Definición de Positivismo Jurídico según los Autores Positivistas

Para averiguar los distintos significados de la expresión "positivismo jurídico" o bien,

para establecer cuáles son las doctrinas centrales del positivismo jurídico, o sea, las
que han recibido mayor adhesión de parte de los autores calificados normalmente de
positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans
Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados
comúnmente, en algún sentido, o en más de algún sentido, "positivistas".
En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que damos a
la teoría jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es,
al derecho producido por actos de voluntad del hombre.
Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:

 la distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes,
y la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia
es el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho.
 la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para
producir normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica
de la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de
la seguridad jurídica.
Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:

 El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama

"positivismo jurídico metodológico", por qué consiste únicamente en
un método de identificación y descripción de lo que se encuentra establecido
como derecho. Lo llama También "positivismo jurídico en sentido estricto".
Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que
adopta frente al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como
criterio para distinguir una norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos verificables
objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un
determinado sistema de valores.

 En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del

derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del
Estado y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del
Estado.
En esta segunda modalidad, el positivismo jurídico es algo más que un método y se
caracteriza por la idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por la
idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.

 Por último el positivismo jurídico – según Bobbio - existe también como una
determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que
siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho
positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor
justicia de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un
instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la
seguridad jurídica.
En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo
jurídico, a saber:
Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y
el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es no
significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho
deba ser no significa afirmar que lo sea realmente;

 la distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos

distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe
ser.
 la concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que
las normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos
(en sentido amplio, los legisladores a otros seres humanos(súbditos).
 la idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio
de la fuerza.
 la concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces
aplican derecho, pero no crean derecho.
 la idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido.
 la negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y
superior al derecho positivo.
En cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es útil identificar cinco significados
diferentes de "positivismo jurídico":

 la idea de que las normas jurídicas son órdenes o mandatos;

 la idea de que no existe conexión necesaria entre derecho y moral, o sea, entre
el derecho que es y el derecho que debe ser;
 la idea de que el análisis de los conceptos jurídicos es algo que vale la pena, y
que este análisis no debe de ser confundido con las investigaciones históricas
acerca del origen de las normas, con las investigaciones sociológicas sobre la
relación entre el derecho y otros fenómenos sociales, ni con las investigaciones
estimativas que llevan a cabo una evaluación y crítica del derecho;
 la idea de que el derecho es un sistema cerrado de normas en el que las
decisiones de los jueces pueden ser deducidas, por medios lógicos, de normas
generales de la legislación; y
 la idea de que los juicios morales, o juicios de valor no pueden ser
demostrados racionalmente.
La teoría de Hans Kelsen
El positivismo jurídico entró en una seria crisis. Admitir fuentes de derecho ajenas a la
voluntad estatal suponía destruir la base en la que se sustentaba esta corriente
iusfilosófica. El derecho carecería de un origen unitario y su determinación quedaría
abierta a la presencia de valoraciones procedentes de diferentes sectores sociales.
Uno de los intentos más conocidos de superar estos problemas por parte de la teoría
positivista es el de Hans Kelsen.
Kelsen, uno de los filósofos del derecho más influyentes de nuestro tiempo
De hecho, Hans Kelsen es uno de los representantes más destacados del Positivismo
jurídico del siglo XX y uno de los filósofos del derecho más influyentes de nuestro
tiempo. Nació en Praga en 1881 cuando ésta formaba parte del Imperio
Austrohúngaro. Desde 1917 fue profesor en la Universidad de Viena y en 1929 pasó a
la de Colonia en Alemania. En 1933 debió abandonar el país a causa de la llegada al
poder de Hitler. Marchó a Ginebra y luego volvió a Praga, pero tuvo que huir de nuevo
cuando los alemanes ocuparon Checoslovaquia. Se instaló en los EE.UU. y allí
continuó dedicado a la docencia, primero en Harvard y luego en Berkeley donde murió
en 1973. Su biografía intelectual fue larga, aunque el núcleo de su teoría estaba ya
formado en los años 30. No obstante, su obra principal es la Teoría pura del derecho
publicada en Viena en 1960. Las explicaciones siguientes están basadas en las
teorías expuestas en esa obra.
Exponente radical del normativismo jurídico
Es un exponente radical del normativismo jurídico, porque ve al derecho como un
conjunto de normas jurídicas. Kelsen reelabora la tradición positivista. No es un
legalista en el sentido decimonónico, sino normativista: el derecho no está compuesto
sólo de leyes, sino de normas, que es un concepto más amplio.
Rechazo por Hans Kelsen de las propuestas sociologistas
Consecuentemente, rechaza las propuestas sociologistas que amplían lo jurídico hasta
abarcar costumbres, interpretaciones, valores, etc., que son vividos como derecho por
cada grupo social. Al mismo tiempo, acepta parte de las críticas lanzadas al legalismo
decimonónico. Comprende que las leyes generales no pueden regular todos los
problemas. También considera insuficiente la concepción meramente imperativista
diseñada por John Austin y compartida por tantos autores decimonónicos. Kelsen
intenta superar esas dificultades desde dentro del Positivismo jurídico.
Objetivo de Kelsen: la elaboración de una "Teoría pura del derecho"
Uno de sus principales objetivos fue elaborar una “Teoría pura del derecho” tal y como
reza el título de su obra principal. Con ello intenta expresar su pretensión de diseñar
una ciencia jurídica liberada de la influencia de otras ciencias. Esas impurezas
provenían de saberes como la política, la moral, la sociología. Lo jurídico debía ser
conceptualizado de manera autónoma. Para ello es preciso explicar en qué consiste la
norma jurídica y deslindarla de una voluntad meramente psicológica. En efecto, según
positivistas como Austin, la existencia del derecho depende del mandato de la persona
o personas que ocupan el poder en un momento concreto. Tal explicación implica
derivar el derecho desde un hecho psicológico: el deseo o voluntad de un sujeto. Esto
es precisamente lo que Kelsen quiere evitar.
Él parte de una separación radical entre el ser y el deber ser. Los saberes y disciplinas
que se ocupan del plano del ser están compuestos por enunciado descriptivos que se
miden según la veracidad o falsedad de lo afirmado. La Física, por ejemplo, enuncia
leyes sobre el comportamiento de los cuerpos en relación con la fuerza de gravedad;
lo establecido por la Física será cierto o falso según comprobemos su adecuación a
los hechos verificables empíricamente. En cambio, en el plano del deber ser no hay
descripciones de hechos, sino juicios directivos que no pueden ser verdaderos ni
falsos. Esto es fácilmente comprensible, porque una directiva o imperativo –“no debes
fumar”, por ejemplo- podrá ser incumplido u obedecido, pero resulta absurdo decir que
es verdadero o falso. Él piensa además que ambos ámbitos (ser y deber-ser) están
separados de forma absoluta. El deber ser –y en él está incluido el derecho- no puede
derivarse desde el ser; lo jurídico no procede de ninguna valoración sobre la dignidad
humana, la libertad, la naturaleza de las cosas, etc. porque todas las apreciaciones de
ese tipo pertenecen al plano del ser. En este sentido, Kelsen experimenta influencias
que, en última instancia podemos considerar kantianas, aunque a través del filtro de
ciertas filosofías alemanas de principios del siglo XX llamadas neokantianas. Por otra
parte, Kelsen, a diferencia de Kant, asume un claro relativismo moral. Kelsen fue un
defensor de la democracia y la tolerancia, pero rechazó la posibilidad de una filosofía
moral racional y objetiva para apoyar esas propuestas.
Deber kelseniano y deber aristotélico-tomista
El deber ser kelseniano tiene poco que ver con el aristotélico-tomista. El deber ser en
Aristóteles está entrelazado con el ser, ya que consiste en un pensar teleológico
basado en las tendencias específicas de una forma de ser. El hombre ha de
desarrollar su vida moral –praxis- a partir de las tendencias básicas que conforman la
humanidad, entendidas siempre dentro de un contexto social concreto. En cambio, el
deber ser kelseniano gira alrededor de la idea de dirección de la conducta desde una
voluntad. En consecuencia, el ser es realidad de hecho y el deber ser es un querer; el
contenido de ese querer es indiferente desde el punto de vista del deber ser, porque
pertenece al plano de los hechos.

Ahora bien, para estar en presencia de una norma, dice Kelsen, no basta cualquier
querer. Para entender en qué consiste la norma jurídica, distingue dos aspectos en
todo querer. Por una parte la voluntad psicológica de la persona que ordena la
conducta con una finalidad determinada; esa voluntad obedece a unos motivos
empíricos específicos, tiene unas finalidades concretas, etc.; se trata de hechos
cognoscibles mediante investigaciones fácticas. En cambio, el deber ser se caracteriza
por proceder de un “querer objetivado” diferente de la voluntad psicológica del autor de
la norma. La noción de querer objetivado requiere una explicación más detenida,
porque es elemento clave para entender la norma jurídica en la teoría kelseniana.
Kelsen estima que la voluntad psicológica de un individuo o de un grupo de individuos
es insuficiente para constituir una norma jurídica, y ello por diversos motivos. Es difícil
conocerla, porque para saber realmente lo que quiso un legislador tendríamos que
entrar en su cabeza, a menos que él haya decidido exponer los motivos que le llevaron
a crear la norma. Esta dificultad aumenta en el caso de legisladores colegiados.
¿Cómo averiguar la voluntad de cuatrocientos parlamentarios que votaron una ley?
Además, las personas que promulgan las leyes acaban desapareciendo y con ellas la
voluntad o querer que sustentaba la norma; sin embargo, las normas existen más allá
de la vida de sus creadores. ¿Cómo explicar este fenómeno? Todo impele a buscar un
fundamento diferente a la voluntad psicológica personal para el deber ser. Kelsen lo
encuentra en la “objetivación” del querer. Esta objetivación no tiene nada que ver con
la idea de moral objetiva, es decir independiente de pasiones y deseos subjetivos. Lo
que Kelsen nos quiere decir es: la norma jurídica tiene tal carácter porque no procede
de una voluntad cualquiera, sino de una especialmente autorizada para crear normas.
En efecto, la norma jurídica es el producto de la voluntad que tiene la competencia de
crear normas en virtud de una norma superior. Así, por ejemplo, las personas que
forman parte de un Parlamento crean leyes, porque su voluntad está autorizada para
ello por una norma superior, la Constitución. Las normas así surgidas son las normas
jurídicas existentes y Kelsen denomina a esta peculiar forma de existir “validez”, que
es diferente de la existencia propia del mundo del ser.
Problema del "regreso al infinito"
La validez plantea el problema del “regreso al infinito”. La norma es válida porque ha
sido creada según una norma superior; ésta a su vez, tiene el carácter de norma
jurídica, porque otra superior autorizó su creación y así sucesivamente. Es necesario
parar en algún sitio. De hecho, los ordenamientos jurídicos suelen basarse en última
instancia en una Constitución; por encima de ella no hay más normas. ¿Qué ocurre
entonces?

La estricta separación que Kelsen hace entre ser y deber ser excluye algunas
respuestas posibles para ese interrogante. No podemos decir que la Constitución es
jurídica porque responde a ciertos principios de derecho natural basados en la
naturaleza del hombre; tampoco podemos decir que la Constitución es derecho porque
es aceptada como tal por la generalidad de la población. Estas posibles soluciones
mezclan indebidamente, a juicio de Kelsen, lo que existe –aceptación sociológica, una
supuesta naturaleza humana- con lo que debe ser; éste sólo puede nacer de una
voluntad. En consecuencia, es preciso hallar una norma que otorgue validez a la
Constitución. Como no existe tal norma con carácter jurídico, pues la Constitución es
la norma suprema, Kelsen introduce la que llama “norma básica hipotética” que sirve
para legitimar la norma constitucional. Es preciso señalar que no es una norma de
verdad, sino un presupuesto teórico necesario para que el sistema funcione. Según
Kelsen, todo sistema jurídico se basa en la presuposición de que los ciudadanos y
profesionales del derecho actúan como si existiera una norma según la cual la
Constitución y las normas que derivan de ella son normas válidas. Dicho de otra
forma: se presupone que hay que comportarse tal y como prescribe la Constitución.
Como podemos advertir, a partir de lo explicado hasta ahora, las normas no existen de
forma aislada sino que derivan unas de otras, es decir, forman un sistema. La
mentalidad sistemática moderna exigía que todo dependiera de un principio único. El
Derecho de Kelsen es un sistema, en la medida en que todas las normas derivan su
validez –su existencia- desde la Constitución. Y a su vez todo este sistema se funda
en la norma básica hipotética. Ahora bien, el sistema jurídico pertenece a la clase de lo
que Kelsen llama sistemas dinámicos.
Sistemas estáticos y dinámicos
Él diferencia entre sistemas estáticos y dinámicos. En los primeros, la derivación
desde los inicios del sistema hasta los elementos más concretos se basa en una
coherencia entre contenidos. El contenido de un nivel del sistema se deduce del
contenido de un plano superior. En cambio, en los sistemas de tipo dinámico no tiene
por qué existir esa interrelación material. En efecto, en el derecho una norma no
pertenece al ordenamiento jurídico por su adecuación al contenido de la norma
superior, sino por ser creada según el procedimiento establecido en la norma superior.
Es especialmente interesante el caso de las sentencias judiciales, que Kelsen
considera normas de tipo individual. Una sentencia puede oponerse al contenido de la
norma que supuestamente aplica y aún así seguir siendo válida si ha sido dictada por
el juez competente según las normas procesales y no es recurrida y dejada sin efecto
por una instancia superior. Cualquier decisión administrativa o judicial, con
independencia de su contenido, será derecho si no es desautorizada por una autoridad
de jerarquía más elevada. Lo mismo ocurre con la relación entre la Constitución y las
leyes. Si una ley se opone a lo que prescribe la Constitución, pero no es declarada
inconstitucional, seguirá siendo válida. La teoría de Kelsen es formalista: el contenido
importa poco a la hora de establecer lo que sea derecho. Es posible que en un sistema
jurídico concreto sí exista interrelación de contenidos, pero para Kelsen eso es
accidental: la juridicidad no viene dada por esa conexión, sino por la estructura
procedimental.

No obstante, hay ciertos rasgos que inducen a pensar que esa teoría no es, al final,
tan pura como Kelsen pretendía. En efecto, él afirma que pese a toda esta doctrina de
la validez, un ordenamiento jurídico que, en general, no es aplicado, no existe como
derecho, aunque formalmente sea válido. Explica que la efectividad de las normas no
es el fundamento de la validez (ese papel lo desempeña la norma básica hipotética),
sino su condición. Esta respuesta un tanto curiosa parece más bien un intento de
eludir el problema.

En realidad toda esta construcción pretende encubrir que para Kelsen el derecho no
es más que fuerza. En efecto, escribe que el derecho es sólo determinada forma de
organizar el poder y sostiene que no hay ningún baremo material objetivo para medir
los contenidos del derecho. Llega a afirmar que las normas por las que los Estados
totalitarios internaron a ciudadanos en campos de concentración son derecho, si se
dictan en el marco de su ordenamiento (basta con que lo dicte una autoridad y nadie lo
discuta). Él fue enemigo del Nacionalsocialismo alemán, pero pensaba que las
valoraciones morales son ajenas al concepto de derecho. Ésta manera de ver las
cosas acaba reduciéndolo a fuerza, organizada en un sistema dinámico, pero fuerza al
fin y al cabo.

Tengamos es cuenta también que la propia estructura de la norma muestra esa

reducción. Para Kelsen toda norma se caracteriza por vincular una determinada
consecuencia jurídica a un supuesto de hecho. Y para reforzar esa consecuencia se
prescribe una sanción en caso de incumplimiento. El deber jurídico es sólo la
vinculación de la sanción con la conducta. En el derecho no existe la idea de deber en
sentido moral. La norma es sólo una estructura lógica, un deber ser, cuya existencia
se debe a una voluntad superior que objetiva el querer del creador de la norma. La
clave es que el “mal” de la sanción jurídica tiene un sentido objetivo, porque procede
de una norma jurídica vigente. Nuevamente aparece que el derecho no es más que el
uso de la fuerza.

Ciertamente, Kelsen no habría reconocido eso. Para evitarlo recurría a expedientes

como la norma básica hipotética. La considera un recurso “lógico trascendental”, es
decir un presupuesto necesario para que el resto del sistema sea inteligible, aunque
en realidad no sea sino un encubrimiento del callejón sin salida al que le aboca su
teoría pura. Es una ficción, una hipótesis, algo que realmente no existe, pero que
tenemos que presuponer porque si no el sistema se hunde. 
La teoría Jurídica analítica de Hart
El concepto de derecho, se ha convertido en un lugar común de la filosofía de derecho
contemporánea. En su intención de dar una definición del derecho, Hart, “proporciona
un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico
nacional”[1], todo esto contribuye a la comprensión de tres fenómenos sociales
distintos pero relacionados entre sí: La Coerción, La moral y el Derecho.
Coerción: Es la amenaza de utilizar la violencia (no solo física sino de cualquier otro
tipo) con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos. El Derecho y
los sistemas legales, en general, se sustentan en la amenaza de la sanción más que
en la utilización de la propia violencia. Así, la persona no actúa de la manera prohibida
por conocer las consecuencias negativas que le impondría el ordenamiento jurídico. 
La moral: Se denomina moral al conjunto de creencias y normas de una persona o
grupo social que determinará el obrar (es decir, que orienta acerca del bien o
del mal correcto o incorrecto de una acción o acciones).
La moral son las reglas o normas por las que se rige la conducta de un ser humano en
concordancia con la sociedad y consigo mismo. Este término tiene un sentido positivo
frente a los de «inmoral» (contra la moral) y «amoral» (sin moral). La existencia de
acciones y actividades susceptibles de valoración moral se fundamenta en el ser
humano como sujeto de actos voluntarios. Por tanto, la moral se relaciona con el
estudio de la libertad y abarca la acción del hombre en todas sus manifestaciones.
La palabra «moral» tiene su origen en el término latino mores, cuyo significado es
‘costumbre’. Moralis (latín mos = griego‘costumbre’). Por lo tanto «moral» no acarrea
por sí el concepto de malo o de bueno. Son, entonces, las costumbres las que son
virtuosas o perniciosas.
Los conceptos y creencias sobre moralidad son generalizados y codificados en una
cultura o grupo y, por ende, sirven para regular el comportamiento de sus miembros.
La conformidad con dichas codificaciones es también conocida como moral y
la civilización depende del uso generalizado de la moral para su existencia.[3]
Derecho: Es el orden normativo e institucional de
la conductahumana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son
las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras
palabras, son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la
convivencia social y permiten resolver los conflictos intersubjetivos.
La definición inicial da cuenta del Derecho positivo, pero no explica su fundamento;
por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia
diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la
fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del Derecho lo realiza una
de sus ramas, la Filosofía del Derecho. Con todo, la definición propuesta inicialmente
resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar
el valor Justicia en su concepto. La validez los conceptos jurídicos y meta jurídicos son
estudiadas por la teoría del derecho.
Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el
primero es el que se aplica y el segundo es el que el órgano legislativo pública para
ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la
abrogación o derogación. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, Es decir
hay normas jurídicas que tienen poca aplicación práctica; es decir, no es derecho
positivo pero si es derecho vigente.
Desde el punto de vista objetivo, dícese del conjunto de leyes, reglamentos y demás
resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la
conservación del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si
se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación,
independientemente de su eficacia (si es acatada o no )  y de su ideal axiológico (si
busca concretar un valor como la justicia, paz, orden, etc).
FILOSOFÍA ANALITICA
La teoría jurídica analítica o anatycal jurisprudence es una característica de la
perspectiva de Hart, la escuela Analítica es una de las principales corrientes filosóficas
más influyentes en la teoría jurídica actual.
El fin principal de esta filosofía consiste en el análisis del lenguaje, pues sólo en él
pueden observarse las distintas maneras en que el ser humano percibe la realidad.
Esta escuela entiende así mismo que ningún lenguaje representa la esencia los
objetos de conocimiento, o la realidad en sí.
Los lenguajes sintetizan meras convenciones generalizadas en una comunidad,
acerca de lo que ésta percibe del mundo en sentido amplio, observándose luego este
consenso en las palabras empleadas en el lenguaje cotidiano o natural.
Los orígenes de esta corriente se remontan hacia las décadas de 1920 – 1930. Entre
sus representantes históricos más importantes se destacan Shlick, Carnap; Moore,
Rossell y Wittgestein. Gracias a sus contribuciones, la filosofía analítica se irá
haciendo cada vez más compleja, adoptando métodos de investigación constitutivos
de la lógica simbólica o lógica cuántica.  “Tres líneas de desarrollo se generarán desde
entonces en: Viena, Oxford y Cambridge, dando su origen al llamado Positivismo
Lógico o Neopositivismos”.
Dentro de este marco teórico analítico Hart propone considerar al Derecho como “un
tipo de lenguaje, del cual pueden predicarse todas las características de los discursos
naturales antes mencionados. Desde las primeras páginas de El CONCEPTO DE
DERECHO, y en el iusfilósofo anglosajón nos advierte clara e ilustrativamente acerca
del problema de la textura abierta que presentan los términos jurídicos”. Afirma, en
este sentido que en todos los campos de experiencia, no solo en el de las reglas, hay
un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje
general puede proporcionar.
“En el mundo simbólico lingüístico del Derecho existen zonas de certeza y zonas de
penumbra que permiten, por otra parte, catalogar a los casos como “paradigmáticos” o
estándares, o bien como “difíciles”, respectivamente.”
El derecho como unión de reglas primarias y secundarias
LA IDEA DE OBLIGACIÓN
Existen ciertas normas jurídicas en las que la conducta humana se hace de algún
sentido no optativo u obligatorio, es decir, frente a determinadas situaciones un
individuo se verá obligado a cumplir con ciertas acciones o frente a determinadas
acciones un individuo tendrá la obligación o el “deber” de cumplir con ciertas acciones.
El hecho de que alguien se vio obligado  a hacer algo, corresponde a las creencias y a
los motivos que acompañan una acción, en otras palabras, un individuo se siente
obligado a algo cuando sufre consecuencias desagradables  si es que este no cumple
con ciertas órdenes.
Para Hart puede suceder que existiendo una regla no existía obligación en el sentido
“tener obligación”, pues puede darse el caso de las reglas que son sólo convenciones
sociales como las reglas de etiqueta o las reglas lingüísticas, pero existe otro tipo de
reglas en las que la demanda de su cumplimiento y su conformidad con ellas es
insistente, de suerte que existe una gran pasión por parte del grupo social cuando se
las transgrede o se amenaza con violarla.
Las reglas sustentadas por una enorme presión social se caracterizan primero porque
son habitualmente consideradas de suma importancia para la comunidad o ciudadanía
puesto que se llega a considerar que su cumplimiento depende la preservación de la
vida.
Pero no se debe confundir, el sentido obligado y el tener la obligación, aunque las dos
cosas puedan parecer lo mismo, no son iguales, el primero corresponde a un sentido
psicológico que puede aparecer de manera colaborativa con el otro, pero para aclarar
esto; Hart propone ver al aspecto interno y externo de las reglas.
Aspecto interno y externo de la regla
Las reglas o normas sociales pueden ser advertidas por un observador que no las
acepta, o por un miembro del grupo que las acepta y las une como guía de conducta.
Hart llama a estas formas de advertir las reglas punto de vista EXTERNO, del
observador, y punto de vista INTERNO el del participante.
             El observador se refiere a las reglas que desde afuera sin ser aceptadas y
describe la manera en que los participantes ven las reglas desde el punto de vista
interno, es en ese sentido, la posición del observador. En el punto de vista externo
Hart considera que puede servir para saber que miembros de la comunidad rechazan
las reglas sociales o se interesan en cumplirlas, solo por la consecuencia
desagradable que acarrea su violación. En el punto de vista interno, ello es, de aquel
que reconoce la regla y la acepta como guía de su conducta en la vida social.
Hart sostiene que una comunidad básica y primitiva fundada sólo en base a reglas
primarias es insostenible a largo plazo debido a tres factores:
a)     Estas reglas primarias no serán suficientes para formar un sistema jurídico pues
no existirá nada que la “valide” o que obligue su cumplimiento además de la presión
social. Es decir, habrá una “falta de certeza” acerca de que sería el derecho.

b)     Su carácter estático (según la teoría de Kelsen) hace muy difícil la evolución de
este derecho, pues al no existir ningún ente legislativo propiamente dicho, será
bastante difícil que las reglas se vayan adecuando a los nuevos tiempos.

c)     Estas reglas tienen el problema de que será difícil obligar su cumplimiento, pues
al no haber ningún ente adjudicatario (Poder Judicial), costará mucho determinar si
una regla fue violada o no, además de determinar el modo y la intensidad de la
sanción aplicada.
La solución que plantea Hart ante eso, sería crear ciertas reglas secundarias que
conviertan este régimen en un verdadero sistema jurídico, llevando así el derecho de
un “mundo pre jurídico” a un “mundo jurídico”.
Estas reglas secundarias versan acerca de las reglas primarias. “Con las reglas
secundarias, la falta de certeza encuentra como remedio la “regla de reconocimiento”
que validará todas las reglas primarias y secundarias que no puedan validarse de otra
forma”.
Las reglas secundarias al crear potestades legislativas, dan la posibilidad de creación
y derogación de las normas jurídicas existentes, acorde a los nuevos tiempos. Estas
reglas legislativas se conocen como “reglas de cambio”.
Las reglas secundarias también crean potestades adjudicativas del derecho a
instituciones judiciales (jueces y tribunales) para determinar si se ha violado una
norma jurídica. Es decir, le dan la autoridad a los jueces para determinar si se ha
violado una norma, y como sancionarla. Estas reglas se conocen como “reglas de
adjudicación”.
Cuando se dice que un individuo tenía la obligación o el deber de hacer algo, se quiere
dar por entendido de que si no realiza la acción estará sujeto a castigos. Por ejemplo,
la tributación, el servicio militar, etc.
Los elementos del derecho
Hart afirma que no es posible hablar de un sistema jurídico si sólo hay normas que
imponen deberes u obligaciones, es decir, si solo existen reglas primarias que
imponen a sus destinatarios una determinada conducta mediante la estipulación de
accesiones u omisiones obligatorias.
            Para Hart un sistema normativo presupone la existencia básica de reglas que
ya han sido mencionadas anteriormente y que son las reglas primarias y reglas
secundarias que se ocupan del funcionamiento de este sistema normativo.
            “Las reglas de cambio permiten la adaptación de las normas jurídicas a la
realidad social, pues en ella indica el procedimiento que permite conocer cómo pueden
eliminarse, derogarse o introducirse nuevas reglas primarias al sistema jurídico”[10].
Las reglas de adjudicación permiten fundar de manera incuestionable un juicio que
establezca cuándo una regla primaria ha sido violada o no, y aplicar la sanción
instituida, de no haber habría ineficacia en la difusa presión social necesaria para
hacer cumplir las reglas, por lo que se necesita una regla que provoca determinados
órganos para que este decida cuándo se ha violado o no una regla y para establecer
las sanciones correspondientes. 
La regla de reconocimiento
Hart dice: ¿qué significa decir que una regla existe? Una primera explicación, sostiene
que algunos que decir que una regla existe significa aseverar que existe un grupo de
personas en el que la mayoría se comporta “como regla” de una manera similar a
determinadas circunstancias.
            Entre la conducta convergente y la regla social existen algunas diferencias,
cuando en una regla utilizamos los términos tener que, o deberían, o deben
hacer…. que no es aceptable dentro del marco del Hábito, y estas diferencias entre el
hábito y la regla social también suceden en lo práctico. Una desviación en la conducta
prescrita  da origen a un castigo en cambio en la regla jurídica no sucede lo mismo
puesto que es predecible y está organizada, como no sucede en el caso del hábito. La
predisibilidad del castigo, que en las reglas jurídicas es un aspecto primordial.  
 “Hart al igual que Kelsen y Bentham, tienen una concepción positivista del derecho.
Para Hart el concepto de derecho se concentra en la concepción de derecho real por
un parte y  por otro lado el derecho teórico-ideal o derecho justo. Para este autor el
derecho debe ser real y tiene que dejar de lado el derecho ideal, es decir estudiarlo
objetivamente sin valoraciones. Para lo cual el estudioso del derecho tiene que ser
realista y fáctico”.
El autor señala la dificultad de su definición, diciendo que en una noción previa, se
comprende que se trata de:
Reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo la amenaza
de aplicar una pena.
Reglas que exigen indemnización a aquel que daña de ciertas maneras.
Reglas que especifican qué es lo que se tiene que hacer para otorgar testamentos y
celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones.
Tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas,
mismos que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar.
Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.
“La exigencia de una definición del derecho y de su naturaleza, apunta, en primer
término a la obligatoriedad del cumplimiento de la norma. Sin embargo, tal
obligatoriedad necesariamente surgirá de una base moral, ya que es la congruencia
con los principios de la justicia y no el hecho de que constituye un cuerpo de órdenes y
amenazas, lo que hace su esencia”. 
Lo anteriormente enunciado, resulta insuficiente ya que no solo se trata de entender el
derecho en el contexto de las órdenes respaldadas por amenazas, como desde su
relación con la moral y la justicia, sino también de entender lo que significa una regla.
Hart también al hablar de Derecho, menciona que corresponde a un conjunto de
Normas primarias y secundarias:
“PRIMARIAS: Corresponden a aquellas normas en la que se tiene como función influir
o prescribir una cierta conducta a la sociedad, imponiendo así deberes. Por lo tanto, su
función principal radica en imponer deberes y crear obligaciones.
SECUNDARIAS: Este tipo de norma se encarga principalmente de introducir nuevas
normativas del tipo primario (normas prescriptivas); tienen como función también
derogar o modificar reglas anteriores, determinar los efectos de estas y controlar su
actuación. Por consiguiente, las normas del tipo secundario confieren potestades
públicas y privadas”.
Hart clasificó las normas secundarias en la siguiente forma:
a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un
sistema jurídico (el criterio de identificación sería el de origen),
b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien
en el sistema y así dinamizar el ordenamiento jurídico,
c) Reglas de adjudicación: Dan competencia a individuos para que establezcan si se
infringió o no una regla primaria.
Hart discrepa de la concepción (representada en Inglaterra por John Austin y Jeremy
Bentham, que ve a las normas como órdenes respaldadas por amenazas (mandatos).
Hart ofrece varios argumentos en contra de la teoría de reglas como mandatos. En
primer lugar, los sistemas jurídicos contienen reglas que no imponen obligaciones sino
que confieren poderes (reglas secundarias). Hart también criticó la noción de
obligación jurídica defendida por Austin; tener una obligación, para Hart, es algo
diferente que sentirse obligado bajo la amenaza de un castigo, como pensaba Austin.
Finalmente, Hart demostró que la teoría de Austin era incapaz de explicar prácticas
comunes a los ordenamientos jurídicos, como el hecho de que las leyes persisten en
el tiempo, la fuente del derecho consuetudinario o el hecho de que la sociedad tenga
obligaciones jurídicas frente a soberanos recientemente electos.
De tal manera “Las reglas primarias son las que se ocupan de las acciones que los
individuos deben o no deben ejecutar y por ellos sirven de base para criticar o
ponderar las conductas de los individuos según la conformidad o no que guarden con
la regla.
Las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias y cumplen respecto de ellas
funciones básicamente  de cambio, de adjudicación y de reconocimiento”[16].
La naturaleza del derecho en Hart no puede explicarse sino por referencia a la
existencia conjunta de estos dos tipos de reglas, al contrario del derecho los sistemas
normativos como el moral sólo contienen reglas primarias, los sistemas jurídicos 
además de las reglas que se imponen bajo la amenaza de sanción contienen también
normas de procedimiento, competencias y reconocimiento, de allí que para  “Hart la
frontera entre el mundo jurídico y el prejuicio este dada por la existencia de las reglas
secundarias en el primero”
La discrecionalidad judicial
Las decisiones judiciales, que traducen y aplican a una situación concreta los dictados
abstractos de la ley, pueden significar la diferencia entre el bienestar y la desgracia de
un individuo
Así, pues, reconociendo igual que él que “una vida sin reflexión no vale la pena
vivirla”. “El tema de la discrecionalidad judicial se centra en la reflexión sobre un
hecho: En la aplicación del derecho existen casos que exhiben una intrínseca
dificultad y oscuridad: La ley no prevé regla para resolverlos, el derecho no parece
brindar una herramienta con qué resolverlos de forma unívoca y objetiva”[18]. Esta
dificultad lleva a pensar que, ante tanta perplejidad, “es el juez quien, con cierta
libertad y tomando como criterio más consideraciones de tipo subjetivo (porque al
parecer no tiene en el fondo nada objetivo en que apoyarse), lleva a cabo la aplicación
del derecho, es decir, que al parecer es el juez quien en últimas, para estos casos,
crea derecho”[19]. A la reflexión sobre este espacio de libertad se le llama el problema
de la discrecionalidad jurídica. Nótese que no digo que el juez tenga o pueda tener
libertad, sino que digo que al parecer el juez tiene o puede tener libertad, ya que
dentro de la reflexión también se encuentra el pensar si el juez tiene o no tiene esta
libertad, si se le debe brindar o no se le debe brindar, y, si se le brinda, bajo qué
parámetros.   
            Para puntualizar, el problema de la discrecionalidad judicial es el de las
reflexiones que suscita el hecho de que, al parecer, en los casos difíciles, es una
decisión del juez y no una verdad jurídica o una utilización estricta de las reglas
objetivas del derecho, la que subyace a la aplicación del mismo.
            La teoría de Ronald Dworkin es valorativa y justificativa, va dirigida a una
cultura jurídica en particular que es el derecho anglosajón, dicha teoría “es
caracterizada de interpretativa, puesto que consiste en identificar los principios que
mejor se adecuen al derecho establecido y a las prácticas de una sistema jurídico;
sostiene que no en todos los casos difíciles tienen su origen en la vaguedad de un
término de la regla jurídica, donde es erróneo afirmar que en los jueces tienen poderes
discrecionales. Las partes en un proceso tienen derecho  obtener una solución acorde
con el ordenamiento jurídico preexistente”. Contra de la tesis de la discrecionalidad
judicial construye un método decisión personificando a un juez con capacidades
extraordinariarias,  destinado a encontrar en cada difícil los principios que se apliquen
de la mejor manera posible a las reglas vigentes y que provean la mejor justificación
moral para la decisión del caso. 
La  teoría de H.L.A Hart desarrollo una “teoría  con dos características 
fundamentales. En primer lugar, la teoría Hartiana es general, en el sentido en que no
intenta explicar un sistema jurídico particular como el inglés o el norte americano, si no
cualquier sistema jurídico vigente en la sociedad contemporánea. En segundo lugar, la
perspectiva de estudio de  Hart es descriptiva en tanto que pretende aclarar la
estructura del derecho y su funcionamiento sin considerar para ello la justificación
moral de las prácticas jurídicas. Hart construye una propuesta comprehensiva sobre
los problemas centrales de la teoría del derecho como la relación entre eficacia y
validez, la interpretación, los vínculos entre justicia y derecho y entre moral y derecho
y las condiciones de existencia de un ordenamiento jurídico y su aplicación a casos
límites como el derecho internacional y el derecho de las sociedades primitivas”, 
aunque en todos estos tópicos, los aportes de Hart son importantes, para los
propósitos del estudio del debate con la teoría Dworkiniana.
Las decisiones judiciales, que traducen y aplican a una situación concreta los dictados
abstractos de la ley, pueden significar la diferencia entre el bienestar y la desgracia de
un individuo.
BIBLIOGRAFÌA

 POSITIVISMO JURIDICO DE HERBERT HART, publicado por Evelyn Aponte,

28/01/11,http://evelynaponte6290.blogspot.pe/2011/01/positivismo-juridico-de-
herbert-hart.html (visitado el 11/10/17)

 El positivismo jurídico, enviado por biella_castellanos,

http://www.monografias.com/trabajos28/positivismo-juridico/positivismo-
juridico.shtml (visitada el 11/10/17)

 La teoría de Hans Kelsen,  publicado por Derecho en Red, 17/10/12,

http://www.teoriadelderecho.es/2012/10/hans-kelsen.html (visitada el 11/10/17)

CONCLUSIONES
 El principal objetivo de Kelsen fue elaborar una “Teoría pura del derecho” y
con ello intenta expresar su pretensión de diseñar una ciencia jurídica liberada
de la influencia de otras ciencias.

 La  teoría de H.L.A Hart desarrollo una “teoría  con dos características 

fundamentales. En primer lugar, la teoría Hartiana es general, en el sentido en
que no intenta explicar un sistema jurídico particular como el inglés o el norte
americano, si no cualquier sistema jurídico vigente en la sociedad
contemporánea. En segundo lugar, la perspectiva de estudio de  Hart es
descriptiva en tanto que pretende aclarar la estructura del derecho y su
funcionamiento sin considerar para ello la justificación moral de las prácticas
jurídicas.