II.

ANALISIS JURIDICO

Esta resolucion del expediente 700 – 2005 viene en grado de apelación,

donde se declara infundada la contradicción a la ejecución formulada, en
donde se ordena el remate del bien dado en garantía. Y de lo que se
desprende que entra en dilema el segundo párrafo del artículo 35 de la ley
del Notariado.

Es menester recurrir al fundamento de la apelación donde sostiene la idea

central del presente caso donde se ha hecho uso de ciertos criterios
normativos, aduciendo así la numeración de ciertas leyes que será
imprescindible en su aplicación.

2.1. Fundamento de la apelación

i) Porque el artículo treinticinco de la Ley veintiséis mil dos Ley del Notariado,
exige que en la escritura pública se consigne en letras y en números
entre otros datos- el precio pactado, hecho que no se advierte en la
conclusión del título de ejecución, que consigna cifras en números y no
en letras.

ii) Porque se ha inaplicado las normas imperativas contenidas en el artículo

sesentidós de la Constitución Política del Estado y en los artículos mil
trescientos cincuenticuatro, mil trescientos cincuentiséis y mil
cuatrocientos treinta, segundo párrafo, del Código Civil.

iii) Porque igualmente se ha inaplicado el artículo mil doscientos treintitrés

del Código Civil, al verificarse la existencia de doble relación
obligacional, acreditada en la cláusula tercera del Mutuo con Garantía
Hipotecaria, de la que aprecia la emisión de doce letras de cambio que
constituyen promesas de pago, motivando con ello que la acción derivada del
mutuo quede en suspenso, resultando inexigible.
2.2. Analisis del Decreto Legislativo N° 26002, Ley del Notariado.

Artículo 35. “La fecha del instrumento y la de su suscripción, cuando fuere el

caso, constarán necesariamente en letras. Deberá constar
necesariamente en letras y en número, el precio, capital, área total,
cantidades que expresen los títulos valores; así como porcentajes,
participaciones y demás datos que resulten esenciales para la
seguridad del instrumento a criterio del notario.”1

Fundamento: A que, la consignación en la última parte del mismo

testimonio a manera de conclusión de montos de la operación sólo en
números, no vicia formalmente al título de ejecución, no sólo porque
del contexto integral del mismo instrumento público se desprende que
el Notario satisfizo en el cuerpo del documento los requisitos que la
apelante reclama y que él estimó a su criterio suficientes.

No obstante, si hacemos un cuadro comparativo de este articulado

con el articulado de la nueva ley del notariado del decreto legislativo
1049, que, en el mismo artículo 35 sostiene en su similar fundamento
donde “la fecha del instrumento y la de su suscripción, cuando fuere
el caso, constarán necesariamente en letras (…)”2.

2.3. Analisis del Código Civil Peruano

Formalidad de la hipoteca
Artículo 1098º.-. “La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo
disposición diferente de la ley”3.

Fundamento: Dispone que la hipoteca se constituye por escritura

pública. Siendo la hipoteca un derecho real, dicho derecho existe (en

1
decreto legislativo nº 26002(26/121992). normas legales.diario oficial “el peruano”. lima. pág.12
2
decreto legislativo n° 1049.
3
decreto legislativo nº 295(25/071984). normas legales. diario oficial “el peruano”. lima. pág. 235
 el caso de la hipoteca voluntaria) desde que se celebra la convención
de hipoteca, la cual es obligatoria entre las partes.

Requisitos de validez de hipoteca

Artículo 1099º.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese
efecto
conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y
se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.4

Fundamento: A que, del Testimonio de la Escritura de Mutuo con

Garantía Hipotecaria, corriente de fojas tres a fojas siete, se advierte
que los datos esenciales del contratorespecto al pacto celebrado
entre el mutuante y la mutuataria, se encuentran establecidos
conforme a la norma glosada, es decir el monto del mutuo (catorce mil
quinientos cuarenticinco dólares americanos con cincuenta centavos
de dólar) y suma que la mutuataria se obligó a devolver (dieciséis mil
dólares americanos).

Artículo 1354.- Contenido de los contratos

Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.5

Fundamento: El artículo 1354 del Código Civil, al referirse a esa

misma libertad, la limita en el sentido de que el pacto no sea contrario
a la norma legal de carácter imperativo, este artículo ha dado lugar a
la jurisprudencia de la Corte Suprema en el sentido de que no sólo la
formación del contrato debe ceñirse a lo dispuesto por las reglas
vigentes al tiempo del contrato sino que, como consecuencia de ello,

4
decreto legislativo nº 295(25/071984). Ób. Cit. 235
5
Ibidem. pág. 288
 sus cláusulas deben también interpretarse posteriormente de acuerdo
a tales normas vigentes en ese entonces.

Artículo 1356.- Primacía de la voluntad de contratantes

Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la

voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.6

Fundamento: La base de la teoría general de los contratos en

nuestro Derecho es el principio de la autonomía de la voluntad. El
principio de libertad contractual, o autonomía de la voluntad, implica el
reconocimiento de un poder de autorregular los propios objetivos e
intereses que las partes desean.

Artículo 1430.- Condición resolutoria

Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando

una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo,
establecida con toda precisión.

La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte

interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula
resolutoria.7

Fundamento: La resolución contractual se presenta como el principal

remedio frente al incumplimiento o al retardo en la ejecución de las
prestaciones. En tal sentido, la evolución de la técnica contractual y la
complejidad que reviste el diseño de las operaciones comerciales ha
influido necesariamente en la concepción de los “nuevos modelos” de
cláusulas resolutorias, más aún cuando nos encontramos ante un
supuesto de cláusula resolutoria expresa.

Artículo 1233.- Pago con títulos valores

6
decreto legislativo nº 295(25/071984). Ob. cit. pág. 288
7
Ibidem. Pag. 304
 La entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de
pago, sólo extinguirá la obligación primitiva cuando hubiesen sido
pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado,
salvo pacto en contrario. Entre tanto la acción derivada de la
obligación primitiva quedará en suspenso.8

Fundamento: La entrega de títulos valores para su ulterior pago

como modo de extinción de una obligación común se constituye en
una dación en pago con condición suspensiva impropia. El perjuicio
del título valor no sólo comprende a los supuestos de falta de
protesto, protesto inadecuado, extemporaneidad para la presentación
a cobro o aceptación, o prescripción para el ejercicio de las acciones
cambiarias, sino que existen diversos supuestos a lo largo de la ley
que ocasionan la inutilización del instrumento cambiario. Para que
surtan los efectos estipulados en el artículo en estudio, el deudor
debe probar la conexión entre la obligación cambiaria y la causal.

3.3. Análisis de la Constitución Política Del Perú

Artículo 62.- Libertad de contratar La libertad de contratar garantiza

que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes
al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los
conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la
vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-
ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No
pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección
a que se refiere el párrafo precedente.9

Fundamento: El artículo 62 de la Constitución es muy claro al decir

que los particulares pueden pactar válidamente en ejercicio de la

8
Ibidem. Pag. 261
9
constitución política del perú (1993). normas legales. diario oficial “el peruano”. lima. pág. 15
libertad a la que tienen derecho y que los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. Sin embargo, esta libertad contractual no significa que las
partes puedan pactar cualquier cosa ya que existen siempre los
límites del orden público y las buenas costumbres.