LECTURA 1 ° - LA LIBERTAD DE CONTRATAR

● La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según lo
establecido por la norma.
● Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones.
● Los conflictos contractuales se solucionan en vía arbitral o judicial, según lo previsto en el
contrato o establecido por la ley.

DOS SISTEMAS:
● Distintas proyecciones.
1. Liberalismo: concepto de libertad individual y social, por oposición a la intervención que
propicia el Estado en el campo de las relaciones humanas.
2. Individualismo: Considera que la voluntad individual es la fuente única de obligación
jurídica. Su contraparte es el normativismo que considera que la voluntad humana nace de
una delegación de orden jurídico.
● Los liberalistas son individualistas y los intervencionistas son normativos.

PRIMER CONCEPTO
● Declaración de que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según lo establecido por la norma.
● Artículo 1354 → acuerdo de las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a la ley.
● Libertad de conclusión del contrato → libertad de elegir cómo, cuándo y con quien contratan.
● Contratación forzosa → ordenamiento impone a las partes la obligación legal de contratar.
● PROBLEMA → vinculado al principio de autonomía privada:
Primera Explicación:
Los derechos subjetivos de los hombres derivan de la esencia misma del hombre, este es
autónomo para regular sus intereses qué es lo que justifica la autonomía privada. → teoría
individualista.
Segunda Explicación:
La autonomía privada se le concede a la persona por orden del ordenamiento jurídico, para no
entorpecer el tráfico económico-jurídico. Los particulares regulan sus intereses dentro de los
establecido por ley → teoría normativista
OPINIÓN DEL AUTOR:
● La tesis normativa responde mejor a la naturaleza de la autonomía privada, la libertad
permite al hombre deshacer lo que creé.
Primera parte del artículo 62°
● La primera parte del artículo 62° de la Constitución respalda la teoría normativista al
establecer que los contratantes pueden pactar bajo ley.
● Las partes no pueden sobrepasar lo establecido por la ley, solo se desarrolla en el
campo que le permite el ordenamiento jurídico.
● No teoría individualista porque no habrian límites.
Segunda parte del artículo 62°
● Establece que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones.
● La constitución otorga la libertad de contratar el sentido de garantizar que los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes, pone en manifiesto que
esta garantía existe porque la constitución lo impone y se limita a reconocer su
existencia → campo de la teoría normativista.
 ● Artículo 1355 del C.C. → la ley puede imponer reglas o establecer limitaciones al
contenido de los contratos, se aplica a los contratos por celebrarlos y a los ya
celebrados.
Razones:
a) Que se aplique al que está por celebrarse y al contrato celebrado.
b) La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes, con
esto se acepta la teoría de la aplicación inmediata de la ley.
El contrato constitutivo crea una relación jurídica patrimonial, toda ley
dictada posteriormente se aplica a la relación, por eso es que hay leyes
impuestas a los contratos ya celebrados.
Sin tener efectos retroactivos.
Pierde sustento el argumento de la aplicación de reglas y limitaciones
establecidas por la ley a los contratos ya celebrados, importa el principio de la
retroactividad de la ley.
c) Si este artículo se aplicará solo a los contratos por celebrarse y no a los
celebrados, sería un artículo innecesario, ya que está el 1354° que ya dispone
determinar libremente el contenido del contrato.
1355°→ contratos por celebrarse.
1354° → contratos ya celebrados.
d) Si los contratantes saben la razón del 1355° las reglas y limitaciones que
imponga la ley, y a pesar de eso celebran el contrato están aceptando esta
contingencia.
Art. 62° → garantiza que las partes puedan pactar válidamente según la
normas vigentes al tiempo del contrato, no pueden ser modificados por
normas posteriores a su celebración.

● Art. 62° → permite a quienes han celebrado un contrato al tiempo de hacerlo, los
únicos límites son las normas vigentes en esa fecha.
● La solución para evitar la intangibilidad del contrato sería que el Estado deje lo
menos posible de libertad de configuración interna.
OPINIÓN DEL AUTOR:
● No participa de la posición que ha tomado la segunda parte del artículo 62, ya que de
un intervencionismo estatal sensible y prudente que permita alcanzar lo que se ha
denominado la socialización del contrato, lejos de ser un curso de colectivización de
los medios productivos, aspirara a desfraccionar la riqueza mal acumulada y a
descomprimir el poder económico.
● Limitar los alcances excesivos e imprudentes del 62°, mientras esto no suceda los
termino contractuales no pueden ser modificados.
 ● Dentro de la teoría normativista el Estado pese a su poder de limitar el contenido de
los contratos, se autolimite este poder renunciando a la facultad de modificar un
contrato ya celebrado.
● Constitución de 1993:
- Concede a los particulares la garantía de pactar libremente.
● existe incompatibilidad entre el segundo párrafo del 62° de la Consti. y el 1355° del C.C. →
por principio de jerarquía de las normas los jueces deben preferir el primero.4

Tercera parte del artículo 62°

● Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía
arbitral o judicial.
● Los mecanismo de protección previstos en el contrato dependen de las partes guiadas
por los asesores legales.
● La ley contempla los mecanismos: (no ha existido la primera y que se ha roto en la
segunda) (las dos escapan a la regla de obligatoriedad del contrato en aras de alcanzar
la justicia contractual)
- La lesión → el equilibrio contractual no existe, se ha perdido en el momento
de la celebración del contrato, ya que una de las partes se aprovechó de la
necesidad de la otra. Existe una desproporción en la prestación.
REMEDIO
El contratante lesionado tiene la posibilidad de la acción de resección del
contrato destinada a dejarlo sin efecto desde el momento de su celebración.
Artículo 1984 C.C.
- La excesiva onerosidad de la prestación → existe un equilibrio contractual
al momento de celebrarse el contrato, pero se rompe por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles ocurridos después.
REMEDIO
Se reduzca la prestación que se ha convertido en excesivamente onerosa o se
aumente la contraprestación a fin de que no exista excesiva onerosidad.
Si no fuera posible o el demandado lo solicite se decide la resolución del
contrato.
● Se busca un equilibrio de los intereses que las partes desean satisfacer mediante la
celebración del contrato.
ARTÍCULO III TITULO PRELIMINAR°
● La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, salvo
excepciones establecidas en la Constitución.
● No efectos retroactivos
● Principio de la aplicación inmediata de la ley → la ley regula las consecuencia de un hecho
pasado que se realizará bajo su imperio consideradas por sí mismas.
● El artículo 62° contiene 3 principios:
- La garantía que otorga la libertad de contratar.
- Inmutabilidad del contrato por razón de normas legales dictadas con posterioridad a
su celebración.
- La solución de los conflictos derivados de la relación contractual, mediante los
mecanismos de protección.
FUKUYAMA:
● Menciona que debe haber una adecuada colaboración entre los interesados.
● Estrategia cooperativa: negociar
 ● Estrategia defectiva: robar.
● Maximizar el bienestar conjunto
Lectura 3

APLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA PACTA SUNT SERVANDA DEL ARTÍCULO 62 DE LA

CONSTITUCIÓN A LOS CONTRATOS REGULADOS POR EL DERECHO PÚBLICO

Esta lectura torna en la segunda aparte del primer párrafo del art. 62 de la Constitución (1993)

" ... los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase ... "

Incorporando la clausula sunt servanda dentro del ordenamiento como una norma constitucional,
generando un debato en el derecho d contratos entre la teoría d ellos derechos adquiridos en
contraposición a la teoría de los hechos cumplidos, en cuanto a su aplicación a los contratos regulados
por el derecho público.

1. Principio general de aplicación inmediata de la ley en el tiempo: art 62 (pacta sunt

servanda) como norma de excepción a la legislación peruana: el art III del Título Preliminar
diga el límite entre la aplicación retroactiva la aplicación inmediata de la ley.
- En la legislación peruana el principio de aplicación inmediata también es llamado
como teoría de los hechos cumplido, la norma se aplica de forma inmediata a las
relaciones jurídicas originadas con anterioridad.
- Sin embargo, el art. 62 ° los términos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones” recogiendo la teoría de los hechos adquiridos.
- Se establece que la cláusula pacta sunt servanda es una excepción al principio de
aplicación inmediata aplicable a contratos,
2. Aplicación de la cláusula, art 62: para los autores amado y miranda, la aplicación de
la norma es únicamente aplicable a los contratos de derecho privado, así también que el art.
III DE T.Preliminar mantiene su aplicación a los contratos de derecho público.
- Los contratos de derecho privado contienen dos clases de libertad es contractual y la
libertad de contratar, pueden determinar el contenido d ellos contratos. Los de derecho
público incluido contratos administrativos, las libertades se encuentran subordinados al
interés público, existen diferencias en cuanto a los intereses que protegen.
- La cláusula pacta sunt servanda art 62 Constitución “garantiza la santidad del
contrato” al se incompatible con los regulados pro el derecho público resultado
inaplicable.
- Se refiere contrato-ley que tiene como finalidad dar seguridad jurídica al inversionista
de dos maneras i. estabilización del marco legal aplicable a la relación jurídica
patrimonial (ii) mediante la modificación del marco legal aplicable a un contrato con el
Estado del derecho administrativo. En el primer caso, eliminar el riesgo que asumiría
inversionista, en el segunda solución eficaz al riesgo por las cláusulas exorbitantes
administrativas
3. Contratos del derecho público
- Los contratos administrativos están regulados por el derecho público, no se
encuentran sometidos al régimen de excepción por el art 62° de la Cosnti. Una de las
partes contratantes es siempre el Estado.
- Los contratos de concesión, cierta doctrina reciente ha sostenido que, cumpliendo con
los demás requisitos que califican a un contrato administrativo como tal, son también
administrativos los contratos que celebran "los entes públicos no estatales o los entes
 privados que ejercen técnicamente función administrativa”. Aunque el Estado no es parte
directamente, el contrato administrativo no guarda relación solo entre los contratante sino
que originado por las necesidades de servicio público.
- LA POSICIÓN DE LOS AUTORES: es que no puede hablarse en estos casos
propiamente de un “contrato administrativo” sometido a las normas de derecho público,
cuando la relación entre el concesionario y el usuario es de carácter reglamentario se rige
por el derecho publico y cuando es contractual por el privado.
Normas Sectoriales de Telecomunicaciones y Electricidad:
- Parte de la doctrina considera que también son contratos administrativos aquellos
contratos celebrados entre privados (sin intervención directa del Estado) que prestan un
servicio público por delegación estatal. Telecomunicaciones.
- Posición de los autores: las disposiciones de los contratos celebrados entre
concesionarios o entre éstos y sus usuarios referentes al Servicio Público de Electricidad
se encuentran reguladas por el derecho público y, por tanto, les son aplicables las normas
de derecho público que el Estado pudiera establecer al efecto.

CONCLUSIÓN:

La cláusula pacta sunt servanda del art. 62 de la Constitución es una norma de excepción al principio
general de aplicación inmediata de la ley que rige la legislación peruana, APLICABLE
ÚNICAMENTE A LOS CONTRATOS.

- La norma no es de aplicación a los contratos regulados por el derecho público por ser
incompatible con su naturaleza (objeto el interés público).
- Tampoco es aplicable a los contratos que a pesar de no estar sometido al derecho
administrativo, están regulados pro el derecho público (concesiones de servicios públicos
entre sí o los usuarios, ejem: telecomunicaciones).
- La ley viene aceptando este criterio, los contratos de interconexión entre
concesionarios de servicios públicos POR EJEMPLO: de telecomunicaciones, contratos
de suministro con la prestación del Servicio público de electricidad.

Lectura 4

Ronald cose: “ Para llevar a cabo transacciones de mercado es necesario descubrir con quien
deseamos transar, informar a la gente que deseamos intercambiar y en que terminos, conducir
negociaciones que lleven a un convenio, redactar contrato, que el contrato se observe. ESTAS
operaciones usualmente son costosas.

Entonces mientras más costos de transacción se presenten en la celebración del contrato , las
posibilidades de frustración del mismo se incrementan.

Cose advierte costos de transacción son de 3 tipos:

- Costos de informacion: El costo de obtener toda la informacion necesaria para celebrar un

contrato, a título enunciativo, info sobre las condiciones del mercado, los precios, QUIENES SON
LAS PERSONAS QUE QUEREMOS CONTRATAR.

- Costos de negociación: Negociación de los terminos del contrato, como hablar con la parte,
establecer acuerdos preliminares, discutir las clausulas.
- Costos de ejecución: Vigilar el cumplimiento de las prestaciones a cargo de una de las partes y
sancionar las infracciones al contrato, etc.

Mas importancia: costo de informacion y negociación.

La libertad de contratar –que en su acepción negativa conlleva el derecho a no contratar- y el daño a la

confianza son los conceptos que se ven enfrentados en este punto.

II.- Marco general de la responsabilidad precontractual por la ruptura injustificada de

tratativas

Las partes siempre buscaran beneficio para sus intereses. Sin embargo hay limites comoà el artículo
1362º , que recoge como deber esencial de los contratante, el de negociar los contratos según las
reglas de la buena fe.

De la Puente considera que “la buena fe (en sentido subjetivo) se refiere a la intención con que obran
las personas o la creencia con que lo hacen (adquirente, poseedor, conyugue del bígamo)

Como objetivo: la buena fe actua como regla de conducta para el actuar leal del sujeto(negociación
del contrato, cumplimiento de la relación obligatoria creada por él).

Desde esta segunda perspectiva, el deber de la buena fe se entiende como un principio informador con
respecto al actuar de los tratantes durante toda la etapa precontractual (y contractual).

Es el deber de lealtad y confianza razonable lo que se debe analizar en la conducta del tratante.

La buena fe- lealtad obliga a las partes a cumplir ciertos deberes como el de informacion, el de no
divulgar informacion conocida por medio de las tratativas, el de informar sobre la existencia de
negociaciones paralelas, el de abstenerse de realizar actos que perjuidique el avance de las
negociaciones.

Este deber de lealtad y confianza entre los tratantes, derivado de la buena fe, encuentra aplocacion en
la doctrina de los actos propios.

Enneccerus: “a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta,
cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe,
justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque
contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”.

La conducta de las partes en la fase de tratativas se encuentra limitada por las reglas de buena fe y la
doctrina de los actos propios. Conducta contraria a estos principios es porque el infractor incurre en
responsabilidad.

PERO OJO: Para que una ruptura de las tratativas genere responsabilidad debemos encontramos ante
la ruptura injustificada e intempestiva. --> Ello obedece a que el estado de las negociaciones tiende a
generar confianza razonable en la otra parte respecto de la celebración del contrato.

è Entoncesà Si las negociaciones se iniciaron de buena fe y alguno de los tratantes decidió terminar
con ellas ACTUANDO LEALMENTE, no se genera responsabilidad.
è Si se rompe una tratativa injustificadamente, pero no se ha dado una confianza razonable en la
celebración del contrato, TAMPOCO SE HABRA GENERADO RESPONSABILIDAD.

Por eso se puede concluir que la partes actúan en funcion a su libertad de contratar. Solo una vez
trasladado este límite cobra relevancia el deber de buena fe y ahí ya es cuando la ruptura injustificada
genera responsabilidad.

Farnswoth: dice que algunas de las partes pueden tener justificación para terminar las negociaciones y
ahí la perjudicada no tendria derecho a compensación.

Así, por ejemplo, la otra parte pudo haberse justificado sobre la base de un unfair dealing9 por la
parte perjudicada. O bajo el argumento del error o de circunstancias cambiantes.

Pero se precisa que mas bien las partes en un acuerdo debe ser mas libre de discusiones tales como
error, imparcialidad y frustración.

Ahora bien-> Si una parte va a negociar de buena fe, no debe ser libre de cambiar su parecer en forma
arbitraria sin agotar el proceso de negociación.

Lo propio mas bien pasa cuando por ejemplo hay negoaciones exlucivas, en que ninguna de las partes
pieda concluir un contrato por terceros y tampoco entrar en trataivas(conversarlo, verlo etc), hasta que
expire el plazo de negoiacion exclusiva o si es eplazo no se hubiera pactado hastq ue se presente un
elemnto distorcianador.

BESSONE: un régimen de responsabilidad por receso injustificado de las tratativas asegura un mejor
desarrollo del mercado, porque desincentiva a los operadores económicos que pretenden realizar
conductas desleales y poco correctas.

PERO no todo receso genera responsabilidad precontractual. Para que se produzca, la

JURISPRUDENCIA dice que mas bien tiene que existir:

- Una confianza fundada en elementos objetivos y unívocos, de una de las partes, respecto de la
celebración del contrato.

- El receso injustificado de la otra parte, que ha participado en la tratativa.

- Un daño resarcible consistente en el interés negativo.

Dicha confianza, de la futura celebración del contrato ha sido sustiutida con la confianza y seriedad de
la tratativa.

Dicha confianza, no puede consistir en la generica esperanza de celebrar el contrato, pues de otra
manera jamás se produciría un receso por justa causa; tampoco puede consistir en certeza sobre la
celebración del acuerdo, porque contrastaría con el carácter no vinculante de la tratativa.

Aproximación a la indeminizacion por perdida de chance en la responsabilidad precontractual:

Conceptos indemnizatorios en la ruptura de negociación se encuentra la perdida de oportunidad, que
se produce cuando el acto dañino ha frustrado la posibilidad de obtener ventaja patrimonial o evitar
prejuicio.

- En el caso ruptura injustificada de tratativa: protege la oportunidad para celebrar un contrato

definitivo que poseía el sujeto agraviado para conseguir un beneficio patrimonial o evitar que no
deje de ser indemnizable.

Concepto indemnizatorio: coexisten un elemnto de certeza e incertidumbre,

- Certeza: no mediar la ruptura injustificada de las tratativas, el damnificado habría conservado la

oportunidad de obtener una ganacia por celebración del futuro contrato o de evitar una perdida
patrimonial.

Previendo conducta futura de la contraparte y retirandose a tiempo de la negociación o adoptando

medidas que le permitan afrontar la contingencia con el menor daño posible.

En la etapa precontractual: el estado avanzado de las negociaciones y confianza en la celebración

del contrato colocan a las partes en posicion de concluir una operación que les puede generar
beneficios. --> Esta expectativa constituye un activo que incorpora al patrimonio del sujeto pero ojo
su destrucción de ruptura injustificada va a dar a INDEMINIZAR.

Aunque la verdad es que mas bien se ha llego a identificar los daños por perdida de costo de
oportunidad o sentencias en la que el juez percibe ruptura de negociaciones ha frustrado una
oportunidad de colocarse en posicion de obtener beneficios.

En los casos de ruptura injustificada de las tratativas, se identifica el daño, el temperamento que colca
al organo jurisdiccional en posicion de conceder una indeminizacion que se ajuste al derecho.SI ES
QUE NO SE IDENTIFICA el daño entonces el juzgador puede usar figuras que no indeminizan el
daño ocasionado.

Hay diferencias respecto perdida de chance y lucro cesante:

- No es una variante del lucro cesante.

perdida de chance Lucro cesante

 daño emergente. En tanto, constituye un busca
activo que se incorpora al patrimonio indemnizar las
del agraviado como la oportunidad de ganancias
celebrar un contrato definitivo y de futuras dejadas
obtener beneficios. de percibir,

trata de indemnizar la destrucción de

la oportunidad misma, entendida como
integrante del patrimonio del agraviado.

daño emergente cierto y presente;

siendo daño emergente en la medida que
se ha privado al sujeto agraviado de una
expectativa que ya se había incorporado
a su patrimonio, fruto del estado de las
negociaciones

no puede ser un daño futuro, pues lo que

se pretende indemnizar no son las
ganancias que se habrían obtenido de
haberse verificado la probabilidad, sino
la privación de la chance misma

En la etapa precontractual donde se ha producido una ruptura injustificada de tratativasà Busca

resarcir la disminución patrimonial sufrida por el contratante. Consistente en la perdida de la
oportunidad de celebrar un contrato que le reportaría beneficios

El interes contractual positivo:

- es el que tiene una de las partes en el cumplimiento del contrato que no se ha llegado a celebrar,
es decir, el interés derivado de una correcta ejecución de las obligaciones nacidas del contrato

- representa las ventajas que habrían sido obtenidas y los daños que habrían sido evitados
obteniendo la ejecución del contrato

el daño→chance actual y no a una ganancia futura o expectaticia que pudiera derivarse de la

ejecución del contrato

daño emergente→ la pérdida de chance encuentra una causal perfectamente establecida: los
perjuicios se derivan causalmente del acto dañino.

Conclusión: resultan aplicables a nuestro sistema las conclusiones de Farnsworth a las personas que
entran en tratativas esperan razonablemente ser compensadas por su justificable confianza, incluyendo
las oportunidades perdidas en el compromiso de la otra de negociar de acuerdo con un estándar de fair
dealing.
Este estándar requiere por lo menos tres elementos.

- que la parte realmente negocie y se abstenga de imponer condiciones impropias.

- que la parte divulgue suficiente información sobre cualquier negociación paralela para permitir a
su contraparte una oportunidad razonable para formular propuestas a competidoras

- que la parte continúe las negociaciones hasta que se haya alcanzado un impasse, o hasta que se
justifique la ruptura de las negociaciones-

el estándar:

- no requiere que la parte negocie exclusivamente, que negocie algún plazo específico, o divulgue
la base de sus propuestas.

- impide que la parte rompa las negociaciones por razones justificables tales como la falta de su
contraparte de actuar bajo el estándar de fair dealing y confunda o cambie condiciones,
incluyendo la oportunidad de concluir el negocio con terceros. Las restricciones a esta libertad
pueden imponerse explícitamente en el acuerdo.

Entonces es posible establecer preliminarmente que la posibilidad de desvincularse de una

negociación y no contratar, es un derecho cuyo ejercicio no genera responsabilidad.

PERO cuando estas negociaciones han llegado a generar en la contraparte una confianza razonable en
la celebración del contrato y las negociaciones son terminadas de manera intempestiva e injustificada,
corresponde al ordenamiento tutelar las expectativas legítimas generadas en el agraviado. La
aplicación de la pérdida de chance para resarcir los daños que se generan en estos supuestos resulta
justificada.

Lectura 5

La doctrina de los actos propios en el derecho argentino Julio César Rivera

1. Lugar que ocupa la noción de confianza legítima en el sistema jurídico argentino

La doctrina de los actos propios predica que «nadie puede ponerse en contradicción con sus propios
actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y
plenamente eficaz»1.
llega al derecho argentino en 1976 con los primeros fallos judiciales. Luego toma plena forma con las
Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1983.

Noción, diferencias con otras figuras

Caracterización y perfiles de la doctrina de los actos propios

1
CSN, 16 de febrero de 1993, «Zambrano, Luis María, c. Agravia, José Manuel, y otros». Fallos
316:132.
Deriva de la BUENA FE. confianza depositada en un tercero, basada en una conducta anterior
deliberada, eficaz y jurídicamente relevante.
Se materializa “impidiendo la invocación de alegaciones que importen ponerse en contradicción con
los propios actos anteriores del sujeto”2. Es decir, no puedes confiar en alguien, tener “legítimas
expectativas" y luego contradecir dicho actuar mediante reclamo judicial.
El acto anterior debe tener 3 requisitos:
1. debe ser deliberado (declaración de voluntad)
2. jurídicamente relevante (que modifique, extinga o cree relaciones jurídicas
<<el acto debe ser ejecutado dentro de una determinada relación o situación
jurídica, y debe haber afectado intereses ajenos>>).Básicamente un acto
jurídico
3. juridicamente eficaz
Es accesorio (subsidiario residual), solo se aplica cuando no hay algo más que aplicar.
Hay supuestos en los que la ley permite actuar en contrario ENTIENDO QUE EN LA
LEGISLACIÓN ARGENTINA
● El oferente puede lícitamente retractarse antes de que la oferta sea aceptada por el destinatario
(artículo 1150, primera parte, Código Civil)
● Si se hubiera pagado una seña para asegurar la celebración de un contrato, es lícito
arrepentirse del contrato perdiendo la seña depositada (artículo 1202, Código Civil)
● Es lícito revocar el testamento (artículo 3824, Código Civil)
● existiendo pacto comisorio quien ha pedido el pedido el cumplimiento del contrato, puede
pedir más tarde su resolución (artículo 1204, Código Civil).
● etc.
venire contra factum = actuar con acto propio.
La conducta es objetiva, no interesa la intención de las partes, solo que mediante un comportamiento
diligente << ha suscitado en el interesado una confianza fundada respecto a lo que significaba como
actitud del sujeto dentro de la relación jurídica, por ende, la persona se encuentra imposibilitada de
contrariarlos>>3
SIN EMBARGO, AÚN ESTÁ SUJETO A EVENTUALES VICIOS DE LA VOLUNTAD
(VIOLENCIA, DOLO, ERROR INEXCUSABLE, ETC). No se busca atar a la gente al pasado.
la Corte Suprema de Justicia de la nación recientemente ha resuelto que para que sea aplicable la
doctrina de los actos propios, es necesario que los actos que se oponen al reclamante hayan sido

2
Bianchi e Iribarne (ED, 106 - 851)
3
CN comercial, sala A, 15 de marzo de 1985, «Colombo, Antonio c. Apolo, Cía de Seguros», DJ
1985-I-832).
voluntarios, libres y no hayan estado inducidos por ninguna de las causales que vician la voluntad, es
decir, error, dolo, coacción física o psíquica, estado de necesidad, etcétera.4
La aplicación supone dos conductas, una anterior y otra posterior a la primera, debe existir entre ellas
un tiempo para generar confianza por el receptor de las manifestaciones de voluntad.

Distinción con las nociones próximas

PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN EL DERECHO ARGENTINO: Punto de contacto entre el
derecho y la moral «nunca la autonomía de la voluntad es plena, libre y nadie es dueño absoluto y
arbitrario para comportarse, en todos los ámbitos y especialmente, en el negocial, según le parezca;
siempre estarán arropados los contratantes en los límites y con la luz del principio de la buena fe»5
La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de
observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever
Buena fe objetiva o de lealtad: declaración surtirá en un caso concreto los mismos efectos que
ordinaria y normalmente ha producido en casos similares, se cree en la palabra
buena fe subjetiva o de creencias: creencia de que una conducta no va contra derecho
existen deberes de conducta que todos tenemos (basados en principios como la buena fe, fidelidad,
coherencia, etc) PERO NO SON LO MISMO A LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS, se
diferencian en que los primeros <<apuntan a garantizar el cumplimiento cabal del negocio concertado
y proteger de este modo el tráfico jurídico nacido de la voluntad de las partes. En cambio, la doctrina
de los actos propios busca proteger un valor más específico, que es la confianza razonable y legítima
acerca de cierto comportamiento futuro suscitada a partir de los actos propios realizados por una de
las partes en determinada relación jurídica>>Los deberes de lealtad, cooperación y coherencia obligan
a actuar de determinada manera. La doctrina de los actos propios, impide ejercer judicialmente una
pretensión o defensa contradictoria con una conducta anterior deliberada, eficaz y jurídicamente
relevante. También se diferencia del abuso de derecho, con la acción de abusar estás yendo contra el
ordenamiento jurídico; mientras que en los actos propios la conducta es lícita, pero tiene consecuencia
jurídicas.
teoría de la apariencia: darle valor jurídico a la adquisición de derechos por parte de un sujeto que ha
actuado en razón de una realidad exterior visible (ALGO ASÍ COMO EL TERCERO DE BUENA FE
DE NUESTRO CÓDIGO)

2. Ubicación de la doctrina de los actos propios en el ordenamiento jurídico

regla de derecho fundada en el principio de buena fe, se aplica en todos lados, (LA DIFERENCIA
ENTRE REGLA Y PRINCIPIO ES QUE LA REGLA ADMITE EXCEPCIONES)
4
Dictamen del procurador general del 18 de marzo de 2005, en CSN, 11 de octubre de 2005,
«Zarrillo, Osvaldo Pablo c/ Instituto Nacional de Servicios para Jubilados y Pensionados y otro».
Fallos 328:3717.
5
Alterini (1998: 33)
3. Naturaleza de la doctrina de los actos propios
Origen y la naturaleza de la noción
viene del latin venire contra proprium factum nullin conceditur, también expresada como adversus
factum suum quis venire non potest.
Prueba de la confianza
se debe probar que el defraudado actuó con normal diligencia acorde a la confianza que el defraudante
le había dado
4. Las aplicaciones de la noción de confianza legítima en derecho de los contratos, desde el principio
hasta el fin del proceso contractual
Invitación a contratar emitida por error
para que el error anule el acto debe ser de hecho, esencial y excusable. el error de derecho o
inexcusable no autoriza anular el acto. Protege al tercero de buena fe
Negociación del contrato
La buena fe debe existir desde las primeras «tratativas contractuales previas» estas se pueden romper
SIN TENER QUE INDEMNIZAR
única excepción artículo 1156, que establece que «la parte que hubiere aceptado la oferta
ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a
consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a
reclamar pérdidas e intereses» (DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO)
existe responsabilidad precontractual por haberse creado o mantenido la confianza de la otra parte en
la celebración del contrato, sabiendo que no se podía o no se quería celebrar. También cuando uno de
los contratantes brinda ninformación inexacta

Interpretación del contrato

Según el artículo 1198 los contratos deben interpretarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes
entendieron o pudieron entender

El artículo 218, inciso 4 del código de comercio argentino considera que los hechos posteriores al
contrato proporcionan la mejor explicación de la intención de las partes al momento de su celebración.
Esto es esencial en la interpretación del contrato, ya que se considera una interpretación "auténtica"
realizada por las partes mismas.

Esta interpretación es fundamental para que el juez determine el alcance de las obligaciones derivadas
del contrato.
La buena fe y la coherencia en los actos posteriores también son factores importantes en la
interpretación contractual. Los actos posteriores de las partes son cruciales para aclarar, complementar
o incluso invalidar ciertas cláusulas contractuales.

APLICACIONES ESPECIALES

Aplicaciones en el contrato de mandato

El mandato es un contrato en el que una parte otorga a otra el poder para representarla y llevar a cabo
actos legales en su nombre.

En ciertos casos se permite que una persona obligue a otra, incluso si no tiene poderes suficientes,
siempre y cuando actúe aparentemente como si los tuviera-> se le conoce como "mandato aparente".

En tales situaciones, si el tercero actuó de buena fe y razonablemente creyó que el mandatario tenía
autorización, el mandante sigue siendo legalmente responsable.

La ley tiende a proteger la seguridad jurídica en estos casos, inclinándose a favor del tercero de buena
fe.

Aplicación de los contratos de distribución

Los contratos de distribución, agencia y concesión, son considerados contratos basados en la

confianza. Esto aplica a diferentes tipos de actividades comerciales, desde acuerdos sencillos para
servicios de restaurante hasta relaciones más complejas entre fábricas de automóviles y sus
concesionarios.

Tienen en común que la organización del negocio, para mantener uniformidad en productos y
servicios, recae en el productor o concedente. Esto significa que el concedente tiene cierta libertad
para cambiar cómo se comercializan los productos o servicios. Los distribuidores, concesionarios y
agentes aceptan estas condiciones porque confían en el fabricante o concedente, quienes suelen ser
empresarios reconocidos y solventes.

Hay un elemento de confianza que se da de manera voluntaria, y se considera importante para lograr
una "unidad de decisión" crucial para el negocio.
A pesar de esta discrecionalidad del concedente, su poder para determinar la política de ventas no es
absoluto. Está sujeto a límites impuestos por la buena fe y la confianza depositada en él por parte del
distribuidor, agente o concesionario.

La jurisprudencia ha aplicado la doctrina de los actos propios a un caso de contrato de concesión

automotriz. Se resolvió que si, a pesar de tener deudas considerables con el actor, el demandado no
tomó acciones legales ni rescindió el contrato, sino que aceptó un plan de refinanciamiento propuesto
por el actor, las consecuencias de esta actitud no pueden recaer sobre el demandante, ya que el
derecho no puede respaldar un comportamiento que contradice los actos previos del interesado.

Aplicación en los contratos de consumo

En el ámbito de los derechos de consumo, se destaca el artículo 8 de la ley 24.240 de defensa del
consumidor, que establece que las especificaciones dadas en la publicidad, anuncios, prospectos y
otros medios de difusión obligan al oferente y se consideran parte del contrato con el consumidor.
Esto significa que el oferente no puede desviarse de lo que se promociona sin una justificación
suficiente.

El oferente está comprometido por las características o cualidades del producto que se anuncian,
incluso si esto no forma parte del contrato final. Esto se fundamenta en el principio de buena fe en las
negociaciones, según el artículo 1198 del Código Civil.

Un ejemplo de esta aplicación es el caso de una empresa de telefonía móvil que intentó restringir una
promoción al condicionar una cantidad de créditos "de regalo" a la recarga que debía hacer el cliente.
Se determinó que la empresa debió haber comunicado claramente a los destinatarios de la oferta sobre
esta limitación, sin dar lugar a confusión, error o engaño de ningún tipo.

Aplicación de la doctrina de los actos propios a otros contratos

diferentes situaciones donde se ha aplicado la doctrina de los actos propios en diversos tipos de
contratos:

a) En un convenio de honorarios, se resolvió que no es válido pretender cobrar honorarios por una
labor en una causa si el peticionante brindaba asesoramiento jurídico en el marco de una relación
laboral previa.

b) En un contrato de trabajo, se determinó que si una empresa niega la calidad de viajante de comercio
y alega que era "jefe de ventas", esto va en contra del principio de congruencia y se aplica la teoría de
los actos propios.

c) En un contrato de locación de bienes muebles, se aplica la doctrina de los actos propios cuando la
empresa niega la recepción de los contenedores alquilados a pesar de que la mayoría de las facturas
estaban registradas por la empresa.

d) En un contrato de locación de obra intelectual, se rechazó una demanda de un grupo musical para
cesar la explotación de fonogramas cedidos, ya que aceptaron las regalías autorales sin reservas, lo
cual aplica la doctrina de los actos propios.

e) En un contrato de locación de obra civil, se establece que si un profesional se aparta de las normas
arancelarias al celebrar un convenio de honorarios, no puede luego pretender su aplicación en su
favor.

f) En un contrato de locación de servicios, si la municipalidad consiente la continuidad y renueva el

contrato de locación, no puede luego denunciar incumplimiento una vez concluido el contrato, por
aplicarse la doctrina de los actos propios.

g) En un contrato de concesión, si el contratista estatal conocía un vicio grave que afectaba el contrato
declarado nulo, no tiene derecho a reclamar indemnización por tareas impagas.

h) En un contrato de tarjeta de crédito, si el usuario no ejerce sus derechos antes del inicio del juicio
por cobro de saldo deudor, se aplica la doctrina de los actos propios y el principio de la buena fe.

i) En un mutuo hipotecario, si el acreedor no se opuso a quienes percibieron los pagos, se prima la

apariencia y no puede luego pretender debilitar los efectos de la situación que aceptó.
j) En un contrato administrativo, se exige un comportamiento coherente y se desestima cualquier
actuación incompatible con otra anterior, como cuando una municipalidad pretende ignorar una cesión
de concesión aceptada durante varios años.

La doctrina de los actos propios se aplica en situaciones donde una parte no puede contradecir
acciones o decisiones previas que ella misma realizó y que generaron expectativas en la otra parte
involucrada en el contrato.

REMEDIOS FRENTE AL ACTO QUE INFRINGE LA LEGÍTIMA CONFIANZA

La doctrina de los actos propios establece que si alguien actúa de manera contradictoria a lo que hizo
antes y esto genera confianza en otra persona, no puede luego usar esa contradicción como base para
una demanda legal. Esta doctrina se aplica en distintas etapas del proceso legal.

La sanción por actuar de forma contradictoria es que la pretensión legal basada en esa contradicción
no será admitida. Es decir, si una persona reclama algo en contra de lo que hizo previamente, esa
demanda no procederá.

Esta doctrina se aplica tanto en el inicio de un proceso legal como en distintas etapas del mismo. No
es necesario que la contradicción surja en el contexto de un pleito, puede ocurrir en las actuaciones
judiciales o incluso antes de estas.

La doctrina de los actos propios busca mantener la coherencia y confianza en las relaciones jurídicas,
y las consecuencias legales dependen del momento y naturaleza de la conducta contradictoria.

LECTURA 6 (PRIMERA PARTE)

La responsabilidad precontractual en debate

Nuestra época, qué duda cabe, es la de los contratos. Resulta sorprendente que se haya requerido el
transcurso de más de veinte años de la promulgación del Código Civil de 1984 para que se presenten
las primeras muestras de un debate, llamémosle así, respecto de la responsabilidad por culpa in
contrahendo.
Para poder investigar de manera adecuada se debe de analizar tres aspectos fundamentales: )
a. la fuente de la responsabilidad
b. su naturaleza jurídica
c. el límite al resarcimiento de los daños irrogados.

El renovado interés por la culpa in contrahendo

Solo recientemente nuestros juristas han iniciado la investigación de la figura bajo examen. El análisis
de los supuestos de apartamiento injustificado de tratativas no puede ni debe ser menospreciado, pero
ello no nos debe llevar a elevarlo al status de único supuesto de responsabilidad precontractual.

Se han proyectado sobre esta particular institución jurídica una serie numerosa de casos de la más
variada naturaleza que van desde la frustración de la celebración del contrato a los daños acaecidos a
la salud de la contraparte (o bien a sus familiares o dependientes) al momento de iniciarse la
negociación. Este deber jurídico comparte ciertas semejanzas con el deber que emana de la cláusula
normativa general de responsabilidad civil. Dado que existe la exigencia de abstenerse de alterar la
esfera jurídica de un tercero, la diferencia radica en la intensidad con la que los sujetos son gravados.

Introducción de la figura al ordenamiento peruano: la opinión de Manuel de la Puente y Lavalle

El ingreso al ordenamiento jurídico peruano de la figura bajo examen se debió a la intervención de

uno de nuestros más conspicuos civilistas, Manuel de la Puente y Lavalle. El autor citado considera
que la represión de las conductas en la etapa precontractual, al exigirse una conducta conforme a las
reglas de la buena fe, es una de las maneras de incorporar la moral al Derecho.

Pese a la innegable autoridad del citado autor, consideramos que incurrió en una serie de
imprecisiones motivadas por el nulo contraste ofrecido entre la solución doctrinal acogida con las
propuestas que, en el plano de los hechos, utiliza la judicatura para resolver los conflictos de intereses
entre particulares. El argumento concluye que la culpa in contrahendo tiene naturaleza
extracontractual.

4. Aportes del Análisis Económico del Derecho: la intervención de José Juan Haro

En primer lugar, el propio autor señala su renuncia a investigar el fundamento de la responsabilidad

precontractual, esto es a dilucidar la naturaleza contractual o aquiliana de la culpa in contrahendo. Las
tratativas deben pagar a la otra una indemnización. Y la respuesta, ya está visto, en el derecho común
anglosajón es cuando la contraparte, es decir aquel que sufre el apartamiento de las tratativas, ha
confiado razonablemente que existía una probabilidad de celebrar el contrato y creyéndolo ha
invertido, ha desarrollado gastos, ha incurrido en ciertos costos en los que no hubiera incurrido si es
que hubiera sabido, desde el principio, que el contrato no podría celebrarse, esa es básicamente la
idea. Ahora bien, debemos señalar que no compartimos las opiniones del profesor Haro, pues
consideramos errada tal perspectiva, por las razones ya anotadas, es decir el distinto fundamento para
la exigibilidad de las promesas nos llevaría a ignorar claros supuestos de responsabilidad contractual
o, al intentar morigerar el criterio de evaluación de la consideration, a otorgar tutela contractual a
situaciones en donde el promitente no deseaba encontrarse vinculado jurídicamente.

5.Apuntes histórico-comparatísticos de la responsabilidad por invalidez contractual: las

consideraciones de Freddy Escobar
Como se sabe la responsabilidad precontractual nace con la intención de encontrar un fundamento
jurídico para establecer la responsabilidad de una de las partes de un contrato que es nulo y, que por
tal motivo, causa daños a la contraparte que confía en su validez. Ahora bien, una premisa que hay
que tener en cuenta es que la doctrina dominante de la Alemania del siglo XIX era la Willenstheorie
(esto es, la teoría voluntarista) según la cual cualquier divergencia entre la voluntad querida y lo
declarado debía decantarse en favor de lo querido, por lo que tal declaración era nula.

El ordenamiento peruano acoge la solución italiana, como casi en todos los casos de
importación normativa, de manera parcial pues señala, por un lado, los mismos requisitos del error
como causa de anulación, pero, por otro lado, realizó una modificación sustancial a dicho sistema
pues de manera expresa, en el artículo 207 del Código civil, niega la posibilidad al errans de solicitar
un resarcimiento por el silencio de su contraparte.

Si la información brindada por la contraparte es falsa y el contrato no se celebra, entonces nuevamente

gana y, lo que es peor, no necesariamente menos pues al no haber incurrido en los gastos de
recopilación de información que pueden tratarse de montos significativos, los cuales habrían sido
realizados por la otra parte, es más, existe la posibilidad de que se beneficie de la información
encontrada por este último dado que puede llegar a conocerla en las tratativas.

Finalmente, sobre el límite al resarcimiento, señala que este se encuentra conformado por el interés
negativo. Al respecto, se cuida de expresar que el mismo se encuentra conformado tanto por los
conceptos de lucro cesante y daño emergente. Sobre este extremo parece que existe una ligera
confusión de conceptos dado que considera a las oportunidades desaprovechadas(70) como un
supuesto de lucro cesante cuando en realidad son una manifestación especial del daño emergente.

6. Precisiones conceptuales a la luz de la comparación jurídica: la perspectiva de Leysser L

Asimismo, en el contexto jurídico francés no se han propuesto mayores construcciones doctrinales, ni

tampoco se ha manifestado alguna tendencia jurisprudencial(74), que pretendan fundar en ella la
responsabilidad precontractual.

Si a ello le sumamos el hecho de que la doctrina y la jurisprudencia francesa han demostrado gran
renuncia para reconocer efectos a una relación jurídica entablada en la que no se verifique el
consentimiento de los interesados

En este orden de ideas, se generó la teoría de los deberes de protección según la cual, de un contacto
negocial(81) (geschäftlichen kontakt) surgen deberes para las tratantes dado que su proximidad los
expone a un riesgo de que su contraparte les provoque un daño

Se puede concluir sin mayor dificultad, en base a la lectura de la definición brindada líneas arriba, que
las infracciones a los deberes precontractuales exceden notoriamente el área del receso injustificado
de las tratativas por lo que llegan a incluir supuestos de la más variada índole,

7. Balance, perspectivas de desarrollo y opinión personal

7.1. La naturaleza extracontractual de la responsabilidad por culpa in contrahendo Resulta insostenible
(en el estado actual de
nuestra normativa, doctrina y jurisprudencia) afirmar que el mero contacto entre individuos (el
denominado “contacto social”) produzca una vinculación jurídica de tal intensidad que genere sobre
ellos deberes jurídicos.

En efecto, los deberes cuya infracción genera responsabilidad contractual presentan características
particulares(90):
a) Se trata de deberes específicos, porque se imponen a uno o más sujetos determinados (o
determinables) ex ante y no a la generalidad de individuos;
b) El contenido de dicho deber es de carácter positivo

En cambio en el deber de no causar daño no existe la prohibición de una conducta sino solo la idea de
evitar realizar cualquier conducta que desemboque en consecuencias perjudiciales sobre terceros.

7.2. El fundamento de la responsabilidad precontractual es el artículo 1362

Sin perjuicio de ello debemos apartarnos de la opinión(103) de aquellos autores que ven a la buena fe
subjetiva como la regla vulnerada en los casos de culpa in contrahendo.

Tomaremos como ejemplo el comentario al artículo 1362, un primer hecho que llama la atención es la
falta de contraste del contenido del artículo bajo comentario con el resto del Código Civil. Solo se lo
concuerda con los artículos 168 y 1361 del código vigente y con el 1328 del derogado. Asimismo,
pese a que casi de manera unánime la doctrina peruana considera que es la única norma de nuestro
código que permite reprimir los supuestos de responsabilidad precontractual el autor(106) parece
ignorarlo pues solo se limita a realizar una cita de Manuel de la Puente sobre el tipo de buena fe
exigida en las tratativas

7.3. El límite de la resarcibilidad de los daños es el interés negativo

como se ha visto a lo largo de este trabajo, existen supuestos en los cuales pese a la presencia de un
contrato se ha verificado la violación de alguno de los deberes precontractuales (como podría ser, por
ejemplo, el deber de información). Por lo que resulta claro que para resarcir los daños irrogados no
interesa si se celebra un contrato válido(107), pues los deberes precontractuales son autónomos frente
a tal situación

Esta apreciación, sin embargo, no es del todo cierta pues si bien existe un contrato en estos casos,
debido a la violación de algún deber precontractual, no se desea el cumplimiento de la prestación
prometida dado que las condiciones pactadas no satisfacen por entero el interés del acreedor, el cual
-de haber conocido- tal infracción no habría aceptado dichos términos

En tal orden de ideas el límite a la resarcibilidad de los daños por culpa in contrahendo estará
demarcado por el concepto de interés negativo(112), con las atingencias ya expresadas. Por tal
motivo, así como con el uso conjunto del principio según el cual “la víctima tiene derecho a una suma
de dinero correspondiente a la pérdida económica sufrida”(113), el resarcimiento por los daños
sufridos incluiría, en algunos supuestos, también la pérdida de la posibilidad de obtener una ganancia
futura y otros gastos