 4.) poder por impedimento.

o 1.) Autoridad real (expresa e implícita):

 Existe poder real cuando P comunica a A las actividades
en las que puede participar el agente y las obligaciones
que éste puede asumir. Esta comunicación puede ser
oral o escrita (autoridad real expresa). Puede ser a
través del silencio o de forma implícita en el trabajo
(autoridad real implícita).

 Autoridad expresa real-

 Consiste en examinar las instrucciones explícitas
del director.

 Autoridad real implícita

 Consiste en examinar las instrucciones explícitas
de P y preguntarse qué más podría incluirse
razonablemente en esas instrucciones (es decir,
de forma implícita) para realizar el trabajo.
  El poder implícito incluye las acciones que son
necesarias para cumplir las instrucciones
originales del representado al representante;
también incluye aquellas acciones que el
representante cree razonablemente que el
representado desea que haga, basándose en la
comprensión razonable que el representante tiene
del poder otorgado por el representado.

o 2.) Autoridad aparente

 La autoridad aparente se crea cuando una persona

(principal o principal aparente) hace o dice algo o crea
una impresión/manifestación razonable de que otra
persona (el agente aparente) tiene autoridad para
actuar en nombre de ese principal aparente.

 Se trata de lo que un tercero cree razonablemente que

el representado ha autorizado a hacer al agente.

o 3.) Ratificación: "Autoridad otorgada a posteriori":

 La ratificación es la autoridad otorgada después de que

se haya celebrado el contrato. Se trata de situaciones
en las que un agente celebra un acuerdo en nombre del
principal sin ningún tipo de autoridad (real o aparente).

 La afirmación de P puede ser expresa o implícita (es

decir, implícita al aceptar los beneficios de la
transacción).

 Una vez que el acuerdo o transacción ha sido ratificado,

la ley lo trata como si hubiera sido realizado
originalmente por el agente con autoridad real. De este
modo, vincula a ambas partes del acuerdo (es decir, al
mandante y al tercero).
  Para que sea VÁLIDA, P debe conocer o tener razones
para conocer, en el momento de la supuesta
ratificación, los hechos materiales relativos a la
transacción.

 P NO PUEDE RATIFICAR PARCIALMENTE una

transacción. P debe ratificar toda la transacción. Es todo
o nada.

 Limitaciones a la ratificación:

 Si un tercero manifiesta su intención de retirarse

de la transacción, antes de la ratificación, el
mandante no podrá ratificar el acuerdo.

 Se denegará la ratificación cuando sea necesario

para proteger los derechos de terceros inocentes.
 Ex. Annie (agente) llega a un acuerdo con
Ted (tercero) para vender la casa de Pat
(mandante) el primer día. El segundo día, la
casa de P se incendia. P no puede ratificar
el tercer día y decir "Ok, acepto el acuerdo".
(P. 22)

 También puede denegarse la ratificación si el paso

del tiempo afecta a los derechos y la
responsabilidad de un tercero.

o Preguntas para determinar si existe una ratificación

válida:

 A.) ¿Manifestó P de palabra o de hecho su
asentimiento para afirmar el acuerdo?
  B.) ¿La ley dará efecto a dicho asentimiento?

o 4.) Representación por impedimento: (P.23)

 El estoppel no es realmente una forma de autoridad. El

estoppel es una doctrina de equidad que impide al
mandante negar la existencia de una relación de
agencia.

 El estoppel suele surgir en situaciones de

representación en las que el mandante ha hecho algo
indebido.

 Tal como se utiliza en la agencia, el estoppel implica:

 1.) Actos u omisiones (generalmente ilícitos) del

principal, ya sean intencionados o negligentes,
que crean una apariencia de autoridad en el
supuesto agente.

 2.) El tercero actúa razonablemente, y de buena

fe, confiando en la apariencia de autoridad.

 3.) La tercera parte cambia su posición confiando

en esa apariencia de autoridad.

 Diferencia entre ESTOPPEL y Autoridad

APARENTE:

 1.) El estoppel exige que el tercero

modifique su postura basándose en la
supuesta autoridad.
 No existe tal requisito para la autoridad
aparente.
  2.) La autoridad aparente requiere una
manifestación del mandante (directa o
indirectamente) al mandante.

 No se requiere tal manifestación para el

estoppel, simplemente algún acto u omisión
culpable por parte del principal.

 El estoppel puede surgir cuando el

mandante realiza alguna acción indebida.
Sin embargo, la acción indebida no es
suficiente para equivaler a una
manifestación al tercero.

o Poder inherente a la Agencia:

 Se trata de un término utilizado por el restatement of
Agency para indicar el poder de un agente que se
deriva no de la autoridad, la autoridad aparente o el
estoppel, sino únicamente de la relación de agencia y
existe para la protección de las personas perjudicadas
por o que tratan con un sirviente u otro agente.
(Estatuto bk, 2)

Responsabilidad contractual del agente

 Responsabilidad de--Principal no declarado: (P.22/29)

o Definición - Un representado no es revelado cuando el

representado autoriza a un representante a actuar en su
nombre frente a terceros, pero el representado no es
revelado y el tercero desconoce la existencia del
representado.

 El agente actúa con autoridad:

  Si el representante actúa con la autorización real,
expresa o implícita, del representado, éste
queda obligado.

 No puede haber poder aparente con un poderdante

no revelado, porque un poderdante no revelado, por
definición, no puede haber hecho una manifestación al
tercero.

 Estas situaciones están cubiertas por el concepto

de responsabilidad de un principal no declarado
(antes se conocía como "agencia inherente").

 En virtud de este concepto, la ley

considerará en ocasiones responsable a un
representado no revelado de determinadas
operaciones no autorizadas de su
representante cuando un tercero haya
realizado un cambio perjudicial en su
posición, si el representado tenía
conocimiento de la conducta del
representante y de que podría inducir a
terceros a cambiar sus posiciones, y el
representado no adoptó medidas razonables
para notificar los hechos a los terceros.
(Tercer Repertorio, apartado 2.06, sobre la
agencia)-P.23

 Responsabilidad del obligado principal parcial por contrato :

o Existe un representado parcialmente revelado cuando un
representante informa a un tercero de que actúa en nombre
de un representado, pero no revela la identidad de éste.
(P.30)

Responsabilidad del agente por contrato:

 o Regla general-- Un agente no es responsable como parte de
los contratos que el agente celebra en nombre de un principal
revelado.

o Hay dos situaciones en las que un agente será tratado

como parte de un contrato:

 1.) El agente actúa en nombre de un mandante no

declarado; O

 2.) El agente actúa en nombre de un representado

parcialmente revelado (es decir, un representado no
identificado).

o En ambos casos, el agente queda vinculado por el

acuerdo a elección del tercero. El tercero puede optar por
demandar al agente autorizado O al mandante.

 A MENOS QUE las partes acuerden específicamente

que el agente no estará obligado O que el acuerdo
original establezca que, tras la identificación del
mandante, el agente dejará de estar obligado.

o Sin embargo, en la mayoría de las situaciones en las que

el agente sería considerado responsable en virtud de
un acuerdo, el agente tendría derecho a una
indemnización siempre que el agente actuara con la
autoridad de P y no causara el incumplimiento del acuerdo.
(P.30)

PLANTEAMIENTO DEL EXAMEN (Preguntas a formular): (P. 28-29)

 1.) ¿Otorgó el Principal poderes reales al Agente (*expresos o

implícitos)?
  2.) ¿Hizo el mandante alguna manifestación al tercero creando una
Autoridad Aparente?

 3.) ¿El mandante no fue revelado, lo que crea la responsabilidad de

un mandante no revelado (anteriormente, poder de agencia
inherente (PAI))?

 4.) ¿Ratificó el Principal el contrato?

 5.) ¿Es el Estoppel un problema?

o ¿Hizo P algo mal o dejó de hacer algo que creara una

impresión en el tercero?

o ¿Se ha fiado el tercero y ha alterado su posición en su

perjuicio?

Problemas de agencia relacionados con agravios:

 1.) En primer lugar, determine si existía una relación

empleado/empleador.

o Evaluar si el principal tenía derecho a ejercer control sobre

la forma y los medios por los que el agente cumplía su deber.

 Lo fundamental no es sólo el ejercicio real del control.

También se evalúa el derecho a ejercer el control.

 Factores que intervienen en la evaluación del derecho

de P a ejercer control sobre A:
 1.) Grado de control que el agente y el
empresario han acordado que el empresario
puede ejercer sobre los detalles del trabajo.
  2.) Si A ejerce una actividad profesional distinta
 3.) Si el tipo de trabajo realizado por el agente se
realiza habitualmente bajo la dirección de P o sin
su supervisión.
 4.) La habilidad requerida en la ocupación de A
 5.) ¿Quién suministra las herramientas o los
instrumentos necesarios para trabajar y el lugar
para realizar el trabajo?
 6.) Tiempo durante el cual A es contratado por P
 7.) Si a A se le paga por trabajo o por tiempo
trabajado
 8.) Si P y A creen que están creando una relación
laboral; Y
 9.) Si el mandante ejerce o no una actividad
empresarial.

 Empleado frente a contratista independiente:

En virtud de la doctrina de Respondeat Superior,
P es responsable de los agravios cometidos por su
empleado en el curso y ámbito de su empleo. En
general, P no es responsable de los agravios de
sus contratistas independientes.

 Agentes no asalariados y contratistas

independientes: Es posible tener una relación de
agencia en la que el agente no sea un empleado.

 El Tercer Repertorio se refiere a algunas personas

como agentes no empleados. Otras fuentes
siguen utilizando el término contratistas
independientes

 Regla:
  Cuando en un caso concreto interviene un
contratista independiente O un agente no
asalariado, si el daño se produce en un
ámbito en el que el empresario ejerce cierto
control, el empresario puede seguir siendo
responsable. (VÉASE el ejemplo de Fiona en
la p. 15)

 EXCEPCIONES a la regla del contratista

independiente: Existen determinadas
situaciones en las que el empresario sigue siendo
responsable de los daños causados por un agente
que no es un empleado y sobre el que el
empresario no ejerce ningún control. Esas
situaciones son:

 1.) Actividades intrínsecamente

peligrosas: cualquieractividad que pueda
causar daños o perjuicios a menos que se
tomen ciertas precauciones.

 2.) Deberes indelegables:un deber que

una persona no puede eludir mediante la
mera delegación de la tarea en otra
persona. La contratación del agente para
realizar la tarea no eximirá ni transferirá la
responsabilidad del principal.
  3.)Contratación negligente:no se trata
de responsabilidad indirecta. Se trata más
bien de una negligencia directa. La
responsabilidad se basa en la negligencia
del principal al contratar al contratista
independiente, no en atribuir la
responsabilidad del acto tortuoso a un
contratista independiente o a un principal
inocente.

 2.) ¿Actuó el agente/empleado dentro del ámbito de su

trabajo?

o Agravios intencionados:
 Los directores/empleadores no son responsables de los
actos dolosos de sus agentes/empleados.

 Excepción:
 Sin embargo, cuando el trabajo del
empresario sea tal que alguna parte del
delito doloso pueda caracterizarse como
realizado con la intención de servir al
empresario P será responsable.
o Ex. Portero de discoteca que expulsa
a un cliente de la discoteca.

o Frolic & Detour:

 1.) Frolic-cuandoun agente abandona su empleo para

hacer algo por motivos personales.

 2.)Desvío: siun empleado sigue trabajando pero se

desvía sólo ligeramente de su misión directa, se habla
de mero "desvío".
  Ex. Un agente que va en coche al banco a
ingresar dinero para la tienda que le emplea y
toma una ruta más larga para poder pasar junto a
la nueva escultura del parque está dando un
rodeo.
 Si tiene un accidente mientras conduce por
la escultura, el empresario seguirá siendo
responsable.

 3.) Agencia aparente: (P.16-19)

o La agencia aparente surge en situaciones en las que la
persona que comete el delito no es un empleado, o quizás ni
siquiera el agente, del principal.

 Según el análisis tradicional de la representación, P no

sería responsable de la responsabilidad extracontractual
del presunto agente. Sin embargo, si existen
circunstancias que llevaron al tercero perjudicado a
creer razonablemente que existía una relación laboral o
de agencia entre el P y el supuesto A, y esas
circunstancias se dieron debido a alguna acción u
omisión por parte del P, entonces éste podría seguir
siendo responsable en virtud de la teoría de la agencia
aparente.

 Muchos tribunales (pero no todos) exigen la

prueba de que si el supuesto agente estaba bajo
el control de P, entonces P habría ejercido o
podría haber ejercido el control para evitar el
agravio que tuvo lugar.

 RECUERDA:
o El Agente es siempre responsable de su propia negligencia.
 o Además, el principal siempre es responsable de su propia
negligencia (en tal situación, la doctrina de respondeat
superior no es aplicable).

ENFOQUE DEL EXAMEN-TORT (Preguntas a realizar):

 1.) ¿Existe una relación empleado-empleador?

 2.) Si el agente es un empleado, ¿el hecho delictivo se produjo en

el ámbito del empleo o fue claramente ajeno al mismo (retozo o
desvío)?

 3.) Incluso si NO existe una relación empleado/empleador, ¿hay

suficiente control para crear un "agente no empleado" y, en caso
afirmativo, se produjo el daño dentro del ámbito de ese control?

 4.) Aunque no se ejerza ningún control sobre el agente, ¿cae el

suceso dentro de una excepción como: i.) una actividad
intrínsecamente peligrosa, ii.) un deber indelegable, O iii.) una
contratación negligente?

 5.) Si no existe responsabilidad para el Principal en virtud de un

análisis de control, ¿existe una reclamación por Agencia Aparente
porque el tercero confió razonablemente en la apariencia de la
agencia y resultó perjudicado como consecuencia de dicha
confianza?

Derechos y responsabilidades: (P.32-33)

 Agente-Elagente tiene ciertos deberes y obligaciones para con P.

El conocimiento del agente se imputa a P.

o 1.) Deber de cuidado, competencia y diligencia

o 2.) Deber de lealtad
 o 3.) Deber de no obtener beneficios materiales derivados de la
agencia
o 4.) Deber de no actuar como (o en nombre de) una parte
adversa
o 5.) Obligación de no competir
o 6.) Obligación de no utilizar los bienes del mandante
o 7.) Deber de no utilizar información confidencial
o 8.) Deber de buena conducta
o 9.) Deber de información

 NOTA:
o Aunque el representado puede renunciar a algunas de estas
obligaciones, dicha renuncia requiere que el representado
esté plenamente informado y que el representante actúe de
buena fe y trate con equidad al representado. (P.33)

 Principal-Elprincipal tiene ciertos deberes y obligaciones para con

el agente. (P.34)

o 1.) Deber de indemnizar

o 2.) Deber de buena fe y lealtad negocial
Asociación

Antecedentes:
 Las sociedades colectivas se rigen generalmente por la legislación
estatal. La mayoría de los estados han adoptado alguna versión de
la Ley Uniforme de Sociedades Colectivas (1997) (RUPA, por sus
siglas en inglés). Las versiones codificadas del RUPA se conocen
como normas por defecto, porque se aplican si la sociedad no se
rige por un acuerdo o si el acuerdo de sociedad no cubre un ámbito
concreto. Aunque la mayoría de las disposiciones del RUPA pueden
modificarse mediante un acuerdo, hay algunas que no.(Véase la
pág. 41).

 NOTA-Noes necesario un acuerdo formal de asociación, pero se

recomienda.

Tipos de asociación

 1.) Sociedad colectiva (Esquema basado en las sociedades

colectivas)

 2.) Sociedades de responsabilidad limitada

 3.) Sociedades de responsabilidad limitada

Asociación

 Una asociación es :

o 1.) Una asociación de dos o más personas

o 2.) Ejercer como copropietarios de una empresa
o 3.) Con ánimo de lucro.

Atributos asociados a una asociación:

  1.) Cada socio responde solidariamente de las deudas de la
sociedad

 2.) Cada socio tiene la capacidad de participar en el control y la

gestión de la sociedad.
o Según la Ley Uniforme de Sociedades Colectivas (RUPA) de
1997, cada socio tiene derecho al menos a un voto,
independientemente del capital que haya aportado.

 3.) En una sociedad colectiva los beneficios se reparten a partes

iguales. Así, cuando se disuelve una sociedad, el dinero se reparte
entre los socios.

 4.) FISCALIDAD-Las sociedades no tributan por sus ingresos.

 5.) Los socios se deben entre sí el más alto nivel de deber

fiduciario.

Asociación por impedimento

 En algunos casos, aunque una persona no sea socia de una

sociedad, puede ser responsable de las deudas de la misma.

o Ex.
 En una sociedad por preclusión, si A, B y C son socios y
X no lo es, X puede ser considerado responsable como
socio SI X permite que los socios actúen de forma que
los terceros crean razonablemente que X es socio.
(P.41)
  Para ser responsable en virtud de esta teoría, X
debe realizar alguna manifestación que cree una
impresión que permita a otras personas ajenas a
la sociedad creer razonablemente que X es socio;
Y el tercero que alega la sociedad por preclusión
debe basarse en esa impresión en su perjuicio.
(P.42)

 La asociación por impedimento requiere: (P.42)

o 1.) Dependencia real.


o 2.) La confianza debe ser razonable.

o 3.) Alguna manifestación (por parte de la supuesta

pareja)-.

 Diferencia entre asociación por impedimento y autoridad

aparente:
o

Obligaciones fiduciarias de los socios -("El punctilio de un honor

delicadísimo"):
 1.) Deber de lealtad de la sociedad:
 2.)
o
CORPORACIONES

CORPORACIONES
Antecedentes:
Las empresas son un método de hacer negocios. Permite a los promotores
hacer negocios a través de ellos. La empresa es la que hace el negocio. La
ley trata a las empresas como personas jurídicas en contraposición a las
personas físicas.

Hay artículos de la corporación presentada ante el secretario de

Estado (la fecha en que se presentan que es la fecha de nacimiento corps)

Estatutos: Se trata de un conjunto de normas de funcionamiento de la

empresa.

Cuando la corporación quiere llevar a cabo negocios, las personas

físicas que están a cargo de sus asuntos las personas físicas tienen
que llevar a cabo reuniones.

Las actas de esas reuniones se denominan ACTAS.

Los acuerdos (resoluciones) tomados en las reuniones se denominan

RESOLUCIÓN.

Una corp. puede poseer acciones de otra corp.

Accionistas:son los propietarios de la empresa. Aportan el capital a la corp.

y reciben corp. Beneficios netos residuales (después de pagar a los
acreedores).

Las acciones se acreditan mediante certificados de acciones. Guarda una

copia certificada en el cuaderno corporativo y el original en una caja de
seguridad.
Los accionistas deben reunirse una vez al año. En esa reunión, una de sus
principales funciones es elegir un consejo de administración y aprobar
cualquier cambio en las cuestiones fundamentales de la organización (es
decir, cambios en los estatutos).

Consejo de administración (máximo nivel de obligación fiduciaria para con

la empresa): es un alto cargo de poder en la empresa. Tienen el poder
exclusivo de gestionar los negocios de la empresa. Determinan si se pagan
dividendos y cuándo.
No están obligados a aportar dinero a la sociedad ni a participar en las
pérdidas. Son los guardianes de la empresa.
No participan en los beneficios de la cosecha. como miembro del consejo de
administración. Sin embargo, pueden ser remunerados o no como parte del
consejo de administración.
Nota: Un accionista también puede formar parte del consejo de
administración.

El Consejo de Administración elige a los directivos de la empresa. Los

funcionarios trabajan día a día en la corporación. Es su trabajo. Se encargan
de llevar el día a día (trabajo de 9 a 5)
Por ejemplo:
Presidente, vicepresidente, secretario, director general, director financiero,
Son fiduciarios de la empresa

Dejure corportaion-Astraightforward corp. formed by filing articles of

incorp. Con el Secretario de Estado.

Corp. por impedimento

Tercero que intenta evitar un contrato.

Elementos:
1.) El tribunal trata a una empresa que no está constituida como si lo
estuviera
2.) si un tercero los considerara como tales
3.) y la tercera persona obtendrían una ganancia inesperada si el tribunal no
reconociera ahora a la empresa como sociedad anónima.

Ventajas:
Permite a los particulares asumir riesgos protegiéndolos de la
responsabilidad personal (o responsabilidad limitada). Este es el sello
distintivo de hacer negocios como una corporación. Permite a los
particulares asumir riesgos en el comercio. Permite a más personas asumir
riesgos y desarrollar negocios.

Defacto Corp
Elementos:
1.) Los promotores intentaron constituirse de buena fe
2.) tenía derecho legal a hacerlo
3.) Y actuó como una corporación.

Southern-Gulf Marine Co. No. 9, Inc. contra Camcraft, Inc.

Corporación por impedimento

Los hechos:
Demandante, Southern-Gulf Marine Co. No. 9, Inc. contrató con la
demandada Camcraft, Inc. la compra de un buque de suministro a la
demandada. El demandado se negó a cumplir el acuerdo, alegando que el
contrato no era válido porque el demandante no estaba constituido en
Texas, tal y como establecía el acuerdo inicial.

Responsabilidad de la empresa
implica a un montón de corporaciones diferentes. El demandante quiere
incluir todos los activos de cada una de las sociedades separadas que operan
en una única empresa. El demandante quiere reunir los activos de la
empresa para pagar los daños sufridos.
Walkovszky contra Carlton

Traspasar el velo corporativo

Sea-Land Services, Inc. contra Pepper Source

Traspasar el velo corporativo:

 Regla general:
o Por lo general, los propietarios de una sociedad, así como los
administradores y directivos, no pueden ser considerados
personalmente responsables de las obligaciones de la
sociedad.

 Excepción:
o Sin embargo, en algunas circunstancias, aunque una sociedad
se haya constituido válidamente, los tribunales
responsabilizarán personalmente a los accionistas, directivos
o administradores de las obligaciones de la sociedad para
evitar el fraude o en justicia.

 Van Dorn test-2 PRONG TEST (for Piercing the Corporate

vail) (P. 213-14)

o Una persona jurídica no será tenida en cuenta y se correrá el

velo de la responsabilidad limitada cuando se cumplan dos
requisitos:

 PRONG (1.) debe existir tal unidad de interés y

propiedad que ya no existan las personalidades
separadas de la sociedad y el individuo [u otra
sociedad];
  Cuatro factores:determinar si una sociedad está
controlada por otra para justificar que no se
tengan en cuenta sus identidades separadas:

 i. la falta de mantenimiento de registros

corporativos adecuados o de cumplimiento
de las formalidades corporativas;

 ii. La mezcla de fondos o activos;

 Iii. Subcapitalización; Y

 Iv. Una empresa trata los activos de otra

empresa como propios.

 PRONG ( 2.) las circunstancias deben ser tales que la

adhesión a la ficción de la existencia corporativa
separada sancionaría un fraude o promovería la
injusticia.

Consejo de Administración (Control):

 El Consejo de Administración se encarga de gestionar la empresa.

 El Consejo de Administración ocupa su cargo hasta la siguiente
asamblea anual, a menos que los Estatutos dispongan otra cosa.
 Pueden delegar funciones relacionadas con la gestión en directivos
que sean empleados de la empresa.
 El Consejo de Administración es responsable subsidiario de los
actos de los directivos.
 El Consejo de Administración selecciona a los
empleados/funcionarios y determina su salario.
  Si un accionista no es un empleado, sólo recibirá dinero a través de
dividendos.
 El Consejo de Administración determina la cuantía de los
dividendos, si los hubiere.
 Sus decisiones están limitadas por deberes fiduciarios, pero
también están protegidas por la regla del criterio empresarial.

Control de los accionistas - Derecho de voto: (Acing 141-143)

 Los accionistas controlan la empresa indirectamente en cierta

medida por sus derechos de voto.

 El derecho de voto lo tiene el accionista registrado en el libro de

transferencia de acciones a partir del día en que se cierra el libro el
día de registro. (Flm. 10)

o Los accionistas tienen derecho a voto:

 1.) para la elección y destitución de consejeros (con o
sin causa en cualquier momento)
 2.)adoptar, modificar o recurrir leyes
 3.) los accionistas deben aprobar "cambios corporativos
fundamentales". (Flem. 10/Barbri 20)

 Los accionistas pueden votar en su propio interés, mientras que los

directores están sujetos a sus deberes fiduciarios y deben actuar
basándose en su determinación de buena fe de lo que es mejor
para la empresa y para todos los accionistas.

 Fideicomisos de voto

o Dispositivo por el que dos o más accionistas ponen sus

acciones en fideicomiso. El fideicomiso tiene un fideicomisario
que se encarga de votar las acciones.
 o El fideicomiso se rige normalmente por un acuerdo fiduciario,
que determina cuánto durará el fideicomiso y cuántas
acciones se votarán.

 Normalmente, en la mayoría de los estados los

fideicomisos de voto se limitan a 10 años.

o Ventajas:

 Hay pocas dudas sobre la ejecución, ya que el

fideicomisario posee y vota las acciones.

 Evitan problemas de bloqueo entre accionistas.

o Desventajas:

 Los accionistas pueden sentirse incómodos al ceder la

posesión de sus acciones a un fideicomisario y la
pérdida de control que conlleva.

 Acuerdo de agrupación de votos

o Acuerdo entre dos o más accionistas en el que se estipula que
las acciones de las partes se votarán de una determinada
manera, en función de ciertos criterios.

 Los acuerdos de agrupación de votos son muy

flexibles. Por ejemplo, pueden utilizarse en diversas
situaciones :

 Puede abarcar todas las votaciones de los

accionistas o sólo determinadas votaciones, como
la elección de consejeros;

 Puede ser por tiempo ilimitado o por un periodo

definido;
  Puede abarcar una parte de las acciones de un
accionista o la totalidad de las mismas (por
ejemplo, Juan votará el 60% de sus acciones en
virtud de un Acuerdo de agrupación de votos con
Sally, pero podrá votar el 40% restante a su
elección); y

 Puede delegar el control en una persona que

tenga un porcentaje de propiedad relativamente
pequeño.

 No es necesario que la persona que controla

las acciones en virtud de un acuerdo de
agrupación de votos y el porcentaje relativo
de propiedad de esa persona en la sociedad
sean correlativos.

 Acuerdos de accionistas
o Los acuerdos de accionistas abordan una gran variedad de
asuntos. (Véase Acing 143)

 Limitación de los acuerdos de voto de los accionistas:

o Norma general

 Los accionistas pueden acordar cómo actuarán

como tales (por ejemplo, pueden acordar que se
elegirán entre sí para formar parte del Consejo de
Administración),

 Pero puede que NO:

 acordar cómo actuarán los directores que

elijan (porque los directores tienen
obligaciones fiduciarias); O
  acuerdan que, una vez que formen parte del
Consejo de Administración, se elegirán
mutuamente como miembros de la Mesa.
(Aprobación 145)

o Excepciones:

 Los accionistas pueden acordar el sentido de su

voto como consejeros SI:

 1.) el acuerdo es firmado por TODOS los

accionistas (excepción de unanimidad de los
accionistas)

 2.) En algunos estados, incluso si no todos los

accionistas son parte del acuerdo, éste es
ejecutable siempre que:

 a.) las acciones de la sociedad están

estrechamente vinculadas;

 b.) los accionistas minoritarios (es decir,

que no formaban parte del acuerdo) no se
oponen (o no pueden oponerse); Y

 c.) el acuerdo es razonable.

Apoderados: (Acing Biz Org--P.126--138)

 Un accionista puede votar sus acciones en persona o mediante

poder otorgado por escrito por el accionista o su apoderado.
 o Un poder sólo es válido durante 11 meses, A MENOS QUE
disponga lo contrario. (Barbri, 22)

 Las delegaciones de voto están sujetas al control federal de la

Securities Exchange Act de 1934. (Barbri, 22)

A. Apoderado
 A menudo, un accionista no puede asistir a una reunión pero desea
votar sobre un asunto. En estos casos, el accionista puede otorgar
un poder a otra persona para que vote las acciones de ese
accionista.

o Un poder es un documento escrito (o electrónico) que se

entrega a otra persona, permitiéndole votar en su nombre.
(Acing, 126)

 Se trata de un poder otorgado por el accionista a otra

persona para ejercer los derechos de voto vinculados a
sus acciones. (Flm. 11)

o Las delegaciones de voto pueden ser discrecionales o no

discrecionales, en el sentido de que pueden proporcionar
instrucciones específicas sobre cómo votar las acciones, o
pueden dejar la discreción de cómo votar al titular de la
delegación.

 Importancia de los apoderados:

o Las delegaciones de voto suelen ser importantes porque para
celebrar una junta de accionistas de la sociedad es necesario
que haya quórum.
 Un quórum es un número mínimo de personas,
votantes o votos (en este caso, accionistas), que deben
estar presentes en una reunión para que ésta sea
válida. Sin el uso de poderes, los accionistas de una
sociedad no podrían votar porque no se cumplirían los
requisitos de quórum.
  [Los requisitos de quórum suelen establecerse por
ley, pero pueden modificarse en función de las
limitaciones legales].

 Un requisito típico de quórum para la votación de los

accionistas sería el 50% de los votos, más uno. Dado
que los accionistas votan en función de porcentajes, lo
relevante es el número de acciones y no el número de
accionistas.

 Ex.
 Si una sociedad tiene 5.000 acciones
emitidas y una en circulación, se
necesitarían 2.502 acciones representadas
en una reunión para que haya quórum.

 Revocabilidad del poder: (Barbri, 23)

o El nombramiento de un representante es generalmente

REVOCABLE por un accionista y puede revocarse de varias
maneras.

 Ex.
 Por escrito
 Por el propio accionista que acude a votar,
O
 Mediante el nombramiento posterior de otro
apoderado.

o Un poder será IRREVOCABLE sólo si:

 el formulario de nombramiento declara

CONSPACIOSAMENTE que es irrevocable; Y

 el nombramiento va unido a un interés

  Ex.
 Un novato;

 Una persona que compró O aceptó comprar

las acciones;

 Acreedor de la empresa que le concedió un

crédito en condiciones que exigían su
nombramiento;

 Un empleado de la corp. cuyo contrato de

trabajo exija el nombramiento; O

 Parte en un acuerdo de votación.

o El poder puede ser "irrevocable" mientras dure el interés.

(Acing 144)

o Fallecimiento o incapacidad del accionista: la

designaciónde un apoderado no afecta al derecho de la
sociedad a aceptar la autoridad del apoderado.

 A MENOS QUE

 el directivo de la sociedad autorizado para

tabular los votos reciba notificación escrita del
fallecimiento o incapacidad antes del momento en
que el apoderado ejerza su autoridad en virtud
del nombramiento. (Barbri, 23)

B. Apoderado
 La persona que recibe el poder se denomina apoderado y se
convierte en el agente del accionista para votar las acciones en
cuestión. (Flm. 11)
C. Solicitud de poderes

 Varias normas del Reglamento 14A, adoptado en virtud de la Ley

SEC de 1934, rigen todo el proceso de delegación de voto,
regulando la forma y los medios por los que se pueden obtener o
solicitar las delegaciones de voto.

 Antes de que cualquier persona haga una "solicitud ", la persona

solicitada debe1o recibir o haber recibido una "Declaración de
representación". (Norma 14a-3 de la SEC).

o La convocatoria incluye: (Acing 127)

 Cualquier solicitud de representación

 Cualquier solicitud de ejecución O de no ejecución, O de

revocación de una delegación; y

 Suministro de un formulario de poder u otra

comunicación, razonablemente calculada para dar lugar
a la obtención, retención o revocación de un poder (Ver.
Long Island Lighting Co. contra Barbash)

 La convocatoria no incluye: (Acing 128)

 Declaraciones públicas o discursos o anuncios en

los que se indique la intención de voto de un
accionista Y el razonamiento en el que se basa;

 Las solicitudes realizadas por alguien (que no sea

una filial de la empresa o una parte interesada)
que no pretenda actuar en nombre de otra
persona;
  Cualquier solicitud realizada a 10 o menos
personas, siempre que no sea realizada por la
empresa; Y

 Asesoramiento a cualquier persona con la que el

asesor tenga una relación comercial.

D. Luchas de apoderados

 Una lucha de apoderados es una batalla para obtener el control de

una empresa mediante el voto de los accionistas.

o Grupo insurgente:grupo que quiere hacerse con el control y

derrocar a la dirección existente.

 Intentan hacerse con el control solicitando poderes a un

número de accionistas lo suficientemente grande como
para elegir a sus propios representantes en el Consejo
de Administración.

 Acceso a los accionistas--La Regla14a-7 (Ley SEC

de 1934) establece que cuando un grupo insurgente
desee ponerse en contacto con los accionistas y
facilitarles material relacionado con la votación
impugnada, DEBE

 1.) la dirección puede enviar directamente por

correo el material del grupo insurgente a los
accionistas y cargar el coste al grupo;

O
  2.) la dirección puede dar al grupo insurgente una
copia de la lista de accionistas y dejar que el
grupo insurgente distribuya sus propios
materiales (esta opción suele ser desfavorable
para la dirección. (Acing 129)

o Grupo titular: ladirección actual

E. Reembolso de los gastos asociados a la obtención de poderes:

 Una vez que la batalla de poderes ha terminado y una de las partes

ha ganado y la otra ha perdido, las partes suelen centrarse en la
cuestión del reembolso.

 Los consejeros/gerentes en funciones pueden utilizar fondos

corporativos para defender la política de la empresa (por
ejemplo, haciendo campañas de representación) siempre
que los gastos no sean excesivos o ilegales Y los accionistas
estén plenamente informados.

o Las normas de reembolso son las siguientes:

 1.) La empresa NO PUEDE reembolsar a ninguna

de las partes, A MENOS QUE la disputa implique
una cuestión de política empresarial.

 La disputa no puede ser personal, es decir, un

argumento de que un grupo es mejor que el otro.

 NOTA-Debido a esta regla, la mayoría de las

batallas por poderes se presentan como
asuntos que implican "disputas políticas".

 2.) La corporación SÓLO puede reembolsar gastos

razonables y apropiados.
  3.) La corporación puede reembolsar a los
titulares si; Y

 4.) La corporación puede reembolsar a los

insurgentes sólo si ganan Y los accionistas de la
corporación ratifican el reembolso, después de
una divulgación completa.

Propuestas de los accionistas-(Derecho de los accionistas a incluir sus

propuestas en las declaraciones de representación)-(Norma 14a-8 de la
SEC):

 Cuestión-Lacuestión más importante que se plantea en este

ámbito es

o ¿Qué debe cumplirse para que una propuesta de los

accionistas "cumpla los requisitos" para ser incluida en la
declaración de representación? (Acing 130)

 Las propuestas deben referirse a determinados ámbitos

sobre los que los accionistas tengan control.

o Para cumplir el requisito de que una propuesta se inscriba en

un ámbito que sea objeto de una acción adecuada por parte
de los accionistas, la mayoría de las propuestas se redactan
como recomendaciones, en lugar de mandatos, y no son
vinculantes por naturaleza.

 Las propuestas de los accionistas deben cumplir requisitos de

procedimiento y de fondo.

o Requisitos de procedimiento (para poder presentar una

propuesta):
  Un accionista debe poseer 2.000 dólares en valor de
mercado de las acciones de la empresa, y haberlas
poseído ininterrumpidamente, durante los 12 meses
anteriores a la propuesta;

 Un accionista no puede presentar más de una propuesta

para cada junta de accionistas;

 Una propuesta no puede superar las 500 palabras

 La mayoría de las propuestas deben presentarse a la

empresa al menos 120 días antes de que se publique la
declaración de representación de la empresa; Y

 El accionista o su "representante cualificado" deben

asistir a la reunión en la que se va a considerar la
propuesta.

o Requisitos sustantivos (si no se cumplen estos

requisitos, la propuesta quedará EXCLUIDA):

 El tema debe ser objeto adecuado para las acciones de

los accionistas en virtud de la legislación estatal;

 La propuesta no puede hacer que la empresa infrinja

ninguna ley;

 La propuesta no puede abordar un agravio personal o

un interés especial que no sea aplicable a otros
accionistas;
  Si la propuesta está relacionada con las operaciones de
la empresa, dichas operaciones deben suponer al
menos el 5% de los activos, los beneficios netos o las
ventas brutas de la empresa O las operaciones deben
estar relacionadas de forma significativa con la
actividad de la empresa;

 El representante no puede infringir las normas de

representación incluyendo declaraciones engañosas;

 La propuesta no puede estar fuera del alcance de la

empresa;

 La propuesta no puede referirse a funciones de gestión

como las operaciones comerciales ordinarias de la
empresa;

 La propuesta no puede referirse a cantidades

específicas de dividendos en efectivo o en acciones; y

 La propuesta no puede entrar en conflicto directo con

una propuesta de la propia empresa que se presente en
la misma reunión.

 Además, la propuesta puede ser excluida por la

empresa si se presentó anteriormente en los últimos 5
años y no obtuvo el porcentaje de votos necesario.
(Acing, 132)

Derechos de inspección de los accionistas

 Derecho a las listas de accionistas:

o Los accionistas tienen derecho incondicional a obtener una

lista de los demás accionistas y sus direcciones.
 Derecho de inspección de los registros de la empresa:

o Los accionistas tienen derecho a inspeccionar los libros y

registros corporativos SI el accionista tiene un propósito
comercial adecuado (o legítimo).

 Ex propósito apropiado:

 El accionista desea solicitar apoyo (de

conformidad con las normas de delegación de
voto) para una propuesta de accionista.

 Esfuerzo por hacerse con el control de la empresa

un esfuerzo por conseguir una lista de accionistas
para otra persona que intenta hacerse con el
control de la empresa.

 Esfuerzos para investigar la presunta mala

gestión o prevaricación empresarial

 Esfuerzo por recabar información para evaluar el

valor de las propias acciones; y

 Un esfuerzo por comunicarse con otros accionistas

en relación con una lucha por el poder o una
propuesta de los accionistas. (Acing P.133-1334)

 Propósito inadecuado:
 Encontrar clientes potenciales para una empresa
personal;
  Persuadir a la empresa para que adopte las
preocupaciones sociales o políticas de uno
(independientemente de cualquier beneficio
económico para los accionistas de la empresa).
Véase State Ex Rel. Pillsbury contra Honeywell,
inc.

 Interponer una demanda sin base sustantiva

 Buscar información sujeta a derechos de

propiedad (es decir, secretos comerciales u otra
propiedad intelectual); y

 Buscar información para ayudar a un competidor

de la empresa.

Sociedad anónima cerrada y empresa pública

 Empresa pública

o En una empresa pública, las acciones suelen pertenecer a

miles de accionistas, la mayoría de los cuales no se
conocen entre sí.

o Las acciones de la empresa (o al menos una clase de

acciones) se han registrado en la SEC y pueden
comprarse o venderse en una de las bolsas públicas (es
decir, la Bolsa de Nueva York o NASDQ).

o Luchas por el control: enlas empresas públicas, las batallas

por el control pueden adoptar la forma de luchas de
apoderados u ofertas públicas de adquisición.
  Sociedad anónima cerrada

o Las acciones de una sociedad anónima cerrada suelen

estar en manos de un número relativamente reducido
de accionistas.

o Sus acciones no se negocian públicamente y las ventas

de acciones tienen lugar en transacciones privadas, que
suelen requerir una exención de los requisitos de registro de
la Ley de 1933.

o Las sociedades anónimas cerradas suelen denominarse

también "empresas privadas" y a menudo tienen
accionistas que también forman parte del Consejo de
Administración y ocupan cargos directivos .

o Batallas por el control:la lucha por el control suele centrarse

en la capacidad de un accionista para controlar los votos, a
menudo mediante acuerdos o la estructura de la empresa.

FREEZE-OUTS: (Acing 110/148-155)-

Pregunta al profesor sobre Delaware (gobierno de la mayoría) y

Massachusettes (gobierno de la minoría)

 Una exclusión implica una situación en la que la mayoría impide a

un accionista minoritario ocupar un cargo remunerado en la
empresa (es decir, un cargo como directivo o empleado).

o No son sólo las acciones o las circunstancias las que son

relevantes a la hora de evaluar una "congelación", sino
también la intención que subyace a las acciones y las
circunstancias.
 o El accionista que posee una posición minoritaria en una
empresa debe saber que la exclusión voluntaria es una
posibilidad basada en la realidad matemática de las
situaciones.

o Ex. De una congelación ilegal:

La accionista dominante se paga a sí misma un salario

muy por encima de lo razonable, sin dejar fondos para
distribuir entre los accionistas minoritarios.

 Accionista dominante (Acing 110-115,120)

o Por lo general, los accionistas no tienen obligaciones

fiduciarias con otros accionistas.

o Sin embargo, debido a que un accionista dominante tiene más

influencia sobre la sociedad y sobre el Consejo de
Administración, existen ciertos casos en los que los
accionistas dominantes están sujetos a ciertas obligaciones
fiduciarias. En estos casos, sólo están implicadas
determinadas operaciones de "deber de lealtad".

 En el caso de un accionista dominante, el consejo no

puede "limpiar" la transacción y la ratificación por parte
de accionistas desinteresados sólo traslada la carga de
la prueba a PL. (Acing 111).

o ¿Determinar si un accionista es dominante?

 La pregunta que hay que plantearse es si las

participaciones de un accionista concreto son suficientes
para ejercer control sobre la empresa.
  Ex. Si un accionista tiene el 25% de las acciones
de la empresa y todos los demás accionistas
tienen cada uno el 1% (o menos), entonces el
accionista con el 25% podría muy bien ser
dominante. (Acing 112)

 NOTA- Un grupo de accionistas que actúen

conjuntamente , también podría ser considerado
accionista dominante.

o "Freeze-Outs"--Partnership Like Analysis (caso

Wilkes)-(Acing 152)
 Los accionistas de sociedades anónimas cerradas se
deben mutuamente un deber de buena fe.
 En un freeze out, la mayoría, o el grupo de control debe
tener un "propósito comercial legítimo" para su acción,
y,
 incluso si existe un objetivo empresarial legítimo, el
accionista minoritario seguirá teniendo la oportunidad
de demostrar que el "mismo objetivo legítimo podría
haberse alcanzado mediante un curso de acción
alternativo menos perjudicial para el interés
minoritario".

REGLA 10b-5

 ¿Quién puede utilizarlo?

o La norma 10b-5 puede ser utilizada por la SEC y por
particulares en demandas por fraude.

 Finalidad de la norma:

o Crea responsabilidad para cualquiera que haga declaraciones

engañosas u omisiones relacionadas con la compraventa de
un valor.
 o La regla 10b-5 también se utiliza para restringir el uso de
información privilegiada. De hecho, el mayor impacto de la
norma es prohibir los casos de negociación de valores sobre
la base de información privilegiada.

o La norma no trata de corregir todos los errores, sino de

informar plenamente. Una vez que se ha hecho una
revelación completa y justa, la justicia de la transacción no es
un problema según la ley federal.

 Declaración de normas:

o Según la regla 10b-5, es ilegal que cualquier persona, directa

o indirectamente, mediante el uso de cualquier medio o
instrumento de comercio interestatal o el correo, o de
cualquier instalación de cualquier bolsa nacional de valores en
relación con la compra de cualquier valor:

 1.) emplear cualquier dispositivo, esquema o

artificio para defraudar;

 2.) Hacer cualquier declaración falsa de un hecho

material u omitir declarar un hecho material
necesario para que las declaraciones hechas, a la luz
de las circunstancias en las que se hicieron no sean
engañosas; O

 3.) Involucrarse en cualquier gato, práctica o curso de

negocio que opere o pudiera operar como fraude o
engaño a cualquier persona,

o en relación con la compra de cualquier valor. Una

infracción de la norma puede dar lugar a una demanda
privada por daños y perjuicios, a una demanda de la SEC para
obtener medidas cautelares o a un proceso penal.
 Si el demandante es un particular: Para recuperar daños y
perjuicios en virtud de la regla 10b-5 un demandante particular
debe demostrar: (Barbri 60-62)

o 1.) Conducta fraudulenta:

 PL debe demostrar que DF incurrió en alguna conducta

fraudulenta, ya sea:

 cometer un error material O

 omisión material

o 2.)Materialidad:

 Una declaración se considerará sustancial si existe una

probabilidad sustancial de que un inversor razonable la
considere importante a la hora de tomar su decisión de
inversión.
 No existe una prueba clara, pero no es necesario
que el demandante demuestre que la información
es estadísticamente significativa o válida.

o 3.) Incitación:

 La conducta denunciada debe haberse realizado con

intención de engañar, manipular o defraudar.
 El Tribunal Supremo ha sostenido que basta con
declaraciones hechas a sabiendas, pero no basta
con negligencia. Sin embargo, algunos tribunales
han sostenido que la "imprudencia deliberada" es
suficiente.

o 4.) en relación con la compra o venta de un valor por

parte del demandante:
 La conducta fraudulenta debe estar relacionada con la
compra o venta de un valor por parte del demandante.

 El término "en relación" se interpreta en sentido

amplio.

 El término INCLUYE transacciones como

intercambios de activos bursátiles, fusiones,
contratos de venta, etc.

 EXCLUYE a los compradores potenciales

que no compraron (a causa del fraude) y a
las personas que ya poseen acciones y se
abstienen de vender (a causa del fraude).

 La norma 10b-5 se aplica a CUALQUIER valor,

tanto en una sociedad anónima como en una
sociedad de capital cerrado. (Acing 175)

 La atención se centra en una venta o compra por

parte del demandante. No es necesario que el
demandado haya comprado o vendido valores.

 Por ejemplo, una AD no comercial, como

una empresa que publica
intencionadamente un comunicado de
prensa engañoso, puede ser considerada
responsable frente a una persona que
compró o vendió valores en el mercado
basándose en el comunicado de prensa.

 NOTA-Distinción entre PL privada y Gob:

  Un demandante particular no puede
interponer una acción basada en la
condición de DF de "cómplice" del fraude de
otros demandados.

 Sin embargo, el gobierno puede basar una

acción en la complicidad.

o 5.) Comercio interestatal:

 La conducta fraudulenta debe implicar algún medio de
comercio interestatal.
 Por ejemplo, bastará con utilizar el teléfono O el
correo.

o 6.) Dependencia:
 Si un demandante entabla una acción privada, debe
demostrarse que confió real Y justificadamente en la
tergiversación del demandado.

 OMISIONES: En caso de omisión, se presume la

confianza.

 Hay algunos casos en los que una empresa o un

directivo de la empresa tiene la obligación de
hablar pero no lo hace, en estos casos, el hecho
de que la empresa no hable se considera una
omisión.

 Justificación:
 o Dada la obligación de revelar, una
persona tiene derecho a confiar en
que se harán las revelaciones
apropiadas. En efecto, pueden confiar
en que el silencio es una declaración
de que no hay información material
que la empresa esté obligada a
revelar y que no haya sido revelada.
(Acing 180)

 TEORÍA DEL FRAUDE EN EL MERCADO: Conforme

a la teoría del fraude en el mercado, en una
acción por falsedad sobre valores vendidos en un
mercado bien definido (por ejemplo, la bolsa
nacional), puede presumirse la confianza en
cualquier falsedad pública. (Barbri, 62)

 Esta teoría se aplica generalmente en casos

que implican una tergiversación
(normalmente de un gran grupo de
personas), que implican una declaración
afirmativa (NO una omisión), en la que el
demandante no puede demostrar que cada
uno de ellos confió en la declaración. (Acing
180)

o La teoría del fraude en el mercado se

desarrolló como una forma de
demostrar cómo un gran grupo de
personas podría haber confiado en
una declaración falsa.

 La teoría del fraude en el mercado crea una

presunción refutable de que, incluso si el
demandante no oyó la declaración falsa, hubo
confianza. (Acing 180)
  La teoría crea la presunción de que el
inversor confió en la integridad del precio de
mercado, por lo que ni siquiera necesita
haber visto u oído la tergiversación para
satisfacer el elemento de confianza.

 Si DF quisiera evitar la responsabilidad, tendría

que refutar la teoría demostrando que la
tergiversación: 1.) NO afectó al precio de
mercado; 2.) DF emitió declaraciones correctoras
que también se incluyeron en el precio de
mercado; 3.) los PL habrían comprado O vendido
de todos modos, incluso con una divulgación
completa; O 4.) DF no confió en la integridad del
mercado. AD no confió en la integridad del
mercado.

 El fraude en el SOLO funciona cuando hay un

mercado eficiente, NO se aplica en las
transacciones privadas.

o 7.) Causalidad:

 El demandante tiene que demostrar que la declaración

causó la pérdida.
 No basta con demostrar que la tergiversación
causó la transacción.

 El demandante debe demostrar que la

tergiversación causó el propio perjuicio.
(Acing 181)

o 8.) Daños y perjuicios:

 El demandante debe poder demostrar lesiones/daños.

  Los daños en un 10b-5 pueden tomar la
forma de:

 Daños reales:
o Diferencia entre el precio realmente
pagado/recibido Y el precio que
debería haberse pagado sin la
infracción 10b-5.

 daños consecuentes

 Daños punitivos (en casos extremos)

 Nota-Losdemandantes particulares tienen que probar dos

elementos adicionales (Confianza y daños y perjuicios)-
¡¡¡PREGUNTE APROFES!!!

 COMERCIO INTERIOR - Regla 10(b)(5)-1

o El uso de información privilegiada implica una operación muy

específica según la 10b-5 en la que alguien "engaña" por
omisión. La "omisión" consiste en que la persona está en
posesión de información que, de conocerse, repercutiría en el
precio del valor. La legislación sobre valores trata de evitar
estas situaciones restringiendo la capacidad de quien posee
dicha información para utilizarla con fines lucrativos.

o Una persona infringe la norma 10b-5 si, al negociar, incumple

un deber de confianza debido a: 1.) el emisor; 2.) los
accionistas del emisor; 3.) o en el caso de apropiadores
indebidos. (Barbri 62)

o NO se exige confianza ni causalidad, SÓLO conocimiento de

causa y materialidad. (Acing 192).
o El uso indebido de información privilegiada se divide en dos
categorías El uso tradicional de información privilegiada y la
apropiación indebida. (Acing 192).

o DECLARACIÓN DE NORMAS:

 En virtud del artículo 10(b)(5)-1, se prohíbe a las

personas negociar valores basándose en
información privilegiada. Una persona infringe
esta sección si, al comerciar, incumple un deber
de confianza debido a: (1) el emisor; (2) los
accionistas del emisor; (3.) o en caso de
apropiación indebida.

 Dos tipos diferentes de personas pueden ser

responsables de abuso de información
privilegiada: los que tienen acceso a la
información privilegiada y los que dan y reciben
propinas basadas en la información privilegiada
(tippers y tippees).

 Volquetes:
 Los soplones son personas que dan información
privilegiada a otra persona que negocia
basándose en dicha información.

 Propinas:
 Un tippee es la persona que recibe la información
privilegiada del tipper.

o Iniciados:
 Una persona con información privilegiada es aquella
que, en virtud de su posición en la empresa, debe un
deber de confianza a su empresa e incumple dicho
deber al comerciar con información privilegiada para su
beneficio personal. (Barbri 62/Acing 191)
  Ex. de iniciados: consejeros, directivos, accionistas
mayoritarios y empleados del emisor, etc.

 Ex. Infiltrado constructivo: (también debe deber de

confianza):
 CPA de un emisor de valores, abogados, contable,
suscriptor, banqueros consultores que prestan
servicios para el emisor, etc.

 Responsabilidad de Tipper-Tippee (Análisis tradicional-

anterior al caso O'Hagan )

o IMPORTANTE: El análisis anterior se refiere a una

situación típica en la que una persona con información
privilegiada negocia con dicha información. Sin
embargo, las personas también pueden compartir información
privilegiada con otras.

o Las normas sobre información privilegiada limitan la difusión

de información material no pública ("información
privilegiada") por parte de alguien que esté en posesión de
información ("el informador") y prohíben el uso de esa
información por parte del receptor ("el informador"). Además,
la responsabilidad del volquete debe basarse también en el
incumplimiento de la obligación Y, en lo que respecta al
volquete, en el conocimiento de dicho incumplimiento.

 Una persona con información privilegiada sólo es

responsable de las propinas si ha incumplido un deber
fiduciario al dar la propina.

 En este análisis, la ley sólo se interesa por el deber de

lealtad.
o Responsabilidad del volquete:
 Una persona que da propinas es elegible si:

 1.) Revela información material no pública a

terceros (es decir, ¿dio algún soplo a alguien?);
Y

 2.) que la revelación se realiza incumpliendo

un deber fiduciario de lealtad (O en el caso de un
informante convertido en informador con el
conocimiento de que la información se obtuvo
como resultado del incumplimiento de un deber
fiduciario de lealtad); Y

 La existencia de una infracción se mide en

función de si el informador se benefició
personalmente, directa o indirectamente, de
la revelación.

o La definición de beneficio personal es

amplia.

Puede incluir cualquier

contraprestación, como un
beneficio monetario, una
propina a cambio de una
propina, una mejora de la
reputación o incluso un regalo.
o Un beneficio personal no es el deseo
de hacer el bien público.

 3.) Alguien comercia con esa información.

 o Un informador es responsable si
cualquier persona a lo largo de la
cadena de difusión de información
comercia con la información, no sólo
el informador directo del informador.

 NOTA: El informador no es responsable si no

recibe ningún "beneficio personal" o si nadie
comercia con la información.

o Responsabilidad de Tippee:

 La responsabilidad del que da la propina se basa

completamente en la responsabilidad del que la da. Si
no hay incumplimiento del deber por parte del volquete,
no puede haber responsabilidad. Si el que da la propina
no tiene responsabilidad, el que la recibe tampoco
puede tenerla.

 El informante puede "heredar el deber

fiduciario del informante hacia los accionistas
de la sociedad de no comerciar con información
material no pública, SÓLO cuando:

 1.) el receptor recibe información

material, no pública, que ha sido
revelada en incumplimiento de un
deber fiduciario por una persona con
información privilegiada para su
beneficio personal en la empresa cuyas
acciones se negocian o se negociarán,
Y
  2.) el receptor de la propina sabe, o
debería saber, que la propina constituía
un incumplimiento de la obligación del
receptor de la propina;
o Ex. Si la persona con información
privilegiada da una propina a cambio
de dinero, el receptor de la propina
sólo tiene que saber que la persona
con información privilegiada dio la
propina a cambio de dinero, no que la
propina a cambio de dinero constituya
un incumplimiento del deber
fiduciario.

 3.) el tippee comercia con esa

información;

 Proporciona la información a otros (es

decir, da propinas y se convierte en
propinador), recibe un beneficio personal
por la propina y alguien comercia con
esa información.

o NOTA-Una persona puede ser responsable tanto como

persona que da propinas como persona que las recibe:

 Cualquier persona que reciba a sabiendas

información material no pública, derivada del
incumplimiento de las obligaciones de una
persona con información privilegiada, también
puede ser responsable como informador si
transmite esa información a otras personas a
cambio de un beneficio personal.
 o Si al escuchar la información privilegiada, la persona se da
cuenta (o debería darse cuenta) de que está escuchando un
incumplimiento del deber, entonces no puede negociar con la
información.

o Un informador puede proteger a sus informados de la

responsabilidad no comunicándoles la fuente de la
información.

 Si el denunciante no conoce la fuente de la información,

no puede saber ni tener motivos para saber de la
infracción.

 Además, si el informante desconocía realmente la

fuente de la información, ésta podría no ser material.

 FALSIFICACIÓN (Post-EstadosUnidos contra O'Hagan)

o Antecedentes:
 Antes del caso O'Hagan, para determinar la
responsabilidad, era necesario demostrar que el
demandado había incumplido una obligación (o, en el
caso de la responsabilidad del tippee, que la
información se derivaba del incumplimiento de una
obligación) para con la empresa en cuyas acciones
había negociado el demandado.

o La teoría de la apropiación indebida amplía la

responsabilidad a quienes incumplen un deber con la
fuente de la información.
  En lugar de preguntarse por el incumplimiento de un
deber fiduciario para con la empresa, la teoría de la
apropiación indebida se pregunta por los deberes
fiduciarios para con la fuente de la información y por si
DF incumplió (o sabía del incumplimiento) de un deber
derivado de la relación de confianza con la fuente de la
información.

o COMPLETA -REGLA:

 Una persona comete fraude en una operación de

valores cuando "se apropia indebidamente" de
información sustancial no pública incumpliendo
un deber (normalmente un deber de confianza)
contraído con la fuente de la información, Y no
revela sus intenciones de negociar con dicha
información.

 NOTA-
 El incumplimiento del deber NO es sólo un
deber fiduciario para con la empresa cuyas
acciones se negocian, sino un
incumplimiento del deber para con la fuente
de la información.

 En el uso tradicional de información

privilegiada, si no hay incumplimiento del
deber por parte del informante, no puede
haber infracción por parte del beneficiario,
pero en la apropiación indebida puede surgir
un incumplimiento del deber en cualquier
punto de la cadena de difusión de la
información. (Acing 202)
 o Al evaluar si puede haber
responsabilidad por apropiación
indebida, hay que preguntarse si
alguien a lo largo de la cadena de
difusión de la información incumplió
un deber fiduciario o un deber
derivado de una relación de confianza.
(Acing 190)

 Dado que la Regla 10b-5 requiere algún tipo

de fraude o engaño según la teoría de la
apropiación indebida, el fraude o engaño se
produce cuando la apropiación indebida
engaña a la fuente de la información
haciéndole creer que la información será
tratada como confidencial.

 Al igual que en el tráfico tradicional de

información privilegiada, los "tippees" que
no comercian, no se convierten en
responsables, A MENOS QUE se conviertan
en un "tipper" y adquieran la
responsabilidad de tipper. (Acing 204)

o Enunciado breve de la norma de examen (por

apropiación indebida):

 En virtud del artículo 10(b)(5)-2, una persona

puede ser procesada por el gobierno por
comerciar con información de mercado
incumpliendo un deber de confianza debido a la
fuente de la información. Según la teoría de la
apropiación indebida, la obligación no tiene por
qué ser para con el accionista.
 o Lista de circunstancias previstas en la Norma 10(b)-5
en virtud de las cuales se considerará que las personas
tienen un deber de confianza en un caso de apropiación
indebida: (No exhaustiva)

 1.) cuando una persona se compromete a mantener la

información en secreto

 2.) las partes tienen un historial de intercambio de

confidencias

 3.) Cuando la persona recibe la información de un

cónyuge, hijo, padre o hermano (a menos que la
persona pueda demostrar que no tenía motivos para
saber que la información era confidencial). (Acing 201)

 RULE 14e-3 and Insider Trading Relating to Tender offers:

(Acing 205-207)

 SECCIÓN 16(b)-BENEFICIOS DE CORTO PLAZO (Se trata de

una norma rígida: se aplica o no se aplica)

o El objetivo de la sección 16(b) es impedir el uso desleal de

información privilegiada y la manipulación interna de los
precios. Esto se consigue imponiendo una responsabilidad
objetiva por las transacciones cubiertas, exista o no algún
hecho material que debería o podría haber sido revelado -NO
SE REQUIERE PRUEBA DEL USO DE INFORMACIÓN INTERNA.
(Barbri, 64)

o Esta norma NO SE APLICA a las sociedades de

responsabilidad limitada.
o Esta norma SE APLICA A las sociedades anónimas
cotizadas cuyas acciones se negocien en una bolsa
nacional O que tengan al menos 500 accionistas de cualquier
clase en circulación y más de 10 millones de dólares en
activos.

o REGLA:

 La Sección 16(b) de la Ley de Intercambio de

Valores de 1934 establece que cualquier beneficio
obtenido por un director, funcionario o accionista
que posea más del 10% de las acciones en
circulación de la sociedad por cualquier compra y
venta, o venta y compra, de cualquier valor de
renta variable de la sociedad en un periodo
inferior a seis meses debe devolverse a la
sociedad. (Barbri, 64)

o Elementos:

 1.) Compraventa o compraventa en un plazo de

seis meses;

 2.) Seguridad patrimonial;

 Un valor de renta variable es un valor distinto de

un instrumento de deuda pura, incluidas opciones,
warrants, acciones preferentes, acciones
ordinarias, etc.

 3.) Funcionario, director o accionista con más del

diez por ciento;

 Suplencia del Director:

  Una persona puede delegar en otra para
que actúe como su representante en el
consejo. En estos casos, las transacciones
de valores del mandante entrarán en el
ámbito de aplicación de la sección 16(b).

 4.) Beneficios obtenidos

 Incluye no sólo los beneficios tradicionales, sino
también las pérdidas evitadas.

 LEY SARBANES-OXLEY de 2002 ("SOA")-¡PREGUNTE A LOS

PROFES CUÁNTO NECESITAMOS SABER!

o Tras el escándalo de Enron, la Ley pretendía aumentar la

divulgación de información y la supervisión de las empresas
que cotizan en bolsa.

o Algunos de los requisitos de la Ley son:

 1.) El presidente o director general de una empresa que

cotiza en bolsa, así como su director financiero
(también conocido como tesorero) deben firmar sus
estados financieros, verificando que cada uno de estos
directivos ha revisado los estados, que los estados son
exactos y que el firmante asume la responsabilidad de
lo que figura en los estados.

 2.) Las empresas públicas no pueden conceder

préstamos personales a sus directivos o consejeros y
deben adoptar un "código ético" para sus respectivos
directores generales y diversos responsables
financieros.
  3.) La SOA exige que los abogados que representen a
empresas que coticen en bolsa informen al director
jurídico o al consejero delegado de la empresa de
cualquier indicio de infracción grave de la legislación
sobre valores O de incumplimiento del deber fiduciario
O de infracción similar por parte de la empresa o de
cualquier agente de la misma.

 Si no se toman las medidas adecuadas en

respuesta a un informe de este tipo, el abogado
debe remitir el asunto a una autoridad superior
dentro de la empresa.

 Para más información, véase--Acing 186/Barbri 66

 FUSIONES Y ADQUISICIONES

o Fusión:
 Una fusión se produce cuando dos empresas se unen
para formar una sola.
 Si una de las dos empresas originales sobrevive, el
proceso se denomina fusión.
 El término se utiliza para describir cualquier
combinación de empresas.

o Consolidación:
 Si la combinación da lugar a una nueva empresa, el
proceso se denomina consolidación.

o Las empresas pueden combinarse de tres formas

básicas:

 1.) Fusión estatutaria:

  Una fusión estatutaria implica una combinación de
conformidad con la legislación estatal aplicable.

 En las fusiones tradicionales, las dos empresas

negocian el porcentaje de participación que los
accionistas de cada una de ellas tendrán en la
nueva empresa.
 En una fusión/consolidación, la
contrapartida pasa a los accionistas de la
empresa objetivo.

 La operación debe ser aprobada por los

accionistas de ambas empresas
 Los accionistas que no aprueban la
transacción suelen tener derecho a una
evaluación, A MENOS QUE ambas empresas
coticen en bolsa.

 2.) Venta de activos:

Se produce cuando una empresa compra los
activos de otra.

En una venta de activos, la sociedad adquirente

entrega a la sociedad objetivo acciones o efectivo
(o una combinación de efectivo y acciones) a
cambio de los activos de la sociedad objetivo.
 Tras la venta, la sociedad objetivo suele
tener pocos o ningún activo, aparte de la
contraprestación pagada a la adquirente.

 En una venta de activos, el objetivo debe

normalmente informar a sus acreedores de la
venta para que puedan reclamar contra la
contraprestación pagada por los activos del
objetivo.
 Una vez que se haya pagado a los acreedores de
la empresa objetivo y ésta haya recibido el saldo
de la contraprestación pagada por el adquirente,
la empresa objetivo podrá emitir un dividendo de
liquidación a sus accionistas.

 Si la empresa objetivo tiene un número

considerable de activos, la venta de activos puede
ser un proceso más complicado que una fusión
legal porque, entre otros requisitos, una venta de
activos requerirá la transferencia de la propiedad
de cada uno de los activos específicos de la
empresa objetivo.

 En una venta de activos, los accionistas de la

empresa objetivo tienen derecho a votar sobre la
venta de todos o casi todos los activos.

 En Delaware, los accionistas de la sociedad

adquirente no tienen derecho a voto, pero
algunos otros estados sí permiten que los
accionistas de la sociedad adquirente voten en las
operaciones de venta de activos.

 En Delaware, los accionistas disidentes de la

sociedad objetivo NO tienen derecho de tasación,
PERO algunos estados sí permiten a los
accionistas de la sociedad objetivo en una
transacción de venta de activos el derecho de
tasación.

 Los accionistas disidentes de la sociedad

adquirente NO tienen derecho de tasación.
  La empresa adquirente obtendrá los activos de la
empresa objetivo, PERO NO sus pasivos (Acing
223-24)

 3.) Venta de existencias:

 Una venta de acciones implica la compra de las

acciones de una empresa por otra.
 Dado que la sociedad objetivo aporta
acciones en lugar de activos, la sociedad
objetivo acaba siendo una filial de la
sociedad adquirente. Como resultado, hay
dos empresas supervivientes en lugar de
una.

 Dado que la empresa Target sobrevive, su pasivo

también sobrevive.

o NOTA-Técnicamente,el primer proceso es una fusión o una

consolidación y una venta de acciones o activos es una
adquisición.

o En la mayoría de las fusiones básicas, una empresa se

identifica como "adquirente" y la otra como "objetivo".

 Doctrina de la fusión de facto:

o La doctrina de la fusión de facto se aplica cuando una

empresa manipula la forma de una transacción para evitar un
resultado que se habría aplicado si la transacción se hubiera
realizado de una manera más tradicional. (Acing 227)
  Justificación: Cuando un accionista se enfrenta a una
transacción que modifica de forma tan fundamental el
carácter corporativo de una sociedad y el interés del
demandante como accionista de la misma, denegarle
los derechos y recursos de un accionista disidente le
obligaría en realidad a renunciar a sus acciones en una
sociedad y aceptar acciones en otra en contra de su
voluntad.(Farris v. Glen Allen Corp.-estecaso está en
el nuevo libro de casos)

o Según la doctrina de la fusión de facto, si la operación tiene el

efecto sustantivo de una fusión, los accionistas de las
empresas implicadas en la operación tienen derecho a las
mismas protecciones legales que habrían recibido si se
hubiera producido una fusión. (Acing 227)

o Delaware y la mayoría de las jurisdicciones no reconocen la

doctrina de la fusión de facto,

 porque los tribunales han razonado que los estados

tienen procesos diferentes para lograr los mismos
resultados y, mientras el proceso sea legal, los
tribunales no deben refundir las transacciones, lo que
sólo aumentaría la incertidumbre y los litigios (Véase
Hariton v. Arco Electronics). (Acing 227)

 CONGELAR LAS FUSIONES:

o Las fusiones "freeze out" (también conocidas como "cash out
mergers") son un proceso por el cual, en algunos estados, un
accionista mayoritario puede obligar a los accionistas
minoritarios a vender sus acciones en una fusión con (o
adquisición por parte de) una entidad propiedad del accionista
o accionistas mayoritarios, lo que permite al accionista o
accionistas mayoritarios adquirir el control del 100% de la
empresa.

o Estas transacciones implican un conflicto de intereses.

 Las normas para la revisión de las transacciones que

involucran a un accionista mayoritario y un conflicto de
intereses y una fusión es "toda equidad." (Acing 228)-
¡¡Cruzar con los apuntes de clase!!!

 Toda la norma de imparcialidad exige que la

transacción se lleve a cabo mediante 1) un
proceso justo (es decir, un trato justo) y 2) un
precio justo - ¡¡¡ESTOES DIFERENTE DE LO QUE
SE ENCUENTRA EN SUS NOTAS!!! (Véase la
semana 12)

 Mientras el accionista mayoritario lleve a

cabo la fusión por congelación a un precio
justo y mediante un proceso justo, la fusión
podrá llevarse a cabo.

o Los distintos Estados tienen requisitos diferentes para

las fusiones en efectivo:

 California y Delaware - Fusión breve ("Freeze

out"/"cash out"):
  California sólo permitirá a un accionista
mayoritario "sacar" a la minoría en una "fusión
abreviada" en la que la mayoría posea al menos el
90% de la sociedad y la operación deba ser
aprobada por el Comisionado de Sociedades de
California. (Acing 229)

 Fusiones estatutarias abreviadas:

 Las fusiones abreviadas se utilizan a menudo tras
las ofertas públicas de adquisición para eliminar a
los accionistas minoritarios restantes. (Acing 229)

ADQUISICIONES HOSTILES:

 A diferencia de las "Freeze Out Mergers" (y de las fusiones

estatutarias abreviadas), en las que los Consejos de Administración
de ambas empresas deben estar de acuerdo para que la operación
se lleve a cabo, existen situaciones en las que una empresa o
persona desea adquirir otra, y el Consejo de Administración de la
empresa objetivo no desea ser adquirida o no desea ser adquirida
por esa persona o empresa en particular. (Acing 230)

o El proceso de excluir al Consejo de un intento de

adquirir el control de una empresa suele denominarse
"hostil".

o Existen tres enfoques principales que podrían utilizarse

para eludir al Consejo de Administración de la empresa
objetivo: (Acing 230)

 Las ofertas públicas de adquisiciónson ofertas

públicas, normalmente dirigidas a todos los accionistas
de la empresa objetivo, en las que el oferente ofrece
comprar todas las acciones de la empresa objetivo a un
precio determinado. (Acing 230)
  NOTA:
 Toda persona que inicie una oferta pública
de adquisición con el fin de adquirir más del
5% de una empresa debe cumplir las
extensas normas y reglamentos derivados
de los artículos 14(d) y 14(e) de la Ley de
1934. --(Acing 231)

 Compras directas de acciones: implicancompras

directas de acciones por parte del adquirente potencial
en el mercado público o transacciones negociadas en
privado con un número limitado de accionistas.

 Proxy Contest:es una batalla por el control del

Consejo de Administración de la empresa objetivo a
través del proceso de votación de los accionistas.

 TOMAS: (Acing 230-31)

o Adquisiciones hostiles.
 Una adquisición hostil implica un esfuerzo por adquirir
suficientes acciones para controlar el consejo de
administración, y luego sustituir el consejo de
administración con la propia lista de directores del
adquirente.

 Este proceso suele ir seguido de algún tipo de

fusión estatutaria de la entidad adquirida en una
entidad controlada por la adquirente y puede
implicar o no la liquidación de los accionistas
restantes.

 Tácticas de defensa: (Acing 232)

 o A continuación se exponen algunas de las tácticas que utilizan
las empresas para resistirse a las adquisiciones hostiles:

 1.) El chantaje verde:

 El chantaje verde consiste en un pago realizado a
un posible comprador para incentivarle a que deje
en paz a la empresa.

 Suele ocurrir cuando.....

 2.) Caballero blanco:

 3.) Píldora venenosa:
 4.) Recompra de acciones:
 5.) Consejo escalonado:
 6.) Repelente de tiburones:
 7.) Paracaídas dorados:
 8.) Defensa Pac-man:

 Deberes fiduciarios en las defensas contra adquisiciones:

(Acing 234)
o

 DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN