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ASIGNATURA:
CRIMINOLOGÍA
TEMA:
CHACHAPOYAS, 2023.
1. Introducción
La teoría pura del Derecho de H. Kelsen constituye, sin lugar a dudas, una de las piezas
En este sentido, todas las teorías del Derecho actuales pueden considerarse post-
Kelsen, sino sobre todo porque todas ellas son susceptibles de ser analizadas en función de su
mayor o menor proximidad respecto de la doctrina pura enunciada por el profesor de Praga en
los primeros decenios del siglo XX y desarrollada luego hasta los últimos años de su vida.
entre Sein y Sollen, las posiciones de Kelsen resultan, en principio, coherentes con sus premisas
metodológicas de partida, aunque para serlo deben forzar la realidad adaptándola a su teoría.
De este modo, Kelsen terminaría traicionando uno de los axiomas básicos de la doctrina
pura, que ya no describiría, como reiteradamente afirma pretender, el derecho como es, sino que
Sin embargo, en otras ocasiones, Kelsen adopta la solución opuesta: adecuar su teoría a
en el mundo del deber ser, y el Poder, realidad empírica inscrita en el mundo del ser, Kelsen opta
definido por Kelsen como un sistema de tipo dinámico por oposición a los sistemas de tipo
estático.
Mientras que en un sistema estático una norma es válida si su contenido puede ser
deducido lógicamente del contenido de una superior y, en última instancia, del contenido de la
norma fundamental; en un sistema de carácter dinámico, como el sistema jurídico, una norma es
La teoría pura del derecho es el nombre que Hans Kelsen le atribuye a su enfoque sobre
el derecho en general. Kelsen quiso decir que la teoría debería estar enfocada solamente en el
derecho y no mezclada o contaminada por disciplinas ajenas a esta disciplina, como lo habían
Este método buscó separar el análisis del derecho de cuestiones políticas para convertirlo
en una ciencia humana, es decir, para que alcance cualidades de objetividad y exactitud.
La teoría pura del derecho procura determinar qué es y cómo se forma el derecho sin
preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Debido a esa consideración, a lo largo
del tiempo, su método fue considerado reduccionista, pues excluía cualquier aspecto moral del
análisis.
Sin embargo, Kelsen apuntó a construir una teoría metódica de la ciencia del derecho,
cuya aplicación no dependía de ideologías o juicios morales. Esta mirada sobre el derecho se
Si usted, profesor, quiere hacer auténtica ciencia jurídica, describa las normas jurídicas
Pero si lo que a usted le gusta es dictaminar sobre cuáles son justas e injustas, cuáles
deben o no deben ser aplicadas y cómo deben los jueces fallar exactamente cada caso,
reconozca honestamente que usted anda haciendo política e intenta que la práctica del Derecho
Está en su derecho, pero llame a las cosas por su nombre y no disfrace de ciencia perfecta
su ideología particular. Por eso Kelsen molesta tanto a toda esa sarta de charlatanes que fingen
que sus palabras expresan la verdad objetiva sobre el Derecho y no la mera opinión personal de
derecho. Así, para Kelsen el ordenamiento jurídico solamente se compone del derecho positivo,
es decir, lo que se encuentre plasmado en las normas jurídicas escritas, de manera que, si alguna
En síntesis, la pureza a la que alude la teoría pura del derecho constituye una teoría sobre
el derecho positivo en general, y no una teoría sobre un orden jurídico específico. Esta doctrina
intenta dar respuesta a la pregunta sobre qué es el derecho y cómo debería ser, pero no a la
pregunta de cómo debería ser o deba ser planteado el derecho. Es ciencia jurídica; no, en
Para el autor Robert Walter la teoría pura del Derecho pretende ser una teoría de la
dogmática del Derecho positivo, es decir que su objeto debe ser el Derecho positivo. Por su lado
considera al Derecho positivo como un sistema de mandatos, establecidos por el hombre
mediante actos de voluntad, estos mandatos son dirigidos a los hombres, es así que el derecho
Así mismo busca ser una teoría general del Derecho positivo, eso significa que no
pretende ser una teoría de un ordenamiento jurídico específico, sino por lo contrario pretende ser
un sistema que proporcione las hipótesis y conceptos necesarios para lograr el fin buscado.
norma jurídica, sin embargo, al desarrollándose aceptó también como función normativa la de
de la norma fundamental del orden jurídico, en tanto sistema normativo dinámico, como una
norma exclusivamente formal que, a diferencia del Derecho natural, no condiciona los contenidos
una norma con un contenido moral autoevidente del que pueda deducirse el contenido de las
demás normas del sistema. Se trata, por el contrario, de una norma de pura delegación que se
limita a otorgar competencia a la suprema autoridad normativa, con independencia del contenido
de las normas creadas por esa autoridad y por los sucesivos poderes inferiores y con
derecho tanto democrático como autocrático, de un derecho tanto capitalista como socialista, de
que sucede en el punto de vista interno con los poderes inferiores, le otorga competencia para
elegir con plena discrecionalidad los contenidos de las disposiciones normativas por él creadas.
La Gorgona del Poder tras el conjunto del Ordenamiento jurídico. Según se acaba de
Sin embargo, como se tratará de demostrar a continuación, Kelsen reconoce que el poder
asoma peligrosamente por el vértice del sistema jurídico, operando como dimensión fáctica
Es, ciertamente, en la cúspide del Ordenamiento, donde las relaciones entre el Derecho
y el poder se hacen más directas y evidentes y donde el poder político se manifiesta como la
piedra angular de un edificio, en el que la norma fundamental constituye un audaz pero discutible
pináculo.
Las críticas contra la teoría pura del derecho y contra su autor se registran desde
las guerras mundiales o genocidios «producidos» por la teoría pura del derecho.
Al respecto, el jurista Fernando de Trazegnies Granda equipara la teoría pura del derecho
con la gramática, una disciplina que estudia la estructura de las palabras y la manera en que se
cuestionada desde la gramática, pues esta disciplina, al ser objetiva, no analiza si el mensaje
b) La matemática.
circuitos eléctricos, los teléfonos, pero también el lanzamiento de un misil bélico o una bomba
nuclear.
En concordancia con los ejemplos, Kelsen explicó que la justicia es una virtud humana
que tiene un carácter moral y le compete al campo de la ética y no al derecho, pues este se
trata de una teoría general objetiva. En ese sentido, no es posible considerar a la teoría pura
drama de una época que la hizo peligrosa en toda su dimensión, pues el fascismo y los
Estados totalitarios emplearon medios legales para legitimar las violaciones reiteradas a los
principios democráticos. De allí que esta teoría supuso la santificación teórica de todas aquellas
3.2. Radicalismo
La teoría fue tildada de radical y reduccionista, pues según sus críticos, Hans Kelsen
lógica en que se estableciera una dependencia del hecho a la ley, dejando de lado cualquier
otro criterio.
3.3. Niega la juridicidad
De acuerdo a María Valenzuela Chapetón, Kelsen está orientado por su ateísmo, pues
parte de negar que la existencia de Dios sea cognoscible científicamente por la sola razón
natural. Y a partir de ese supuesto afirma que la justicia no es el fin del derecho y que, si la
banda de ladrones pasa a ser más eficaz que el Estado, su ordenamiento se convierte en
mientras el derecho positivo regula conductas que adquieren valor en razón de la propia
se distinguía entre las normas provenientes de la naturaleza y aquellas que derivaban de los
de nomos.
El positivismo como método es la postura que defiende Hans Kelsen en su teoría pura
del derecho. Esta postura se comprende con la máxima «el derecho es un fenómeno
exclusivamente normativo»
Sistematizar normas: pirámide
Hans Kelsen identificó que las normas morales y positivizadas no estaban organizadas,
por ende, adoptó un modelo piramidal con la intención de establecer criterios alrededor de ellas
y jerarquizarlas.
embargo, es importante aclarar que fue el jurista alemán Georg Friedrich Puchta quien produjo
En todo caso, el poder efectivo no sólo penetra en la teoría pura por el vértice de la
pirámide jurídica, sino que se introduce, además, por los entresijos del sistema manifestándose
interior de la estructura jerárquica del orden jurídico reglamentado por normas que establecen
quiénes pueden actuar como poderes creadores de normas, cómo deben actuar y qué
autoridad jurídica de manera que sus decisiones darán lugar a normas jurídicas válidas. El
problema que se plantea en este punto, al que Kelsen dedica una especial atención en sus
escritos, consiste en dilucidar ―qué vale como Derecho cuando el poder vulnera la regulación
jurídica. Kelsen, contemplando la posibilidad de que el poder no cumpla las prescripciones que
Esta figura expresa la prelación de normas que debe respetarse para fines de
o Constitución
o Leyes
o Reglamentos
El carácter dinámico del orden jurídico expresa, por tanto, en los términos propios del
discurso kelseniano, la tesis eminentemente positivista que afirma la exclusividad del Derecho
positivo.
Como señala Kelsen, las normas jurídicas en tanto componentes de un sistema de tipo
dinámico tienen que ser creadas por un acto volitivo concreto, no inferidas como sucede en un
judiciales hasta la norma constitucional, de normas jurídicas puestas por actos de voluntad de
jurídicas no puede fundarse en un hecho, sino tan sólo en una norma anterior y superior, tal
metódica, Kelsen considera la presencia de una cierta correlación entre las normas y la realidad
como una exigencia fundamental para cumplir con la objetividad y la neutralidad entendidas como
evidenciada por una serie de actos objetivamente determinables y en el ámbito jurídico tal orden
es el derecho positivo. Sólo éste puede ser objeto de la ciencia; y sólo él constituye el objeto de
una teoría pura del derecho que no sea metafísica, sino ciencia jurídica.
La "pureza"
La Teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo; se trata de
una teoría sobre el derecho positivo en general, y no de una teoría sobre un orden jurídico
Ofrece, sin embargo, también una teoría de la interpretación. En cuanto teoría pretende,
exclusiva y únicamente, distinguir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de qué sea el
derecho, y cómo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser
hecho.
Es ciencia jurídica; no, en cambio, política jurídica. Al caracterizarse como una doctrina
"pura" con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento
orientado hacia el derecho, y poque desea excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al
objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de
una distinción entre naturaleza y sociedad, como distinción entre los diferentes objetos de esas
ciencias, se plantea entonces, por de pronto, el interrogante de si la ciencia jurídica es una ciencia
Pero esta contraposición de naturaleza y sociedad no es posible sin más ni más, puesto
que la sociedad entendida como la convivencia fáctica de los seres humanos, puede ser pensada
como una parte de la vida en general, y, por ello, como una parte integrante de la naturaleza; y
en tanto el derecho o aquello que, por de pronto, se suele considerar tal, por lo menos en cuanto
se encuentra con una parte de su ser en el dominio de la naturaleza, pareciera tener una
negocio jurídico, un delito, cabe distinguir dos elementos: uno es un acto sensiblemente
perceptible que de por sí acaece en el tiempo y en el espacio, o bien, una serie de semejantes
actos: el externo acontecer de acciones humanas; el otro elemento está constituido por la
significación jurídica, es decir: la significación que el acontecimiento adquiere por el lado del
derecho.
otros no: esto es lo que acontece externamente. Su significación: se ha resuelto dictar una ley,
se ha producido derecho.
Aquí se encuentra la distinción, enteramente corriente para los juristas, entre los
procedimientos legislativos y su producto, la ley. Otro ejemplo: un hombre, revestido con la toga,
pronuncia desde un sitial elevado determinadas palabras a un hombre que se encuentra delante
suyo. Jurídicamente este acontecimiento externo significa que se ha pronunciado una sentencia
judicial.
responde con otra carta. Ello significa: han cerrado, desde el punto de vista del derecho, un
contrato. Alguien provoca, con cierta actividad, la muerte de otro. Jurídicamente ello significa un
homicidio.
cabe, sin más, captar visual o auditivamente su significación jurídica, a la manera, por ejemplo,
como se perciben las propiedades naturales de un objeto, cama el color, la dureza, el peso.
Por cierto, que el hombre que actúa racionalmente, que produce el acto, enlaza a su acto
un determinado sentido que, de alguna manera, es expresado y será comprendido por otros.
Este sentido subjetivo puede coincidir con la significación objetiva que el acontecimiento
puede tener por el lado del derecho, pero no es necesario que coincidan. Alguien dispone por
vista jurídico, puede quizás en razón de algún defecto de forma que no lo sea. Cuando una
organización clandestina, con el propósito de liberar a la patria de sus lacias, condena a muerte
a alguien considerado por ella como un traidor, lo que subjetivamente considera, y denomina,
como una condena capital que hace cumplir por un hombre de confianza, objetivamente, desde
asesinato político, aunque en cuanto al acontecer externo en nada se distinga del cumplimiento
puede él mismo enunciar algo sobre su significado jurídico. En ello se encuentra una peculiaridad
del material dado al conocimiento jurídico. Una planta nada puede transmitir sobre sí misma al
natural. Pero un acto de conducta humana puede llevar muy bien consigo una auto atribución de
Los hombres reunidos en un congreso pueden expresamente explicar que han dictado
una ley; un hombre puede describir literalmente sus disposiciones de última voluntad como
testamento; dos personas pueden declarar que inician un negocio jurídico. El conocimiento
conceptual del derecho encuentra a veces ya una auto caracterización jurídica del material, que
4. La norma
a derecho (o contrario a derecho), es, pues, en todos los casos, en cuanto suceso que se
Sólo que ese suceso, en cuanto tal, como elemento del sistema de la naturaleza, no es
nada que sea derecho. Lo que hace de ese acontecimiento un acto conforme a derecho (o
contrario a derecho) no reside en su facticidad, en su ser natural -es decir: en su ser detenido
por leyes causales, encerrado en el sistema de la naturaleza-, sino el sentido objetivo ligado al
específicamente jurídico, su significación propia en derecho, a través de una norma que se refiere
a él con su contenido, que le otorga significación en derecho, de suerte que el acto puede ser
El conocimiento jurídico está dirigido, pues, hacia normas que poseen la característica de
ser normas jurídicas; que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de actos conforme a
derecho (o contrario a derecho). Puesto que el derecho, que constituye el objeto de ese
que algo deba ser o producirse; especialmente, a que un hombre deba comportarse de
determinada manera. este es el sentido que tienen ciertas acciones humanas dirigidas con
Se trata en este sentido de actos volitivos. Cuando un hombre, A través de una acción
cualquiera, exterioriza la voluntad de que otro hombre actúe en determinada manera: cuando
ordena, o permite o autoriza esa conducta, el sentido de su acción no puede ser descrito con el
enunciado que afirma que el otro así actuará, sino sólo con el enunciado de que el otro así debe
actuar.
4. Conclusiones
La teoría pura del derecho procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, no
se pregunta cómo debería ser o cómo debería formarse, pues no le compete emitir juicios
La justicia es un concepto que dista de la noción de teoría pura del derecho que centra
La teoría pura del derecho no es peligrosa, quienes la hayan invocado para pretender
La Teoría Pura del Derecho" de Hans Kelsen es una obra fundamental en el campo de la
filosofía del derecho. A lo largo de su libro, Kelsen plantea una serie de argumentos y conceptos
trabajo:
separación entre el derecho y la moral. Según su teoría, el derecho debe ser considerado como
argumenta que el derecho debe ser analizado y entendido en términos de su estructura jerárquica
Monereo Pérez, J. L., Kelsen, H. (2002). Teoría general del Estado. España: Comares.
Robert Walter. (2017) La doctrina del derecho de Hans Kelsen. Colombia, universidad
externada de Colombia.