EL DERECHO SEGÚN KELSEN

Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de

abril de 1973) fue un jurista y filósofo austríaco.

Decía Kelsen1:

“para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de las

normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas, y que no haya, por

consiguiente, relación de delegación del derecho a la moral o de la moral al derecho.”

La distinción que plantea Kelsen es entre las ciencias del ser y las del deber ser.

En el ser, se fundamente en el principio de causalidad eficiente y explica los

fenómenos de la naturaleza

En cuanto al deber ser, la forman las ciencias normativas, a las cuales pertenece el

derecho y el objeto no es ya el ser sino el deber ser, se fundamenta en el principio

de imputación (dada una conducta, debe imputarse una consecuencia)

Para estudiar el derecho según este pensador es necesario partir de la llamada

pureza del método, el cual limpia el derecho de todas las disciplinas que no son

derecho.

En su obra “la teoría pura del derecho2” la cual es una teoría del derecho positivo

que busca librar a la ciencia jurídica de todos los elementos extraños.

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Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973 fue un jurista y
filósofo austríaco. Estudió derecho en la Universidad de Viena en 1911, ahí mismo completó su habilitación
en derecho constitucional y filosofía del derecho.
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Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925)
y Teoría pura del Derecho (1935)

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Para Kelsen el derecho natural se sitúa en la zona metajuridico y por lo tanto lo

ataca y deja de lado para centrar su estudio exclusivamente en el derecho positivo.

También expone que el contenido del derecho pude ser cualquiera que le quieran

darle los gobernantes de turno, es para el mirándolo en su forma de producción, no

es más que una específica técnica social.

Esta técnica de ordenación social se consigue mediante normas que enlacen a la

conducta humana contradictoriamente opuesta a ese estado un acto coactivo…

como consecuencia.

El derecho se define simplemente como un orden coactivo exterior, con lo cual el

elemento de la norma jurídica queda reducida a un juicio hipotético, que Kelsen

llama norma primaria y norma secundaria.

En el siguiente enunciado se explica:

NORMA PRIMARIA

A: DETERMINADA CONDUCTA

B: CORRESPONDIENTE SANCION

LA NORMA SEGUNDARIA,

la norma que prescribe la conducta que permite eludir la sanción es la norma

secundaria, completamente sobrante porque sin aquella esta no tendría ningún

significado jurídico.

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Cuando en una regla del derecho expresamos que la consecuencia debe seguir a

la condición, no adjudicamos a la palabra “debe” ningún significado moral.

La regla de derecho es un instrumento que sirve para describir el derecho positivo

tal como ha sido establecido por las autoridades competentes.

El derecho positivo y la moral son dos órdenes normativas distintos uno de otro y

esta es la aptitud adoptada por la Teoría Pura.

Con estos elementos y posiciones planteadas, podemos determinar y concluir para

entender a Kelsen en su visión3 del derecho podemos preguntarnos y responder el

siguiente interrogante:

¿cómo es el derecho según Kelsen y si está de acuerdo con su teoría?

Ciertamente es una teoría formalista en la cual se concibe el derecho como un orden

social, pero sin principio que le sirva como base o establecimiento para lo cual

pretende ordenar.

El orden jurídico requiere pues, de un principio conforme a la naturaleza humana,

lo que se pretende es ordenar la convivencia humana.

Será que el derecho puede reducirse a una función de coacción o su función

representa la búsqueda de un orden de la convivencia.

AMAURY VILLAREAL

3Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental, que es para
Kelsen una hipótesis o presuposición trascendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho.

Una de las ideas más notables de Kelsen —y que más legado ha dejado— ha sido su sistema de revisión constitucional, que crea tribunales
constitucionales especializados a los que confía esta revisión.