DEFENSA DE KELSEN FRENTE A IGNORANTES Y CRETINOS

¿Por qué se miente sobre Kelsen en las aulas y los libros? Por ignorancia y
por mala fe.
Por ignorancia, porque una cosa es citar y otra haber leído. Pero sobre todo hay
mala fe. Kelsen resulta odioso a muchos, que optan por injuriarlo. Resulta odioso a
totalitarios, nacionalistas, iusnaturalistas con o sin sotana, políticos disfrazados de
científicos del Derecho que quieren que las decisiones jurídicas sean exactamente
como a ellos les gusta y les conviene, defensores del activismo judicial siempre y
cuando que lo jueces sean amigos suyos o de su misma camada, ponderadores de
valores y derechos que creen que éstos pueden pesarse igual que se pesan las
papas o las zanahorias en el mercado, profetas de la constitución material que
materialmente viven de la constitución, profesores nacionales con doctorado
extranjero que defienden, paradójicamente, una ciencia jurídica puramente
autóctona. Y tantos otros. Los primeros fueron aquellos antiguos juristas nazis que
lo llamaban “perro judío” en tiempos de Hitler y que, después del 45, convertidos en
grandes demócratas y moralistas sin tacha, siguieron echándole las culpas de todos
los males pasados. Se detesta a Kelsen porque el pensamiento jurídico y político
kelseniano fue radicalmente desmitificador, ferozmente crítico con la impostura de
tanta metafísica jurídica al servicio de simples afanes de dominación que se niegan
a pasar por las urnas, con la falsedad de tanto absolutismo moral que sirve ante
todo para estar a bien con los poderes establecidos y dar la razón al tirano de turno,
y con tantas ínfulas de elevación moral de altos jueces que lo son porque jamás
contradicen al poder que los nombra en las cosas que a éste más le duelen.
Toda la “teoría pura” kelseniana se puede sintetizar en una fórmula bien simple: si
usted, profesor, quiere hacer auténtica ciencia jurídica, describa las normas jurídicas
en vigor y explique de cuántas maneras pueden interpretarse. Pero si lo que a usted
le gusta es dictaminar sobre cuáles son justas e injustas, cuáles deben o no deben
ser aplicadas y cómo deben los jueces fallar exactamente cada caso, reconozca
honestamente que usted anda haciendo política e intenta que la práctica del
Derecho pase por el aro de sus personales convicciones. Está en su derecho, pero
llame a las cosas por su nombre y no disfrace de ciencia perfecta su ideología
particular. Por eso Kelsen molesta tanto a toda esa sarta de charlatanes que fingen
que sus palabras expresan la verdad objetiva sobre el Derecho y no la mera opinión
personal de individuos que sólo quieren más influencia social y mejor sueldo.
De todas las mentiras que los profesores suelen decir sobre Kelsen, hay dos
particularmente burdas y, por ello, de enorme éxito. Una, que su teoría de la
aplicación del Derecho ve la decisión judicial como puro silogismo y mera
subsunción. La otra, que el pensamiento jurídico y político de Kelsen lleva a un
conservadurismo radical y es culpable hasta de las atrocidades jurídicas del
nazismo. Hoy diremos algo solamente de la primera y dejaremos para otro día la
relación entre Kelsen y la política democrática.
Kelsen está en las antípodas de cualquier visión de la decisión judicial como simple
operación subsuntiva determinada únicamente por las reglas de la lógica. Basta leer
el capítulo final de la Teoría pura del Derecho, en cualquiera de sus ediciones, para
comprobarlo sin duda posible. A diferencia del puro científico, que describe el
Derecho sin valorarlo, el juez no puede fallar sin la mediación de sus juicios de valor,
pues ha de valorar las pruebas de los hechos y ha de valorar también cuál es la
interpretación preferible de las normas que concurran, entre otras cosas. La decisión
judicial es actividad valorativa, y desde el relativismo ético kelseniano no hay pauta
objetiva ni verdad posible en materia de juicios de valor. Por eso son tan marcados
los tintes irracionalistas con los que Kelsen pinta la decisión judicial. Todo lo
contrario de aquel racionalismo ingenuo y aquella pretensión de pura objetividad
judicial que era propia del positivismo del siglo XIX y que reaparece hoy en cierto
neoconstitucionalismo y sus ponderaciones. El propio Kelsen escribió contra la
teoría de la subsunción en términos que no
dejan dudas, mostrando la raigambre iusnaturalista de dicho enfoque, como teoría
que piensa que el juez halla su decisión plenamente prescrita y preescrita en la ley,
del mismo modo que el legislador encuentra la suya en el orden natural o en el orden
divino de la Creación (cfr. su “Naturrecht und positives Recht”). Es más, dice Kelsen
que la teoría del juez como mero autómata se corresponde con “la ideología de la
monarquía constitucional: el juez, que se ha hecho independiente del monarca, no
debe ser consciente del poder que la ley le otorga, que no puede dejar de otorgarle
por su carácter de ley general. El juez debe creer que es mero autómata, que no
produce Derecho creativamente, sino Derecho ya producido, que encuentra en la
ley una decisión ya acabada y lista” (“Wer soll der Hüter der Verfassung sein?”).
Sobre el otro asunto, sugiero a los interesados que vayan leyendo un libro capital
de Kelsen, su Esencia y valor de la democracia. Luego que nos vengan los
totalitarios resentidos a cargarle a él sus faltas.
En la historia universal de la infamia los profesores de Derecho suelen ocupar
lugares de honor.
Juan Antonio García Amado