Unidad II

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
Universidad del Perú, Decana de América

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UNIDAD DE POSGRADO
DERECHO DE LOS CONTRATOS

(PARTE GENERAL)
ORESTE GHERSON ROCA MENDOZA

Profesor de Derecho Civil en la UNMSM
Docente visitante de la Universidad Nacional de Huancavelica
Abogado y egresado del doctorado por la UNMSM
Magister en Derecho Civil por la PUCP
https://unmsm.academia.edu/oresteghersonrocamendoza
UNIDAD II
PRINCIPIOS GENERALES
EN MATERIAL
CONTRACTUAL
¿Qué son los principios contractuales?
• Son reglas generales aplicables a todos los contratos (típicos o
atípicos) que sirven para su negociación, celebración y
ejecución, cumpliendo de esta manera con las regulaciones
con las que cada contrato tiene que cumplir para que éstos
sean válidos y eficaces ante el orden jurídico.
• Por ello, se aplican aun cuando las partes hayan acordado no
incorporarlos al contrato o no someter su contrato a los
mismos, por lo que tienen carácter imperativo.
2
• Pueden aportar soluciones a cuestiones no resueltas por el
ordenamiento o la normativa legal aplicable (función
integrativa).
• Estos principios, expresados en normas, sirven como fuente
para la redacción de normas especiales (función creativa) y la
interpretación de los contratos (función interpretativa)
3
Algunos principios se aplican en forma general a todos los
contratos y otros son específicos de cada forma contractual, sin
perjuicio de la aplicación de los principios generales del derecho
◂ Contratos de seguro ◂ Contratos de consumo
◂ Ley del Contrato de Seguro -LEY Nº 29946 ◂ Código de Protección y Defensa del
(27.11.2012)
Consumidor (02.09.2010)
◂Artículo V.- Principios
◂ Artículo II. El contrato de seguro se rige por
los siguientes principios: ◂ El presente Código se sujeta a los
a)Máxima buena fe. siguientes principios:
b)Indemnización. ◂Principio Pro Consumidor
c)Mutualidad. ◂Principio de Buena Fe
d)Interés asegurable. ◂Principio de Primacía de la
e)Causa adecuada.
Realidad
f)Las estipulaciones insertas en la póliza se
interpretan, en caso de duda, a favor del
asegurado.
4
Clases de principios contractuales
(A nivel europeo)
PROYECTO DE CÓDIGO EUROPEO DE CONTRATOS, TAMBIÉN CONOCIDO
COMO PROYECTO DE PAVÍA, Y TAMBIÉN PROYECTO GANDOLFI
• Art. 2. Autonomía contractual

1.Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato
dentro de los límites impuestos por las normas imperativas, las buenas
costumbres y el orden público (…)
• Art. 42. Efectos entre las partes y en favor de terceros 4
El contrato tiene fuerza de ley entre las partes y produce efectos en favor de
terceros según lo previsto en las reglas del presente título.
• Art. 44. Efectos no pactados
Los efectos del contrato nacen no sólo de los acuerdos entre las partes sino
además de las disposiciones de este código así como de las disposiciones
nacionales y comunitarias, de los usos, de la buena fe y de la equidad.
5
PRINCIPIOS UNIDROIT SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES
INTERNACIONALES 2004
• ARTÍCULO 1.1 (Libertad de contratación)
Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido.
• ARTÍCULO 1.3 (Carácter vinculante de los contratos)
Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser
modificado o extinguido conforme a lo que él disponga, por acuerdo de las partes o
por algún otro modo conforme a estos Principios.
• ARTÍCULO 1.7 (Buena fe y lealtad negocial)
(1)Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio
internacional.
(2)Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.
• ARTÍCULO 1.8 (Comportamiento contradictorio. Venire contra factum
proprium)
Una parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha
suscitado en su contraparte y conforme al cual esta última ha actuado
razonablemente en consecuencia y en su desventaja.
6
PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS
• Artículo 1:102: Libertad contractual
(1)Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro
del respeto de la buena fe(2) y de las normas imperativas dispuestas por los
presentes principios. (…)
• Artículo 1:201: Buena fe contractual
(1)Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.
(2)Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo.
• Artículo 1:202: Deber de colaboración
Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos
efectos.
• Artículo 2:105: Cláusula de integridad (Merger clause)
(1)Si un contrato escrito contiene una cláusula negociada de manera individual que
establece que en el texto constan todos los términos del contrato (cláusula de
integridad), cualesquiera otras declaraciones, compromisos o acuerdos previos no
incluidos en el escrito no forman parte del contrato. (…)
7
Principios contractuales a nivel
nacional
Se reitera que como principio no se agota en el texto normativo ni

se restringe a lo regulado en el Código Civil
8
PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PRIVADA
Este concepto tiene 2 contenidos:

1) Libertad de Contratar 2) Libertad Contractual
Alude a la libertad de celebrar Alude a la libertad de regular su contenido
un contrato

Este contenido está incluido en el artículo 1354° y debe ser concordado
con el artículo 62° de la Constitución de 1993 (promulgado el 29.12.1993 y
vigente desde el 31.12.93):
9
AUTONOMÍA Y AUTONOMÍA PRIVADA
Autonomía significa poder de darse reglas para sí y, por lo tanto,
legítimamente se habla de autonomía ya sea en relación al poder que el
Estado atribuye a personas jurídicas públicas de emanar normas que vienen
a formar parte del ordenamiento positivo o ya sea en relación a la potestad
que viene atribuida a los particulares de imponerse una cierta conducta para
el porvenir, con respecto a relaciones ya reguladas por el ordenamiento.
En este segundo significado se habla de autonomía privada. La autonomía

privada como poder de autorregulación de los propios intereses, reconocido
a los particulares, se expresa en el negocio jurídico, que es precisamente el
acto, creado por uno o más sujetos, que les vincula a una conducta,
libremente determinada.
10
AUTONOMÍA PRIVADA SUJETA A LA SOLIDARIDAD Y JUSTICIA
SOCIAL
La autonomía privada representa entonces un aspecto ineliminable de la libertad de la

persona, o sea la libertad negocial. Pero la idea según la cual sólo y exclusivamente
el individuo puede ser juez de sus intereses no ha permanecido en la sociedad de
nuestro tiempo. El reconocimiento de la libertad del individuo se inserta hoy en una
concesión del ordenamiento que se inspira en el prevaleciente valor de la solidaridad
social, como valor de fondo de nuestra Constitución.

El Estado no puede entonces limitarse a reconocer el derecho de cada uno de
regular por sí sus propios intereses si este derecho deviene instrumento de abuso y
daño para los otros. La intangibilidad de la libertad individual cede frente a la
exigencia de justicia social. Con particular referencia a la iniciativa privada
económica, ella es constitucionalmente garantizada, pero tal iniciativa no puede
desarrollarse en contraposición con la utilidad social.
11
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, del 20 de
marzo de 2012, recaída en el EXP. N.° 02175-2011-PA/TC
Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de destacar que el derecho a la libre

contratación, reconocido en los artículos 2°, inciso 14), y 62° de la Constitución,
se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, el que, a su vez,
tiene un doble contenido: “a. Libertad de contratar, también llamada libertad de
conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata;
y b. Libertad contractual –que forma parte de las denominadas libertades
económicas que integran el régimen económico de la constitución (cfr. STC
01405-2010-PA/TC, fundamento 12)–, también conocida como libertad de
configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el
contenido del contrato” [SSTC 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC
(acumulados), fundamento 52; STC 2185-2002-AA/TC, fundamento 2].
12
Desde esta perspectiva, según este Tribunal, “el derecho a la libre
contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades
entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho
vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre
bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines
lícitos y no contravengan las leyes de orden público” (STC 7339-2006-
PA/TC, fundamento 47).
Disponible en:
https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/02175-2011-AA.html
13
El contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación,
según ha señalado este Tribunal [SSTC N.° 0004-2004-AI/TC, N.°
0011-2004-AI/TC, N.° 0012-2004-AI/TC, N.° 0013-2004-AI/TC, N.°
0014-2004-AI/TC, N.° 0015-2004-AI/TC, N.° 0016-2004-AI/TC y N.°
0027-2004-AI/TC (acumulados), fundamento 8], está constituido por las
siguientes garantías:
· Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así

como la potestad de elegir al cocelebrante.
· Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por

común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual (...).
14
Principio de autonomía privada
(Base normativa)
Constitución Política del Perú
“
“Derechos fundamentales de la persona Artículo 2.- Toda
persona tiene derecho:
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público.”
“Libertad de contratar
Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se
solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley. (…)
15
En efecto, el Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída
en el Expediente N° 06534-2006-AA, fj. 3 señala que “la
libertad de contrato constituye un derecho fundamental y su
ejercicio legítimo, en el marco de los principios y derechos
fundamentales, requiere su compatibilidad con estos, lo cual no
supone una restricción del legítimo ámbito de este derecho, sino
su exacto encuadramiento en ese marco”.
Disponible en:
https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06534-2006-AA.pdf
16
En tal contexto, debemos ubicar a la autonomía privada, y en específico a la
autonomía contractual, encontrada en los artículos 2 y 62 de la Constitución
Política del Perú, y de ahí, bajando a un segundo nivel normativo, lo
encontramos en los artículos 1354, 1355 y 1356 del Código Civil.
Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del

contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ético
puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
Artículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias
de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.
Lamentablemente, el Tribunal Constitucional no ha desarrollado cómo debe concordarse
ambas disposiciones, pero sí cita dicho artículo con lo que se confirma al menos su
vigencia. Por ejemplo, la sentencia recaída en el Expediente N° 2156-2003-AA/TC, fj.
2 cita dicho artículo pero no da ningún explicación o siquiera una idea de la pertinencia
de su invocación (cita que se repite en varios sentencias pero como voto discordante del
ex magistrado Vergara Gotelli, pero que no da mayores explicaciones tampoco).
Pero es una vigencia sin contenido, porque, como hemos dicho, no lo concuerda con el
artículo 62 de la Constitución Política del Perú, lo cual resulta necesario ya que sin ello
el artículo 1355 estaría vaciado de aplicación, y es por eso que, a pesar que el autor
argumente que el propio Tribunal Constitucional lo ha aplicado, lo cierto es que en
ninguna sentencia ha explicado dicha norma y menos utilizado para resolver un caso,
por lo que su alusión es meramente para un dato más sin relevancia. En consecuencia,
en realidad el Tribunal Constitucional no lo ha aplicado.
Autonomía privada
(punto de conexión entre derecho constitucional y
derecho civil)
• En nuestra Constitución la tutela de la autonomía contractual es directa, tiene reconocimiento
explícito (art. 2.14) en forma separada de las libertades individual, de conciencia, de
información, siendo reconocida como derecho fundamental.
• El ordenamiento jurídico reconoce este poder mediante un derecho que llama ordinariamente
“libertad de contratación”, que a su vez configura dos derechos, la llamada “libertad de
contratar” y la “libertad contractual” o libertad de configuración interna y libertad de conclusión
del contrato; la primera es en concreto el derecho a la elección y la segunda el derecho a la
regulación del contenido del contrato, ambos protegidos constitucionalmente.
• Ojo: No todos los sujetos ostentan poder de negociación y poder de elección al mismo nivel,
que varía su manifestación según la ideología imperante, y al tipo de capitalismo que se aplica,
no pudiéndose considerar algo abstracto, neutral, o despolitizado.
19
Luigi Ferri sostiene que la autonomía privada es un poder
normativo otorgado por la jerarquía positiva de normas. Cada
norma se valida dentro de una jerarquía de normas superiores y
así sucesivamente.
“ Por su parte, Renato Scognamiglio sostiene que la autonomía

privada o negocial es un poder de los particulares para darse por
sí reglas en el campo de las relaciones económico-sociales
(diferente de la autonomía como libertad interna y moral del
sujeto).
Hay que tener en cuenta que la autonomía contractual es una

derivación de la libertad individual, pero esta derivación se
independiza en su actuación concreta, dado que a diferencia de
la libertad individual, no solo es un derecho negativo, sino que
implica un desarrollo e influencia en la esfera jurídica ajena.
11
20
Para estudiar los alcances de las normas dadas por los particulares a través de la
regulación de la parte general de los Contratos (Libro VII), es preciso revisar los
tipos de normas que existen en nuestro sistema jurídico en el ámbito contractual:
a) NORMAS IMPERATIVAS (1356°)

No cabe pactar en contrario
No admiten derogación ( a través de la voluntad negocial de las partes)
No todas son de Orden Público (si ellas protegen intereses privados)

1. Normas imperativas preceptivas 2.Normas Imperativas prohibitivas
(ordenan una conducta) (prohiben una conducta)
21
NOTA: Las normas de Orden Público son siempre imperativas (no cabe pactar en contrario y no
admiten derogación), protegen intereses colectivos o públicos. En nuestro ordenamiento el Orden
Público debe estar plasmado en normas concretas, Artículo V del Título Preliminar. Los actos
jurídicos contrarios a las normas de Orden Público son nulos.
El concepto de Buenas Costumbres es más amplio y se justifica en la necesidad de que el sistema

cuente con un principio dinámico para tutelar conductas privadas que pueden ser reprobadas en un
determinado contexto y para cuyo caso no existe una prohibición expresa en el ordenamiento jurídico.
b) NORMAS DISPOSITIVAS

◂ Son supletorias de la voluntad (se aplican en ausencia de ésta)
◂ Cabe pactar en contrario
◂ Constituyen la naturaleza general de las normas contractuales
22
23
24
INTERVENCIÓN ESTATAL EN LOS CONTRATOS
Intangibilidad de los términos contractuales o la pretendida santidad de los contratos
El artículo 1355° (para muchos derogado por el artículo 62° de la Constitución), plantea
además un problema de aplicación. Su aplicación en el tiempo no podría referirse a los
contratos celebrados a partir de la entrada en vigencia de la norma, pues tal supuesto está
regulado en el artículo 1354°.
Lo lógico es asumir que se trata de una aplicación a los efectos de los contratos celebrados con
anterioridad. En cualquier caso, su aplicación viene suplida por la norma constitucional (62°)
que deberá ser preferida por jerarquía constitucional. (ya sea por control difuso o simple
inaplicación).
25
Una interpretación en armonía tiene que diferenciar dos momentos: celebrado el
contrato y produciendo sus efectos, no puede venir una ley a cambiar el contrato desde el
inicio, no tanto por el artículo 62 de la Constitución sino que no cabe irretroactividad de
las normas legales en materia privada (artículo 103 que establece “ninguna ley tiene fuerza
ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”) y aquí considero
que no permite alguna excepción, aunque se invoque interés social, público o ético.
El otro momento es que producido el contrato y éste genera sus efectos, se emite una ley
para que esos efectos sean otros desde el día siguiente de la vigencia de la norma, lo que
implica que afecte el contenido del contrato. Aquí sí cabe aplicar artículo 62 que si lo
entendemos literalmente llevaría a que sea una norma inconstitucional, pero se debe tener
presente que ningún derecho constitucional (en este caso el derecho de inalterabilidad de
los contratos) es absoluto y tendrá que evaluarse con otros derechos fundamentales, para
justificar si puede ser afectado o no.
26
Por ejemplo, se tiene la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
el Expediente 006‑2000‑AI/TC, donde se deduce que la libertad de
contratar (configuración interna del contrato) tiene excepciones y pone como
un caso lo dispuesto en el artículo 66 de la Constitución Política del Perú
respecto al deber constitucional del Estado de promover la conservación de
la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas, lo cual dentro de
una evaluación de ponderación prima sobre el derecho de la intangibilidad
de los contratos y por tanto justifica modificar las cláusulas contractuales o
eliminarlas, siempre que cumplan con el principio de razonabilidad y
proporcionalidad, esto es, una evaluación bajo el test de proporcionalidad.
Disponible en:
https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00006-2000-AI.html
27
Como se ha indicado, aquí se “consagra” la intangibilidad (o santidad) de los
contratos, que debe ser entendido que las partes son libres de acordar lo que sea
pero respetando las normas vigentes al tiempo del contrato (aquí debe entenderse
el respeto de las normas imperativas, y si entendemos como “normas vigentes” a
todo el ordenamiento jurídico, incluye también al orden público y las buenas
costumbres, a fin que guarde concordancia con el artículo V del Título Preliminar
del Código Civil), esto es, al momento de celebrarse el contrato. Una vez hecho,
dicho contrato no puede estar afectado por leyes (en el sentido general, esto es, no
puede alterarlo ninguna ley emitida por el Congreso de la República, Decreto
Legislativo o Decreto de Urgencia emitido por el Poder Ejecutivo, u Ordenanzas
emitidas por el Gobierno Local) u otras disposición de cualquier clase (al ser
diferente clase a la Ley, debe entenderse normas de tercera jerarquía, esto es,
decretos supremos, resoluciones supremas, etc.).
28
En: PASCO ARAUCO, Alan. ¿Es inconstitucional el Proyecto de Ley que
suspende el pago de la renta en los contratos de arrendamiento? Parte 1
(Disponible en:
https://laley.pe/art/9534/es-inconstitucional-el-proyecto-de-ley-que-suspende-el
-pago-de-la-renta-en-los-contratos-de-arrendamiento-parte-1
) se ha advertido que en el diario de debates de dicho artículo 62 los
constituyentes no tenían la idea de establecer alguna inmodificabilidad (o
santidad) del contrato y suponían que alegando interés público el Estado podría
cambiarlo.
Sin embargo, puedo observar que no pusieron en el texto que el Estado puede
intervenir en los contratos privados cuando así lo hace necesario el interés
público, y equivocadamente supusieron que el texto se entendía así e incluso
alegaban que puede aplicarse la “excesiva onerosidad de la prestación”.
29
La realidad es que el texto del artículo 62, tal como quedó, evidencia “la
inmodificabilidad de los contratos” y así ha sido estudiado y aplicado por los
abogados, por la doctrina nacional y la misma jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
Este es pues un caso más en que la voluntad del legislador no se haya expresado
así en el texto normativo, y éste haya tenido una interpretación distinta.
Nota: Personalmente he sido testigo de debates y planteamiento de exposición

de motivos de las normas que no tienen nada de relación con el texto normativo
propuesto y he tenido que explicarles que el fin de la norma no se materializa
en la redacción del texto normativo.
30
NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El lado oscuro de la denominada
“santidad” contractual: ¿Puede un acto jurídico nacer válido y luego devenir
en nulo?, (ubicado en su texto recopilatorio denominado: La invalidez y la
ineficacia del negocio jurídico en la jurisprudencia de la Corte Suprema,
Lima: Gaceta Civil & Procesal Civil, 2014, p. 158) señala que “no es razonable
emplear las leyes constitucionales o los tratados con habilitación legislativa para
imponer límites específicos a la autonomía privada y a los contratos ya celebrados”
pero al contrario, si la idea es cambiar una noción de concepción de intervención
estatal en los contratos se debe partir de la Constitución misma acorde al modelo
económico que ahí mismo se consagra. Por otro lado, el autor señala que “queda a
salvo el tenor del artículo 62 de la Constitución: cuando el mismo preceptúa que la
“ley” no puede alterar los términos de un contrato ya celebrado, pues debe
entenderse que se refiere solo a las normas con fuerza de ley, y no a las leyes
propiamente dichas”, argumento que considero que no tiene ningún sustento que
pudiera inferirse de dicho artículo.
31
Al contrario, la Constitución menciona la palabra “ley” desde el artículo 1, y no cabe
entenderse a normas con fuerza de ley distintas a las emitidas por el Congreso de la República
sino debe entenderse a cualquier norma (ley, decreto de urgencia, decretos legislativos, etc.),
en su acepción general. Cuando la Constitución ha querido referirse a una ley en el sentido de
solo lo emitido por el Congreso de la República, lo ha establecido expresamente, por ejemplo,
el artículo 79 señala que “sólo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas”.
Tampoco puede sostenerse que el derecho de los contratos está más protegido que el derecho
de propiedad, como argumenta el autor, para que deduzca que como la expropiación se
requiere ley aprobada por congresistas, con mayor razón la afectación de los contratos, y es
porque no existe una jerarquía de preferencia entre derechos, teniéndose que evaluar caso por
caso; es por eso que el Tribunal Constitucional emplea el test de proporcionalidad para dirimir
conflictos de derechos. Además, si bien para la expropiación se requiere ley emitida por los
congresistas, no es porque así se puede interpretar del texto normativo, sino que es producto
del desarrollo jurisprudencial (por ejemplo, la Sentencia recaída en el Expediente N° 0864-
2009-PA/TC) y normativo (actualmente, el Decreto Legislativo N° 1192).
32
La segunda idea que se aprecia es que además que un contrato (y no diferencia si es
entre Estado-particular o particular-particular) no puede ser afectado, se otorga una
seguridad adicional, y es que el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades
a dichos contratos, convirtiéndolos en contratos-ley, que en la práctica ha sido que se
congele el ambiente jurídico (no solo las normas sino el contexto socioeconómico en el
momento que se generó el contrato) para que no solo no sea afectado por leyes
posteriores sino que tenga que efectuarse adecuaciones contractuales para mantener el
ambiente jurídico intacto (la denominada “estabilidad jurídica”).
Es por eso que resulta curioso que la norma señala luego que “no pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo
precedente” al ser una obviedad innecesaria y hasta confusa, y que por lo menos es una
mala redacción, ya que al referirse a contratos-ley, es para decir que estos, aparte de su
“intangibilidad” como todo contrato, adicionalmente el Estado le puede otorgar otras
protecciones (lo que hace repetitivo que otra vez diga que no pueden ser modificados
legislativamente).
33
En un sentido similar, el Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída en el
Expediente N° 01963-2006-AA, fjs. 17 y 18, señala que "... respecto a los alcances del
artículo 62º de la Constitución, este Colegiado ha señalado que de una interpretación
sistemática de los dos párrafos del referido artículo, se establece una regla de carácter
general, es que no sólo los términos contractuales contenidos en un contrato ley,
sino que, en general, todo término contractual, “no puede ser modificado por leyes
u otras disposiciones de cualquier clase”.
No cabe duda de que la Constitución de 1993, al reconocer y proteger la libertad

contractual como derecho fundamental y garantía institucional del régimen económico
peruano, releva la importancia de esta libertad en el seno del Estado Social y
Democrático de Derecho; sin embargo, tal reconocimiento no debe, de ninguna manera,
ser interpretado de manera errónea, encasillándolo exclusivamente en la categoría de
libertad negativa con el fin de que los particulares puedan oponerse de manera
irrestricta a cualquier intervención del poder estatal".
Disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01963-2006-AA.pdf
34
PASCO ARAUCO, Alan. ¿Es inconstitucional el Proyecto de Ley que suspende el pago
de la renta en los contratos de arrendamiento? Parte 2 (Disponible en:
https://laley.pe/art/9542/es-inconstitucional-el-proyecto-de-ley-que-suspende-el-pago-de-la-
renta-en-los-contratos-de-arrendamiento-parte-2
) señala que el Tribunal Constitucional ha ratificado la interpretación histórica del artículo
62 de la Constitución respecto al rechazo a la santidad contractual, lo cual no es cierto,
porque en las sentencias que he citado no ha tomado la posición de la interpretación
histórica (rectius: legislativa), sino que “históricamente” siempre ha interpretado que dicho
artículo reconoce la “intangibilidad” (santidad) del contrato, pero que ello no es absoluto.
Por otro lado, el autor sostiene que el Tribunal Constitucional ha reconocido la

intangibilidad (santidad) contractual únicamente para los contratos ley, en base a la
Sentencia N° 005-2003-AI/TC, pero no es cierto, lo que hace el Tribunal es solo explicar
los alcances del artículo 62 en los contratos ley, porque el caso lo amerita (contrato–ley de
concesión celebrado entre la Compañía Peruana de Teléfonos, hoy Telefónica del Perú
S.A.A., y el Estado peruano), no teniendo por qué analizar los contratos privados.
35
Asimismo, el autor, en base a la Sentencia N° 006-2000-AI/TC (que también cito
en este trabajo), sostiene que el Tribunal Constitucional ha descartado la santidad
contractual para los contratos entre privados, pero no es así, ya que la misma
sentencia en su fundamento cuarto reconoce la “intangibilidad de los contratos”
pero pueden ser afectados excepcionalmente si lo justifica el interés público bajo
los principios de razonabilidad y proporcionalidad (esto es, bajo un análisis de
test de proporcionalidad), idea que recoge el mismo autor solo en sus
conclusiones.
Resulta necesario esta aclaración porque no es lo mismo decir que no existe

“intangibilidad de los contratos” (como regla general) a decir que sí existe pero
tiene excepciones (como regla excepcional). Esta concepción se refuerza,
además, con las sentencias Nº 0003-2004-AI/TC, 01183-2008-AA, 00009-2007-
AI, 01963-2006-AA, 02488-2004-AA, 00011-2004-AI, 00858-2003-AA).
36
Por ejemplo, la Ley que pretende suspender
los efectos de los contratos de concesión de
“ red vial nacional, departamental y local
concesionada, afectando por ello los
términos contractuales, esta podría
resultar inconstitucional por violar el
artículo 62 de la Constitución Política del
Perú y más aún si se trata de contratos ley.
37
LEY Nº 31018, LEY QUE SUSPENDE EL COBRO DE PEAJES EN LA
RED VIAL NACIONAL, DEPARTAMENTAL
Y LOCAL CONCESIONADA, DURANTE EL ESTADO DE
EMERGENCIA NACIONAL DECLARADO A CAUSA DEL BROTE DEL
COVID-19
Artículo único. Suspensión del cobro de peaje
Suspéndese con carácter excepcional y provisional del cobro de peaje
en todas las unidades de peaje de la red vial nacional, departamental y
local concesionada, con el objeto de evitar el contacto con los usuarios y
cumplir con el aislamiento obligatorio mientras dure el estado de
emergencia nacional dispuesto por el Poder Ejecutivo ante los riesgos
de propagación del COVID-19.
La suspensión establecida en el presente artículo no causará ni
generará derecho compensatorio.
38
Pleno. Sentencia 359/2020, del 25 de agosto de 2020
Caso de la ley que suspende el cobro de peajes
PODER EJECUTIVO C. CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad; y, en consecuencia,
INCONSTITUCIONAL la Ley 31018, “ Ley que suspende el cobro de peajes en la red vial
nacional, departamental y local concesionada, durante el estado de emergencia nacional,
declarado a causa del brote del COVID-19”.
“Esta ley viola la libertad contractual, al suspender el contenido contractual pactado por las
partes relativo al cobro de peajes, pese a que los vehículos usan las carreteras concesionadas
y lo han realizado aun en los momentos más estrictos del estado de emergencia por la
pandemia del COVID-19”
Disponible en:
https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00006-2020-AI.pdf
39
En efecto, el Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída en el Expediente N° 02488-
2004-AA, fj. 9 señala que “El mandato del artículo 62° que consagra la inmodificabilidad
de los contratos no es absoluto. Tal y como ha sido analizado de modo previo, en el caso de
los contratos de concesión, el interés público posibilita el ejercicio de ciertas potestades en la
Administración tales como la posibilidad de modificar el contrato de modo unilateral e
inclusive de resolverlo. No obstante, tales poderes sólo podrán ser ejercidos cuando el interés
público así lo justifique, lo que obliga a la Administración a concretizar la razón de interés
público que sustenta su poder en cada caso concreto y a que en todos los casos sus facultades
sean ejercidas de modo necesario, idóneo y proporcional”.
Conforme con ello, el Estado tiene que justificar que su interés público, basado en la
protección de determinados y explicados derechos fundamentales, tiene que privilegiarse por
sobre otro derecho fundamental: derecho a la intangibilidad del contrato, para permitirle
afectar los términos contractuales y por ende modificar sus efectos, ponderación de derechos
que debe ser más riguroso cuando se trata de contratos ley que justifique romper con la
estabilidad jurídica garantizada por el mismo Estado.
40
Código Civil
Fianza por plazo determinado

Artículo 1898º.- El fiador que se obliga por un
plazo determinado, queda libre de responsabilidad
si el acreedor no exige notarial o judicialmente el
cumplimiento de la obligación dentro de los quince
días siguientes a la expiración del plazo, o
abandona la acción iniciada.
41
DECRETO DE URGENCIA N° 036-2020 QUE ESTABLECE MEDIDAS
COMPLEMENTARIAS PARA REDUCIR EL IMPACTO DE LAS MEDIDAS DE
AISLAMIENTO E INMOVILIZACIÓN SOCIAL OBLIGATORIA, EN LA
ECONOMÍA NACIONAL Y EN LOS HOGARES VULNERABLES, ASÍ COMO
GARANTIZAR LA CONTINUIDAD DE LOS SERVICIOS DE SANEAMIENTO,
FRENTE A LAS CONSECUENCIAS DEL COVID-19
Segunda.- Prórroga del plazo para la ejecución de fianzas, cartas fianza y pólizas de caución
2.1. Dispóngase la prórroga del plazo para la ejecución de las fianzas, cartas fianza y pólizas
de caución emitidas en el territorio nacional a que se refiere el artículo 1898 del Código Civil u
otra disposición de carácter específico referida al plazo, respectivamente, por el periodo de
vigencia del Estado de Emergencia Nacional establecido por el Decreto Supremo Nº 044-
2020-PCM y sus prórrogas, de aquellas garantías cuyo vencimiento formal se produzca desde
la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia hasta la culminación del
Estado de Emergencia Nacional antes mencionado.
42
DECRETO DE URGENCIA N° 35-2020 QUE ESTABLECE MEDIDAS
COMPLEMENTARIAS PARA REDUCIR EL IMPACTO EN LA ECONOMÍA
NACIONAL, DEL AISLAMIENTO E INMOVILIZACIÓN SOCIAL OBLIGATORIO
DISPUESTO EN LA DECLARATORIA DE ESTADO DE EMERGENCIA NACIONAL,
ASÍ COMO PARA REFORZAR SISTEMAS DE PREVENCIÓN Y RESPUESTA
SANITARIA, COMO CONSECUENCIA DEL COVID-19
Artículo 18. Disposición inmediata de equipamiento para la salud pública
18.1 Establézcase, por excepción, que el Ministerio de Salud disponga de los equipos
médicos detallados en el Anexo que forma parte del presente Decreto de Urgencia, sean
estos de propiedad del Estado o se encuentren comprendidos en contratos en ejecución
suscritos por entidades públicas de los tres niveles de gobierno, para ser destinados a la
atención de personas afectadas por el virus COVID-19 en el territorio nacional.
18.2 Las entidades públicas propietarias de equipos médicos detallados en el referido Anexo
y/o contratistas que están en posesión de dichos equipos médicos, los ponen a disposición
inmediata del Ministerio de Salud para los fines señalados en el numeral precedente, sin
perjuicio de lo señalado en el artículo 19 y los numerales 20.1. y 20.2 del artículo 20.
43
18.3 El Ministerio de Salud recibe los equipos en el lugar en el que se encuentren. Para
proceder a su recepción, verifica que los equipos médicos cumplan con la funcionalidad para
la que son requeridos y que su estado de conservación y funcionamiento permita la atención
médica de las personas afectadas por el COVID 19. La entrega del bien incluye las garantías
comerciales que le correspondan.
18.4 Los gastos de transporte, instalación y puesta en funcionamiento de los equipos médicos
en los establecimientos de Salud que defina el Ministerio de Salud se realizan con cargo al
presupuesto institucional de dicho Ministerio. El mantenimiento de los equipos médicos
corresponde al establecimiento de Salud en el que es instalado.
18.5 Lo establecido en el presente artículo no resulta aplicable en caso de que los equipos
médicos detallados en el Anexo del presente Decreto de Urgencia, constituyan materia
controvertida en cualquier medio de solución de controversias pendiente, ni a los equipos
médicos de propiedad del Seguro Social de Salud -EsSalud.
44
DECRETO LEGISLATIVO Nº 1476 QUE ESTABLECE MEDIDAS PARA
GARANTIZAR LA TRANSPARENCIA, PROTECCIÓN DE USUARIOS Y
CONTINUIDAD DEL SERVICIO EDUCATIVO NO PRESENCIAL EN LAS
INSTITUCIONES EDUCATIVAS PRIVADAS DE EDUCACIÓN BÁSICA, EN EL
MARCO DE LAS ACCIONES PARA PREVENIR LA PROPAGACIÓN DEL COVID-19
Y SU REGLAMENTO APROBADO POR D.S 07-2020-MINEDU
Artículo 6. Correspondencia entre las pensiones y los servicios brindados
6.1 Las instituciones educativas privadas no pueden cobrar por las prestaciones que se han
dejado de brindar producto de la emergencia sanitaria por el COVID-19, así como tampoco
por nuevos conceptos que no se encuentren vinculados con la prestación del servicio educativo
no presencial. Los/as usuarios/as y las instituciones educativas privadas se encuentran
facultados para, en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19, evaluar y negociar la
modificación del contrato o documento que detalla las condiciones de prestación del servicio
educativo considerando las prestaciones que se brindan de manera efectiva.
45
6.2 En un plazo no mayor a siete días calendario, contados desde el día siguiente de la
publicación del presente Decreto Legislativo, las instituciones educativas privadas que brinden
el servicio no presencial en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19, comunican
a sus usuarios/as, por correo electrónico o cualquier otro medio que permita comprobar
fehacientemente su recepción, la existencia o no de una propuesta de modificación del contrato
o documento que detalla las condiciones de prestación del servicio educativo.
6.3 En los supuestos de que los/as usuarios/as no se encuentren de acuerdo con la propuesta de
modificación del contrato o documento que detalla las condiciones de prestación del servicio
educativo, no la reciban, o la institución educativa privada les informe que no cuenta con esta,
pueden:
46
(i) Resolver el contrato o documento que detalla las condiciones de prestación
del servicio educativo.
(ii) Sujetarse a las nuevas condiciones planteadas por la institución educativa
privada respecto del servicio educativo. Sin perjuicio que, de considerarlo,
acuda a las instancias administrativas y judiciales correspondientes con la
finalidad de que se evalúe en dichas instancias las condiciones contractuales
aplicadas por la institución educativa privada.
6.5 En caso se produzca la resolución contractual, las instituciones educativas
privadas brindan todas las facilidades necesarias para el traslado de los/as
estudiantes a otra institución educativa.
6.6 Las instituciones educativas privadas que no brinden la prestación no presencial
del servicio educativo no pueden exigir el pago de la pensión.
47
DECRETO DE URGENCIA Nº 056-2020 QUE DICTA MEDIDAS PARA EL PAGO
DE FONDOS OTORGADOS O LIBERADOS POR EL GOBIERNO A TRAVÉS DE
CUENTAS EN EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO Y EMPRESAS
EMISORAS DE DINERO ELECTRÓNICO ANTE LA EMERGENCIA
PRODUCIDA POR EL COVID-19, Y OTRAS DISPOSICIONES
(14 DE MAYO DE 2020)
Artículo 5. Convocatoria y celebración de juntas de accionistas y asambleas de
obligacionistas no presenciales o virtuales
5.1 Autorízase excepcionalmente a las entidades bajo competencia de la Superintendencia
del Mercado de Valores (SMV), para convocar y celebrar juntas generales o especiales de
accionistas de manera no presencial o virtual, mediante el uso de medios tecnológicos o
telemáticos y de comunicaciones, aun cuando los respectivos estatutos de dichas entidades
sólo reconozcan la posibilidad de convocar y celebrar juntas presenciales de accionistas.
Con el fin de convocar a dichas juntas de accionistas, los directorios de las mencionadas
entidades, pueden sesionar de manera no presencial o virtual.
48
DECRETO DE URGENCIA Nº 100-2020, DICTAN MEDIDAS PARA LA
CONVOCATORIA Y CELEBRACIÓN DE JUNTAS DE ACCIONISTAS Y
ASAMBLEAS NO PRESENCIALES O VIRTUALES
Artículo 2. Convocatoria y celebración de juntas de accionistas y asambleas no

presenciales o virtuales
2.1 Autorízase excepcionalmente hasta el 31 de diciembre de 2020 a las sociedades,
asociaciones, fundaciones o comités u otras personas jurídicas privadas reguladas por leyes
especiales, a excepción de las reguladas por los Decretos de Urgencia N° 056-2020 y N° 075-
2020, a convocar y celebrar juntas generales o especiales de accionistas y/o asamblea general,
de manera no presencial o virtual, mediante el uso de medios tecnológicos o telemáticos y de
comunicaciones o de naturaleza similar, que permita la comunicación y garantice la autenticidad
del acuerdo, aun cuando los respectivos estatutos de dichas entidades sólo reconozcan la
posibilidad de convocar y celebrar juntas o asambleas presenciales. Con el fin de convocar a
dichas juntas o asambleas, los directorios y/o consejos directivos de las mencionadas
entidades, pueden sesionar de manera no presencial o virtual.
49
LEY Nº 31194, LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 21-A DE LA
LEY 26887, LEY GENERAL DE SOCIEDADES, A FIN DE REGULAR LAS SESIONES NO
PRESENCIALES Y EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE VOZ Y VOTO NO
PRESENCIALES EN LAS SOCIEDADES Y DICTA OTRAS DISPOSICIONES
(14 DE MAYO DE 2021)
SEGUNDA. Sesiones no presenciales durante la vigencia de un régimen de excepción

Durante la vigencia de un régimen de excepción, donde se suspende el ejercicio de derechos
constitucionales que impiden la realización de sesiones presenciales, los órganos de las
sociedades podrán realizar sesiones no presenciales conforme a las reglas previstas en el
artículo 21-A de la Ley 26887, Ley General de Sociedades, aun cuando su estatuto no
establezca la posibilidad de realizar sesiones no presenciales.
TERCERA. Aplicación para personas jurídicas previstas en el Código Civil y leyes

especiales
Las disposiciones contenidas en la presente ley podrán aplicarse, según corresponda, a las
personas jurídicas reguladas en el Código Civil y otras leyes especiales.
50
DECRETO DE URGENCIA Nº 075-2020
DECRETO DE URGENCIA QUE MODIFICA EL DECRETO DE URGENCIA Nº 058-2011,
DICTAN MEDIDAS URGENTES Y EXTRAORDINARIAS EN MATERIA ECONÓMICA Y
FINANCIERA PARA MANTENER Y PROMOVER EL DINAMISMO DE LA ECONOMÍA
NACIONAL Y LA PRÓRROGA DE LA VIGENCIA DE INSCRIPCIÓN EN LA SUNARP Y
CELEBRACIÓN DE ASAMBLEAS GENERALES NO PRESENCIALES EN LAS
COOPERATIVAS, A CONSECUENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE
EMERGENCIA NACIONAL POR EL COVID-19
(26 DE JUNIO DE 2020)
TERCERA. Convocatoria y celebración de asambleas y sesiones no presenciales

Autorízase excepcionalmente hasta el 31 de diciembre de 2020, a las cooperativas a
convocar y celebrar asambleas generales y sesiones de los consejos y comités de manera no
presencial o virtual, mediante el uso de medios tecnológicos o telemáticos de
comunicaciones o de naturaleza similar, que permita la comunicación y garantice la
autenticidad del acuerdo, aun cuando los respectivos estatutos de las cooperativas solo
reconozcan la posibilidad de convocar y celebrar asambleas presenciales.
51
LEY Nº 31029, LEY QUE FACULTA A LAS COOPERATIVAS LA
REALIZACIÓN DE SESIONES NO PRESENCIALES DE ASAMBLEA
GENERAL, CONSEJOS Y COMITÉS
(14 de julio de 2020)
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS

PRIMERA. Aplicación excepcional
Autorízase excepcionalmente –hasta el 30 de mayo del año 2021– a las organizaciones
cooperativas, constituidas al amparo del Decreto Supremo 074-90-TR, Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo 085, Ley General de Cooperativas, para convocar y celebrar sesiones
de asamblea general, consejos y comités de manera no presencial o virtual, mediante el uso de
medios tecnológicos o telemáticos y de comunicaciones, aun cuando los respectivos estatutos
de dichas organizaciones cooperativas solo reconozcan la posibilidad de convocar y celebrar
sesiones presenciales.
52
PROPUESTAS DE MEJORA AL CÓDIGO CIVIL PERUANO
Grupo de Trabajo Revisión y

Código Civil vigente Mejoras Código Civil RM N° 0300-
2016-JUS y modificatorias
Artículo 1355.- La ley, por Artículo 1355.- Límite a la

consideraciones de interés autonomía privada
social, público o ético puede La ley, por consideraciones de
imponer reglas o establecer interés público, puede imponer
limitaciones al contenido de reglas o establecer limitaciones al
los contratos. contenido de los contratos
Artículo 1355.- Intervención pública en los contratos
privados
La ley, por consideraciones de interés público, de forma
idónea, necesaria y proporcional, puede establecer
modificaciones al contenido de los contratos durante se
ejecución.
Los Contratos Forzosos (¿contratos?) Discusión.

◂ Aquellos en que el Estado obliga a contratar
◂ Aquellos en que el Estado crea la relación jurídica bajo la forma
contractual

55
INTERVENCIÓN ESTATAL COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA DE LA PRIVADA
CONTRATO LEY 1357°

Artículo 1357. - Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público,
pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el estado mediante contrato”
Los contratos ley se sustentan en la necesidad de satisfacer necesidades públicas (objeto)

Los contratos ley se caracterizan por la inclusión de cláusulas exorbitantes (cláusulas ilícitas
en el ámbito privado: por ejemplo, la facultad unilateral de rescindir el contrato, imponer
sanciones, etc.)
Sólo el Estado puede celebrar éstos contratos por razones extraordinarias de seguridad y
garantías nacionales.
56
¿Es posible revisar la constitucionalidad de una cláusula
contractual en un proceso constitucional?
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, del 18 de marzo de 2014 recaída en el
Expediente N° 03682-2012-PA/TC
(https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/03682-2012-AA.html)
4. Como este Tribunal ya ha establecido, la autonomía de la voluntad es la base para el ejercicio del
derecho fundamental a la libre contratación (Cfr. STC Nº 02175-2009-PA/TC) y se refiere a la
capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de
conformidad con su propia voluntad. Es la expresión de la volición, tendiente a la creación de una
norma jurídica con interés particular (Cfr. STC Nº 00047-2004-PI/TC)

5. Prevista en el inciso 14) del artículo 2° de la Constitución, la libre contratación se concibe como el
acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial (Cfr. STC Nº 00008-
2003-AI/TC), esto es, autorregular su marco de intereses (Cfr. STC Nº 02175-2009-PA/TC).
57
¿Es posible revisar la constitucionalidad de una cláusula
contractual en un proceso constitucional?
6. De otro lado, el contrato es una fuente de derecho que tiene reconocimiento constitucional (Cfr. STC Nº
00047-2004-PI/TC). Sin embargo, dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar
sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes
de orden público (Cfr. STC Nº 00008-2003-AI/TC).

7. En ese sentido, los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la
libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que,
por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, por
otro, todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen el orden material de valores en los
cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano (Cfr. STC Nº 00858-2003-AA/TC).

Por ello, ningún pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos
fundamentales (Cfr. STC Nº 02736-2004-PA/TC). En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima
que es posible analizar la constitucionalidad de la cláusula contractual materia de autos, máxime cuando
su aplicación podría eventualmente menoscabar otros derechos fundamentales.
58
Juzgado Constitucional 4.° de Lima.
Expediente n.º 35583-2013. (Periodo estado de emergencia por
COVID-19).
Demandante: Luz HELGUERO y otros.
Demandado: Empresa Editora El Comercio, S.A., Agois
Banchero y otros.
Vía procesal: Constitucional: Amparo.
Temas: libertad de expresión e información, pluralismo
informativo, transferencia de acciones de empresas
periodísticas, prensa escrita, monopolio, acaparamiento,
concentración empresarial, de Sala Civil 4ª.
Sumilla: La demanda es fundada.
==. Resolución n.° 44- Lima, 24 junio 2021. Sentencia. 59
XII.- DECISIÓN FINAL
1.) Declaramos fundada la demanda de amparo por vulneración
de los derechos a la libertad de expresión e información
protegidos en la Constitución del Perú, art. 2 inciso 4, y art. 61,
y la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 13.
2.) Declaramos nulo el contrato de compraventa del 54 por
ciento de las acciones de las empresas EPENSA y ABS de fecha
20-8-2013 celebrado por los Demandados señores Agois -
Banchero como vendedores y Empresa Editora El Comercio y
Servicios Especiales de Edición como compradoras, por
contravenir la constitución nacional y el tratado internacional.
60
Principio de
vinculatoriedad
Principio de vinculatoriedad
• Consagra el principio: “pacta sund servanda”: los contratos son ley entre las
partes. De Origen francés y de alcance consensualista, que emana la idea
de vínculo contractual, que es la sujeción de las partes a los efectos de su
contrato.
• La fuerza vinculante (el contrato tiene fuerza de ley...), asegura la

obligatoriedad en el cumplimiento de las reglas contractuales establecidas.
“El contrato no nace, si no existe el acuerdo (voluntad común) de las
partes: por consiguiente, el vínculo contractual surge por voluntad de la
misma parte que lo soporta. La parte es libre de no hacer el contrato (hasta
el último puede revocar la oferta o aceptación) pero si lo hace está
vinculado a sus efectos” (Vincenzo Roppo – El contrato).
62
Pacta sunt servanda es una locución latina, que se traduce como "lo
pactado obliga", que expresa que toda convención debe ser fielmente
cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado.
[Se] considera como un principio que debe regir en toda sociedad

civilizada la idea de que los hombres deben poder contar con que
aquellos con quienes tratan en el intercambio social actuarán de
buena fe y por tanto llevarán a cabo las expectativas razonables que
sus promesas o su conducta hayan creado razonablemente en los
demás. La obligatoriedad del contrato se funda, pues, de acuerdo
con esta idea en una norma ética derivada de la buena fe, que exige
no defraudar la confianza que en otro pueda haber creado nuestra
promesa o nuestra conducta.
63
Sin embargo, la fuerza vinculante tiene un cúmulo de excepciones previstas legalmente,
como la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión o el desistimiento. Caso de
reducción de hipoteca por disminución del importe de la obligación (Cas. N° 1304-2003-
Ica). Asimismo, la teoría del incumplimiento eficiente (efficient breach) también afecta la
vincularidad del contrato al establecer un esquema que no hace derivar 15 obligaciones de
cumplimiento, sino poderes de elección entre cumplimiento e
incumplimiento/resarcimiento; plantea la opción entre respeto y violación del contrato en
un terreno de indiferencia axiológica, y la reduce a apreciaciones de pura conveniencia
económica. Así, puede considerarse que existen causas justificadas para la disolución del
vínculo siendo aquellas que legitiman a la parte, contra la cual la otra dirija una pretensión
fundada sobre el vínculo contractual, a rechazarla exceptuando su liberación del vínculo
por hechos que privan al contrato de la idoneidad para producir o mantener el vínculo
mismo.
64
La fuerza vinculante es diferente a la
santidad de los contratos
Debe diferenciarse la fuerza vinculante del contrato con el llamado
principio de “santidad de los contratos”. La santidad del contrato, a
diferencia de la fuerza vinculante, asegura la inalterabilidad de las
reglas privadas frente a una posible intervención normativa estatal,
no teniendo aparentemente excepción alguna en nuestro sistema,
desde que el artículo 62 de la Constitución establece que el contrato
no puede ser modificado por leyes posteriores. Así, el artículo 1355
que establece que la “(...)ley por consideraciones de interés social,
público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al
contenido del contrato”, quedaría sin contenido y no tendría cabida
en nuestro sistema jurídico.
16
65
Sentencia del TC recaída en el EXP. N.°
005-2003-AI/TC, 3 de octubre de 2003
12. El Tribunal Constitucional no comparte ninguna de las razones expuestas por los
demandantes.
En primer lugar, sin perjuicio de que más adelante se precise mejor los contornos de la
institución denominado “contrato-ley”, éste, constituyendo una figura sui géneris de la
institución del “contrato”, no es una “categoría normativa”, una fuente formal del derecho
constitucional, como cualquiera de las enunciadas en el inciso 4) del artículo 200° de la
Constitución. Y tal afirmación nada tiene que ver con que al contrato, como se expuso en la
audiencia pública, se tenga que reconocer fuerza vinculante. Ciertamente, las
estipulaciones de un contrato vinculan a las partes que los suscriben, y su
inobservancia, acarrea la posibilidad de que se sancionen dichos incumplimientos. Pero
una cosa es reconocer a los contratos, en general, fuerza vinculante u obligatoriedad de sus
términos, y otra, muy distinta, atribuirles la calidad de “fuentes primarias” o, como la
Constitución denomina a las fuentes susceptibles de impugnarse mediante este proceso, de
“normas con rango de ley”.
66
Bases de la teoría de la imprevisión
No todo negocio es revisable por imprevistos, ni todo
cambio de la economía contractual da pie para una
“ modificación de las obligaciones. Si se acepta el poder

judicial de revisión, es sometiéndolo a requisitos
claramente definidos que garantizan, a una, el respeto al
negocio y el predominio de la equidad. En últimas, el
fundamento de la revisión-resolución judicial del
contrato por desequilibrio sobrevenido es el principio
universal de que los contratos se deben ejecutar de
buena fe.
67
Cláusula de onerosidad excesiva (de equidad o
“hardship”)
“
La llamada cláusula de hardship genera una típica
obligación de hacer, que no asegura de por sí un
resultado, vinculada estrechamente con los deberes
de lealtad y de ejecución de buena fe. Esto
significa que las partes han de intentar una
adaptación del contrato a las condiciones
sobrevenidas.
68
Modelo de cláusula hardship
16.1 Cuando el cumplimiento de este contrato se torne más oneroso para una de las
Partes, esa parte continuará obligada a cumplir con sus obligaciones sujeto a las
siguientes disposiciones sobre el cambio de circunstancias (excesiva onerosidad
sobreviniente).
16.2 Sin embargo, si después del momento de la celebración de este contrato,
ocurrieran eventos que no hubieran sido contemplados por las Partes y que alteren
de modo fundamental el equilibrio de este contrato, poniendo una carga excesiva en
una de las Partes en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales (excesiva
onerosidad sobreviniente), esa parte tendrá derecho a solicitar la revisión de este
contrato siempre que:
69
Modelo de cláusula hardship
16.2.1 Los eventos no pudieran haberse tomado en cuenta razonablemente por la parte afectada
al momento de la celebración de este contrato;
16.2.2 Los eventos están más allá del control de la parte afectada;
16.2.3 El riesgo de los sucesos no es de los que, conforme a este contrato, la Parte afectada
hubiera tenido que soportar;
16.2.4 Cada parte de buena fe considerará cualquier propuesta para una revisión enviada por la
otra parte en el interés de la relación entre las Partes.
16.3 Si las Partes no logran un acuerdo sobre la revisión solicitada dentro de [especificar
tiempo límite de ser apropiado], una parte podrá acudir al procedimiento de solución de
controversias previsto en el Artículo 22. El [juzgado/tribunal arbitral] tendrá la facultad de
hacer cualquier revisión a este contrato que considere justo y equitativo en las circunstancias o
de terminar este contrato en una fecha y bajo los términos a señalarse.
70
Principio de
relatividad
PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS
(1363°)
Artículo 1363.- Efectos del contrato
Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a
éstos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles.
A tenor del cual los efectos que de él se derivan son relativos, esto es, sólo afectan a las partes
contratantes. Para los terceros el contrato es res inter alios acta. Excepción: Contrato a favor de tercero:
de que lo que caracteriza a la figura es que a través de él viene atribuido un derecho a una tercera
persona. El contrato tenía como función normal la de ser el instrumento mediante el cual las partes –
pero sólo ellas- establecían sus derechos y obligaciones. (Derecho romano).
Mucho se ha discutido a propósito de cuál sea el fundamento del principio de relatividad contractual,
de cuyo origen se ha dicho que se pierde en la noche de los tiempos. La máxima es según la cual el
contrato sólo produce efectos para las partes contratantes. La filosofía voluntarista no haría sino
confirmar al considerar que la máxima garantía de justicia reside en la autodeterminación de la
voluntad por los propios interesados (qui dit contractuel, dit juste).
72
(1363°)
Derivado directamente del dogma de la libertad contractual, el principio de
relatividad se presentará desde comienzos del siglo XVIII como una regla
imprescindible del orden jurídico, máxima de carácter absoluto e inderogable.
Cualquier posible fisura era vista con recelo, y por esta razón, ante la creciente
extensión de la validez del contrato a favor de tercero, la primera intuición del
jurista sería la de intentar explicar la operación sin violentar aquella regla. Se
abre así un intenso debate acerca de la naturaleza jurídica de la figura, debate
que no buscaba sino justificar el mecanismo a través del cual se produce la
adquisición de un derecho por parte de un sujeto que no ha intervenido en la
formación del contrato.
73
(1363°)
Características:
Consagra el principio res inter alios acta: el contrato sólo produce efectos entre
las partes que lo celebran, de orígenes romanos
Algunos juristas señalan que la redacción es imprecisa pues los contratos

celebrados por representantes producen efectos entre los representados, aunque
éstos no los hayan celebrado. Opino a que eso se debe a que el representante
actúa como parte como si fuera el representado, es por ello que los efectos
recaen en el representado, por ello no es un supuesto de excepción.
74
(1363°)
Cabe la excepción para el caso de los herederos no aplicable en los casos
siguientes:
a) Por la naturaleza de la obligación (intuito personae) no es posible la

transmisión de la obligación a los herederos.
b) Por mandato de la Ley. (1733°, 1801° y 1844°, son ejemplos)
c) Por haberlo así pactado las partes.
Para el caso de los terceros, es evidente que la regla no los alcanza directamente.
De la Puente sostiene que existen efectos indirectos (por ejemplo acreedores).
Los contratos generan una oponibilidad (no real) frente a terceros.
75
Principio de
integralidad
PRINCIPIO DE LA INTEGRIDAD DE LOS CONTRATOS
Denota la necesidad que las partes intervinientes en la formación de un contrato
plasmen su acuerdo, sobre el total de estipulaciones que conforman la
materialización de la autorregulación de intereses que, a través del contrato, no
podrá ser acogida ni tutelada por el ordenamiento jurídico si es que faltara tal
conformidad, ya que nadie podría ver alterada su particular esfera de interés en
tanto no asienta en ella en forma total.
Una concordancia parcial, no podrá generar la existencia de un contrato. Esto

actúa sobre el contenido contractual, no sobre los efectos del mismo. Salvo, que
puedan ser suplidas por normas dispositivas, llamadas también por ello, normas
integrativas.
77
Principio de
consensualismo
PRINCIPIO DE CONSENSUALISMO
Artículo 1351.- Noción de contrato
El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial.
Artículo 1359.- Conformidad de voluntad de partes

No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus
estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
Artículo 1361.- Obligatoriedad de los contratos

Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad
común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.
79
Operación que se produce a través de dos voluntades o aceptación de uno en la oferta emitida por otro.
Consenso: concordancia (complementariedad de manifestaciones de voluntad) otros erróneamente

dicen declaración conjunta de una voluntad común. Como se observa se encuentra íntimamente
vinculado al concepto de manifestación de voluntad del negocio jurídico.
Y por ello lo que produce efectos jurídicos no es nunca la voluntad interna sino la voluntad
manifestada. Siendo así, mal podría decirse que el art. 1351º esta refiriéndose a las voluntades internas
coincidentes de las partes contratantes, por cuanto es evidente que, en la medida que el contrato es un
negocio jurídico, el mismo tiene que estar conformado por dos o mas manifestaciones de voluntad, esto
nos da también entender la primera parte del art. 1361º que nos señala en forma bastante clara que los
contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. En síntesis lo que produce efectos
jurídicos derivados del contrato son las voluntades exteriorizadas sea de cualquier forma
coincidentes de las mismas.
80
La segunda parte del mismo artículo señala que se presume que la declaración expresada
en el contrato responde a la voluntad común de las partes (...). podría pensarse que para
el código civil peruano, las voluntades internas coincidentes son también un requisito del
contrato. Esto no es así, debido a que se trata de la discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada respecto de la propia voluntad, no de la declaración ajena (si ello ocurre
es error obstativo que ocasiona la anulabilidad del contrato).
Confirma lo dicho el articulo 1359º que nos dice que no hay contrato si las partes no están
conformes sobre todas las estipulación aunque la discrepancia sea secundaria. Además, es
materialmente imposible establecerlo, ya que el ser humano esta incapacitado de conocer la
voluntad interna de otro sujeto y poder saber si sus voluntades coinciden.
81
• Los contratos quedan perfeccionados en el momento y lugar en que la aceptación es
conocida por el oferente.
• Supone la existencia de una oferta y de una aceptación.
• No todas las proposiciones destinadas a contratar constituyen ofertas.
• No todas las respuestas a ofertas, destinadas a contratar constituyen una
aceptación.
Tal expresión deriva de la lengua jurídica francesa Art. 1156 del Code: “En las
convenciones se debe buscar la común intención de las partes contratantes, en lugar de
limitarse al sentido literal de las palabras” como criterio de interpretación siendo este
subjetivo (prima lo interior frente a lo declarado) por estar imbuido de la teoría del derecho
natural y de la autonomía de la voluntad. Por lo que este fragmento dentro de nuestro
código civil carece de utilidad.
82
Si la concordancia de manifestaciones de voluntad no coinciden estamos ante un
disenso: error respecto a la declaración de voluntad de la otra parte que da lugar a una falta
de coincidencia entre las voluntades manifestadas de las partes contratantes. (Doctrina
alemana e italiana en contraste a la francesa que lo considera un error obstativo). Es una
figura privativa de los contratos solamente aplicada analógicamente en los negocios
bilaterales o plurilaterales. Su remedio: nulidad virtual del contrato.
Disenso manifiesto: Cuando las partes contratantes sean conscientes de que sus
manifestaciones de voluntad no son coincidentes entre sí
Disenso oculto: Cuando las partes han creído que sus manifestaciones de voluntad
coincidían, cuando realmente no eran coincidentes entre sí, error que se produce por un
error sobre la manifestación de la otra parte.
83
Principio de buena fe
PRINCIPIO DE BUENA FE
Momento Fisiológico
Su base parte de una concepción justinianea como regla o principio de conducta donde se
han construido los conceptos modernos de la misma, que la buena fe constituye una regla
de conducta a la que ha de adaptarse el comportamiento jurídico de los hombres (DE LOS
MOZOS, José Luis. El Principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965). Sin embargo
no se declara concretamente cuáles son los comportamientos exigidos por la buena fe.
La normativa referente a contratos contiene una sola norma relativa a la buena fe: “los
contratos debe negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe” (Art.
1362). Su inclinación por el positivismo como toda Latinoamérica lo obliga a referirse a
reglas de la “buena fe” que obviamente no existen, cuando menos no se trata en este caso
de normas positivas que definan la buena fe sino de principios y conceptos doctrinarios
bastante distantes de la idea de “regla”.
85
Negociar el contrato de buena fe supone no intentar engañar a la contraparte.(que actúa
racional y razonablemente). Por este motivo, las parte no están obligadas a dar
espontáneamente toda la información una a la otra, sino establecer un nivel de
comunicación que permite entenderse mutuamente y que no esconda una actitud maliciosa
(y no puramente egoísta pero lícito). (No esperes precio justo, pero sí información correcta,
o no haya silencio sobre negociaciones paralelas). En ese sentido subjetivo, la buena fe se
refiere a la intención con que obran las personas o a la creencia con que lo hacen de buena
fe, por lo cual se le llama "buena fe creencia".
Celebrar el contrato de buena fe supone que se adopte las formalidades necesarias para
que el contrato no sea posteriormente impugnable y también que exista en cada parte una
verdadera intención de cumplir con las obligaciones a que se compromete.
86
Ejecutar o cumplir el contrato de buena fe se refiere a la cooperación de una parte con la
otra, de manera que ninguna quede privada de sus expectativas razonables.
Las primera y última tienen diferencia de grado, la presencia de la autonomía privada es

menos estricta en la primera que en la segunda. También de naturaleza, en la primera no
tiene la parte tomar en consideración el interés de la otra parte como si debe hacerlo en la
segunda. Por último son distintos en sus efectos, la mala fe en la ejecución puede llevar a la
ineficacia del contrato, mientras que en la no se podría exigir la celebración del contrato y
solo procederá la indemnización de daños y perjuicios vía responsabilidad precontractual.
Ahora la buena fe se presenta como la expresión de una conducta supuestamente ideal del
sujeto, que lo debe orientar a decidir ciertas cosas y rechazar otras, un ideal que permite
cuestionar la voluntad de las partes aduciendo que esa decisión común no es justa, aunque
creyeron las partes que era lo que les convenía al momento de llegar al acuerdo.
87
Caso: compraventa anticipada de boletos para un festival de cine, con films
cuya selección se ha dejado a discreción del exhibidor. Pero ante de la
proyección se cambia de dueño y exhibe films pornográficos. El adquirente
solicita la devolución de su dinero arguyendo que ha habido mala fe no en tanto
de quien contrató originalmente con él hubiera actuado de mala fe sino porque
de acuerdo a su sentido moral, no esperaba que el estival tuviera esa orientación.
88
Aquí se objetiviza la buena fe como un standard de conducta arreglada a los
imperativos éticos exigibles de acuerdo a la conciencia social imperante. (DIEZ
PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, volumen 1, Editorial
Tecnos, Madrid, 1983, p. 263).
Se puede sostener que esta especie expresa la lealtad, la honestidad, la probidad y

confianza en el comportamiento de cada uno de los contratantes, actúa como regla de
conducta que orienta la actuación ideal del sujeto, lo que determina que se le
denomine buena fe lealtad u objetiva, se exige un tipo de conducta.
(DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. La fuerza de la buena fe. Tomado de:
Contratación contemporánea, Teoría general y principios, Palestra Editores,
Lima-Perú y Temis, Bogota-Colombia, 2000, p. 276).
89
Momento Patológico: La Responsabilidad Precontractual en la negociación
contractual (ruptura injustificada de las tratativas)
En principio, una parte que entra en tratativas con la expectativa de obtener un beneficio,
sabe que solo será posible si se contrata, si ello no ocurre, el riesgo del a pérdida que
resulte será a costa de esa parte. Los sujetos pueden disminuir los riesgos, por ejemplo
mediante contratos preparatorios o la entrega de arras, una de esos mecanismos es la
indemnización de daños y perjuicios vía responsabilidad pre contractual, que opera solo en
una fattispecie especifica: “cuando la contraparte incurre en comportamientos destinados a
crear en aquel la apariencia de que la probabilidad de celebrar un contrato o la ganancia
esperada si éste se celebra es mayor que la real” (Haro Seijas, José Juan. ¿Podría usted
“no hacer” negocios conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual y la buena fe.
En: Revista Advocatus, Nº 07, Nueva Época, Universidad de Lima, 2002-II, p. 132).
90
Para eliminar ese riesgo, debemos encontrar un punto de equilibrio entre establecer que la
parte que ha incurrido en costos de transacción puede recuperarlos contra la que se retira y
frustra la celebración de un contrato o no protegerlo y potenciar incentivos para aparentar
la probabilidad de celebrar un contrato de modo que puede obtener beneficios que de otro
modo no obtendría .
La apariencia de que las probabilidades de celebrar un contrato sean mayores que las reales
pueden producirse dos tipos de causa: puede ocurrir que uno de los potenciales contratantes
realice promesas explicitas en el curso de las tratativas o realizar comportamientos no
declarativos que induzcan a interpretar que hay altas posibilidades de ocluir un contrato.
91
La buena fe en los ordenamientos jurídicos
Common law.- (good faith): Francia. No existe en el Code

Desconocen la existencia de un Napoleónico, pero sí en la doctrina
deber de buena fe en la y la jurisprudencia. Se ayudan en el
negociación, pero no ignoran tal Art. 1382 (cláusula genérica de
responsabilidad, solo la sustentan responsabilidad Extracontractual).
bajo otros conceptos. Sí lo tienen [1969º CC Perú]. Sí toman como
en la ejecución. (Uniform resarcible perte d´une chance.
Commercial Code de 1978). Imitado por Bélgica.
92
La buena fe en los ordenamientos jurídicos
Alemania. El BGB no contaba con Italia. La jurisprudencia se pronuncia por la naturaleza
una norma expresa a pesar de la obra Extracontractual de la responsabilidad in contrahendo,
de Jhering. La buena fe es mientras que la doctrina defiende la tesis germana
caracterizador del derecho civil contractualista. No existe una norma que establezca este
alemán y actúa tanto en los tres tipo de responsabilidad, sí se regula en cambio la
momentos del contrato. La especie ha responsabilidad in contrayendo en la invalidez del
sido considerad “contractual” contrato; también tienen un Art. 1337 “en el desarrollo de
esencialmente por exclusión, por la las tratativas y en la formación del contrato, las partes debe
responsabilidad nacida de acto ilícito- comportarse con arreglo a la buena fe” que influyó en el
nuestra responsabilidad Art. 1198 del código civil argentino y fue éste que inspiró
Extracontractual-solo procede en textualmente al Art. 1362º peruano. (Imitación imperfecta),
hipótesis bien tipificadas. Influyo en distinto al 168º ya que éste es un criterio para la
Italia e imitado por Grecia y Portugal. interpretación del negocio jurídico, el otro es una regla de
comportamiento.
93
Tipo de buena fe en las tratativas
La mayoría de la doctrina (De la Puente, Bianca, Ferri, Leysser Leon ) se
inclina en considerar que la buena fe que debe observarse en las tratativas
tiene carácter objetivo. (Campo de obligaciones y contratos), exige tipos de
conducta en cada fase de la contratación, de ahí “según la buena fe”.
Debido también a que la doctrina italiana distingue claramente entre

comportamiento de buena fe, (modo objetivo) o de quien tiene buena fe
(modo subjetivo) o “del ser del autor de la conducta”.
BIGLIAZZI-GERI, Lina. “l´interpretazione del contratto”. En: il codice
civile-comentario”. Dirigido por Piero Schesinger, Giuffrè, Milan, 1991,
p. 201.
94
Tipo de buena fe en las tratativas
De los mozos, Haro Seijas, consideran que es la buena fe subjetiva, debido a
que la creencia errónea de una parte que el otro actúa de buena fe origina
una indemnización. (Campo de derechos reales). Se responsabiliza por
inducir confianza en un potencial contratante, sabiendo que la celebración de
un contrato es muy remota o no es querido. (Ej. Negociar para evitar que
contrate con otro, una vez logrado rompes las tratativas).
95
Configuración del daño en las
tratativas
Ante todo, “el desarrollo de negociaciones no comporta ninguna obligación de contratar. El
contratante conserva el poder de revocar la propia oferta o la propia aceptación, mientras el
contrato no se haya celebrado, y el ejercicio de tal poder no constituye, como tal, violación de
una obligación de comportamiento.
La responsabilidad del sujeto se deriva, más bien, del hecho de haber producido a la otra parte,
dolosa o culposamente, a confiar razonablemente en la celebración del contrato.
A manera de ejemplo, el límite de negociaciones sobre la base de la confianza puede darse

cuando los negociantes han alcanzado un entendimiento general acerca de los elementos
esenciales del contrato, debiendo definir detalles menores, o se hubieran pedido acciones que ya
involucran actos adelantados de ejecución del contrato.
96
tratativas
En ese sentido, a efectos de conocer cuándo se podría configurar o no un daño en las tratativas,
es necesario realizar una lectura del artículo 1362 del Código Civil peruano, en el cual como
citáramos en el punto anterior, indica que los contratos deben “negociarse, celebrarse” según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes. Dicha norma tiene como fuente
inspiradora el artículo 1337 del Codice Civile italiano, en el cual se indica que “Las partes en el
desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato, deben comportarse según la buena
fe”.
En efecto, comportamientos vinculados a la “formación de un contrato” pueden provocar que se

causen daños y, como consecuencia, crear responsabilidad hacia el sujeto dañado, esta
responsabilidad es definida como “precontractual”. Sin embargo, debemos dejar en claro que
actuar en las tratativas en el interés propio y no en el de nuestra contraparte, no vulnera el
principio de la buena fe.
97
Vincenzo Roppo afirma que es el “deber de
corrección” el que impone que durante la etapa de
“ las tratativas se eviten comportamientos que

impliquen “intención o conciencia de afligir a la
contraparte daños injustos”.
ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción del
italiano a cura de Eugenia Ariano Deho, Gaceta
Jurídica, Lima, 2009, pp. 181-182.
98
tratativas
Como podemos comprobar, es desde esta etapa que juega un rol importante el deber de buena
fe, el cual busca prevenir tres tipos de situaciones dañosas: La falta de celebración del contrato,
la celebración de un contrato inválido y la celebración de un contrato válido, pero que
perjudicará a la otra parte.
El primero de ellos se produce cuando se rompen las tratativas, lo cual de por sí no es injusto,
por lo que para poder identificar cuando nos encontramos en este primer tipo de situación
dañosa, es necesario que se presenten dos condiciones de forma conjunta:
(i) Que la ruptura se produzca luego de que se haya consolidado la confianza de la
contraparte, porque la tratativa se encontraba en etapa muy avanzada, esto es, se arribó a
un acuerdo “sobre casi todos los puntos”, o estando en una etapa no tan avanzada, en la
seguridad dada por la otra parte; y,
(ii) Que esta ruptura sea injustificada.
99
Régimen de responsabilidad civil
aplicable
Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 2004
“Artículo 2.1.15 (Negociaciones de mala fe)
(1) Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no
son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es
responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte.
(3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe
negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo”.
100
aplicable
Principios del Derecho Europeo de Contratos
Artículo 2:301: Negociaciones contrarias a la buena fe
(1) Las partes tienen libertad para negociar y no son responsables en caso de no
llegar a un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que hubiere negociado o roto las negociaciones de
manera contraria a las exigencias de la buena fe, será responsable de las pérdidas
causadas a la otra parte.
(3) En especial es contrario a la buena fe que una parte entable negociaciones o
prosiga con ellas si no tiene intención alguna de llegar a un acuerdo con la otra parte.
101
aplicable
En Francia, tiene una apreciación similar, en la cual, doctrina autorizada como Geneviève
Viney señala que “la responsabilidad extracontractual por ruptura abusiva de las conversaciones
contractuales está fundada en la existencia de un deber de lealtad en la negociación, “la
obligación de negociación de buena fe”. Los tribunales estiman en efecto que es abusivo
estimular falsamente la confianza del candidato dejándole creer en una voluntad de contratar
que no existe verdaderamente”.
Asimismo, sostiene que la Corte de Casación ha tenido igualmente el cuidado de no entrabar
demasiado gravemente la libertad de las negociaciones, y es por ello que ha decidido que la
responsabilidad supone, en esta hipótesis, un “abuso del derecho de romper la negociación”, o
bien de “mala fe”, o al menos, de una “actitud que resulta de alguna duplicidad”
(VINEY, Geneviève. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad.
Traducción del francés por Fernando Montoya Mateus, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2007, p. 420-422)
102
aplicable
En Alemania, luego de varias críticas, se tiene que a partir de la introducción del parágrafo 311,
apartado (2) del BGB se crea la norma dirigida, en primer lugar, a codificar la responsabilidad
precontractual, la cual era extraña al BGB antes de la Schuldrechtsmodernisierung
(modernización del Derecho de obligaciones alemán que se realizó mediante la Gesetz zur
Modernisierung des Schuldrechts, promulgada el 26 de noviembre de 2001, y que entró en
vigencia el 1 de enero de 2002), teniendo el siguiente texto:
“§ 311 BGB (Relaciones obligatorias negociales y similares a las negociales):

(2) Una relación obligatoria con los deberes del § 241, apartado 241, también resulta de 1.
entablar negociaciones contractuales, 2. de la preparación de un contrato por el cual una parte,
en vista a una posible relación jurídica negocial, concede a la otra parte la posibilidad de afectar
a sus derechos, bienes jurídicos e intereses o se los confía, o de 3. contactos negociales
similares.
103
aplicable
En Italia se tiene lo siguiente:
1337. Tratativas y responsabilidad precontractual.- Las partes, en el desarrollo de las tratativas y en la
formación del contrato, deben comportarse de conformidad con la buena fe.
Art. 1338 El conocimiento de las causas de la invalidez
La parte que conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato (1418 y
siguientes), que no ha dado aviso a la otra parte está obligado a reparar el daño sufrido por este haber
confiado sin su culpa, en la validez del contrato (1308).
“El punto de partida de la doctrina italiana es la tesis de origen alemán que postula la naturaleza contractual
de esta responsabilidad; la razón que se esgrime es que la responsabilidad in contrahendo no se deduce del
deber genérico de neminem laedere, sino del incumplimiento de una obligación de diligencia que emana de
la relación precontractual”
MONATERI, Pier Giuseppe. “La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurídico”. En:
Estudios sobre el contrato en general. Selección y traducción y notas de Leysser León, Ara Editores,
Lima, 2004, p. 525.
104
Tipo de resarcimiento ha admitirse
Resarcimiento de acuerdo al interés positivo, alude al interés que las partes
contratantes tienen en obtener el beneficio derivado de la ejecución del contrato. Se
resarce de acuerdo a la ganancia que esperaba obtener por el contrato. Lo coloca en
la posición que estaría si el contrato hubiese sido celebrado. Se pediría lucro cesante
y la pérdida de chance (violación al principio de la integridad contractual). Permitida
solo en algunos casos: negación de otorgar solemnidad a su acuerdo, siendo esto
imprescindible. (Según Haro Seijas). Se basaría en la responsabilidad contractual,
porque supondría la existencia de que las tratativas origina una “obligación sui
generis” o “deber jurídico de comportamiento” entre los tratantes.
105
Resarcimiento de acuerdo al interés negativo (o de confianza), nivel de daños generados por la
confianza depositada por una de las partes en la celebración del contrato. Se resarce de acuerdo al
costo que invirtió en la negociación, colocándolo en la posición en que estaba antes de entrar en
tratativas. Se pediría daño emergente. Siendo la opción la responsabilidad Extracontractual como en
Francia, debido a la esterilidad de la norma de buena fe, y porque se presume la culpa, al contrario de
Francia, por lo que seria más útil.
La doctrina alemana lo ha considerado como “daños a la confianza”, es decir, como daños causados
por la violación de la fe de una persona en la seriedad y honestidad de otra. Comprende, desde luego,
los gastos y desembolsos llevados a cabo en vista de la ejecución del contrato proyectado. En cambio,
parece que no debe comprender la pérdida de ofertas más favorables que en dicho tiempo hubieran
sido formuladas”.
DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen 1. Introducción y
Teoría del Contrato. 6ª edición, Thomson & Civitas, 2007, p. 325.
106
La doctrina mayoritaria ha sostenido que el resarcimiento debido a la parte dañada por el
comportamiento incorrecto de la contraparte durante la tratativa no es la suma equivalente al interés
contractual positivo, (provechos netos que habría conseguido si el contrato en cuestión se hubiese
formado válidamente y hubiese sido regularmente ejecutado), sino, por el contrario al reembolso del
interés contractual negativo correspondiente a las ventajas que habría obtenido, sumados a los daños
y a los gastos que habría evitado si no hubiese empezado las tratativas luego injustamente rotas por la
contraparte, o desembocado en un contrato inválido (gastos sostenidos para la conducción de las
tratativas y/o para la conclusión del contrato; provechos que habrían derivado de operaciones
alternativas a aquella fatalmente perseguida, y dejadas caer por esta última)19, ya que el contrato no
alcanzó a tener existencia, en la cual debe responderse por la responsabilidad civil aquiliana, y como
tal resarcir todo el daño, sea daño emergente y lucro cesante (constituido por la ganancia que habría
realizado comprometiéndose en otro negocio)
107
No obstante, cierto sector de la doctrina italiana ha planteado que no necesariamente la
responsabilidad precontractual cubre solo el interés contractual negativo, ya que cuando se viola
deberes de información en las tratativas, establecida como norma imperativa, la consecuencia no
puede ser el resarcimiento en los límites del interés contractual negativo, sino la diferencia entre lo
que la parte tutelada ha conseguido con el contrato celebrado y lo que habría conseguido si aquel
contrato no hubiese sido celebrado o hubiese sido concluido en condiciones diversas. En definitiva, la
correlación del resultado económico de un contrato, debido a la violación de una norma imperativa
realizada en la fase de las tratativas o en la formación del contrato, puede devenir en una modalidad
propia del interés contractual positivo.
(Basado en FRANZONI, Massimo. “La responsabilità precontrattuale è, dunque,...
“contrattuale”?”. En: Contratto e Impresa. Dialoghi con la Giurisprudenza civile e commerciale.
Nº 2, marzo-abril, 2013, p. 285).
108
En sede nacional, Haro Seijas, planteaba que “sin perjuicio de que, como ha quedado dicho, el
remedio típico en el ámbito de la responsabilidad precontractual debe ser la indemnización del interés
negativo, tengo la impresión de que en algunos casos extremos podrían existir argumentos para
indemnizar el interés positivo. Así ocurriría, por ejemplo, si las negociaciones hubieran ya concluido y
lo único que restara fuera la suscripción de los documentos contractuales.
Un supuesto todavía más grave podría presentarse en aquellos contratos solemnes en los que, luego de
suscribir la minuta, una de las partes se negara a satisfacer la formalidad requerida por el
ordenamiento legal. Si, en casos como estos la indemnización se limitara al interés negativo, el
lesionante todavía podría obtener un beneficio de su negativa a suscribir un acuerdo que, en lo
sustancial, ya habría quedado concluido”
HARO SEIJAS, José Juan. “¿Podría usted ‘no hacer’ negocios conmigo? Sobre la
responsabilidad precontractual y la buena fe”. En: Advocatus. Nº 7, Lima, 2002, p. 145.
109
Si bien en nuestro sistema jurídico existen discrepancias a nivel doctrinal sobre qué
sistema de responsabilidad civil se debiera adoptar cuando existe una ruptura
injustificada en las tratativas que causa daños en la contraparte que confió, nuestro
sistema legislativo solo otorga la opción de iniciar el proceso judicial vía
responsabilidad civil aquiliana (o extracontractual).
110

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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Universidad del Perú, Decana de América

DERECHO DE LOS CONTRATOS

ORESTE GHERSON ROCA MENDOZA

• Art. 2. Autonomía contractual

Se reitera que como principio no se agota en el texto normativo ni

En este segundo significado se habla de autonomía privada. La autonomía

La autonomía privada representa entonces un aspecto ineliminable de la libertad de la

Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de destacar que el derecho a la libre

· Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así

· Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por

Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del

“ Por su parte, Renato Scognamiglio sostiene que la autonomía

Hay que tener en cuenta que la autonomía contractual es una

a) NORMAS IMPERATIVAS (1356°)

El concepto de Buenas Costumbres es más amplio y se justifica en la necesidad de que el sistema

Nota: Personalmente he sido testigo de debates y planteamiento de exposición

No cabe duda de que la Constitución de 1993, al reconocer y proteger la libertad

Por otro lado, el autor sostiene que el Tribunal Constitucional ha reconocido la

Resulta necesario esta aclaración porque no es lo mismo decir que no existe

Fianza por plazo determinado

Artículo 2. Convocatoria y celebración de juntas de accionistas y asambleas no

SEGUNDA. Sesiones no presenciales durante la vigencia de un régimen de excepción

TERCERA. Aplicación para personas jurídicas previstas en el Código Civil y leyes

TERCERA. Convocatoria y celebración de asambleas y sesiones no presenciales

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS

Grupo de Trabajo Revisión y

Artículo 1355.- La ley, por Artículo 1355.- Límite a la

CONTRATO LEY 1357°

Los contratos ley se sustentan en la necesidad de satisfacer necesidades públicas (objeto)

• La fuerza vinculante (el contrato tiene fuerza de ley...), asegura la

[Se] considera como un principio que debe regir en toda sociedad

“ modificación de las obligaciones. Si se acepta el poder

Algunos juristas señalan que la redacción es imprecisa pues los contratos

a) Por la naturaleza de la obligación (intuito personae) no es posible la

Una concordancia parcial, no podrá generar la existencia de un contrato. Esto

Artículo 1359.- Conformidad de voluntad de partes

Artículo 1361.- Obligatoriedad de los contratos

Consenso: concordancia (complementariedad de manifestaciones de voluntad) otros erróneamente

Las primera y última tienen diferencia de grado, la presencia de la autonomía privada es

Se puede sostener que esta especie expresa la lealtad, la honestidad, la probidad y

Common law.- (good faith): Francia. No existe en el Code

Debido también a que la doctrina italiana distingue claramente entre

A manera de ejemplo, el límite de negociaciones sobre la base de la confianza puede darse

En efecto, comportamientos vinculados a la “formación de un contrato” pueden provocar que se

“ las tratativas se eviten comportamientos que

“§ 311 BGB (Relaciones obligatorias negociales y similares a las negociales):

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