Extracto del libro TEORÍA ANALÍTICA DEL DERECHO (J. L. Rodríguez) 2019. Marcia Pons.

(Los resaltados NO son del original)

26.3. La tesis de la indeterminación radical

En un muy citado sermón pronunciado ante el rey Jorge I de Inglaterra en 1717, el obispo
Benjamin Hoadly sostuvo:

Aquel que tiene la autoridad absoluta para interpretar cualquier ley escrita u oral, es él el
verdadero legislador para toda intención o propósito, no la persona que por primera vez la escribió
o expresó verbalmente.

La frase del obispo Hoadly puede tomarse como representativa de la idea de que los jueces
nunca toman decisiones aplicando normas jurídicas preexistentes, sino que frente a cualquier
caso serían quienes crean el derecho ya que las normas generales, sean de fuente legislativa,
derivadas de los precedentes judiciales o de cualquier otro origen, no tendrían aptitud para
constreñir tales decisiones porque admitirían prácticamente cualquier interpretación. Esta es
la visión de la interpretación que Hart denominó la Pesadilla.80
Es tradicional asociar esta idea con el realismo jurídico, corriente de pensamiento que tuvo
una importante repercusión particularmente en los países escandinavos y en los Estados
Unidos de Norteamérica en la primera mitad del siglo XX, y hoy cuenta con una renovada
versión en la escuela genovesa.
El realismo escandinavo tuvo como padre fundador a Axel Hägerström, filósofo de la
universidad de Upsala, y entre sus principales discípulos se destacan Vihelm Lundstedt, Karl
Olivecrona, Ingemar Hedenius y Alf Ross. Hägerström rechazaba la posibilidad de atribuir
valores de verdad a los juicios morales pues consideraba que ellos incluían un elemento
emotivo irreducible sin contenido representacional. 81 Y si bien no era jurista, buscó sentar las
bases de un estudio científico del derecho, despojándolo de elementos metafísicos a través
del análisis conceptual. Consideraba que la idea de que una norma es jurídicamente válida si
constituye una declaración de la voluntad de una autoridad suprema se apoyaba en una
construcción antropomórfica injustificable, y que conceptos jurídicos como los de derechos y
obligaciones serían representaciones supersticiosas de poderes mágicos, rechazándolos por
tratarse de pseudo-conceptos metafísicos.82 Lundstedt profundizó las críticas de Hägerström
al concepto jurídico de derecho subjetivo, en particular al derecho de propiedad, y dirigió
fuertes ataques al derecho internacional, por interpretar que se trataría de un conjunto de
reglas desprovistas del poder para hacerlas cumplir por la fuerza. Por otra parte,
compartiendo la idea de Hägerström de que no existen valores morales objetivos, estimaba
que la finalidad del derecho no sería concretar la justicia sino propender al bienestar público,
al que debía entenderse en sentido descriptivo como el conjunto de las valoraciones reales de
la sociedad.83 Olivecrona, por su parte, sostuvo que el derecho es fundamentalmente fuerza
organizada, y que su obligatoriedad o fuerza vinculante se circunscribiría al efecto psicológico
que produciría su continua aplicación en el tiempo. Consideraba que las normas jurídicas no
son órdenes del Estado, pues por el contrario el Estado es organizado por las normas jurídicas,
sino imperativos independientes, y que no existe ningún hecho que se corresponda con la
idea de un derecho subjetivo, el cual no sería más que un poder ficticio o imaginario. 84 586
Hedenius y Ross fueron no solo influenciados por Hägerström sino también por las ideas del
empirismo lógico.85 Así, consideraban a la categoría de lo empíricamente verificable como
coextensiva respecto de la categoría de lo significativo y, consecuentemente, pensaban que la
mayoría de las nociones jurídicas abstractas carecían de sentido. Hedenius afirmaba que el
significado de un enunciado es el hecho que lo hace verdadero o falso y, por ello, que es
posible usar una expresión lingüística correctamente, en particular muchas expresiones
jurídicas, a pesar de tener una idea equivocada de lo que significan. También se preocupó por
diferenciar con claridad entre enunciados jurídicos genuinos (normas) y no genuinos
(proposiciones normativas) y sobre la base de tal distinción, así como diferenciando derecho y
moral, sostenía que podían formularse enunciados jurídicos no genuinos (descriptivos) acerca,
por ejemplo, del contenido del derecho nazi y, sin contradicción, rechazar su contenido por
moralmente repugnante.86
Ross, con base en el principio de verificación, consideraba que la ciencia del derecho era una
ciencia fáctica, y que sus proposiciones debían ser empíricamente verificables. Por ello
estimaba que tales proposiciones debían entenderse como referidas al derecho vigente en un
país, es decir, como equivalentes a predicciones de que cierta norma sería aplicada en el
futuro por los jueces. No obstante ello, la versión de Ross del realismo es más moderada que
otras expresiones, puesto que, no obstante su visión predictivista de los enunciados de la
ciencia jurídica, aceptaba que el derecho no es meramente una predicción de lo que harán los
jueces sino que estaría conformado por normas, a las que interpreta como directivas dirigidas
a los jueces relativas al uso de la fuerza bajo determinadas condiciones. 87 Con relación a la
interpretación jurídica, Ross puso énfasis en resaltar los problemas sintácticos, lógicos,
semánticos y pragmáticos que pueden provocar indeterminaciones en el derecho, lo cual lo
llevó a sostener que la interpretación, concebida como una actividad cognoscitiva que
persigue meramente descubrir el significado como hecho empírico, fracasaría en la mayoría
de los casos, y que las máximas de interpretación, más que reglas serían herramientas de una
técnica que permite a los jueces alcanzar aquella conclusión que consideran deseable y, al
mismo tiempo, sostener la ficción de que solo están aplicando las leyes y principios objetivos
de interpretación.88
Con la expresión realismo jurídico norteamericano se alude a un conjunto relativamente
heterogéneo de pensadores que desarrollaron sus ideas aproximadamente entre 1920 y 1940
y que contó entre sus representantes más destacados a Felix Cohen, Walter Wheeler Cook,
Karl Llewellyn, Jerome Frank, Underhill Moore, Herman Oliphant y Max Radin, entre otros.Con
una orientación más sociológica que el realismo escandinavo e influencias de la filosofía
pragmatista norteamericana, estos autores en términos generales descreían de la relevancia
de las normas jurídicas para la toma de decisiones judiciales.
Siguiendo a Giovanni Tarello, los caracteres generales del realismo norteamericano podrían
esquematizarse del siguiente modo.89 Por una parte, los realistas norteamericanos insistieron
en la idea de que el conocimiento del derecho, para ser científico, tendría que tener por
objeto acciones y no prescripciones: tendría que poder formular proposiciones sobre el futuro
comportamiento de los jueces y otros operadores jurídicos, condición que, a criterio de los
realistas norteamericanos, la jurisprudencia tradicional no satisfaría.90 En otras palabras,
desde este punto de vista la ciencia jurídica debería permitir a los abogados informar al
público sobre el modo en que probablemente los jueces y funcionarios decidirán una eventual
controversia. Por ello, los realistas norteamericanos centraron su atención en las decisiones
judiciales a fin de determinar cómo y porqué, más allá de la existencia de las normas jurídicas
generales, las decisionesde los jueces siempre tendría un carácter creador, y a tal fin
propusieron valerse de los aportes de las ciencias empíricas como la sociología o la psicología.
Por otra parte, los realistas norteamericanos trataron de demostrar que las decisiones
judiciales no pueden fundarse sobre bases puramente lógicas que tomen como punto de
partida ciertas normas generales y, por ello, que una decisión judicial no solo puede ser sino
que necesariamente es, dentro de ciertos límites, discrecional. Finalmente, los realistas
norteamericanos sometieron a análisis crítico algunos de los más importantes conceptos
jurídicos del common law con el fin de destacar que su empleo en contextos normativos
provocaría necesariamente la indeterminación de las normas enunciadas.
Es interesante reparar en el modo en el que, desde el seno mismo del realismo
norteamericano, un autor como Llewellyn caracteriza dicha corriente, más allá de que él
mismo rechaza que se trate de una ‘escuela’. Sintéticamente, a su juicio para los realistas: a) el
derecho es un fenómeno cambiante, y un factor preponderante de dicho cambio es la
creación judicial de derecho; b) el derecho debe estudiarse en función de los fines, objetivos o
efectos sociales que pretende conseguir; c) es importante distinguir entre el ser y el deber ser
del derecho; d) se debe desconfiar de los conceptos y las reglas jurídicas tradicionales como
descriptivas de la actividad judicial, como predicciones generalizadas de lo que harán los
tribunales; e) las normas jurídicas en sus formulaciones tradicionales no serían el elemento
determinante de las decisiones de los jueces, por lo que la motivación de una decisión sería en
general una racionalización a posteriori a su respecto, y f) los casos jurídicos deberían
reagruparse en categorías más restringidas que las usadas tradicionalmente.91
Brian Leiter ha objetado lo que denomina la concepción heredada respecto del realismo
jurídico norteamericano, según la cual se trataría de una teoría descriptiva de la naturaleza de
las decisiones judiciales que sostendría que los jueces ejercitarían una discrecionalidad
irrestricta a fin de alcanzar resultados basados en sus propias preferencias y valores, las que
luego racionalizarían apelando a reglas y razones jurídicas. 92 El punto de Leiter es que, si las
decisiones judiciales se basaran en elecciones discrecionales irrestrictas, entonces resultaría
imposible predecirlas, cuando uno de los temas más familiares en los escritos de los realistas
sería justamente su interés en predecir las decisiones judiciales.
En su lugar, Leiter considera que si bien la tesis central del realismo sería en efecto una tesis
descriptiva sobre la toma de decisiones judiciales, ella sostendría que los jueces responden
fundamentalmente al estímulo de los hechos, esto es, que los jueces toman sus decisiones
sobre la base de lo que consideran justo respecto de los hechos del caso, no con fundamento
en las normas jurídicas aplicables, las que solo suministrarían 588
racionalizaciones post hoc.93 Las diferencias entre los distintos realistas se centrarían en las
explicaciones que ofrecen sobre el modo en el que los jueces responden a los hechos: la
minoría entre ellos (Frank, por ejemplo) consideraba que la personalidad de los jueces
determinaría sus decisiones; en cambio, la mayoría de los realistas estimaba que es posible
predecir las decisiones pues podrían advertirse en ellas patrones discernibles, pero esos
patrones no serían los que cabría esperar de las normas jurídicas generales sino de las clases
de situaciones involucradas.
El realismo norteamericano tuvo una importante repercusión en la reforma de la educación
jurídica en Estados Unidos, pero en el dominio de la filosofía del derecho su influencia resultó
definitivamente opacada a partir de las críticas que le dirigiera Hart en el capítulo VII de El
concepto de Derecho.94 Para Hart, los realistas norteamericanos eran escépticos respecto de
las reglas, puesto que estimaban que hablar de reglas generales no sería más que un mito que
encubriría el hecho de que el derecho consiste simplemente en las decisiones de los
tribunales y su predicción. Contra esto Hart observa que si dicha tesis valiera tanto para las
reglas primarias como para las reglas secundarias, ella resultaría inconsistente puesto que la
existencia de decisiones judiciales presupondría la existencia de reglas que confieren
potestades a los jueces. Por consiguiente no podría descartarse sin más la relevancia de las
reglas generales.95
Pero si la tesis de la irrelevancia de las reglas generales se restringiera exclusivamente al
ámbito de las reglas primarias, de todos modos resultaría falsa porque al menos respecto de
ciertas esferas de acción la gente exhibiría las actitudes propias de la adopción del punto de
vista interno, de modo que las reglas no funcionarían para ellos como meros hábitos o solo
como base para predecir las decisiones de los jueces sino como pautas aceptadas de
conducta. En otras palabras, el enunciado de que una regla es derecho válido sería para Hart
un enunciado interno que reconocería que ella satisface los requisitos para identificar lo que
será considerado derecho, no una profecía sobre lo que decidirán los jueces sino parte de la
razón que justifica tales decisiones.96
Hart remarca que la idea de identificar el derecho con las decisiones de los jueces no podría
explicar qué es lo que se pregunta un juez cuando pretende determinar lo que dispone el
derecho sobre cierta cuestión, porque según este punto de vista eso equivaldría al absurdo de
preguntarse ‘¿Qué pienso que haré?’. Tampoco permitiría dar cuenta del error judicial: un
juez nunca podría malinterpretar el derecho si este consiste simplemente en lo que él
decidirá. Y si contra esto quisiera aducirse como argumento que los jueces son quienes tienen
la última palabra sobre lo que el derecho establece, Hart resalta que el carácter final o
definitivo de una decisión no puede ser confundido con su infalibilidad. Podemos jugar al
fútbol sin árbitros, haciendo un esfuerzo por respetar del mejor modo posible las reglas del
juego. Pero si lo hacemos con árbitros, el fútbol no se transforma automáticamente por esa
simple razón en un juego diferente según el cual lo que cuenta como una jugada válida o
como un gol es simplemente lo que decida el árbitro. Incluso aunque las decisiones de los
árbitros no sean recurribles, se supone que ellas son adoptadas aplicando las reglas del futbol
y, por eso, tiene perfecto sentido decir que, pese 589
a ser finales, pueden estar equivocadas. Con las decisiones judiciales ocurriría exactamente lo
mismo.97
Este conjunto de objeciones ha sido relativizado en cuanto a sus alcances críticos respecto del
realismo norteamericano por Brian Leiter. 98 Leiter afirma que en realidad deberían
distinguirse dos formas de escepticismo frente a las reglas, a las que denomina escepticismo
conceptual y escepticismo empírico. El escepticismo conceptual rechazaría la idea de que el
derecho consista en un conjunto de normas generales dictadas por los legisladores o extraídas
de los precedentes judiciales que preexistan a las decisiones judiciales. Por el contrario, el
derecho no sería más que lo que resuelven los tribunales en los casos concretos, o bien un
conjunto de predicciones acerca de ello. El escepticismo empírico sostendría en cambio que
las normas jurídicas generales no introducirían ninguna diferencia causal relevante respecto
del modo en que los jueces de hecho resuelven en los casos particulares.99
Para Leiter, las objeciones de Hart se dirigen centralmente a controvertir el escepticismo
conceptual. No obstante, Leiter considera que los realistas norteamericanos, quizás con la
excepción de Felix Cohen, no eran escépticos conceptuales sino empíricos. El interés en la
predicción de lo que harán los jueces, no obstante expresarse en frases como ‘Lo que los
funcionarios hacen con las disputas … es el derecho mismo’,100 no habría constituido una tesis
sobre el concepto de derecho sino una afirmación sobre cuál sería el modo más fructífero de
pensar sobre el derecho para un abogado que tiene que aconsejar a sus clientes.101
Leiter sostiene que para los realistas norteamericanos el objeto de la teoría jurídica sería
identificar y describir (no justificar) las pautas reales de decisión utilizadas por los jueces, y las
ciencias sociales, como la sociología o la psicología, serían la herramienta adecuada para llevar
a cabo dicha tarea. Así, propusieron una teoría empírica de la toma de decisiones judiciales
apoyada en la idea de que el derecho es racionalmente indeterminado, en el sentido de que la
clase de las razones jurídicas a las que pueden legítimamente apelar los jueces para justificar
sus decisiones no permite arribar a un resultado unívoco en muchos casos. De acuerdo con
este modo de presentar las cosas, el escepticismo empírico implicaría dos tesis: en primer
lugar, que las normas jurídicas son indeterminadas y, en segundo lugar, que ellas no
determinan o constriñen las decisiones judiciales. 102
La primera de estas dos tesis, esto es, la tesis de la indeterminación sostenida por los realistas
norteamericanos, consistiría en considerar que la clase de las razones jurídicas no justificaría
un único resultado en todos o, al menos, en algunos casos. Con relación a esto, Hart acepta
que las normas jurídicas son al menos parcialmente indeterminadas, pero sostiene que este
sería un fenómeno meramente marginal, que se verificaría solo en los casos de penumbra. Por
ello, considera que los alcances que los realistas atribuyen a la tesis de la indeterminación
serían exagerados. El escéptico sería un absolutista desilusionado: como las reglas no serían lo
que el formalista sostiene, el escéptico 590
expresaría su desilusión negando que pueda haber reglas. Para Hart, del hecho de que el
derecho posea textura abierta no se sigue en absoluto que resulte completamente
indeterminado.103
Leiter critica en este punto a Hart, pues estima que el profesor inglés habría malinterpretado
los argumentos utilizados por los realistas norteamericanos en apoyo de la tesis de la
indeterminación. Para los realistas la indeterminación de las normas jurídicas no derivaría de
la textura abierta ni de ninguna otra característica general del lenguaje, sino del hecho de que
los tribunales tendrían a su disposición cánones o métodos de interpretación igualmente
legítimos que podrían generar resultados en conflicto, esto es, podrían permitir obtener reglas
diferentes a partir de los mismos textos o precedentes. 104 En tal sentido, Llewellyn afirmaba
que los precedentes admiten una lectura amplia y una estricta, cualquiera de ellas igualmente
admisible, por lo que no pueden ofrecer razones para un resultado unívoco, y lo mismo cabría
decir de la interpretación de las leyes. Este sería entonces un argumento adicional que
debería sumarse al que utiliza Hart para justificar la indeterminación de las reglas, esto es, la
textura abierta. De ello concluye Leiter que la combinación de estas dos fuentes de
indeterminación (textura abierta y cánones de interpretación en conflicto) desplazaría la
indeterminación de los márgenes al centro de los casos efectivamente debatidos en los
tribunales.105
Esta conclusión es, no obstante, infundada. Es correcto que la textura abierta de las reglas no
es el único factor de indeterminación del derecho. Es posible que frente a una formuación
normativa existandiversos criterios interpretativos que eventualmente den lugar a resultados
diferentes, entre otros factores, pero eso no necesariamente potencia la indeterminación del
derecho. Cuando se habla de cánones de interpretación en conflicto lo que se quiere señalar
es que diferentes criterios interpretativos pueden ofrecer pautas incompatibles sobre cómo
resolver un mismo caso, de manera tal que ordinariamente los distintos métodos de
interpretación difieren en sus resultados precisamente en cuanto a si cierto caso, que cae en
la zona de penumbra de aplicación de una regla, debe o no considerarse comprendido dentro
de su alcance o, si se quiere, en cuanto a qué casos quedan comprendidos en la zona de
claridad y cuáles en la zona de penumbra. De modo que, cuando los cánones interpretativos
difieren en sus resultados, lo que hacen es establecer distintas delimitaciones admisibles de la
textura abierta de las reglas. No se trata aquí de dos problemas diferentes sino de dos
nombres distintos para un mismo problema. Por eso, el argumento de Leiter de que, sumando
cánones interpretativos en conflicto a la textura abierta, la indeterminación en el derecho
pasaría de ser un fenómeno marginal a uno central resulta engañoso.
Pero además, Leiter afirma que la segunda tesis del escepticismo empírico, esto es, que las
normas jurídicas generales no son la causa de que los jueces decidan como lo hacen, puede
sostenerse con independencia de la primera, esto es, la tesis de la indeterminación de las
normas jurídicas. En otras palabras, aunque las normas no tuvieran casos de indeterminación,
ellas no serían suficientes para explicar, desde el punto de vista causal, por qué los jueces
deciden de una determinada manera, pues al adoptar sus decisiones los 591
jueces se verían más influenciados por las circunstancias particulares del caso individual a
resolver, por su propia psicología e idiosincrasia o por cuestiones políticas o sociales, que por
las normas aplicables al caso.106
Sobre esto Hart observa que a veces cuando se niega que existan reglas generales que
obliguen a los jueces se confunde el hecho de que una persona al actuar de cierto modo
manifiesta su aceptación de una regla que le exige hacer algo con el proceso psicológico por el
que atraviesa antes de actuar. 107 Puede ocurrir que al resolver ciertos casos los jueces primero
tomen la decisión intuitivamente y luego busquen en el conjunto de las reglas jurídicas una
que se ajuste a la decisión. Pero sostiene que resultaría evidente que en la mayoría de los
casos esto no sería así, sino que ellas se obtienen luego de un esfuerzo genuino por ajustarse
a reglas previamente aceptadas o, si se arriba a la decisión de modo intuitivo, esta última está
justificada por reglas que el juez previamente estaba dispuesto a observar. 108 Leiter estima
que aquí Hart no está ofreciendo argumentos en contra del escepticismo empírico sino
simplemente negando lo que los realistas afirman, sin ofrecer razones en apoyo de su
negación.109 Sin embargo, el objetivo de Hart era controvertir la idea de que no existen reglas
generales que obliguen a los jueces antes de sus decisiones, esto es, que las reglas generales
resulten enteramente indeterminadas. Si esas reglas son o no son el factor causal principal
que explica por qué los jueces resuelven lo que resuelven es una cuestión distinta. Si Hart no
ofreció argumentos para justificar su diferencia de criterio con los realistas norteamericanos
en este último punto es algo irrelevante para la discusión central, que consiste en si el
derecho resulta o no radicalmente indeterminado. En lo que concierne a esto, en cambio, los
argumentos de Hart son concluyentes.