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Exámenes:
Viernes 15 de Marzo
Viernes 3 de Mayo
Bibliografía:
- Conceptos introductorios
Contratos con el consumidor
Clausulas abusivas.
Interpretación de contratos.
- Contratos preparatorios
Promesa.
Opción.
Preferencia.
- Contratos que tienen finalidad traslativa de dominio
Compraventa.
Permuta.
Donación.
- Contrato de fiducia mercantil
Segundo semestre:
- Contratos de garantía
Prenda.
Hipoteca.
- Contratos sobre transferencia del uso y goce.
Arrendamiento.
Comodato.
Leasing.
- Contratos de intermediación
Mandato.
Comisión.
Agencia.
Corretaje.
- Distribución
Suministro.
Franquicia.
Concesión mercantil.
Existencia Validez
Sujetos Capacidad
Acuerdo oferta y aceptación. Consentimiento exento de vicios. Error,
fuerza y dolo.
Objeto (contenido del contrato) Existir, Objeto lícito. Ilícito cuando está prohibido
posible y determinado. por la ley.
Inoperatividad
Genética u originaria Funcional o sobreviniente. Ejecución del
contrato. El contrato existe y es válido. En esta
etapa es que tiene problemas.
Inexistencia (no necesita ser declarada por Causas ajenas a las partes: pierde sus efecto o
regla general) unos de ellos:
- Teoría de los riesgos.
- Teoría de la imprevisión.
Invalidez. (debe ser declarada) Absoluta o Causas relacionadas:
relativa. - Resolución o terminación por
incumplimiento.
- Resciliación. (Mutuo acuerdo).
- Revocatoria.
- Terminación unilateral.
Ineficacia.
Inoponibilidad.
Nociones de contrato:
ART. 864.—El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado
en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la
propuesta.
Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión
de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.
Es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación
jurídica patrimonial. Cuando el código de comercio define el contrato lo hace teniendo en cuenta
las funciones que cumplen que no se reducen a la de crear obligaciones sino que se extienden a la
regulación y a la extinción de relaciones jurídicas patrimoniales. El contrato es un negocio jurídico
pluripersonal y de carácter patrimonial.
Esta noción se ha confundido con lo que la doctrina se conoce como la convención; la convención
es un acuerdo para crear, modificar o extinguir obligaciones y el contrato solamente crea las
obligaciones. Todo contrato es una convención pero no toda convención es un contrato. El
contrato tiene como principal función constituir relaciones jurídicas patrimoniales y obligaciones,
pero también tiene otras funciones que son las modificativa, regulativa y extintivas.
La función extintiva se puede observar en la transacción, esta es un contrato entre otras cosas
para extinguir obligaciones y para prevenir un litigio eventual. También en la novación, y en esta
mediante un acuerdo novatorio el deudor y acreedor convienen, acuerda o estipulan extinguir una
obligación que se sustituye por otra.
Los contratos tienen por lo general efectos personales, esto quiere decir que mediante el contrato
directamente no se adquieren derechos reales sino que se crean obligaciones. En la prenda civil
(contrato real en que se entrega un bien para garantizar el cumplimiento de una obligación propia
o ajena), el efecto real es que se constituye el derecho real de garantía, cuando el constituyente,
es decir, quien afecta el bien mueble lo entrega no se está desprendiendo de su dominio sino que
está constituyendo el derecho real de prenda.
07/02/2013
El hecho es que en la actualidad y desde hace mucho tiempo las relaciones contractuales son muy
dinámicas, se encuentran enmarcadas dentro de un tráfico jurídico en el que predominan ciertos
poderes; el poder de negociación está en cabeza de las grandes empresas, de las multinacionales y
sus ideales y de grupos económicos fuertes y que además de ostentar ese poderío económico
también ostentan como consecuencia el poder cognoscitivo, el poder de la información. En estas
condiciones es muy frecuente que quienes tienen ese poder lo aprovechen diseñando contratos
con clausulas predispuestas con condiciones generales en las que muy posiblemente van a sacar
ventaja y a veces una ventaja abusiva y para ello la misma dinámica del comercio impone modelos
contractuales ágiles, casi que en serie, contratos que no se discuten, contratos que el destinatario
(consumidor) debe aceptar o rechazar íntegramente (contratos por adhesión) que no son
necesariamente abusivos pero que sí facilitan el abuso. Lo que se quiere decir es que no todo
contrato por adhesión es abusivo o contiene clausulas abusivas pero lo que sí es muy posible es
que una clausula abusiva se encuentre dentro de un contrato por adhesión. Es por eso que la
legislación y en particular la nuestra establece algunas medidas de salvamento como algunos
remedios para tratar de equilibrar relaciones asimétricas, tratar de equiparar lo que no está en pie
de igualdad. Desde la misma constitución vienen dadas las pautas, se establece muy claramente
que la igualdad debe ser real y efectiva, es decir que no debe ser sola o meramente formal, todos
somos iguales ante la ley pero esto debe ser real. El estado a través de la ley debe proveer
mecanismo que actúan en la defensa de quien no está en condiciones de igualdad y esto es
perfectamente aplicable a los contratos.
De ahí viene el sustento constitucional pero en el artículo 334 claramente dice que la dirección
general de la economía está en cabeza del estado y el estado puede intervenir a través de la ley
para que se realicen los fines que el mismo estado se ha trazado en la constitución. Ejemplo: la ley
1328 del 2009 Titulo I, habla del régimen de protección del consumidor financiero. Ley 80 de 2001
es el estatuto del consumidor. El mérito de estas leyes es que define por primera vez en Colombia
Las garantías son importantes, el estatuto anterior hablaba de garantía presunta, el estatuto
actual habla de la garantía legal, y es una garantía de calidad, idoneidad, seguridad, buen estado y
funcionamiento de los productos.
ARTÍCULO 7. GARANTÍA LEGAL. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo
productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y
funcionamiento de los productos.
En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está
dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según
las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias
y habituales del mercado.
PARÁGRAFO. La entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con carácter
promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley.
Una de las mejores maneras de darle eficacia a estas normas de protección es estableciendo
garantía. Es una garantía que debe otorgar tanto el productor como el consumidor, entre los dos
deben garantizar al consumidor, calidad, idoneidad y buen estado y funcionamiento de los
productos. Esta garantía tiene que ver en primer lugar con responder por los posibles defectos que
pueden tener los productos y esos defectos pueden ser de 4 tipos:
Este artículo 7 en cuanto a la prestación de servicios establece la diferencia entre las obligaciones
de medio y de resultado. Y dice que si la prestación es de un servicio en el que el prestador
adquiere una obligación de medio no se puede garantizar el resultado y por lo tanto la garantía
estará dada por el cumplimiento de las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio
o en las condiciones ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.
Este artículo contempla algo importante y es que cuando haya promoción la entrega de los
productos estarán sometidos también a las reglas de la presente ley, es decir, no están incluidas.
ARTÍCULO 8o. TÉRMINO DE LA GARANTÍA LEGAL. El término de la garantía legal será el dispuesto
por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será
el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a
partir de la entrega del producto al consumidor.
De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos.
Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de
vencimiento o expiración.
Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos
sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el
consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses.
La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser
prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por
el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses,
contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio.
Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años,
y para los acabados un (1) año.
En cuanto al término de la garantía legal el artículo 8 dice que será la que establezca la ley o la
entidad competente, sino hay una norma ni la entidad competente lo establezca la garantía
entonces tendrá el término anunciado por el productor y/o proveedor y empieza a contarse a
partir de la entrega. Si no se dice tampoco el término será de 1 año si se trata de productos
nuevos, salvo que se trate de productos perecederos porque el término de estos será el de la
fecha de vencimiento o expiración. En cuanto a los productos usados o aquellos a los que les haya
expirado el término de garantía pueden venderse sin garantía pero dicha circunstancia debe ser
informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor, sino se entenderá que es de 3
meses.
Igualmente cuando se trata de prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la
reparación del mismo en este caso entonces se podrá prestar el servicio sin garantías pero igual
dicha circunstancia hay que informarla y debe ser aceptada también por escrito claramente por el
consumidor, de lo contrario se entenderá que la garantía es de 3 meses.
Tratándose de bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por 10 años
y para los acabados por 1 año. La novedad es que esa garantía decenal que establece el código
La ley establece la responsabilidad solidaria y dice que ante los consumidores se les responde
solidariamente los productores y vendedores.
Contenido de la garantía:
ARTÍCULO 11. ASPECTOS INCLUIDOS EN LA GARANTÍA LEGAL. Corresponden a la garantía legal las
siguientes obligaciones:
1. Como regla general, reparación totalmente gratuita de los defectos del bien, así como su
transporte, de ser necesario, y el suministro oportuno de los repuestos. Si el bien no admite
reparación, se procederá a su reposición o a la devolución del dinero.
2. En caso de repetirse la falla y atendiendo a la naturaleza del bien y a las características del
defecto, a elección del consumidor, se procederá a una nueva reparación, la devolución total o
parcial del precio pagado o al cambio parcial o total del bien por otro de la misma especie,
similares características o especificaciones técnicas, las cuales en ningún caso podrán ser inferiores
a las del producto que dio lugar a la garantía.
3. En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a elección
del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la
devolución del precio pagado.
4. Suministrar las instrucciones para la instalación, mantenimiento y utilización de los productos
de acuerdo con la naturaleza de estos.
5. Disponer de asistencia técnica para la instalación, mantenimiento de los productos y su
utilización, de acuerdo con la naturaleza de estos. La asistencia técnica podrá tener un costo
adicional al precio.
6. La entrega material del producto y, de ser el caso, el registro correspondiente en forma
oportuna. En el caso de los inmuebles o de bienes que para su tradición requieran un registro.
7. Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada, aun
después de vencida la garantía, por el término establecido por la autoridad competente, y a falta
de este, el anunciado por el productor. En caso de que no se haya anunciado el término de
disponibilidad de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, sin perjuicio de las
Para todo esto ha surgido una nueva disciplina que es el derecho internacional de los contratos,
este derecho está conformado por dos tipos de normas:
Contrato de comercio electrónico: aparece la ley 527 de 1999, mediante esta ley se le otorgan a
los mensajes de datos efectos jurídicos y esto implica que en la formación del acuerdo o del
consentimiento tanto de la oferta como de la aceptación puedan ser expresados por medio de
esos mensajes de datos, es decir que se da lugar al perfeccionamiento del contrato (excepto los
contratos solemnes). Hoy en día se adquieren bienes y servicios por Internet, es un medio que
sirve para perfeccionar el contrato, es una herramienta, no un contrato como tal.
Hay que tener en cuenta varios aspectos y es que existe en el estatuto del consumidor un capítulo
dedicado a este comercio electrónico
La interpretación dependiendo de quien la realice puede ser: una simple interpretación privada,
una interpretación judicial o arbitraria. Otros agregan la interpretación autentica que es la que
hace el legislador para aclarar el sentido de un texto legal. Una facultad del legislador es
interpretar o al sentido a un texto anterior.
La labor de interpretación no es una labor aislada, por lo general tiene que estar acompañada de
otra, por eso se habla de interpretación y calificación en primer lugar. Cuando interpretamos un
contrato estamos interpretando su contenido, es decir, la regla contractual, determinando el
alcance o sentido de esta. Una vez se interprete el sentido se tendrá el tipo de contrato y esto es
lo que se llama la calificación. Se califica a su vez para saber cuál será la normativa a aplicar si es
que la tiene (típico), si es atípico se tendrá que hacer un esfuerzo adicional para complementar la
regla contractual, en este caso entonces acudiríamos a la integración, es decir, aquí la
interpretación va acompañada de la integración. Integrar es complementar la regla contractual
insuficiente cuando hay un vacio, entonces hay que acudir a otras fuentes normativas (normas
imperativas, supletorias, usos, costumbres, principios, etc.). Dentro de los principios el de buena
fe que tiene una aplicación importante. Mientras la interpretación es necesaria la integración es
contingente, es decir, es eventual o a veces. La integración no es única de los contratos atípicos,
aquí siempre se tiene que integrar pero en los típicos en algunos casos también se tendrá que
hacer.
Fuera de interpretar también hay que hacer una valoración jurídica, cuando interpretamos
identificamos el significado, sentido o alcance de la regla contractual pero cuando se hace la
valoración jurídica estamos emitiendo un juicio de derecho mediante el cual se busca determinar
la legalidad de la regla contractual.
- Teoría psicológica: la intensión común se identifica con la voluntad real, es decir, con el
querer interno.
- Teoría objetiva: la intensión común se identifica con el valor objetivo del contrato que
solo es verificable o reconocible en las declaraciones y en los comportamientos.
Ambas son correctas, las dos se complementan, no hay una más válida que la otra porque no se
puede quedar con el solo querer interno, con esa intención que no se exterioriza, se debe
exteriorizar a través de las declaraciones o los comportamientos, esto es el vehículo por el cual se
expresa ese querer interno. Lo cierto es que las declaraciones y los comportamientos en mayor o
menor medida expresan la voluntad real de las partes. Los problemas de interpretación continúan
surgiendo cuando no se encuentran coincidencias entre la declaración o el texto y la común
intención de las partes, no es el querer de uno solo, es el de ambos.
Para saber que lo que contratamos es distinto a lo querido tuvieron que haber quedado huellas, y
estas quedan a través de datos objetivos (comportamientos, precontratos, conversaciones, alguna
documentación al respecto, etc.)
15/02/2013
INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA
ART. 30.—El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
c. Global: tiene en cuenta el comportamiento general que las partes han tenido antes
y después de la celebración del contrato para hacer prevalecer el texto o el tenor
literal sobre el comportamiento anterior en caso de que exista incompatibilidad
entre uno y otro. Si la incompatibilidad se refiere al texto literal actual y al
comportamiento posterior lo que prevalecerá el comportamiento posterior. En una
ejecución del contrato si se establece mediante una clausula algo pero los
comportamientos posteriores indican otra cosa, esos comportamientos aceptados
por las partes siempre significará una modificación del contrato. Puede ser explicito
o implícito, es mejor explicito, cuando se está ejecutando el contrato pero para
cambiar algo. Ejemplo: en un contrato de arrendamiento se fija como fecha de pago
los 5 primeros días de cada mes, pero el comportamiento posterior indica que
siempre se ha pagado a final de mes y esto ha sido aceptados por las partes, ese
comportamiento reiterado ha cambiado la obligación y debe prevaler ese
comportamiento. Puede ser explicito como que después de 4 meses se coloca la
clausula que será el pago a final de cada mes para que no quede duda y en caso de
incumplimiento de la obligación se sepa cuando está incumplida. Si el
comportamiento viene dando que la obligación se cumple de una manera pero
luego se hace “otro sí” diciendo que se cumpla de otra manera, prevalecerá lo
posterior.
PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN
ART. 1618.—Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras.
d. Funcional: esta interpretación tiene en cuenta la tipología contractual, cada tipo
contractual tiene una función económica que cumplir, esa función económica que el
contrato desempeña o desarrolla nos sirve para indagar el significado de la regla
contractual, cuando haya duda debe prevalecer la interpretación que mejor se
ART. 1619.—Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán
a la materia sobre que se ha contratado.
f. Interpretaciones de indicaciones ejemplificativas: cuando en un contrato se utilice
ejemplos debe entenderse que la enunciación de los mismos o su indicación tiene
carácter simplemente enunciativo y no taxativo, esto quiere decir que el contrato
así no lo diga también incluye casos o eventos similares. Ejemplo: el arrendatario en
la conservación de la cosa tendrá que preocuparse porque las paredes se
mantengan limpias y resanadas en todo momento. Eso no implica que no se pueda
aplicar de manera similar otro tipo de casos en los que se pueda extender esta
obligación como mantener el piso en buen estado, las puertas, etc.
NTERPRETACIÓN EXTENSIVA
ART. 1623.—Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la
obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención
a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.
- Método objetivo: es subsidiario, si con el subjetivo se encuentra el alcance de la regla
contractual ya no será este necesario este método. Cuando con los métodos anteriores no
se pueda establecer el sentido de la regla contractual se deben buscar datos objetivos,
externos ajenos a la intención común de las partes por ello entonces se establecen las
reglas de la interpretación objetiva, ya no se está buscando en el contrato mismo ni en el
texto sino que se están buscando datos objetivos externos que sean ajenos a la intensión.
a. Útil o eficaz o lógica: Si una clausula tuviere dos o más sentidos deberá preferirse el
sentido más amplio, más eficaz, es decir, aquel sentido que haga producir efectos al
contrato, y no aquel que no los produce.
INTERPRETACIÓN LÓGICA
ART. 1620.—El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.
b. Interpretación mediante usos negóciales: esto indica que cuando haya
ambigüedad, cuando las clausulas no sean claras se deberá interpretar de acuerdo a
las practicas comunes, a los usos negóciales, a lo que de manera general y constante
se hace en un determinado ramo del comercio o de una actividad económica en
particular y para ello hay que tener en cuenta el tipo de contrato y el lugar de
celebración.
CONTRATOS PREPARATORIOS:
Hace referencia a una serie de acuerdos de naturaleza contractual que tienen por objeto o
propósito servir de medio o instrumento para la celebración de posteriores contratos definitivos o
bien otros de su misma naturaleza, es decir, si se permite preparatorios de preparatorios, aunque
estos últimos no sean los más comunes nada impide que se celebren.
Teniendo en cuenta la complejidad de una determinada negociación las futuras partes celebrarán
directamente el contrato que regulará definitivamente sus intereses o acudirá a los contratos
preparatorios cuando por diversas razones no puedan o no quieran celebrar el acuerdo definitivo y
aún en el caso de celebrar dichos acuerdos preparatorios es posible y frecuente que los futuros
sujetos negóciales realicen algunas tratativas de carácter preliminar las cuales tienen por objeto
fijar las reglas y condiciones del contrato preparatorio y por supuesto del definitivo.
Para llegar a un contrato definitivo puede haber una etapa precontractual donde se den las
tratativas preliminares, luego celebrar un contrato preparatorio y luego sí celebrar un contrato
definitivo.
También en los contratos preparatorios hay grados: el primero lo tiene la promesa porque ambos
se obligan, en la opción todavía hay cierta libertad para quien es beneficiario de la opción, quien
está obligado es el otro y en la preferencia aún más porque hay que esperar que se decida para
ver si se contrato y aún prefiriéndose el otro puede decir que no.
PROMESA DE MUTUO ART. 1169.—Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su
promesa, si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que
hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garantía
suficiente.
El gran desarrollo de este contrato ha sido jurisprudencial, lo cual da cuenta de lo mucho y mal
que se utiliza. El legislador con desgano la admitió.
Hay una parte de la doctrina que dice que el contrato de promesa solo sirve para celebrar
contratos solemnes o reales y no consensuales, Bohórquez dice que si el contrato definitivo es
consensual al celebrarse la promesa lo que se está celebrando es el contrato definitivo. El profesor
no está de acuerdo con esto.
La función económica de la promesa está ya vista, celebrar una promesa sirve para mil cosas
(aspectos de seguridad, aprobación de un crédito, problemas de titulación, legalización de
mercancías, avalúos para hacer, etc.
20/02/2013
En la ley no está definido el contrato de promesa pero puede definirse como aquel contrato
mediante el cual ambas partes se obligan a celebrar en un futuro determinado otro contrato, este
contrato se llama contrato prometido o proyectado. Al celebrar el contrato las partes contraen
ambas una obligación de hacer, esta es precisamente celebrar el contrato prometido.
Cuando las partes se comprometen ambas es porque quedan vinculadas, es porque no es opcional
o preferente celebrarlo, están comprometidas a celebrar.
La forma del contrato, en materia civil es una forma impuesta, es solemne y esta consiste en un
documento privado suscrito por las partes, la norma no califica el documento simplemente dice
que se celebre por escrito y esto implica un documento privado simple. Esta solemnidad rige la
celebración del contrato pero también para cualquier modificación o extinción que
posteriormente acuerden los promitentes contratantes, es importante que cualquier modificación
Si las partes deciden extinguir el contrato o resiliarlo esta también debe ser por escrito. En la
práctica se una que los contratos de promesa sean reconocidos ante notarios y las firmas
autenticadas, estas dos diligencias (reconocimiento del contenido y autenticación de la firma) si
bien cierto no son necesarias para la validez y existencia del contrato, si son muy convenientes
para la seguridad de la contratación y para evitar problemas probatorios. Para autenticar la firma
se está declarando que esa firma que está ahí es la propia, entonces ya mañana no se podría
tachar. En cuanto al reconocimiento del contenido las partes luego no podrían alegar que lo que
ahí está regulado no es el contenido que ellos aprobaron y celebraron, hay cierta seguridad –no
absoluta-.
De acuerdo a ley 527 de 1999 los mensajes de datos tienen una equivalencia funcional y por lo
tanto se pueden equiparar a esta solemnidad, entonces este documento privado podría ser
remplazado por estos mensajes de datos. Es decir, que si la promesa se hizo a través de mensajes
de datos y se comprueba que se aprobó el texto ahí hay contrato.
En materia mercantil la Corte ha dicho que se trata de un contrato consensual porque el código de
comercio al hablar de la promesa en el artículo 861 no ordenó ni estableció alguna formalidad en
especial. Entonces como no se dice nada debe regir el principio contenido en el artículo 824 del
código de comercio según el cual las partes son libres para perfeccionar los contratos salvo que la
ley establezca una solemnidad y como rige este principio no hay necesidad de acudir a la remisión
normativa del artículo 822 del código de comercio porque hay norma aplicable.
Si se acepta la tesis de la Corte, ¿cómo probar los demás requisitos de la promesa? Es decir, los
que tienen que ver con la determinación del contrato prometido, de sus elementos esenciales con
la determinación de la época de celebración del contrato y con la eficacia del contrato prometido.
Dejan de lado el requisito de la forma, ¿cómo se cumplen los otros si no están por escrito? En la
promoción de construcción y vivienda los organismos de control de la activa exigen formatos de
promesas para probarlos.
El contenido de la promesa: la promesa como contrato debe cumplir con los requisitos de
existencia y validez de todo contrato pero además ya hablando del contenido la promesa debe
cumplir con unos requisitos específicos, esenciales, elementos particulares de ese contrato. Estos
requisitos son los que menciona el artículo 1611:
Hay una relación directa entre el contrato prometido y la promesa, si el último no va a ser eficaz la
promesa mucho menos. Esto quiere decir, que la irregularidad de contrato prometido contagia al
contrato de promesa.
La promesa de venta de un bien ajeno es válida, en la práctica es común prometer en venta bienes
que espera adquirir o que espera que se le adjudiquen.
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el
contrato.
Es importante la determinación de la época del contrato prometido, y esta determinación debe
estar fijada por un plazo y/o condición. Tiene que decir cuándo y de la manera más precisa
posible. También se puede agregar una condición pero esta debe ser una condición determinada,
una indeterminada no es válida. No es necesario fijar la hora, se recomiendo fijar un lapsus entre
horas. Lo que no se permiten son fijar las épocas mediante una condición indeterminada, una
indeterminación del plazo en la condición da lugar a la nulidad de la promesa.
4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la
cosa o las formalidades legales.
La determinación del contrato prometido, lo que dice la norma es que se determine de tal forma
que para su perfeccionamiento no baste sino con la solemnidad o con la tradición. Hay que
determinar los elementos esenciales del contrato prometido, eso implica entonces que si se trata
de una promesa de compraventa de bien inmueble hay que determinar los elementos esenciales
de esa compraventa y estos serán: la cosa y el precio; con respecto a la cosa si es un bien inmueble
hay que determinarlo por los linderos, ubicación, área, matricula inmobiliaria, todos los datos que
ayuden a identificarlo, entendiendo que se trata de un bien de cuerpo cierto, es como se detalle
ahí, no se puede detallar más tarde (Dirección, numeración interna, etc.) . Alinderándolo se está
enmarcando, se dice que es eso y no es otra cosa.
El folio real es que a cada inmueble le corresponde un folio de matricula inmobiliaria que está
enumerada de manera consecutiva. Cada oficina de registro tiene un número de registro que la
identifica. Ejemplo: Medellín es 001____________. Catastralmente a cada inmueble le
corresponde una cédula catastral, esta es para efectos de impuestos, determinar cuantías,
competencias, etc. Un predio puede estar identificado catastralmente pero no registralmente. Hay
posesiones con registro catastral pero sin registro inmobiliarios. Lo ideal es que todos lo tengan y
que coincidan las medidas de una y otro. Cuando se promete en venta un apartamento que no se
ha construido y sobre el cual no se tiene matricula registrada la Corte ha aceptado que se puede
identificar identificando el inmueble del cual hace parte y además se determina el que va a ser
objeto del contrato. Se establece cuál es el mayor de ambos y se dice que en el momento de la
venta ya va a estar dividido jurídicamente, se vende un inmueble ya con su matrícula registral.
Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.
26/02/2013
No se puede ir a la notaría sin los certificados necesarios. Cuando se trata de un negocio jurídico
de compraventa, permuta, etc., de inmueble hay que llevar los paz y salvo y los tiene que llevar el
promitente vendedor (paz y salvo de predial y de valorización cuando lo haya). En Medellín el
predial es trimestral, se tiene para pagar hasta el último día de cada trimestre. Si el inmueble está
sometido a propiedad horizontal se requiere además el paz y salvo de la administración (Ley 675
de 2001), esta ley dice que el notario debe exigir al vendedor o enajenante el paz y salvo con las
expensas ordinarias y este lo debe expedir el administrador o quien haga sus veces y es
importante para efectos de la solidaridad que la ley establece entre el enajenante y el nuevo
adquirente.
Lo importante es que estén los elementos esenciales, si está determinado el bien y el precio eso es
lo esencial; los otros aspectos lo puede llenar la ley o los aspectos contractuales. La determinación
tiene que ver con la notaria, del inmueble y el precio. Es esencial determinar el precio de la
compraventa, este se determina desde la promesa, el precio puede ser determinado o al menos
determinable, se debe fijar por lo menos el parámetro para determinar cuál es. Se debe
determinar el precio y la forma de pago, si no se estipula esta se supone que se debe pagar
inmediatamente. Si no se dice nada de cómo se paga se va a la norma supletiva y esta dice que se
deberá pagar de contado inmediatamente se celebre el contrato. Generalmente se fija la forma
de pago: cuotas, escalonada, dependiendo de muchas modalidades (condición, plazo, etc.)
Cuando no se cumple con uno de los requisitos de la promesa; los de fondo y los de forma (época,
lugar, etc.). Siendo coherente con la teoría del negocio jurídico se dice que hay un problema de
existencia porque son requisitos esenciales de la promesa y porque el artículo 1611 dice que la
promesa no producirá obligación alguna si no se dan los requisitos pero la Corte Suprema de
Justicia ha dicho muy reiteradamente que esto es un problema de nulidad absoluta, y lo ha dicho
teniendo como base el artículo 1741 porque en el código civil no hay inexistencia y es nulidad
absoluta por la falta de los requisitos establecidos para el valor del acto en razón de la naturaleza
del contrato y no en razón de la condición de los sujetos. El juez puede declararlo de oficio.
27/02/2013
Elementos accidentales de la promesa: en virtud de la autonomía las partes pueden pactar lo que
consideren necesario siempre y cuando dicho pacto no sea contrario a una norma imperativa.
Dentro de las clausulas más frecuentes que se pactan en los contratos de promesa está la clausula
penal, las arras, etc.
Las ARRAS están reguladas en el código civil en el artículo 1859, 1860 y 1861. Y consiste en una
clausula en virtud de la cual una parte le entrega a la otra un bien por lo general una suma de
dinero como garantía de ejecución del contrato.
Las arras pueden ser penitenciales que son aquellas en las que las partes se reservan la facultad
de retractarse o arrepentirse, estas arras penitenciales o de retracto posibilitan entonces que
cualquiera de los promitentes dé por terminado el contrato, si quien ejerce la facultad había dado
las arras, quien las dio las pierde y si quien se arrepiente es la persona que las recibió las tiene que
restituir dobladas. Ejemplo: se celebra un contrato de promesa de compraventa de un inmueble
cuyo precio es la suma de 200.000.000, A promete vender a B ese bien y prometen como arras la
suma de 50.000.000. Si el promitente comprador había pagado 50 millones a titulo de arras y se
arrepiente los pierde; si por el contrario es el promitente vendedor quien se arrepintió tiene que
devolver 100.000.000, 50 millos recibidos y 50 que tiene que doblar. Si el contrato se celebra y no
hubo arrepentimiento de ninguno de los 2 esos 50 millones se imputarán al precio y solo habrá
que pagar los 150.000.000 restantes.
RETRACTO CUANDO SE VENDE CON ARRAS ART. 1859.—Si se vende con arras, esto es, dando una
cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas.
TÉRMINO DE RETRACTACIÓN ART. 1860.—Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del
cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos
meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de
principiada la entrega.
ARRAS CONFIRMATORIAS ART. 1861.—Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o
como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo
prevenido en el artículo 1857, inciso 2º.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.
En las arras confirmatorias no hay potestad de retracto simplemente se entrega una suma pero no
da la posibilidad al otro de quitarse, la suma es para darle seriedad al contrato no para retractarse.
Si se retractan lo que están haciendo es incumpliendo.
C.COMERCIO ESTIPULACIÓN DE ARRAS ART. 866.—Cuando los contratos se celebren con arras,
esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada
uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o
restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.
Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la
retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso.
En cuanto a la CLAUSULA PENAL estas se encuentran reguladas en el código civil en los artículos
1594 y siguientes. Esta tiene como función principal imponer una pena ante el incumplimiento
total o parcial de las obligaciones de una de las partes.
ART. 1592.—La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o
retardar la obligación principal.
Hay una clara diferencia con las arras porque las arras no presuponen el incumplimiento, la
clausula penal sí.
La clausula penal tiene carácter accesorio porque su exigencia depende de una obligación principal
contenida en el contrato de promesa. Tienen carácter accidental porque no se presumen. Tienen
carácter condicional porque su exigencia depende del incumplimiento.
La clausula penal puede dejar abierta la acción alternativa por parte del contratante cumplido
porque ha estado dispuesto a cumplir. Se puede pactar una fijación de la anticipación de la
clausula, posibilidad de acción alternativa y los perjuicios. En esta clase de clausula penal se
permite no solamente cobrar la pena o multa sino que además existe la posibilidad de exigir el
cumplimiento o la resolución del contrato, es decir, la acción alternativa del 1546 o del 870 del
C.Comercio. Es decir, que el pago de la pena no extingue la acción alternativa. Se tiene que pactar
de esa manera, sino no lo concede el juez.
28/02/2013
Las obligaciones principales que produce la promesa es una obligación de hacer, el compromiso
que adquieren los promitentes consiste en la celebración del contrato prometido. Por eso cuando
se celebra un promesa legalmente y en el caso de la promesa de venta en especial las partes
todavía no se han obligado a una prestación de dar, la prestación de dar se concretará únicamente
en este caso al celebrar el contrato prometido, es decir, al celebrar la compraventa. En
consecuencia cuando se celebra una promesa no se ha configurado todavía el titulo atributivo de
dominio sino que apenas se está proyectando celebrar.
Si esta promesa no es titulo entonces por no generar la obligación de dar dicho contrato no
serviría como vínculo jurídico suficiente o idóneo para la suma o agregación de posiciones. Por lo
menos esa había sido la posición de la Corte Suprema al analizar los requisitos de la suma de
posiciones; para sumar estas es necesario que entre el poseedor anterior y el actual exista un
vínculo jurídico, que las posesiones además sean ininterrumpidas y que sumadas completen el
tiempo mínimo requerido para la prescripción adquisitiva. Lo dijo la Corte en sentencia de marzo
10 de 1988. [LEER DOCUMENTO DE JURISPRUDENCIA PARTE SEÑALADA PAG. 191] La promesa de
compraventa no agrega procesión.
El vinculo jurídico entre antecesor y actual poseedor para sumar tiempos y adquirir por
prescripción es distinto. La Corte pensaba que el vínculo jurídico debía ser de la misma clase que el
de la posesión regular y al final no lo son. El cambio es que basta con que haya entrado en
posesión por medios lícitos, no usurpando, ni robando, entrar en posesión de manera pacífica y
por eso es una posesión útil, es decir una posesión idónea y productiva; la posesión útil es la que
se puede sumar, la violenta o clandestina es la que por mucho tiempo que se lleve no se puede
sumar; es una posesión inútil. Si el antecesor me prometió en venta y me entregó materialmente
el bien y yo como promitente comprador ejerzo actos de señor y dueño, me creo y actúo como tal
seré un poseedor no regular porque no tengo justo titulo pero sí poseedor así sea irregular,
entonces podré agregar mi tiempo al de los antecesores. La promesa JAMÁS será justo titulo.
- Entrega anticipada del bien desde la promesa se pacta esta, puede que no se pacte, puede que
se pacte para después de su celebración pero en la práctica es muy común que se pacte. ¿A
qué titulo se entrega cuando se entrega anticipado? Algunos dicen que a titulo de posesión,
otros de a titulo de pertenencia.
La promesa es generadora de posesión (sentencia anterior), la promesa NO es generadora de
posesión (sentencia posterior).
La anterior sentencia decía que el solo hecho de haber recibido en cumplimiento de una
obligación anticipada de la compraventa del contrato prometido, por ese solo hecho se deduce
el ánimo de señor y dueño.
La nueva sentencia dice que si no se expresa no será una posesión sino una mera tenencia, él
promitente comprador toma consciencia de que no tiene ánimo de señor y dueño.
Lo importante realmente es que quien recibe la cosa en el caso del promitente comprador
actúe con ánimo de señor y dueño o no, porque la posesión es un hecho. No es en definitiva lo
que diga el contrato sino lo que los hechos demuestran.
La definición de si se es poseedor o no es importante porque tiene que ver con las vías
procesales adecuadas para que en un caso dado el promitente vendedor pueda recuperar el
bien si es que de esto se trata. Si se parte de la base que es un simple tenedor lo que se
pretende es que el bien vuelva al promitente vendedor entonces la pretensión idónea sería la
restitutoria. Pero si se está en presencia de un poseedor la acción será reivindicatoria.
Nada impide que en el contrato se diga a que titulo se recibe, hay casos en que esa relación es
muy clara porque se dice por ejemplo que se recibe a titulo de arrendamiento mientras se hace
la escritura pública y se paga un canon.
Adicional a que se recibe el bien es frecuente pactar que a partir de la entrega el promitente
comprador asume los gastos de mantenimiento de la cosa, asume los impuestos, la valorización
si la hay, al pago de servicios públicos, cuotas de administración, etc.
Si se suma hechos indicativos puede tener actos posesorios y demostrar el hecho. Porque el
solo hecho de pagar el predial no sirve para probar posesión pero si contribuye a esto.
Con respecto a la obligación de pagar el precio es otra obligación que se puede anticipar desde
la misma promesa y que generalmente se pacta; pagar el precio es propio de la compraventa,
no de la promesa, sin embargo también es muy frecuente en la práctica que el pago se anticipe
de manera total o parcial.
Desde la promesa se debe decir que el precio se garantizará con hipoteca, es decir, cuando se
celebre el contrato de compraventa también se hará la hipoteca. La hipoteca la constituye el
promitente comprador. La hipoteca debe constituirse por el propietario. Primero se inscribe la
compraventa de esta manera opera la tradición, entonces, luego de la inscripción que se hace
en el registro que dice que el señor X es propietario porque le otorgó el domino el anterior
dueño, acto seguido, se inscribe la hipoteca, aquí, el constituyente ya es propietario. No se
puede hacer en otro orden, porque sino se estaría hipotecando cosas ajena y esto no se puede.
Sería constituyente de la hipoteca, es deudor de la obligación principal que garantiza la
hipoteca.
- El retardo.
- La mora en cumplir la obligación, por ejemplo, si en un caso dado se hubiere estipulado
cuota para pagar el precio antes del otorgamiento y se incumpliere en cualquiera de ellas
esto sería un incumplimiento de la promesa.
- Cuando algunas de las partes se reúsa al cumplimiento de alguna de las obligaciones,
ejemplo, si en la promesa se dice que el inmueble está libre de gravámenes y no lo está, o
si uno de los bienes está sometido a prenda con tenencia (no se registra), o si el inmueble
se encuentra deteriorado y prometieron venderlo en buen estado.
- No acudir al otorgamiento, ejemplo, en la notaria X a Y horas y no llega la parte. Si quien
no llega es el promitente comprador se deja constancia en la notaria que el contratante
que estaba dispuesto a cumplir levante un acta de comparecencia que diga al notario que
él estuvo ahí en las condiciones pactadas en la promesa. Si fue el promitente comprador
04/03/2013
- Cuando hay incumplimiento el promitente cumplido que está dispuesto a cumplir puede o
pedir la resolución más lo perjuicios o pedir el cumplimiento más los perjuicios. Hay que
mirar en cada caso si se pactó clausula penal y de qué clase para ver si pueden o no
concurrir con la acción alternativa y la indemnización de perjuicios. Cuando el
cumplimiento se hace imposible al promitente cumplido solo queda la opción de la
resolución. No existe en nuestro ordenamiento una medida cautelar que impida que quien
prometa enajenar por ejemplo, de un bien sujeto a registro (inmueble) no lo pueda hacer,
este puede venderle a otro.
- Solo eventualmente podría deshacerse el segundo negocio o la compraventa con el
tercero si se llegare a probar que dicho contrato se ha hecho en fraude del promitente
comprador/contratante. Es decir, revocarlo por fraude pauliano, es decir, devolverlo al
patrimonio del vendedor.
- Cuando se solicita la resolución del contrato, en este caso se trata de una inoperatividad
funcional o sobreviniente que da lugar a que desaparezcan los efectos del contrato, es
decir, que da lugar a que se restituyan las cosas al estado anterior, el juez tendrá que
regular las prestaciones y restituciones mutuas a las que diere lugar. Ejemplo: si ya se
entregó el bien hay que devolverlo.
- La vía procesal es un proceso declarativo, hay que demostrar el incumplimiento, cuando se
opta por el cumplimiento la vía también puede ser la misma declarativa o la ejecutiva. El
cumplimiento forzoso a través de la declarativa verbal o un proceso ejecutivo por
obligación de hacer. En el ejecutivo por obligación de hacer concretamente la ley regula
esto que consiste en la sustitución de documento.
Con relación al precio que se fija en la promesa y al precio de la escritura, en la promesa debe
constar el valor real. Es conveniente, (no necesario).
05/03/2013
Sobre la cesión: normalmente en las promesas se establece que la cesión del contrato requiere
autorización previa expresa y por escrito de la otra parte. Si la cesión no está autorizada y
cualquiera de las partes la realiza será inoponible a la contraparte. En el mercado inmobiliario se
utiliza mucho esta clausula y hace parte de ese juego de la oferta y la demanda, muchas personas
se meten al negocio de prometer y comprar pero con la finalidad de ceder luego el contrato y
ganar un dinero extra. Requiere autorización expresa y previa cuando es el promitente
REGLAS GENERALES
ART. 887.—En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes
podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del
contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por
estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún
no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos
casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.
Si es un contrato de ejecución sucesiva cualquier de la partes está autorizada sin autorización
expresa de la otra parte. Si se trata de un contrato mercantil. Si es intuito persona sí se necesitará
autorización previa.
Modificación del contrato: si la promesa se hace por escrito debe constar por escrito también
entonces la modificación. En materia mercantil se podría de forma verbal ya que la promesa
también se puede de estar forma, pero es mejor por escrito para efectos probatorios. Así las
conductas de las partes durante la ejecución del contrato parezcan alterar su texto eso no debe
entenderse como una modificación, novación o condonación; lo que se va a modificar tiene que
hacerse por escrito para no dar vía a una regla de interpretación según la cual la conducta de las
Titulo ejecutivo y renuncia a requerimientos: es mejor porque algunos jueces parecen no ver en
la promesa un titulo ejecutivo, es entonces mejor expresar que la promesa presta titulo ejecutivo
porque proviene del deudor y contiene obligaciones claras, expresas y exigibles. En caso de
incumplimiento ambos pueden demandar este porque renuncian al requerimiento.
Celebración y ejecución de buena fe: para dejar claro que las partes han actuado con buena fe
exenta de culpa en todo el proceso previo, con la clara intensión de no causar perjuicios al otro
contratante ni a un tercero, etc.
Estipulaciones anteriores: dice que lo que vale es el contrato que se está firmando actualmente ,
no se reconoce entonces validez a declaraciones verbales, escritos anteriores, etc. El contrato que
se está firmando remplaza a cualquier otro contrato verbal o escrito entre las partes con
anterioridad. Esto también para NO dar lugar a interpretar según la cual los comportamientos
anterior prevalecen, etc.
06/03/2013
Requisitos de la opción:
Forma: la ley no establece que la opción deba celebrarse por escrito, es un contrato consensual
con la dificultad probatoria que ello pueda celebrar.
La opción en cuanto al contenido deberá cumplir con los mismos requisitos de la promesa
bilateral, o por lo menos en lo que tiene que ver con la determinación de la época y la
determinación del contrato prometido porque se trata de un contrato que prepara a otro. Está
Los efectos de la opción ante un incumplimiento es que como el único obligado es el opcionante
el único efecto es que yo quiera celebrar el contrato pero el otro no acepte. O que me coloque en
imposibilidad de cumplir porque está embargada la cosa, porque la vendió, etc.
Se puede pedir cumplimiento con los perjuicios pero si está en imposibilidad de cumplir se pueden
pedir los perjuicios.
La opción frecuentemente viene incluida en otros contratos como una clausula adicional, es decir,
como un elemento accidental pero en otros viene incluida como un elemento esencial. Como
elemento accidental se puede pactar en un contrato de arrendamiento y el hecho de que esté
pactada aquí no significa que no sea contrato. Ejemplo: se alquila un apartamento y se da la
opción de comprarlo, 6 meses de arriendo para ver si le gusta y luego lo compra. Y en otros
contratos como en el leasing en el cual la clausula de opción de compra o adquisición es elemento
de la esencia del contrato. Ejemplo: se toma el bien en leasing financiero y se pacta que al final de
un determinado periodo tengo la opción de comprarlo. Aquí hay que aclarar que en ambos
ejemplos hay una diferencia, no solo que en uno es una clausula esencial y en otra accidental sino
que en el primer caso el valor de la opción va a ser el valor comercial de bien, en el leasing en
cambio el valor de la opción es un valor residual porque es un valor significativamente muy poco
con relación al precio total porque en el leasing financiero además de pagar el uso también se está
financiando o pagando el precio final, por eso el canon de un leasing financiero es más caro.
PREFERENCIA: es otro contrato preparatorio que puede ser autónomo e independiente o puede
estar incluido como una clausula en otro contrato al igual que la opción. En la preferencia una de
las partes se compromete, se obliga en caso de decidir contratar a preferir a la otra parte, el
compromiso e mucho menor porque la única acción que existe es para quien concede la
preferencia y no es una obligación de contratar sino de preferir en caso de querer contratar.
Ejemplo: si decido vender le digo a X que le prefiero. No se está obligado a decidir vender, está
obligado a que si decido vender lo prefiero. Es un contrato unilateral en el que no surgen
Regulación legal o normativa: se encuentra regulado tanto en el código civil (Art. 1849 hasta
1954) como en el de comercio (Art. 905 al 967) Sin embargo hay otras normas que hablan de
forma indirecta de este contrato, por ejemplo, el 526 y siguientes habla de la enajenación de
establecimiento de comercio, también cuando se habla de la compraventa de naves y aeronave.
Noción: en ambos códigos hay una noción del contrato la cual se va a analizar y en las que se
presentan diferencias que en el fondo no son sustanciales pero interesa precisar. En el código civil
el artículo 1849.
ART. 1849.—La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por
la cosa vendida se llama precio.
Y el artículo 905 del código de comercio nos dice:
El código civil habla de dar y el código de comercio habla de transmitir pero significan
esencialmente lo mismo. Para el código civil significa trasmitir, traditar, transferir la propiedad. El
transmitir ha sido criticado porque esta se usa principalmente para los actos por causa de muerte,
aunque esta es muy usual en estos actos no es exclusiva.
Una persona llamada vendedor transfiere el derecho de propiedad de una cosa a otra persona
llamada comprador a cambio de una contraprestación que generalmente es en dinero (parcial o
totalmente). La primera obligación del vendedor es la de dar o transferir el dominio, y este incluye
no solo la tradición como tal sino también la entrega material y en algunos casos incluye también
la obligación de conservar la cosa hasta su entrega cuando esta es de cuerpo cierto.
Características del contrato: tiene que ver con la clasificación de los mismos:
De acuerdo a su naturaleza este contrato puede ser: civil, mercantil, estatal e inclusive puede
haber un contrato de consumo.
Civil cuando se trata de un contrato entre personas que no son comerciantes, que no están
comprando para revender ni con esa intención; ni lo hacen tampoco en desarrollo de una
actividad mercantil.
Mercantil de acuerdo a los criterios del artículos 20, 21 y 22. Tiene que ver con muchos
factores: si las personas son comerciantes, si lo hace en desarrollo de una actividad mercantil
o si objetivamente el código considera que así es.
El estatuto del consumidor nos habla quien es el consumidor y este es toda persona natural o
jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto,
cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada,
familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad
económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.
Si se compra para satisfacer una necesidad personal, por ejemplo comprar una silla, una
moto, una casa, será consumidor. O empresarial pero cuando no esté dentro del giro
ordinario de sus negocios por ejemplo comprar una impresora para una empresa
transportadores.
08/03/2013
Lo que no está regulado en el estatuto del consumidor la ley lo remite a la regulación ordinaria;
código de comercio en primer lugar y lo que no esté aquí al código civil esto por asuntos de
carácter sustancial. Y en materia procesal lo que no esté previsto en el estatuto se va a si es
proceso administrativo al código contencioso y para las jurisdiccionales para código procedimiento
civil.
1. Requisitos de selección del contratista (si hay que hacer licitación, selección abreviada,
etc.) lo define la ley 1150 de 2007, ley 80, decreto 734 de 2012. Esto tiene que ver con la
calidad y destinación de bienes.
2. Sometimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
3. Sometimiento a los controles que no es la misma de la contratación privada.
Hay un control fiscal de las contralorías, hay un control de la fiscalía de las posibles conductas
penales y hay un control ciudadano a través de las veedurías.
Hay diferencias importantes en cuanto al régimen jurídico aplicable del civil y el mercantil.
La mercantil mira más los bienes muebles para las mercaderías. No se quiere decir que no haya
compraventa de inmuebles.
Redhibitorios y de rebaja de precio (el vicio afecta el costo de la cosa pero la persona se puede
quedar con ella si rebajan el precio) diferente si es mueble o inmueble y si el contrato es civil o
mercantil.
Había una tesis donde la lesión enorme no se aplicaba en materia mercantil para la venta de
inmuebles pero por supuesto que sí se aplica para todos los casos.
En cuanto a la regulación de inhabilidades para contratar: civil y mercantil existen 2 regímenes que
contemplan causales diferentes y otras coinciden, en esta materia se dice que los regímenes
deben complementarse porque no son excluyentes.
Regulación legal
- Típico.
- Nominado.
- Generalmente consensual.
- Excepcionalmente solemne. Nunca real.
Consensual: cuando las partes se pongan de acuerdo se perfecciona salvo los casos cuando la ley
diga lo contrario.
Sucesión hereditaria: se refiere a la venta de derechos herenciales y para esto necesita la muerte
del otro. Siempre es por escritura pública NO importa el contenido de los derechos (muebles o
inmuebles). Es una venta condicional porque el heredero en principio solo responde de su calidad
de heredero y es una venta aleatoria. Art. 1967 C.C. También para el legatario. (1968 C.C)
Uno puede ceder derechos herenciales a título de venta sin especificar (de manera genérica) y
decir que cedo la ½ a todos sin especificar el contenido. Responde de mi calidad de heredero. Pero
también en la cesión de derechos herenciales vinculados a un determinado bien o bienes; decir
vendo todos mis derechos de la finca tal pero está condicionado a que me adjudiquen ese
derecho.
11/03/2013
ART. 1857.—La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio, salvo las excepciones siguientes:
La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que
va a derribarse, los materiales que naturalmente se adhieren al suelo, como piedras y sustancias
minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.
Son solemnes:
- Bienes raíces.
- Sucesión hereditaria (cesión de derechos herenciales a título de venta) y esta venta se
puede hacer de manera general abstractamente señalando que se venden todos los
derechos herenciales que una persona cree tener o parte de ellos, y responde en calidad de
heredero. Cuando se vende especificando el bien se habla de una cesión de derechos
herenciales especificada a un predio y la venta se debe restringir solo a ese predio y no
entrará a otros derechos de los herederos.
- Servidumbres estas no se venden sino que se constituyen, esto cuando hay lugar a ella.
Esta puede ser onerosa pero esto no quiere decir que se esté vendiendo el derecho de
servidumbre. Se hace por escritura pública pero esto no la convierte en una venta.
- La venta del establecimiento de comercio escritura pública o documento privado
reconocido por autoridad competente.
La escritura pública se puede autorizar en cualquier notaria del país, los notarios tienen
competencia nacional salvo que la venta se refiera a entidades estatales que tendrán que otorgar
escrituras en las notarias del domicilio de su cede. La inscripción de registro se debe hacer en la
oficina de registro correspondiente al lugar de ubicación del inmueble. Art. 14 decreto ley 960 de
1970. El otorgamiento es el asentimiento expreso que aquellos prestan al instrumento extintito.
Es un contrato que genera obligaciones principales, no necesita de otro para existir o subsistir. Es
un contrato esencialmente oneroso, nunca gratuito. Dentro de los contratos onerosos
generalmente es conmutativo, quiere decir que hay certeza acerca de las prestaciones desde el
momento de su celebración las partes saben a que se están comprometiendo y dichas
prestaciones se miran como equivalentes, es decir que se está pagando por lo que se está
recibiendo, que lo que doy o recibo es equivalente porque ese es su precio comercial.
Tanto el código civil como el código de comercio regulan la venta de cosa futura y establecen que
la venta de las cosas que no existen pero se esperan racionalmente que existan son ventas
conmutativas sometidas a condición salvo que las partes expresamente hayan pactado el alea o la
suerte, es decir, salvo que las partes hayan querido correr el riesgo de ganancia o pérdida o que de
la naturaleza de la venta se deduzca que se está comprando la suerte. La venta puede ser
excepcional o accidentalmente aleatoria cuando se pacta. O naturalmente aleatoria cuando se
deduce de su naturaleza.
12/03/2013
Si la cosa que existe no llega a existir en la venta conmutativa; en civil si se habla de una condición
resolutoria se retrotrae, si se recibe dinero hay que devolverlo porque el contrato se resuelve y al
hacer esto vuelven las cosas al estado anterior. En materia mercantil si la cosa no llega a existir no
hay contrato y como no hay contrato y hubo una preventa hay una responsabilidad precontractual
hay que devolver los dineros recibidos para evitar un enriquecimiento injustificado.
INEXISTENCIA TOTAL O PARCIAL ART. 918.—La compra de un “cuerpo cierto” que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no producirá efecto alguno, salvo que
las partes tomen como objeto del contrato el álea de su existencia y el vendedor ignore su
pérdida.
Si falta una parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador desistir del mismo o darlo por subsistente abonando el precio a justa tasación de
expertos o peritos.
El que venda a sabiendas lo que en todo o en parte no exista, resarcirá los perjuicios al comprador
de buena fe.
Si es de género se puede pagar con otra, el código comercial hace el acierto diciendo que es de
especie o cuerpo cierto.
Cuando la cosa que se supone que existe solo existe parcialmente en ese caso entonces hay
contrato, en este caso el comprador puede optar entre desistir o preservar el contrato, a justa
tasación, es decir, que le rebajen el precio.
Es un contrato que produce efectos personales, constituye titulo como requisito preexistente para
la tradición, es decir es uno de los títulos que la ley llama con vocación traslaticia, es decir que la
compraventa genera una obligación de dar o transferir pero no transfiere por sí sola.
Las partes son comprador y vendedor. En principio quien es capaz de celebrar cualquier negocio
jurídico lo será también para la compraventa, esto quiere decir que los incapaces de celebrar un
negocio jurídico también lo será para celebrar la compraventa. Se siguen las reglas generales. Y
hay una regulación especial sobre inhabilidades que otros llaman prohibiciones. Quien celebre un
contrato de compraventa en contravía de una prohibición especial como lo son las inhabilidades
La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial del artículo 1852 del C.C y del artículo
906 del código de comercio en lo relacionado con la venta entre cónyuges no divorciados. Lo que
equivale a decir que ha desaparecido dicha inhabilidad por lo tanto la venta es permitida. Se dijo
que debía prevalecer el principio de la buena fe y esta venta no debía suponer que la venta entre
cónyuges se hacía para defraudar a terceros, que si ese era el propósito le corresponde a quien se
crea perjudicado probar esto o que se ha hecho para perjudicar.
Pero este artículo mantuvo la prohibición entre el padre y el hijo de familia, es decir, la prohibición
para el titular de la patria potestad con respecto al hijo sometido a ella. Es decir que la venta de un
hijo que no está sometido a patria potestad con su padre está permitida. Aquí desaparece el
objeto de la prohibición: proteger al menor y evitar el auto-contrato (porque el padre ya no lo
representa).
ART. 906.—No podrán comprar directamente, ni por interpuesta persona, ni aun en pública
subasta, las siguientes personas:
1. *(Los cónyuges no divorciados, ni)* el padre y el hijo de familia, entre sí;
2. Aquellos que por la ley o por acto de autoridad pública administran bienes ajenos, como los
guardadores, síndicos, secuestres, etc., respecto de los bienes que administran;
3. Los albaceas o ejecutores testamentarios, respecto de los bienes que sean objeto de su encargo;
4. Los representantes y mandatarios, respecto de los bienes cuya venta les haya sido
encomendada salvo que el representado, o el mandante, haya autorizado el contrato;
5. Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento público, respecto de
los que les hayan sido confiados a su cuidado;
6. Los empleados públicos, respecto de los bienes que se vendan por su ministerio, y
7. Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados, respecto de los bienes en cuyo litigio
hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio.
Las ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 2, 3 y 4 serán anulables; en los
demás casos la nulidad será absoluta.
NULIDAD POR VÍNCULO MATRIMONIAL Y POR PARENTESCO
ART. 1852.—Es nulo el contrato de venta *(entre cónyuges no divorciados, y)*entre el padre y el
hijo de familia.
La prohibición es en dos sentidos: (1) que el titular de la patria potestad no puede venderle bienes
al hijo no emancipado y (2) no puede comprarle.
13/03/2013
Mientras se esté sometido a la patria potestad la venta está viciada de nulidad absoluta.
Prohibición para servidor público: art. 1853 y 1854 C.C., art. 906 · 5 y 6 C.Comercio. Art. 8 ley 80
de 1993. La prohibición contempla 2 supuesto: (1) el servidor público no puede vender sin
La caducidad es una de las prerrogativas que tiene ele estado para dar por terminado un contrato
de manera unilateral cuando haya incumplimiento grave del contratista, de sus obligaciones, tiene
que ser GRAVE.
Sociedades anónimas abiertas son las que tengan más de 300 personas.
En este caso son sujetos de la prohibición magistrados, jueces, secretarios, abogados y de acuerdo
a la ley 734 de 2002 todo tipo de funcionario judicial, es decir: citador, escribiente y oficial mayor.
La prohibición comprende no comprar los bienes que se venden en subastas públicas de las que
participan.
7) Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados, respecto de los bienes en cuyo litigio
hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio.
Cuando se compra o se venda vulnerando cualquier de estas prohibiciones la sanción es la nulidad
absoluta.
Prohibición para el guardador: en el régimen anterior, es decir, antes de la ley 1306 la prohibición
la establecía el artículo 501 del C.C (DEROGADO) En el régimen actual es el artículo 92 de la ley
1306 literal C.
Prohibición al albacea: este es un ejecutor testamentario, es quien administra los bienes mientras
se adjudican. No puede comprar bienes de la herencia ni vender de los suyos.
18/03/2013
1. Elementos esenciales:
- Bien o cosa se habla de su corporalidad, su posibilidad y su determinación:
20/03/2013
ART. 1849.—La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida se llama precio.
PRECIO NO ES SINÓNIMO DE DINERO
ART. 1850.—Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá
permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.
El artículo 905 establece unos subrogados del dinero y estos son: un titulo valor de
contenido crediticio y los créditos comunes contentivos de dinero.
ART. 905.—La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir
la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por
la cosa vendida se llama precio.
Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la
cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario.
Para los efectos de este artículo se equipararán a dinero los títulos-valores de contenido
crediticio y los créditos comunes representativos de dinero.
Un titulo valor es un documento en el que se incorpora un derecho literal y autónomo a
favor de su tenedor quien lo ha adquirido de acuerdo a la ley de circulación.
DEFINICIÓN Y CLASIFICACIÓN
ART. 619.—Los títulos-valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del
derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio,
corporativos o de participación, y de tradición o representativos de mercancías.
Los títulos valores pueden ser de contenido crediticio, representativos de mercaderías o
de participación.
Un titulo valor de contenido crediticio es aquel en el cual el derecho que se incorpora de
manera literal y autónoma es una suma de dinero. Serán: la letra de cambio, cheque,
pagará, factura cambiaria de compraventa o prestación de servicio. Se equiparará a dinero
y para ello se puede o crear el titulo nuevo para el efecto o endosar un titulo preexistente.
El artículo 882 del C.Comercio establece que se puede pagar una obligación preexistente
con un titulo valor crediticio pero que dicho pago lleva consigo implícita una condición
resolutoria y es que el titulo pueda ser pagado o descargado de cualquier forma, es decir,
que se pueda hacer efectivo.
21/03/2013
ART. 1864.—El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo
fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día
de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
En materia mercantil será no el precio del momento de la entrega sino el precio que
tenga al momento del perfeccionamiento del contrato.
LA SIMULACIÓN
ART. 1766.—Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado
en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
La simulación puede ser absoluta cuando el precio es irreal y por lo tanto la compraventa
será inexistente, y cuando el precio se pacta pero no se exige o se condona en el mismo
contrato o se da por recibido sin haberse pagado. Se hace la venta pero las partes no han
querido obligarse, se habla de un precio que nunca se pagó ni se va a pagar. El contenido
real del acuerdo es precisamente que no haya venta, que no salga del patrimonio del
vendedor.
El artículo 1934 dice que cuando en la escritura pública se manifieste haberse pagado el
precio frente a esa declaración no tendrá por qué producirse efecto con algún tercero y
solo si existiere falsedad o nulidad de la escritura el negocio podrá deshacerse. Parecería
este artículo la teoría de la simulación. Lo que dice es que esa declaración de haberse
recibido el precio tiene efecto entre las partes pero no para los terceros. Si en la escritura
se dice que se pagó el precio y este no se pagó o se pagó parcialmente no podría entonces
Seriedad del precio: quiere decir que el precio no sea irrisorio, un precio es irrisorio
cuando es ridículo, estúpido, totalmente desproporcional, es decir, que la proporción es
absoluta entre el valor del bien y lo que realmente se pacta. Para esto no hay un criterio
objetivo a priori que le permita al juez decir a partir de cuánto el precio es irrisorio.
Cuando el precio es irrisorio simplemente no hay precio, el código de comercio establece
que el precio irrisorio se entiende por no pactado y lo dice en general para todos los
contratos conmutativos, oneroso.
PRESTACIÓN IRRISORIA
ART. 872.—Cuando la prestación de una de las partes sea irrisoria, no habrá contrato
conmutativo.
ART. 920.—No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la
manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes
aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega.
04/04/2013
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ART. 1954.—La acción rescisoria por lesión enorme expira
en cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
05/04/2013
Efectos de la compraventa:
REQUISITOS DE FORMA
ART. 526.—La enajenación se hará constar en escritura pública o en documento
privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, para que
produzca efectos entre las partes. No se dice nada de la tradición con respecto a la
inscripción, es solo para efectos de publicidad.
El legislador mercantil quiso al parecer proteger al comprador para que la venta se
entendiera hecha y la tradición no solo con el registro sino también con la entrega
material. Esto da lugar a situaciones de hecho complejas, inclusiva absurdas. En la
práctica se puede presentar que una persona figure como propietaria en un registro
público y no lo sea. La entrega material es una obligación del contrato pero no es lo
que hace la tradición, se equivocó aquí el código de comercio.
Si no han entregado materialmente porque hay un tercero poseyendo el bien no
podría ejercer la acción reivindicatoria porque aunque figure como dueño no lo es.
[Entrega por el tradente al adquirente la tiene quien adquirió y figure inscrito pero
no se lo han entregado]
08/04/2013
VENTA DE COSA AJENA: de acuerdo a nuestra legislación es válida, esto sin perjuicio
de los derechos del verdadero dueño quien puede reclamar toda vez que es titular de
un derecho real y puede perseguir el bien en manos de quien se encuentre. El
vendedor puede hacer entrega materialmente pero no puede traditar, porque esto
solo lo puede hacer el dueño; quien compra será un poseedor, generalmente regular
porque el titulo es justo, porque la venta de cosa ajena es válida y son justos títulos
los que son válidos según el ordenamiento. No quiere decir que siempre esté de
buena fe, cuando no lo esté será un poseedor irregular.
Cuando hay venta de cosa ajena nos encontramos en principio con la imposibilidad de
cumplir con la obligación de traditar, se dice en principio porque es posible que dicha
venta se convalide o se ratifique entonces podría darse la tradición y esto es en dos
casos: (1) cuando el verdadero dueño ratifica la venta, la convalida retroactivamente.
Y (2) cuando el vendedor después de haber vendido lo que no era suyo, lo compra al
verdadero dueño, en ese caso también se convalida o ratifica esa tradición
retroactivamente. Entonces sí puede haber tradición en la venta de cosa ajena en
estos dos casos. De otra manera la única manera para que el comprador adquiera el
domino sería mediante la prescripción adquisitiva.
VENTA DE COSA AJENA ART. 1871.—La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de
tiempo.
¿Qué pasa si se vende la misma cosa a dos personas distintas, es decir, cuando hay
duplicidad de ventas?
09/04/2013
¿Dónde se entrega?
Donde las partes lo hayan pactado. Hay que distinguir si el bien es de especie o
cuerpo cierto el lugar se hará en el lugar de ubicación del bien al momento de
celebración del contrato.
(C) CONSERVACIÓN: se aplica para los bienes de especie o cuerpo cierto. El vendedor
se obliga a conservarlos hasta su entrega.
(A) SANEAMIENTO POR VICIOS REDHIBITORIOS: tanto el código civil como el código
comercial lo regulan, aquí se trata de garantizar una posesión útil de la cosa, el vendedor se
obliga a responder por los vicios ocultos que tengan la cosa y que la hagan inservible o anti-
funcional. Es decir, que no le permitan una posesión útil sobre la misma.
Para que haya vicios redhibitorios es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
o Que el vicio sea anterior a la venta es decir, que la cosa tenía el vicio o su germen.
o Que el vicio sea oculto es decir, que no es aparente, no puede detectarse ni
descubrirse con un razonable cuidado. Esto quiere decir, que no haya sido declarado
por el vendedor y que además haya sido ignorado sin culpa por el comprador. Aquí
hay que diferenciar si la venta es civil o mercantil; cuando es civil el código dice que el
comprador cuando está comprando debe observar un cuidado mínimo porque solo
responderá si es gravemente negligente, es decir, responde si incurre en culpa grave,
y con esto no podrá alegar el vicio, porque era tan evidente que aun el más
negligente lo hubiera detectado. Cuando es mercantil la norma es más exigente con
el comprador porque establece que haya ignorado el vicio sin su culpa, como no
califica la culpa se entiende que es leve. Si se va a comprar y la venta es mercantil hay
que estar más atento. Esto porque la norma mercantil presupone que la venta se
realiza entre comerciantes y por eso deben ser expertos en el tema, pero esto es
falso.
o Que el vicio sea grave es decir, que sea de tal entidad, de tal magnitud que haga la
cosa inservible; que la cosa no sirva para lo que en primer lugar las partes convinieron
y si no lo hicieron, para lo que las cosas naturalmente sirven. Una cosa puede tener
un uso natural pero las partes pudieron convenir un uso distinto.
La cosa puede no destruirse totalmente o puede seguir sirviendo pero solo en parte,
cuando la cosa solo sirve imperfectamente también hay vicios graves.
En virtud de la autonomía privada las partes pueden convenir que determinados vicios o
defectos de la cosa tengan la categoría o la calidad de redhibitorios aunque no cumplan con
los requisitos legales.
11/04/2013
Clausula de exoneración o renuncia: esta clausula es válida si el vendedor está de buena fe,
de lo contrario estaría viciada de nulidad absoluta.
ART. 2060.—Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que
se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas
siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los
jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan
primitivo; salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o
modificaciones.
2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no
pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste
rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo
de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.
3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su
entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas
Artículo 64. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual a
exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o
parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el
proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga
derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término
para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.
16/04/2013
(1) El comprador denuncia el pleito y el vendedor contesta quiere decir que se va a hacer
cargo de la defensa o va a colaborar con la defensa del comprador. El citado contesta y
al hacerlo puede asumir dos posiciones:
a- El vendedor contesta y se allana acepta. Da por hecho que es cierto todo
aquello que afirma el demandante. Cuando se allana la consecuencia de esta es la
evicción porque al hacerlo está diciendo que lo que dice el tercero es cierto,
17/04/2013
ARTÍCULO 7o. GARANTÍA LEGAL. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo
de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y
el buen estado y funcionamiento de los productos.
En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la
garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la
prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter
obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.
PARÁGRAFO. La entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con
carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley.
ARTÍCULO 8o. TÉRMINO DE LA GARANTÍA LEGAL. El término de la garantía legal será
el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de
obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El
término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al
consumidor.
De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos
nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el
de la fecha de vencimiento o expiración.
Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán
ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por
escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto
tiene garantía de tres (3) meses.
La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del
mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y
aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá
que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del
bien a quien solicitó el servicio.
Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por
diez (10) años, y para los acabados un (1) año.
1. PAGAR EL PRECIO:
El tiempo es de acuerdo a lo que las partes hayan pactado. Si las partes no lo pactaron el precio se
debe pagar cuando se entrega el bien, es decir, inmediatamente después de haberlo recibido.
El plazo para pagar el precio debe estar previamente concertado o fijado por las partes.
Cuando se pacta pagar por plazo o cuotas diferidas en el tiempo y no se fijan intereses dicho plazo
puede ser renunciado de manera unilateral por el comprador, es decir, puede pre-pagar o lo que
es lo mismo, puede adelantar las cuotas y pagar la totalidad pero si se trata de cuotas con
intereses la renuncia al plazo tendría que ser mutuamente acordada.
¿Dónde se paga?
Rige lo que las partes hayan convenido, es decir, el elemento accidental. Si no dicen nada el
elemento natural supletivo establece que si la entrega y el pago son simultáneos deberá entonces
pagarse en el lugar de la entrega. Y si no son simultáneos tanto el pago como la entrega entonces
se pagará en el domicilio del comprador.
Cuando se pide la resolución el contrato quedará sin efectos una vez la sentencia esté en firme, se
condenará a la indemnización de perjuicios y se regulará lo concerniente a las restituciones
mutuas, es decir que dicha resolución va a tener efectos entre las partes y además también los va
a tener frente a terceros. Las restituciones mutuas consisten en que el vendedor tendrá derecho a
que se le restituya el bien, a las arras si se pactaron (confirmatorias), tendrá derecho a los frutos y
a que se le paguen los deterioros que el bien haya sufrido; y el comprador por su parte tendrá
derecho a que se le restituya parte del precio si fue que lo pagó, a las mejoras necesarias si está de
buena fe, si está de mala fe no tiene derecho a estas. Pero si prueba imposibilidad de pagar el
precio, aunque haya incumplido dará lugar a que no se le de tratamiento de mala fe pero de todas
formas el contrato debe resolverse
Frente a terceros la resolución también produce efectos, el artículo 1933 remite o envía a los
artículos 1547 y 1548, este artículo hace la diferencia: si se trata de un mueble se remite al 1547 y
si es de inmueble se remite al 1548. Se debe entender de un tercero adquirente, y no tercero
poseedor, es decir los efectos frente a terceros suponen que el comprador que es propietario del
bien lo enajenó a un tercero
Como la reivindicación de A contra B se ha hecho imposible o muy difícil lo que procedería sería la
llamada reivindicación ficta o presunta, porque en realidad lo que se va a reivindicar es el precio y
los perjuicios, no la cosa.
REIVINDICACIÓN POR EL PRECIO DE BIEN ENAJENADO ART. 955.—La acción de dominio tendrá
lugar contra el que enajenó la cosa para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre
que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a
sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenación.
Pero si el tercero está de mala fe, en ese caso esa resolución sí le sería oponible, es decir, le toca
restituir a él el bien mueble.
Cuando costa la resolución es oponible al tercero y por lo tanto lo perjudica; es decir que el
vendedor inicial podría reivindicar ante el tercero. Y cuando no consta la resolución es inoponible,
es decir que no puede afectar a ese tercero.
Lo de los inmuebles se debe ampliar a las ventas que sean solemnes y que den lugar a la
inscripción o registro, entonces se podría aplicar perfectamente a la venta de naves y aeronaves.
En el código de comercio existe una norma especial que es el 948 que dice que se puede solicitar
la restitución inmediata de la cosa.
Si no paga opera la restitución, esto implica que el contrato queda sin efecto. No se llamará así
pero pasará esto. Y se sigue en efecto las restituciones mutuas, se restituye el bien
inmediatamente y el comprador le darán la parte del precio que pagó con deducción de la
indemnización a que haya lugar.
24/04/2013
La CLAUSULA DE PAGO DEL PRECIO EN LA ESCRITURA PÚBLICA el artículo 1934 dice que cuando en
la escritura pública de compraventa se exprese que se ha pagado el precio, frente a dicha
declaración no se admite prueba en contrario frente a terceros salvo la nulidad o la falsificación de
la escritura pública.
Entre las partes decir que no admite prueba en contrario sería casi como patrocinar un fraude con
otro. Ejemplo: Andrés le vende a Soto un inmueble por 500 millones, él le dice a Andrés que le va
a pagar 200 millones para cerrar el negocio y él le transfiere el bien pero le queda debiendo el
resto pero se especifique en la escritura que ya se pagó, esto porque él tiene que salir al sector
financiero a prestar plata y si ve que tiene deudas no le presta el dinero que necesita.
Frente a terceros lo que la norma dice es que cuando estos estén de buena fe ellos por regla
general se atienen al acto público, el acto ostensible, aparente, no al simulado. Por eso se dice que
no tiene efectos frente a ellos salvo que se demuestre la nulidad o falsedad de la escritura, con
esto se refiere a las nulidades formales de la escritura [decreto ley 960 de 1970 art. 99 y 100], no
de la compraventa.
¿El comprador está siempre obligado a recibir el bien o podrá objetar? Sí puede objetar.
Objeción a la entrega: está regulada en el código de comercio en los artículos 913, 914, 916, 931,
939 y 945 y esta tiene que estar justificada: debe haber disconformidad en cuanto a: (1) identidad,
(2) calidad y (3) cantidad del bien o de la cosa.
25/04/2013
Depósito judicial del precio: Tiene que ver con la posibilidad que tiene el comprador de no pagarle
directamente al vendedor sino depositar el precio y esto ocurre de acuerdo al artículo 1929, el
comprador no paga directamente al vendedor sino que deposita el precio ante el juez cuando se
cumplan los siguientes requisitos:
Si el comprador sufre perturbación de la posesión o una acción real por causa no informada por el
vendedor, el comprador se puede abstener de pagar el precio directamente al vendedor y procede
a hacer un depósito judicial hasta que cese la perturbación o hasta que se aseguren los resultados
del proceso si lo que se presenta es una acción real contra el comprador.
3. PAGO DE LAS EXPENSAS: es una obligación tanto del vendedor como del comprador. El
comprador tiene que pagar las expensas del contrato de compraventa y salvo norma en contrario
debe asumir la mitad de los gastos.
a. Compraventa con pacto de reserva de dominio: la función económica de este pacto consiste
en una garantía para el vendedor en las ventas en la que sea estipulado el pago del precio por
cuotas o instalamentos de tal manera que se reserva el derecho de dominio, es decir, no los
transfiera hasta que el comprador no pague la totalidad del precio.
29/04/2013
Así la causa del incumplimiento sea distinta al pago del precio de todas maneras el vendedor
tiene derecho a acudir a la acción del artículo 948 del código de comercio, es decir, tiene
derecho a que se le restituya la cosa mediante un proceso verbal y en este proceso el
comprador tiene la oportunidad de preservar el contrato si paga o asegura el pago. Si no paga
ni asegura el pago tendrá que restituir en cuyo enveto el comprador tendrá derecho a que le
devuelvan la parte del precio que hubiere pagado deducido el valor de la indemnización o
pena que se hubiere estipulado o la que fijó el juez.
30/04/2013
Cuando el comprador deba cuotas que sumadas en su conjunto no excedan la 1/8 del precio
en ese caso el vendedor tiene derecho a que le paguen lo que le deben, no del insoluto. Si lo
que debe es menos de la 1/8 del precio se cobra lo adeudado, el comprador se pone al día y
sigue pagando las cuotas contando con el beneficio del término. Si puede pedir la restitución
inmediata del bien el contrato se va a resolver por el incumplimiento.
Si debe menos de la 1/8 del precio el vendedor tendrá dos posibilidades: cobrar lo que se le
debe y seguir el contrato o pedir la restitución del precio en cuyo caso el contrato se resuelve
y el vendedor obtendrá la restitución y el comprador obtendrá la restitución del precio
pagado con deducción de intereses, etc. Si debe menos de la 1/8 no se puede acelerar el
plazo, no puede el vendedor solicitar el cumplimiento de todo el precio, sino solamente de lo
que le debe para que el comprador siga pagando. Ejemplo: se estipula como precio del
contrato la suma de 1.000.000 que va a ser pagada en 20 cuotas mensuales de 50.000 cada
ART. 952.—El vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o inmueble,
hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio.
El comprador sólo adquirirá la propiedad de la cosa con el pago de la última cuota del precio,
cuando éste deba pagarse por instalamentos; pero tendrá derecho al reembolso de la parte
pagada, como se dispone en los artículos 948 y 949 en caso de que el vendedor obtenga la
restitución de la cosa.
Los riesgos de ésta pesarán sobre el comprador a partir de su entrega material.
Siendo la cosa del vendedor, en este caso los riesgos corren por cuenta del comprador a partir
de la entrega material, no del vendedor. El comprador es un mero tenedor. El contrato está
sometido a condición resolutoria pero la tradición a condición suspensiva porque solo
adquirirá el dominio cuando pague la totalidad del bien.
El aumento del valor del bien: si hay restitución de la cosa y esta vale más, ese aumento es a
favor del vendedor porque la cosa nunca ha salido de su dominio.
02/05/2013
ENAJENACIÓN DE MUEBLES DEBIDOS BAJO CONDICIÓN ART. 1547.—Si el que debe una
cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá
derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
- Y en materia de inmuebles si el pacto consta en la escritura debidamente inscrita será
oponible a terceros, de lo contrario inoponible.
d. Pacto de mejor comprador: se trata de una venta sometida también a condición resolutoria y
dicha condición consiste en que cuando un tercero ofrezca un mejor precio por el bien el
contrato quedará resuelto salvo que el comprador o el actual propietario se allane a igualar el
precio ofrecido por el tercero, es decir, a igualar la oferta.
Se dice el actual propietario o el comprador porque es posible que dicho comprador haya
vendido, en este caso el actual propietario será quien pueda igualar la oferta del tercero y no
el comprador. Ejemplo: A le vende a B un bien inmueble y establece como condición lo
siguiente: si en el término X no aparece una mejor oferta la venta se consolida, de lo contrario
la venta se resuelve.
El plazo máximo es un año para que se pueda resolver el contrato, si las partes no llegan a un
término fijo se tomará este término también. Es término máximo y supletivo.
La ley establece un derecho a favor del comprador o del actual propietario y es el derecho a
impedir la resolución consignando el monto del mayor valor dentro del término de traslado
de la demanda. El tercero que venga con una mejor oferta tiene que consignarla y hacer eso
en un proceso judicial en el cual se le va a dar oportunidad al comprador o al actual
propietario para consignar la diferencia, de lo contrario se resolvería el contrato anterior.
FACULTAD DE PROBAR
ART. 911.—En la compraventa de un cuerpo cierto o de un género que se tenga “a la vista”,
no se entenderá que el comprador se reserva la facultad de gustar o probar la cosa, a menos
que sea de aquellas que se acostumbra adquirir en tal forma, o que el comprador se reserve
dichas facultades. En estos casos el contrato sólo se perfeccionará cuando el comprador dé su
consentimiento, una vez gustada la cosa o verificada la prueba.
La norma habla de prueba y de gusto. Cuando se habla de probar se requiere una actividad
por parte del comprador quien ensaya o detecta si la cosa que se pone a su disposición
cumple con sus expectativas o le satisface. Cuando se habla de gustar se hace referencia a
una actitud más subjetiva, más caprichosa que no necesita mayor justificación.
Mas si el comprador recibe la cosa para probarla o gustarla, y dentro de los tres días
siguientes a su recibo no da noticia de su rechazo al vendedor, se entenderá que queda
perfeccionado el contrato.
Una cosa es tener a disposición la cosa y otra es recibirla para probarla o gustarla. En el
primer caso la tiene a disposición, en el segundo caso se habla de recibirla y aquí el contrato
quedará perfeccionado si el comprador no dice nada dentro de los 3 días.
El vendedor deberá poner la cosa a disposición del comprador dentro de las veinticuatro
horas siguientes a la convención, salvo que del acuerdo de las partes, de la costumbre o de la
naturaleza de la cosa se desprenda otro plazo.
Después del pacto tiene 24 horas para poder a disposición al comprador, salvo que se coloque
otro tiempo. A partir que la tiene a disposición tiene 3 días para que se la entreguen o para
decir que se lo dé para probar o gustarla, y una vez la entrega ya tiene 3 días (salvo pacto en
contrario) para decir que acepta o que rechaza. Si se queda callado y pasan los 3 días se
entiende que acepta. Si antes de los 3 días que rechaza o acepta, se da el siguiente paso.
14/05/2013
g. Pacto sobre muestras o por catálogos: está regulada en el código de comercio en el artículo
913 y se trata de una venta sometida a condición resolutoria. Esto quiere decir que la venta se
perfecciona pero puede resolverse si la cosa no se conforma a la muestra o calidad conocida
en el comercio o determinada en el contrato. En este caso las partes acuerdan celebrar el
contrato y la entrega queda diferida, es decir que no se trata de una venta de cosas que se
tengan a la vista como ocurre como la venta a prueba o a gusto sino que se supone que el
vendedor las va a confeccionar o a fabricar o simplemente espera recibirlas de un proveedor
o distribuidor. Se tiene en cuenta el catalogo. Ejemplo: una catalogo de chaquetas de cuero y
tiene las tiritas de cuero.
CONTRATO DE PERMUTA: está regulada en el artículo 1850, 1955 a 1958 del C.C y en el
C.Comercio los artículos 905 y 910. También es llamada CAMBIO, PERMUTACIÓN O TRUEQUE y fue
de las primeras formas conocidas de intercambio comercial antes de que apareciera el dinero.
Tipos de permuta:
b. Permuta con saldo los bienes corporales objetos del contrato tiene valores diferentes. En
este caso uno de los permutantes se obliga a pagarle al otro la suma de dinero que corresponda a
dicha diferencia. Y esa suma de dinero debe ser inferior al valor del bien corporal.
Tanto en el código civil como en el código de comercio se establece que le serán aplicables a la
permuta las normas de la compraventa. Ejemplo:
- Las inhabilidades.
- En cuanto al bien objeto del contrato debe tratarse también de un bien corporal,
determinación, licitud y posibilidad.
- En cuanto al precio se aplica solo a la permuta con saldo y debe ser en dinero, estar
determinado o ser determinable, que sea real, serio y justo.
- También las normas de recisión por lesión enorme cuando se trata de permuta sobre
bienes inmuebles, entonces cuando se cambia un bien inmueble de 200 millones por un
bien que vale 90 habrá lesión enorme para el permutante que pagó con el de 200.
- En cuanto a las obligaciones del vendedor como ambos son vendedores de lo que
transfieren están obligados a traditar, a entregar materialmente, a la conservación si son
bienes de especie, al saneamiento y al pago de expensas y garantías especiales que
hubieren pactado y a las legales aplicables.
- En cuanto a las obligaciones del comprador se les aplica cuando la permuta es con saldo el
pago del precio, pero por regla general también la recepción del bien y pagar los gastos y
las expensas correspondientes a cada uno.
Ha dicho la doctrina que no le son aplicables las normas sobre el pacto de retroventa y la venta
por cabida.
15/05/2013
CONCEPTO
ART. 1443.—La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e
irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta.
Se trata de un contrato gratuito mediante el cual una de las partes se obliga a transferir a otra un
bien sin contraprestación alguna a cambio. Hay donaciones que son simplemente gratuitas pero
también hay otras que son con carga.
La institución tiene una marcada importancia en materia tributaria porque aquí las donaciones
sirven para deducir la base del impuesto de renta, por ejemplo: las campañas del Éxito. Las
empresas hacen muchas donaciones precisamente con estos fines.
- Donante: de quien la ley exige capacidad de donar. Es capaz de donar entre vivos los que la
ley no haya prohibido donar. Tiene que tener capacidad de enajenar y esta la tiene quien sea
titular del derecho de dominio. Es quien está legitimado ordinariamente.
b. Forma: el contrato de donación es consensual por regla general, pero se requiere solemnidad
siempre que se trate de bienes inmobles y la solemnidad es la escritura pública, también pasa lo
mismo con naves y aeronaves, establecimientos de comercio, etc.
También existe la insinuación de la donación como una forma para la validez. Este es un trámite
notarial mediante el cual el donante pide autorización al notario para realizar donaciones cuyo
valor exceda la suma de 50 smlmv. En este trámite se va a acreditar: (1) el valor comercial del bien
(no catastral), (2) la calidad de propietario del donante, (3) y que este conserva lo necesario para
su congrua subsistencia, es decir, que no va a quedar sin plata y tiene con qué responder por las
otras obligaciones. Si se trata de una persona jurídica es necesario que demuestre su estado
financiero, es decir, que se pueda acreditar que tiene solvencia.
16/05/2013
Las donaciones a plazo o condición no producirán efecto alguno si no consta por escritura pública
o privada en que se exprese la condición o el plazo. Aquí la solemnidad es un requisito de
existencia, no una forma para la validez.
- Cosa donada: esta debe existir o esperarse que exista, debe ser determinada o determinable.
De acuerdo al artículo 1464 cuando se trata de donaciones a titulo universal, bien sea de la
totalidad o de una cuota de los bienes, en dicho caso será necesario: (1) escritura pública, (2)
insinuación e inventario solemne de bienes, so pena de nulidad.
DONACIONES REMUNERATORIAS
ART. 1490.—Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren
en remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse.
Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá
gratuita.
Si el donatario sufriere la evicción en este caso de la cosa donada, tiene derecho a exigir el
pago de los servicios que el donante se propuso remunerar siempre y cuando estos servicios
no se hubieren compensado con los frutos.
20/05/2013
Derechos del donante: tiene el beneficio de competencia, siempre y cuando se trate de una
donación gratuita el donante se puede oponer en contra de eventuales pretensiones del
donatario, las prestaciones que este le haya prometido hacia el futuro.
DONACIÓN FIDEICOMISARIA
ART. 1470.—Las donaciones, con cargo de restituir a un tercero, se hacen irrevocables en
virtud de la aceptación del fiduciario, con arreglo al artículo 1468.
El fideicomisario no se halla en el caso de aceptar hasta el momento de la restitución; pero
podrá repudiar antes de ese momento.
ACEPTACIÓN DE LA DONACIÓN
ART. 1468.—Nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que
tuviere poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus bienes,
o por medio de su representante legal.
Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier
ascendiente o descendiente legítimo suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse.
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias o legados,
se extienden a las donaciones.
ART. 1469.—Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la
aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio.
El 1471 dice que una vez aceptada la donación por el fiduciario y notificada la aceptación al
donante podrán los dos de común acuerdo modificar o sustituir al fideicomisario por otro y
aun revocar el fidecomiso sin que el beneficiario pueda oponerse. Es decir que dichas
donaciones sí son revocables: (1) si es antes de la aceptación, y (2) si luego de notificada y
aceptada se ponen de acuerdo constituyente y fiduciario.
DONACIONES REMUNERATORIAS
ART. 1490.—Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se
hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los que suelen
pagarse.
RESCISIÓN DE LA DONACIÓN
ART. 1482.—Son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1245.
RESTITUCIÓN DE LO EXCESIVAMENTE DONADO
ART. 1245.—Si fuere tal el exceso, que no sólo absorba la parte de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas,
o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo
excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de
las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros.
o Donaciones onerosas si el donatario incurre en mora de cumplir, podrá el donante
optar por el cumplimiento o la rescisión con prestaciones mutuas. Será considerado
poseedor de mala fe siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la
obligación impuesta.
21/05/2013
Cuando se hablad e terceros no es de cualquier tercero, sino de aquellos que hayan adquirido del
donatario la cosa donada o de quienes hayan constituidos derechos reales sobre la misma
(usufructos, servidumbres, hipotecas, prendas, etc.) Nos referimos a ellos cuando hablamos de
terceros.
Lo contario a lo anterior es que se surtan efectos ante terceros, es decir, que los terceros se
afecten y esto ocurre en los casos que menciona el artículo 1489:
- Cuando se donó por escritura pública y dicha escritura fue debidamente inscrita en el
registro correspondiente cuando así se exigiere y en dicha escritura se ha prohibido de
manera expresa al donatario la enajenación o se le ha puesto dicha condición. Este es uno
de los casos en que el legislador permite la clausula de no enajenación. El donante
entonces podría reivindicar de ese tercero.
- Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los derechos reales se ha
notificado a los terceros que el donante se propone demandar o intentar la acción
resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario. Se les da un aviso a esos terceros
que el donante va a demandar pero la norma no dice cómo se hace esta.
Si el donante no hace uso de las acciones frente a los terceros puede exigir al donatario el precio
de las cosas enajenadas según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación.
Surtirán efectos ante terceros cuando el contrato de donación es declarado nulo judicialmente, en
este caso los adquirentes o quienes constituyeron derechos reales no podrán oponerse al donante
frente a su pretensión de reivindicación porque nulo el contrato las cosas vuelven a propiedad del
donante.
SEGUNDO SEMESTRE
08/07/2013
Para proveerse de esos bienes puede acudir a diversos mecanismos, por ejemplo, comprarlos y
hacerlos ingresar al patrimonio definitivamente o simplemente pagar por su uso durante
indeterminado tiempo, esto es una decisión que está motivada por la necesidad o por la simple
conveniencia.
Regulación legal: hay una regulación general en el código civil que son los artículos 1973 y
siguientes. En lo no regulado en normas especiales hay que remitirse siempre a estos artículos.
ART. 1973.—El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar
por este goce, obra o servicio un precio determinado.
En materia de bienes muebles hay regulación en algunos casos particulares, por ejemplo, en el
código de comercio cuando se habla del establecimiento de comercio, las naves y las aeronaves.
Pero igual hay que remitirse siempre a la regulación general del código civil.
El código de comercio dice que sobre los establecimientos de comercio puede haber actos u
operaciones y una de ellos es el arriendo:
De las naves articulo 1678 a 1687 y de las aeronaves artículos 1890 a 1892.
En materia de bienes inmuebles el proceso es más complejo porque hay varias modalidades que
son:
- Vivienda urbana ley 56 de 1985 y la ley 820 de 2003. Ambos están vigentes porque los
contratos que se encentren vigentes hoy y que se hayan celebrado antes del 10 de julio de
2003 se regulan por la ley 56 de 1986, si la celebración es después de esta fecha se regula
por la ley 820 de 2003. Estos estatutos tienen sus decretos reglamentarios
correspondientes.
La ley 820 dice en su artículo 42:
Así más adelante la ley 820 diga que se deroga la ley 56 en realidad no pasa porque se
aplica para ciertos casos.
Cuando se habla de vivienda urbana de acuerdo a los dos estatutos nos referimos al
arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a vivienda, lo que está excluyendo los
inmuebles rurales destinados a vivienda, hay que mirar en cada caso en particulares para
ver cuál se aplica.
Lo que no esté regulado ni en el contrato ni en la ley de vivienda urbana se tiene que regir
por lo que dice el código civil.
- Locales comerciales son aquellos en los que funciona un establecimiento de comercio
también tiene una regulación especial en el código de comercio (Art. 518 a 524) aunque
también se podría hablar del 516 y 517 porque de alguna manera se establece los
Existe un problema que puede surgir en materia de inmuebles cuando existe una destinación
mixta (autorizada), es decir, cuando el inmueble arrendado se destina a varias de estas
modalidades, por ejemplo a vivienda y a local comercial o vivienda, consultorio, parqueadero y
local comercial para saber que legislación se aplica en un caso de eso. Si no está autorizada hay
incumplimiento porque una de las obligaciones del arrendatario es destinar el bien para lo
pactado o lo que usualmente corresponde. Hay un problema que la doctrina ha especulado en
cuanto a su solución y habla de 3 teorías:
- Prevalencia del área del uso: es decir, se lleva un metro y mide el área que mayor tenga
una de estas modalidades será la prevalente. Ejemplo: el inmueble está ocupado en
mayor área local comercial y en menor vivienda, entonces se aplica la del local comercial.
- Prevalencia del contrato: es cuando las partes establecen la regulación aplicable, por
ejemplo, no obstante permitir dos o más destinaciones distintas el contrato se regulará
según el código de comercio, de vivienda urbana, etc. El problema de estas teorías es que
tanto en vivienda urbana como el locales comerciales hay normas de orden público de
carácter imperativo y la pregunta es si las partes pueden pactar contra esas normas.
09/07/2013
Concepto y delimitación: el artículo 1973 del C.C nos da la noción del contrato de arrendamiento
pero lo hace estableciendo 3 modalidades:
CONCEPTO ART. 1973.—El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio,
y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
El verdadero contrato de arrendamiento es el arrendamiento de cosas y las otras modalidades son
contratos autónomos, independientes.
En cuanto al contrato de obra o conversión de obra aunque esté regulado en este artículo se trata
también de un contrato independiente y autónomo, muy frecuentemente celebrado en materia
de elaboración de obras civiles, muebles, vestuarios, maquinaria, etc.
REGLAS GENERALES
ART. 887.—En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las
partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones
derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la
ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea
que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae,
pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.
11. Contrato de sujeto universal, es decir, cualquiera lo puede ejecutar.
12. Su forma de perfeccionamiento por regla general es de manera consensual o de libre forma,
es decir, basta que las partes acuerden en lo esencial del contrato (cosa que se da y el precio
que se paga por ese goce de la cosa). SALVO en los contratos de arrendamiento estatal o en
los de establecimientos de comercio donde sí hay solemnidad, los demás son de libre forma.
En los contratos estatales es el simple escrito, y en el de establecimiento de comercio es por
escritura pública o documento privado autenticado.
10/07/2013
- Arrendador: este será cualquier sujeto de derecho, individual o plural. Cuando es un sujeto
plural para el caso específico de vivienda urbana existirá una solidaridad legal, tanto por
activa como por pasiva, el artículo 7 de la ley 820 dice que habrá solidaridad para
arrendador y arrendatario tanto de sus derechos como de sus obligaciones. En las demás
modalidades de arrendamiento cuando hay arrendador plural sus obligaciones y derechos
serán conjuntos, SALVO que se pacte solidaridad. Ejemplo: si fueren dos los arrendadores
en el caso de la vivienda urbana, cualquiera de ellos puede exigir la totalidad del pago al
arrendatario o los arrendatarios, pero a su vez son obligados también como si por ejemplo,
fueren dos arrendadores y el arrendatario tiene derecho al reembolso o pagos de unas
mejoras o expensas o indemnizaciones, él podría demandar solidariamente a cualquiera de
los dos.
En cuanto a la legitimación para arrendar esta puede ser ordinaria o extraordinaria, la
legitimación ordinaria la tiene el propietario del bien y la legitimación extraordinaria la
tendrá el representante legal o voluntario del propietario. La agencia será un mandatario.
OTRAS PROHIBICIONES
ART. 304.—Modificado. D. 2820/74, art. 37. No podrán los padres hacer donación de
ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a
los tutores y curadores.
La norma a la que remitía el 304 decía que se consideraba arrendamiento de largo tiempo
en bienes inmuebles rurales 8 años y en urbanos 5 años. La ley 1306 no dice nada al
respecto.
- Arrendatario: también puede ser una persona individual (cualquier sujeto de derecho –
natural o jurídica-), también puede ser singular o plural.
Cuando los arrendatarios son plurales pueden ser solidarios o conjuntos, en materia de
arrendamiento de vivienda urbano serán solidarios, en materia de locales comerciales hay
solidaridad por pasiva (no por activa). En los demás tipos de arrendamientos los
arrendatarios plurales son conjuntos salvo pacto en contrario.
Cuando haya solidaridad las obligaciones en principio tendrían que ser cumplidas por todos, si el
arrendador va a demandar por incumplimiento de las obligaciones al arrendatario tendría que
hacerlo frente a cualquiera, si hay solidaridad no hay necesidad de demandarlos a todos.
Ejemplos: hay 3 coarrendatarios solidarios y solo uno de ellos ocupa el bien, si el arrendador va a
solicitar la terminación del contrato por cualquier incumplimiento de las obligaciones y va a
solicitar la restitución y va a demandar a uno que no habita ahí, ¿quién va a restituir?
Si adicionalmente va a solicitar los cánones debidos o algunas indemnizaciones por daños, o pago
de cuotas de administración o de servicios públicos sí resulta muy conveniente demandar también
a los coarrendatarios solidarios que no ocupan el bien y de esa manera evitarse un nuevo proceso
donde lo tenga que vincular. Ejemplo: se arrienda un inmueble y se tiene como coarrendatarios
solidarios a dos personas, A debe 3 cánones de arrendamientos y servicios públicos, se demanda
solo al ocupante, se prueba el incumplimiento, bastará afirmarlo en la demanda, se hace la
diligencia de lanzamiento, o el otro restituye pero quedó debiendo dinero, si se demandó solo la
restitución en el proceso no se puede pedir el pago de los cánones, a continuación de declarar la
restitución se puede pedir por la vía ejecutiva que se paguen los cánones, la ley permite que se
haga ante el mismo juez y sin tener que notificar personalmente al demandado porque este ya
está vinculado al proceso, si la persona no pagó durante el proceso y se dejó alzar el bien es
Nada impide que se demande solamente por el pago de cánones y no se pida la restitución, esto
también se puede hacer. En materia de vivienda urbana establece expresamente que el contrato
de arrendamiento presta mérito ejecutivo, de ahí la importancia de hacer el contrato por escrito.
Art. 23 ley 56
Artículo 23. Exigibilidad. Las obligaciones de pagar sumas en dinero a cargo de cualquiera de las
partes serán exigibles ejecutivamente con base en el contrato de arrendamiento y de conformidad
con lo dispuesto en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil. En cuanto a las deudas a cargo del
arrendatario por concepto de servicios públicos domiciliarios dejados de pagar, el arrendador
podrá repetir lo pagado contra el arrendatario por la vía ejecutiva mediante la presentación de las
facturas, comprobantes o recibos de las correspondientes empresas debidamente canceladas y la
certificación de que fueron pagadas por el arrendador.
Art. 14 ley 820
ARTÍCULO 14. EXIGIBILIDAD. Las obligaciones de pagar sumas en dinero a cargo de cualquiera de
las partes serán exigibles ejecutivamente con base en el contrato de arrendamiento y de
conformidad con lo dispuesto en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil.
En cuanto a las deudas a cargo del arrendatario por concepto de servicios públicos domiciliarios o
expensas comunes dejadas de pagar, el arrendador podrá repetir lo pagado contra el arrendatario
por la vía ejecutiva mediante la presentación de las facturas, comprobantes o recibos de las
correspondientes empresas debidamente canceladas y la manifestación que haga el demandante
bajo la gravedad del juramento de que dichas facturas fueron canceladas por él, la cual se
entenderá prestada con la presentación de la demanda.
Prohibición de garantías y depósitos: el artículo 4 de la ley 56 y el artículo 16 de la ley 820
prohíben al arrendador la exigencia de depósitos de dinero efectivo y la de otra clase de cauciones
reales para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del arrendatario y dice que dichas
garantías tampoco pueden estipularse indirectamente, ni por interpuesta persona, ni tampoco
sustituirse por otras con denominaciones diferentes
ARTÍCULO 15. LEY 820 REGLAS SOBRE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y OTROS.
Cuando un inmueble sea entregado en arriendo, a través de contrato verbal o escrito, y el pago de
los servicios públicos corresponda al arrendatario, se deberá proceder de la siguiente manera, con
la finalidad de que el inmueble entregado a título de arrendamiento no quede afecto al pago de
los servicios públicos domiciliarios:
1. Al momento de la celebración del contrato, el arrendador podrá exigir al arrendatario la
prestación de garantías o fianzas con el fin de garantizar a cada empresa prestadora de servicios
públicos domiciliarios el pago de las facturas correspondientes.
La garantía o depósito, en ningún caso, podrá exceder el valor de los servicios públicos
correspondientes al cargo fijo, al cargo por aportes de conexión y al cargo por unidad de consumo,
correspondiente a dos (2) períodos consecutivos de facturación, de conformidad con lo
establecido en el artículo 18 de la Ley 689 de 2001.
El cargo fijo por unidad de consumo se establecerá por el promedio de los tres (3) últimos
períodos de facturación, aumentado en un cincuenta por ciento (50%).
2. Prestadas las garantías o depósitos a favor de la respectiva empresa de servicios públicos
domiciliarios, el arrendador denunciará ante la respectiva empresa, la existencia del contrato de
arrendamiento y remitirá las garantías o depósitos constituidos.
El arrendador no será responsable y su inmueble dejará de estar afecto al pago de los servicios
públicos, a partir del vencimiento del período de facturación correspondiente a aquél en el que se
efectúa la denuncia del contrato y se remitan las garantías o depósitos constituidos.
3. El arrendador podrá abstenerse de cumplir las obligaciones derivadas del contrato de
arrendamiento hasta tanto el arrendatario no le haga entrega de las garantías o fianzas
constituidas. El arrendador podrá dar por terminado de pleno derecho el contrato de
arrendamiento, si el arrendatario no cumple con esta obligación dentro de un plazo de quince (15)
días hábiles contados a partir de la fecha de celebración del contrato.
4. Una vez notificada la empresa y acaecido el vencimiento del período de facturación, la
responsabilidad sobre el pago de los servicios públicos recaerá única y exclusivamente en el
arrendatario. En caso de no pago, la empresa de servicios públicos domiciliarios podrá hacer
exigibles las garantías o depósitos constituidos, y si éstas no fueren suficientes, podrá ejercer las
acciones a que hubiere lugar contra el arrendatario.
5. En cualquier momento de ejecución del contrato de arrendamiento o a la terminación del
mismo, el arrendador, propietario, arrendatario o poseedor del inmueble podrá solicitar a la
empresa de servicios públicos domiciliarios, la reconexión de los servicios en el evento en que
hayan sido suspendidos. A partir de este momento, quien lo solicite asumirá la obligación de pagar
el servicio y el inmueble quedará afecto para tales fines, en el caso que lo solicite el arrendador o
propietario.
Para los demás tipos de arrendamiento tratándose de inmuebles urbanos existe el decreto 453 del
año 1956 que también los prohíbe los depósitos y cauciones reales en los contratos de
arrendamiento de inmuebles urbanos.
1. Bien: el que se va a entregar para el uso y disfrute. Si bien es cierto que el código dice que se
pueden arrendar las cosas corporales e incorporales, el contrato de arrendamiento solo recae
sobre las corporales; las incorporales no se arriendan, sino que el uso y disfrute de dichos bienes
se da por medio de otros contratos, por ejemplo una licencia de uso, franquicia, etc. Contratos
atípicos en general.
Esos bienes corporales muebles o inmuebles; si se trata de muebles deben ser no consumibles, si
es consumible se trata de un contrato de mutuo. De cualquier forma la cosa debe estar
completamente determinada, en materia de inmuebles esta es una exigencia particularmente
importante teniendo en cuenta que si se va a pretender la restitución en la demanda dicho bien
tiene que ser especificado, art. 76 C.P.C. Deben estar identificados con nomenclaturas, linderos y
demás circunstancias que los identifiquen.
Hay que tener en cuenta que si se llega a una diligencia de lanzamiento se debe lanzar el mismo
bien que está dentro del contrato.
Si lo que se está arrendando es parte de un inmueble se debe especificar que parte de este es.
2. Canon: se paga como contraprestación. También llamado renta, alquiler o precio. La regla
general es que el precio se pacte en dinero y puede ser una suma determinada, como por ejemplo
$1.000.000; o determinable, por ejemplo a través de un porcentaje de utilidades. O incluso se
puede establecer de una forma mixta, una parte determinada o determinable. Puede ser en
moneda nacional o extranjera, sin embargo hay una exigencia y es que cuando se pague en
moneda extranjera el pago se debe hacer en moneda nacional, la pregunta es ¿a qué fecha se
aplica la TRM? La norma dice que es la fecha de la celebración del contrato, es decir, la que
contrajo la obligación, SALVO pacto en contrario.
El canon puede ser pactado en frutos naturales, en este caso también puede ser una cantidad
determinada o determinable. Ejemplo: determinada puede ser 45 piñas, 30 bananos, etc. Y
determinables puede ser un porcentaje de cada cosecha. Cuando se pacta con frutos no se puede
confundir con un contrato de aparcería, este contrato está regulado en la ley 6 de 1975.
12/07/2013
En el contrato de aparecería hay una especie de contrato asociativo en el que las partes reparten
las utilidades pero con la condición que se le reconozca al aparcero una suma de dinero.
En cuanto al límite máximo de la cuantía, la regla general es que el contrato no tiene un límite
máximo, excepto cuando la ley lo fija, y esto pasa en primer lugar en materia de vivienda urbana y
en materia de inmuebles urbanos por exclusión; en la demás modalidades no hay límite mínimo ni
máximo.
En los inmuebles urbanos por exclusión (oficinas, consultorios, centros educativos, religiosos,
cedes de entidades sin ánimo de lucro, celdas de parqueaderos, etc.) con un avalúo catastral
superior a $5.000.000 el canon será el que definan libremente las partes; cuando el avalúo
catastral no supere los $5.000.000 el límite máximo mensual de la cuantía será de 1.5 del avalúo
catastral.
En vivienda urbana tanto la ley 56 como la 820 establecen como límite máximo de la cuantía el 1%
del avalúo comercial, pero este valor comercial del inmueble no puede exceder para efectos de la
ley el 200% del avalúo catastral, es decir, sin que exceda el doble de ese valor. Si el valor comercial
no supera el 200% del avalúo catastral el límite máximo de la cuantía es el 1% del valor comercial.
Si por el contrario el valor comercial del inmueble supera el 200% del avalúo catastral el límite
máximo ya no será el 1% del valor comercial del inmueble sino el 2% del avalúo catastral.
Ejemplo1:
Ejemplo2:
Ejemplo3:
Porque el avalúo comercial excedió más del doble del avalúo catastral entonces se toma el 2% del
avalúo catastral.
Cuando se viola dicho límite máximo la consecuencia inicial es que el arrendatario tiene derecho a
la devolución del excedente y lo puede hacer a través de un trámite administrativo que establece
el decreto 1919 de 1986 y eventualmente se podría hablar de una nulidad absoluta por objeto
ilícito porque se está pactando contra norma imperativa.
El principio general es que hay libertad de canon y que no hay máximos ni mínimos, con excepción
de vivienda urbana y bienes urbanos por exclusión.
En materia de locales comerciales el canon inicial podría ser determinado por peritos en el caso
que se haya ejercido el derecho de preferencia por parte de un antiguo arrendatario cuando el
propietario reformó o reconstruyó los locales y los vuelve a dar en arriendo. En este caso si no hay
acuerdo en cuanto al canon inicial este puede ser fijado por peritos, entonces hay una especie de
restricción en cuanto a esta libertad de fijación.
Reajustes al canon: por regla general el reajuste del canon no está imperativamente regulado, lo
que quiere decir que las partes pueden fijarlo libremente, esto es lo que ocurre con el
arrendamiento de bienes muebles, bienes rurales, de inmuebles urbanos por exclusión, y los
inmuebles destinados a local comercial. Las partes acuerdan libremente la oportunidad y la
cuantía, es decir, cada cuanto tiempo y hasta que monto, para ello las partes pueden recurrir a
varios mecanismos, uno de ellos puede ser una clausula en el contrato de reajuste automático en
la que se establezca oportunidad y cuantía. A falta de dicha clausula las partes pueden acordar el
reajuste en la etapa de ejecución del contrato antes del vencimiento del término de vigencia inicial
o de las respectivas prórrogas o renovaciones del contrato; si las partes no llegan a un acuerdo, es
decir, si hay disputa, conflicto o controversia podrían instaurar una demanda, generalmente lo
haría el arrendador, en el que se pretenda el reajuste del canon y esta se hará por un proceso
verbal en el que se pida el avalúo de peritos.
La ley excepcionalmente establece normas para el reajuste y es lo que ocurre en vivienda urbana
y lo que ocurre en locales comerciales al momento de las renovaciones:
En vivienda urbana si el contrato se celebró antes del 10 de julio de 2003, es decir que está
regulado por la ley 56 el reajuste del canon no es automático sino que es potestativo del
arrendador, si lo va a hacer necesita seguir o atender el tope máximo, la ley le exige dos requisitos:
15/07/2013
Locales comerciales: en este caso cuando el arrendatario tiene derecho a la renovación, es decir,
después de los 2 años, se pueden presentar varios escenarios o varias hipótesis o eventos:
1. Cuando el contrato estableció una clausula de reajuste automático por una vigencia
determinada, por ejemplo, el canon se incrementará cada X tiempo de acuerdo a Y
porcentaje o con algún parámetro. En estos casos en principio el canon se incrementará de
acuerdo a las condiciones pactadas, en principio porque si bien es cierto, este sería el
parámetro que tendría que atenderse, de todas maneras, si resultare excesivo con el tiempo,
el derecho que tienen las partes para dirimir conflictos suscitados al momento de la
renovación mediante un proceso verbal de acuerdo al artículo 519 del C.CO, este derecho
está protegido por norma de orden público y no obstante haber clausula automática, podría
la parte que se considera afectada pedir la regulación.
Elementos accidentales: el contrato de arrendamiento como cualquier otro permite que las partes
convengan o acuerden mediante la inclusión de elementos accidentales todo aquello que
consideren pertinente con las limitaciones impuestas por normas imperativas, es decir, se puede
pactar todo aquello que no se prohíba expresamente por la ley o la moral y las buenas
costumbres. Los pactos más frecuentes o usuales que se estilan en materia de arrendamiento son:
a. Clausula penal: por ejemplo, en materia de arrendamiento de inmuebles es muy usual que se
pacte una clausula correspondiente a 3 mensualidades ante cualquier incumplimiento por
cualquiera de las partes.
16/07/2013
d. Promesa: también es común que adicional al contrato se haga una promesa o que dentro del
contrato de promesa se establezca una clausula de arrendamiento. Se puede dar de las dos
maneras y en sentido contrario.
e. Clausula de apropiación de mejoras: se suele hacer por parte del propietario del bien, de tal
manera que todas las mejoras que se hagan en el inmueble quedarán de su propiedad sin que se
genere ningún derecho a reembolso por parte del arrendatario.
a. Entregar el bien esta obligación es para todos los tipos de arrendamiento, cuando el
contrato es de arrendamiento de vivienda urbana, la obligación de entregar se extiende a
los servicios, cosas, y usos conexos y usos adicionales convenidos; lo conexo es lo que es
inherente al bien y facilita su uso y disfrute. Distinto a lo adicional, porque estos ya no son
obligatorios sino convenidos, por ejemplo, un servicio especial de internet, circuito cerrado
de TV, etc. Ejemplo de conexo: servicios públicos domiciliarios.
En vivienda urbana se debe entregar el bien en buen estado de servicio, seguridad, sanidad,
en los otros contratos también se exige pero en la ley de vivienda urbana aparece expresa.
ARTÍCULO 8o. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR. Son obligaciones del arrendador, las
siguientes:
[…]
2. Mantener en el inmueble los servicios, las cosas y los usos conexos y adicionales en buen
estado de servir para el fin convenido en el contrato.
[…]
Y si se trata de contrato de vivienda compartida o contrato de pensión, la obligación se
extiende además a las zonas de uso común del bien inmueble. Estas son modalidades del
arrendamiento de vivienda urbana.
Tanto la ley 820 como la ley 56 hicieron una división del arrendamiento de vivienda urbana:
individual, mancomunada, compartida y pensión. Compartida y pensión son modalidades
en las que el arrendatario comparte el inmueble con otras personas que pueden ser otros
arrendatarios o los propietarios.
La regla general es que al arrendador le corresponden las reparaciones necesarias no
locativas que no se deban a culpa del arrendatario o de sus familiares, dependientes,
huéspedes, o visitantes adicionales. Excepcionalmente también le corresponde al
arrendador las reparaciones locativas. Y también el reembolso de las mejoras útiles y
voluptuarias.
Las reparaciones son siempre necesarias, es decir, responden a un concepto de necesidad,
estas hay que hacerlas y son simplemente locativas que corresponden a aquellos daños
menores o con poco riesgo como por ejemplo un empaque de un grifo, o la llave, la rotura
17/07/2013
19/07/2013
El arrendador tiene la obligación de sanear por vicios redhibitorios. Cuando hay un vicio de
carácter oculto, anterior y grave, es decir, un vicio redhibitorio, el arrendador está obligado
a indemnizar, y esta indemnización comprenderá tanto el daño emergente como el lucro
cesante, siempre y cuando el arrendador lo hubiere conocido y no lo haya comunicado o por
su profesión ha debido conocer, es decir, si hay culpa o mala fe del arrendador deberá lucro
cesante y daño emergente.
Si este estaba de buena fe el arrendador, no sabía ni tenía por qué saber la existencia del
vicio, solo habrá lugar a la indemnización por daño emergente.
No tendrá derecho el arrendatario a indemnización alguna cuando contrató a sabiendas de
la existencia del vicio y el arrendador no se obligó a sanearlo. O si se trataba de un vicio
protuberante, es decir, evidente, de aquellos que no se puede ignorar sin negligencia grave.
Si el vicio es de tal magnitud que impida hacer uso de la cosa de manera adecuada, es decir,
para lo que fue arrendada, podrá el arrendatario terminar el contrato o dada las
circunstancias pedir la rebaja del precio.
d. Obligación de entregar copia del contrato: esta está consagrada en el contrato de
arrendamiento de vivienda urbana, esto en el caso de que se haya hecho por escrito,
cuando es así, los arrendatarios y coarrendatarios tienen derecho a que se les entregue
copia del contrato. La sanción que impone la ley es una sanción de tipo administrativo, en
cuanto a la validez u oponibilidad del contrato no hay sanción, al arrendador se le sanciona
con multa de 3 cánones de arrendamiento. Estos dineros no son para el arrendatario sino
para un fondo especial.
e. Entregar copia del reglamento de propiedad horizontal: esto en el caso que el inmueble esté
sometido a este régimen. Lo que se entrega es la parte pertinente a los derechos y
obligaciones de propietarios y ocupantes. Esta obligación está consagrada también en la ley
820 pero es perfectamente aplicable a cualquier tipo de inmuebles cuando estos estén
sometidos a esta modalidad.
Es una obligación del arrendatario cumplir con las normas de propiedad horizontal por lo
tanto es obligación del arrendador entregarle el reglamento.
f. Pagar los servicios públicos domiciliarios: esto cuando así lo ha convenido, es decir, cuando
se estipuló expresamente porque lo común es que sea el arrendatario quien los asuma, pero
el arrendador también los puede asumir.
a. Pagar el canon oportunamente: esto es, en la fecha pactada si fue que se pactó y si no se
pactó hay norma supletiva y dice que cuando no se ha pactado la época, si el inmueble es
urbano se paga por mensualidades vencidas. Si se trata de inmueble rural, por año vencido.
Si es mueble, por día, mes o año vencido. Y cuando se trata de un arrendamiento por una
suma única o por una sola suma, esta deberá pagarse al momento de la terminación del
contrato.
¿Cómo se paga?
El pago debe hacerse en la forma pactada en el contrato, a falta de dicha forma se puede
pagar por cualquier medio idóneo, es decir: dinero en efectivo, cheque, consignación
bancaria, transferencia bancaria, etc.
Se debe privilegiar aquellos pagos que arrojan un comprobante documental.
¿Dónde se debe pagar?
En el lugar establecido en el contrato y a falta de dicho pacto de acuerdo a ley 820 y la ley
56, es decir, cuando no se señale el lugar dicho pago deberá hacerse en el inmueble
arrendado (en vivienda urbana).
La regla general es que si no hay pacto acerca del lugar del pago, este se hará en el lugar del
domicilio del arrendatario.
b. Conservar el bien: el arrendatario se obliga a conservar el bien mediante un cuidado
normal, esto por tratarse de un contrato en que deudor y acreedor se benefician
recíprocamente, entonces debe actuar como un buen padre de familia, es decir, de una
manera normal, como lo haría un ciudadano promedio en ese caso; responde de culpa leve,
grave y dolo. No responde de la levísima.
Esta obligación de conservación se extiende en materia de inmuebles a los servicios conexos
y a los adicionales pactados y en materia de contratos de vivienda compartida y pensión a
las zonas comunes del inmueble.
23/07/2013
ELEMENTOS INTEGRANTES
ART. 516.—Salvo estipulación en contrario se entiende que forman parte de un
establecimiento de comercio:
1. La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios;
2. Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas,
que se utilicen en las actividades del establecimiento;
3. Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores
similares;
4. El mobiliario y las instalaciones;
5. Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento
de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones
que, conforme a la ley, tenga el arrendatario;
6. El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y
7. Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del
establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en
consideración al titular de dicho establecimiento.
Surge la pregunta: ¿con esta cesión los coarrendatarios solidarios permanecen, siguen
vinculados o se entiende que cuando opera la cesión las relaciones contractuales terminan
entre el contratante cedido y el cedente?
¿Puede el contratante cedido, es decir, el arrendador exigirle constitución de garantías o al
menos coarrendatarios solidarios al adquirente, es decir, al cesionario, es decir, al nuevo
arrendatario?
El incumplimiento por parte del arrendatario de las normas de propiedad horizontal puede
dar lugar:
- Las sanciones propias del régimen y a las que el respectivo reglamento haya
establecido (imposición multas, lista de infractores, restricción de uso de bienes
comunes no esenciales, etc.) Estas sanciones las impone la asamblea, o el régimen de
socios, etc.
- Terminación del contrato por incumplimiento.
g. Pagar los servicios públicos domiciliarios: salvo pacto en contrario es el arrendatario quien
se obliga a pagarlos.
El incumplimiento de la obligación genera la suspensión del servicio por parte de la empresa
respectiva, el arrendador puede pretender la terminación del contrato.
Independientemente de quien haya asumido el pago, frente a las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, suscriptores, propietario y arrendatarios son solidarios por
las obligaciones, es decir, puede ocurrir que termine pagando el arrendador y que por lo
tanto repita contra el arrendatario.
En el caso contrario cuando la obligación es del arrendador y el arrendatario paga, se puede
descontar del canon.
Cuando se incumple esta obligación el arrendador puede dar por terminado el contrato y
puede pretender el cobro ejecutivo del pago de dichos servicios cuando el arrendador los
haya pagado y para ello bastará aportar con la demanda las cuentas de servicios
debidamente canceladas sin que tenga que acreditar que fue él quien las canceló (como
14/07/2013
Decreto 3817 de 1982 ARTÍCULO 4o. Los contratos celebrados antes de la vigencia del
presente Decreto en los cuales se hubiere estipulado un precio mensual que resultare
superior o inferior a los porcentajes previstos en el artículo 1o., continuarán ejecutándose
en los mismos términos pactados hasta su vencimiento o el de su última prórroga. De allí en
adelante, se sujetarán a lo dispuesto en el presente Decreto.
Si vencido el término del contrato o su prórroga, al aplicar las tarifas indicadas en el artículo
primero, resultare que los precios del arrendamiento son inferiores a los que se venían
causando, continuarán rigiendo los precios anteriores a la vigencia de este Decreto.
PARÁGRAFO. Si al vencer el término del contrato o el de su última prórroga, el arrendatario
no se aviniere a pagar el precio de arrendamiento en las cuantías previstas por el presente
Decreto, el contrato se dará por terminado de pleno derecho.
ARTÍCULO 5o. Por vencimiento del término del contrato, ningún arrendador podrá exigir al
arrendatario la entrega del inmueble, si el arrendatario hubiere cubierto los precios del
arrendamiento en su oportunidad, sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo del artículo
anterior.
Ley 820 ARTÍCULO 6o. PRÓRROGA. El contrato de arrendamiento de vivienda urbana se
entenderá prorrogado en iguales condiciones y por el mismo término inicial, siempre que
cada una de las partes haya cumplido con las obligaciones a su cargo y, que el arrendatario,
se avenga a los reajustes de la renta autorizados en esta ley.
Ley 56 Artículo 8°. Prórroga. Todo contrato de arrendamiento para vivienda urbana se
entenderá prorrogado en iguales condiciones y por el mismo término inicial, siempre que el
arrendatario haya cumplido con las obligaciones a su cargo y se avenga a los reajustes del
canon autorizados por las normas legales.
En locales comerciales antes de los 2 años de vigencia del contrato el arrendatario también
tiene derecho a la prorroga y lo tiene porque así el código de comercio no haya hecho
referencia al mismo de todas maneras ha de entenderse que de acuerdo al decreto 3817 de
1982, art. 5 el arrendatario tendrá derecho a permanecer en el arriendo si ha cumplido con
su obligación. ¿Por qué aplicar el artículo 5 del decreto 3817 en este caso? Porque dicho
decreto reguló de manera general los contratos de arrendamientos de inmuebles urbanos y
sólo excluyó de dicha regulación los contratos de arrendamiento regulados por el código de
comercio para efectos de la fijación del canon máximo o del tope.
Dice el artículo 2 del decreto 3817:
Se entenderá que el contrato se prorroga como sanción por el mismo término del contrato
inicial cuando no se realice el desahucio en los numerales 2 y 3 del artículo 518.
Ejemplo: si el contrato inicial es por 5 años, antes de cumplirse los 5 años se va a solicitar la
restitución con base en la necesidad que tiene el propietario de habitación o de local
distinto o de instalar un establecimiento totalmente distinto, entonces la ley dice que se
haga el desahucio con 6 meses de anticipación, el contrato termine el 31 de diciembre de
2013, y hoy 25 de julio de 2013 el propietario envía la comunicación solicitando el local
aduciendo la causal, este desahucio está hecho de manera extemporánea, porque lo tuvo
que haber hecho hasta el 30 de junio, entonces aquí el contrato se renueva por 5 años más
y por el mismo precio.
Una parte de la doctrina lo interpreta como una sanción pero teniendo en cuenta que aquí
no se debe tener el precio porque sería demasiada alta la sanción.
b. Derecho de preferencia: este es un derecho para los arrendatarios en materia de locales
comerciales, no se consagra legalmente en las demás modalidades. Esto aplica cuando el
arrendatario hubo de restituir el inmueble (local) para que el propietario realizara en él
reparaciones, hiciera una demolición o una obra nueva, entonces cuando el propietario
decide dar en arriendo los locales estos arrendatarios serán preferidos, es decir que se les
da la opción para que si lo quieren tomen nuevamente los locales en arriendo.
Son contratos nuevos porque los otros terminaron pero ellos quedan con derecho a tomar
de nuevo en arriendo, el que está obligado a dar la preferencia es el arrendador, el
arrendatario es quien decide si ejerce o no ese derecho.
Esto tiene un trámite que establece el código de comercio y es que el propietario tiene que
dar un aviso con mínimo 60 días de anticipación y el arrendatario deberá contestar con
mínimo 30 días de anticipación a esa fecha.
ARTÍCULO 22. TERMINACIÓN POR PARTE DEL ARRENDADOR. Son causales para que el
arrendador pueda pedir unilateralmente la terminación del contrato, las siguientes:
1. La no cancelación por parte del arrendatario de las rentas y reajustes dentro del término
estipulado en el contrato.
2. La no cancelación de los servicios públicos, que cause la desconexión o pérdida del
servicio, o el pago de las expensas comunes cuando su pago estuviere a cargo del
arrendatario.
3. El subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del contrato o del goce del inmueble
o el cambio de destinación del mismo por parte del arrendatario, sin expresa autorización
del arrendador.
4. La incursión reiterada del arrendatario en procederes que afecten la tranquilidad
ciudadana de los vecinos, o la destinación del inmueble para actos delictivos o que
impliquen contravención, debidamente comprobados ante la autoridad policiva.
5. La realización de mejoras, cambios o ampliaciones del inmueble, sin expresa autorización
del arrendador o la destrucción total o parcial del inmueble o área arrendada por parte del
arrendatario.
6. La violación por el arrendatario a las normas del respectivo reglamento de propiedad
horizontal cuando se trate de viviendas sometidas a ese régimen.
7. El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento
durante las prórrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendatario a través del servicio
postal autorizado, con una antelación no menor de tres (3) meses y el pago de una
indemnización equivalente al precio de tres (3) meses de arrendamiento.
Cumplidas estas condiciones el arrendatario estará obligado a restituir el inmueble.
8. El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a la
fecha de vencimiento del término inicial o de sus prórrogas invocando cualquiera de las
siguientes causales especiales de restitución, previo aviso escrito al arrendatario a través del
servicio postal autorizado con una antelación no menor a tres (3) meses a la referida fecha
de vencimiento:
a) Cuando el propietario o poseedor del inmueble necesitare ocuparlo para su propia
habitación, por un término no menor de un (1) año;
b) Cuando el inmueble haya de demolerse para efectuar una nueva construcción, o cuando
se requiere desocuparlo con el fin de ejecutar obras independientes para su reparación;
c) Cuando haya de entregarse en cumplimiento de las obligaciones originadas en un
contrato de compraventa;
d) La plena voluntad de dar por terminado el contrato, siempre y cuando, el contrato de
arrendamiento cumpliere como mínimo cuatro (4) años de ejecución. El arrendador deberá
indemnizar al arrendatario con una suma equivalente al precio de uno punto cinco (1.5)
meses de arrendamiento.
Cuando se trate de las causales previstas en los literales a), b) y c), el arrendador
acompañará al aviso escrito la constancia de haber constituido una caución en dinero,
29/07/2013
1. EN MATERIA DE BIENES MUEBLES: tanto para el arrendatario como para el arrendador existen
dos tipos de causales.
b. Vencimiento del término: Cualquiera de las partes puede solicitar la terminación del contrato
por el vencimiento del término o de la prórroga respectiva, para hacerlo se requiere del desahucio
que es el aviso previo para la restitución, este desahucio debe hacerse mínimo con una antelación
no inferior a un periodo regulador de pago.
DESAHUCIO
ART. 2009.—Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es
determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada por la costumbre, ninguna
de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo
anticipadamente.
La anticipación se ajustará al período o medida del tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a
tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un
mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.
Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles de que se trata en los
capítulos 5º y 6º de este título.
PROHIBICIÓN DE TERMINACIÓN POR NECESIDAD DE LA COSA
ART. 2025.—El arrendador no podrá en caso alguno, a menos de estipulación contraria, hacer
cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada para sí.
NOTA: Cuando se trata del arrendamiento de vivienda urbana, el artículo 2025 se debe
complementar con lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 56 de 1985, según el cual, al
vencimiento del contrato o de sus prórrogas, el propietario o poseedor puede solicitar la
restitución del inmueble, si lo necesita para su propia habitación por un término no menor de un
año.
2. EN MATERIA DE BIENES INMUEBLES RURALES: se sigue por las reglas generales entonces rige
por las mismas causales:
a. Causales genéricas.
b. Vencimiento del término.
a. Arrendatario:
LEY 820 ARTÍCULO 24. TERMINACIÓN POR PARTE DEL ARRENDATARIO. Son causales para
que el arrendatario pueda pedir unilateralmente la terminación del contrato, las siguientes:
1. La suspensión de la prestación de los servicios públicos al inmueble, por acción
premeditada del arrendador o porque incurra en mora en pagos que estuvieren a su cargo.
En estos casos el arrendatario podrá optar por asumir el costo del restablecimiento del
servicio y descontarlo de los pagos que le corresponda hacer como arrendatario.
2. La incursión reiterada del arrendador en procederes que afecten gravemente el disfrute
cabal por el arrendatario del inmueble arrendado, debidamente comprobada ante la
autoridad policiva.
LEY 820 ARTÍCULO 24. TERMINACIÓN POR PARTE DEL ARRENDATARIO. Son causales para
que el arrendatario pueda pedir unilateralmente la terminación del contrato, las siguientes:
[…]
5. El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a
la fecha de vencimiento del término inicial o de sus prórrogas, siempre y cuando dé previo
LEY 820 ARTÍCULO 24. TERMINACIÓN POR PARTE DEL ARRENDATARIO. Son causales para
que el arrendatario pueda pedir unilateralmente la terminación del contrato, las siguientes:
[…]
4. El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento
dentro del término inicial o durante sus prórrogas, previo aviso escrito dirigido al
arrendador a través del servicio postal autorizado, con una antelación no menor de tres (3)
meses y el pago de una indemnización equivalente al precio de tres (3) meses de
arrendamiento.
Cumplidas estas condiciones el arrendador estará obligado a recibir el inmueble; si no lo
hiciere, el arrendatario podrá hacer entrega provisional mediante la intervención de la
autoridad competente, sin prejuicio de acudir a la acción judicial correspondiente.
La autoridad competente es: alcaldía municipal, secretaría de gobierno. Hay que ir allá y
decir que va a consignar a órdenes de ellos. La consignación se hace en el Banco Agrario
Una vez se consigna se lleva el recibo de nuevo donde la autoridad competente, esta
allegará copia del título respectivo al arrendador o le enviará comunicación donde conste tal
circunstancia.
Los 3 cánones solo se podrán hacer efectivos cuando el arrendador reciba el inmueble, en
ese caso recibe el pago de la indemnización de acuerdo con la autorización que de la
autoridad competente.
Si el arrendador no recibe el inmueble, en ese caso el arrendatario tiene derecho a que se le
devuelva la plata que se le consignó y además podrá solicitar que se haga entrega
provisional del inmueble.
PARÁGRAFO. Para efectos de la entrega provisional de que trata este artículo, la autoridad
competente, a solicitud escrita del arrendatario y una vez acreditado por parte del mismo el
cumplimiento de las condiciones allí previstas, procederá a señalar fecha y hora para llevar,
a cabo la entrega del inmueble.
b. Arrendador: son:
LEY 829 ARTÍCULO 22. TERMINACIÓN POR PARTE DEL ARRENDADOR. Son causales para que el
arrendador pueda pedir unilateralmente la terminación del contrato, las siguientes:
1. La no cancelación por parte del arrendatario de las rentas y reajustes dentro del término
estipulado en el contrato.
2. La no cancelación de los servicios públicos, que cause la desconexión o pérdida del servicio, o el
pago de las expensas comunes cuando su pago estuviere a cargo del arrendatario.
3. El subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del contrato o del goce del inmueble o el
cambio de destinación del mismo por parte del arrendatario, sin expresa autorización del
arrendador.
4. La incursión reiterada del arrendatario en procederes que afecten la tranquilidad ciudadana de
los vecinos, o la destinación del inmueble para actos delictivos o que impliquen contravención,
debidamente comprobados ante la autoridad policiva.
5. La realización de mejoras, cambios o ampliaciones del inmueble, sin expresa autorización del
arrendador o la destrucción total o parcial del inmueble o área arrendada por parte del
arrendatario.
6. La violación por el arrendatario a las normas del respectivo reglamento de propiedad horizontal
cuando se trate de viviendas sometidas a ese régimen.
7. El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento durante
las prórrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendatario a través del servicio postal autorizado,
con una antelación no menor de tres (3) meses y el pago de una indemnización equivalente al
precio de tres (3) meses de arrendamiento.
Cumplidas estas condiciones el arrendatario estará obligado a restituir el inmueble.
8. El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a la fecha
de vencimiento del término inicial o de sus prórrogas invocando cualquiera de las siguientes
causales especiales de restitución, previo aviso escrito al arrendatario a través del servicio postal
autorizado con una antelación no menor a tres (3) meses a la referida fecha de vencimiento:
a) Cuando el propietario o poseedor del inmueble necesitare ocuparlo para su propia habitación,
por un término no menor de un (1) año;
4. EN MATERIA DE LOCALES COMERCIALES: cuando se habla de esto lo hacemos desde dos puntos
de vista:
Para que el contrato pueda terminar, para que se puede exigir una restitución el propietario debe
desahuciar al arrendatario en no menos de 6 meses de anterioridad a la fecha en que se vence la
respectiva prórroga del contrato. Este desahucio se hará por cualquier mecanismo idóneo, la ley
no establece un mecanismo especial, pero es aconsejable hacerlo por servicio postal autorizado e
incluso judicialmente. Este desahucio no aplica cuando hay un incumplimiento.
¿Qué pasa si el propietario incumple? Es decir, si el propietario que hace el desahucio y obtiene la
restitución no le da a los locales el destino indicado, o si los arrienda o no inicia las obras dentro de
los 3 meses siguientes a la fecha de la restitución. En todos estos casos del propietario incumplido
habrá lugar a las indemnizaciones a favor del arrendatario que se encuentran consagradas en el
artículo 522:
a. En cuanto al arrendador:
- Genérica.
- Restitución especial Art. 5, 6 y 7 del decreto 2221 de 1983
Ocupación para habitación propia o negocio o cuando o cuando haya de demolerlo
para efectuar una nueva construcción: aquí se puede solicitar esta sin licencia o
trámite administrativo previo.
ARTICULO 7o. La caución a que se refiere el artículo 7o del Decreto 3817 de 1982 se
hará efectiva, por orden del juez competente, a solicitud del interesado, cuando se
establezca que transcurrió el plazo allí previsto sin que el inmueble hubiera sido
ocupado o sin que se hubieran iniciado las obras pertinentes según el caso.
Para estos efectos se seguirá el trámite indicado en el inciso cuarto del
artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.
01/08/2013
02/08/2013
CONTRATO DE COMODATO
Este es otro contrato para la transferencia del uso y goce de los llamados contratos de tenencia, su
función económica consiste fundamentalmente en permitir el uso y disfrute de cosas corporales
muebles o inmuebles a título gratuito. Se celebra con relativa frecuencia para dotar de bienes a
ciertas entidades sin ánimo de lucro, por ejemplo, además de recibir donaciones reciben muchos
bienes en comodatos.
Este contrato sirve entre otras cosas para ejercer ciertas actividades económicas y productivas
como por ejemplo dotación de mobiliario, silletería, parasoles, neveras, etc. Se hace mucho con
fines publicitarios, pero por ejemplo una persona empieza un establecimiento abierto al público y
Está regulado del artículo 2200 al 2220 del C.C. SALVO en la ley 9 de 1989 (ley de reforma urbana)
se consagra una norma que prohíbe a las entidades públicas celebrar comodatos por más de 5
años cuando la entidad pública es la comodante.
Noción: es un acuerdo mediante el cual un sujeto concede a otro el uso gratuito de un bien
corporal mueble o inmueble sin recibir contraprestación directa alguna.
DEFINICIÓN DE COMODATO
ART. 2200.—El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a
la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir
la misma especie después de terminar el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
TIPOS DE COMODATO:
05/08/2013
- Típico.
- Nominado.
- Civil.
- Real se perfecciona con la entrega.
- Unilateral una vez perfeccionado surgen obligaciones para el comodatario. El
comodante podría quedar obligado eventualmente.
- Gratuito no hay una contraprestación directa por el uso. El hecho que el comodatario
en el caso del comodato de inmueble tenga que pagar por ejemplo servicios públicos,
impuestos, etc. No le quita la gratuidad del contrato, aunque puede incidir en el grado de
responsabilidad que se asume, que normalmente es culpa levísima.
- De tracto sucesivo.
- Sujeto universal.
- Intuito persona.
Comodante: la persona que concede el uso y goce de una cosa a otra de manera gratuita, puede
ser una persona natural o jurídica, puede ser singular o plural, para prestar bienes en comodato la
ley no exige reglas especiales, es decir, no hay exigencias de propiedad de la cosa como no la hay
en el arrendamiento acá tampoco. Es decir, el comodato de cosa ajena es válido pero inoponible al
verdadero dueño, en caso de que el verdadero dueño obtenga la restitución o reivindicación de la
cosa, el comodatario podrá pedir la indemnización por parte del comodante, siempre y cuando
este no haya estado de mala fe.
PLURALIDAD DE COMODATARIOS
ART. 2214.—Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.
NOTA: La solidaridad a que se refiere esta norma, debe entenderse en cuanto a la obligación de
pagar perjuicios al comodante, ya que la obligación de restituir es indivisible, según lo prevé el
artículo 1583. La cosa sólo puede reclamarse de quien la tiene.
CONTENIDO DEL CONTRATO:
ELEMENTOS ESENCIALES:
ELEMENTOS ACCIDENTALES: se puede pactar todo lo que sea compatible con dicho contrato:
clausulas penales, modificación del grado de culpa contractual porque la regla general es que es
levísima pero se puede pactar una culpa menor; clausula compromisoria, cuando se trata de
comodato propio se debe pactar el término de vigencia, determinado o determinable.
- No modificar la destinación del bien: este debe estar destinado a lo que el comodante
establezca o a su destinación natural. El no hacer esto es causal de terminación por
incumplimiento.
LIMITACIONES AL COMODATARIO
A QUIÉN SE RESTITUYE
ART. 2206.—La restitución deberá hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho
para recibirla a su nombre, según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante
legal, será válida su restitución al incapaz.
2. Obligaciones del comodante: en principio por tratarse de un contrato unilateral no está
obligado, sin embargo eventualmente pueden surgir obligaciones y estas consisten en tener que
indemnizar al comodatario en dos casos:
a) Cuando el comodatario haya hecho gastos necesarios para la conservación del bien siempre y
cuando se trate de expensas extraordinarias de carácter necesario y de aquellas que el
comodante teniendo en su poder también hubiera hecho, es decir, no deben ser de los gastos
ordinarios de conservación porque estos corresponden naturalmente al comodatario.
1. Derecho de retención: cuando termine el comodato el comodatario puede retener la cosa pero
sólo en los casos en que el comodante deba indemnizaciones de acuerdo a los artículo 2216 y
2217, es decir, estas indemnizaciones deben provenir o de expensas necesarias o de daños
ocasionados por la mala calidad de la cosa. Solo en estos casos puede retener. Cualquier otra
deuda del comodante con el comodatario no da derecho a la retención.
DERECHO DE RETENCIÓN
ART. 2218.—El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la
indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione
el pago de la cantidad en que se le condenare.
TERMINACIÓN DEL COMODATO:
LIMITACIONES AL COMODATARIO
ART. 2202.—El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta
de convención en el uso ordinario de las de su clase.
En el caso de contravención podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la
restitución inmediata, aun cuando para la restitución se haya estipulado plazo.
- Terminación unilateral en el comodato precario.
- Vencimiento del término pactado en el comodato propio.
- Muerte del comodatario.
- Necesidad imprevista y urgente.
CONTRATO DE LEASING:
Este contrato ha sido concebido como un mecanismo empresarial, y en este ámbito permite que
los empresarios y comerciantes puedan acceder a bienes productivos sin necesidad de hacer
grandes gastos o transferir grandes sumas de dinero, lo que les da cierta flexibilidad, les da un
margen de maniobra mayor porque pueden aplicar sus recursos a otros fines que al de adquisición
de bienes. La idea es que con lo que vaya produciendo va pagando.
En Colombia se utiliza también para la adquisición de vivienda con la reglamentación del leasing
habitacional esto es un mecanismo que compite con el crédito hipotecario, de tal manera que en
un momento dado se puede escoger entre esas dos opciones. No hay una regla que diga cuál de
los dos es mejor, hay que mirar en cada caso los intereses que se están pactando. Sin embargo hay
diferencia sustancial entre estos dos contratos: se adquiere un bien, una maquinaria o un
inmueble y los dineros que se van a invertir para esa adquisición se garantizar sobre una prenda o
una hipoteca sobre estos bienes. Y en el otro caso (leasing) se “adquiere”, porque pasa a ser un
tenedor frente a los bienes.
NORMATIVA DEL LEASING: entendiendo que se encuentra más regulada la actividad financiera
como tal que el mismo contrato:
El decreto 148 de 1979 autoriza a las compañías financieras a invertir en compañías de leasing.
El decreto 2920 de 1982 prohíbe a las compañías de leasing captación masiva y habitual de los
recursos públicos.
La ley 35 de 1993 que permite a las sociedades de leasing existentes convertirse en compañías de
financiamiento comercial de acuerdo al estatuto orgánico del sistema financiero.
Los decretos 913 y 914 de 1993, en el decreto 913 se define el contrato de leasing financiero, y en
el decreto 914 se fijan los requisitos para la conversión de esas compañías de leasing en
compañías de financiamiento comercial.
La ley 510 de 1999 elimina las diferencias entre compañías de financiamiento comercial
especializadas en leasing y las tradicionales, es decir, a partir de esta ley todas las compañías de
financiamiento comercial tienen como función captar recursos a término con el objeto de realizar
operaciones activas de crédito para facilitar la comercialización de bienes y servicios y realizar
operaciones de arrendamiento financiero. Art. 16.
La ley 795 de 2003 autoriza a los bancos para operaciones de leasing habitacional.
El decreto 777 de 2003 reglamenta la ley 795 de 2003; este decreto es derogado por el decreto
1787 de 2004 y este es el actual. Solo conserva del decreto 777 los artículos 10 y 11.
El decreto 779 de 2003 regula los aspectos tributarios del leasing habitacional.
La ley 1328 de 2009 establece que las compañías de financiamiento comercial pasarán a llamarse a
compañías de financiamiento solamente. El artículo 26 dice que se autorizan a las entidades
bancarias nuevas operaciones, entre ellas, realizar operaciones de leasing y arrendamiento sin
opción de compra.
12/08/2013
Leasing financiero: está definido como un contrato por el cual una compañía de leasing entrega a
titulo de arrendamiento bienes adquiridos en propiedad financiando el uso y goce a cambio de
cánones que recibirán durante un plazo determinado pactándose para el arrendatario la facultad
de ejercer al finalizar el periodo una opción de adquisición o compra. El proveedor es siempre un
tercero. Ejemplo: El proveedor le vente a la compañía de leasing, y luego la compañía de leasing le
arrienda a un locatario o arrendatario. En principio entre el proveedor y el arrendatario no hay
ninguna relación contractual.
1. De acuerdo con los bienes objeto del contrato se puede hablar sobre:
2. Si los bienes objeto del contrato tienen que importarse o exportarse, es decir, si hay que
someterse al trámite de importación o si por el contrario son bienes que van a salir (exportar)
3. Leasing de infraestructura está calificado porque los bienes objeto del contrato están
destinados a la ejecución obras o proyectos de infraestructura. En estos casos los plazos para la
opción de compra son iguales o superiores a 12 años o plazos iguales al contrato de concesión
estatal cuando este existe. El contratista que es el concesionario va a adquirir en leasing el plazo
será de 12 años o más. Se usa mucho para grandes proyectos energéticos, de telecomunicaciones,
saneamiento básico, etc.
13/08/2013
La clausula en el contrato que impida que el contrato se resuelva por incumplimiento del
proveedor o productor no sería abusiva; esta clausula es casi como una renuncia a la
condición resolutoria y sería válida en este caso especifico.
Ente ese incumplimiento que normalmente daría lugar a la terminación del contrato,
La leasing o arrendadora: por lo general tienen que ser entidades bancarias o compañías de
financiamiento (Leasing financiero y habitacional).
En el leasing operativo los bancos y las cualquier otra entidad, en esta modalidad no se exige
sujeto calificado.
Locatario: también llamado usuario, arrendatario o cliente. Este es persona natural o jurídica, en
el caso del leasing habitacional con destinación a vivienda familiar tiene que ser una persona
natural.
Proveedor: este no es parte pero interviene de manera decisiva en la operación del leasing
financiero y del leasing habitacional, este es quien vende a la leasing el bien que será objeto del
contrato y es muy común que en los contratos se establezca que algunas de las obligaciones que
tiene ese proveedor con la leasing puedan ser exigidas directamente por el cliente. Ejemplo:
obligación de entrega material, es el proveedor quien debe entregar materialmente a la leasing
pero por razones de economía y de eficiencia la leasing por lo general pacta con el proveedor que
la entrega se haga directamente al locatario para evitar un desgaste.
ELEMENTOS ESENCIALES:
1. Cosa: se trata de un bien mueble o inmueble que se entrega al usuario o locatario, debe estar
determinado o ser determinable, existir o esperarse que exista, aquí va a depender del tipo de
leasing, por ejemplo en el leasing habitacional tiene que ser un inmueble porque está destinado a
vivienda.
2. Precio, canon o renta: contraprestación a cargo del locatario en dinero. Este precio tiene dos
componentes en el leasing financiero y en el habitacional:
- Uso y goce:
- Amortización de la deuda:
En el leasing operativo el precio es por el uso y goce pero también por unos servicios adicionales y
por el mantenimiento del que se encarga el arrendador o la leasing.
Consiste en el derecho que tiene el usuario al finalizar el contrato para adquirir el bien pagando un
valor residual previamente pactado, generalmente el 10 o 5%. En el leasing habitacional ese valor
no puede ser superior al 30% del valor total del inmueble.
- Debe realizar todos los actos indispensables para adquirir los bienes que serán objeto del
contrato: Debe gestionar todos los trámites pertinentes a la adquisición, por ejemplo si los
bienes se van a importar, la leasing tiene que hacer todo lo atinente a esto.
Aunque la obligación es del la leasing, generalmente es el cliente quien contacta al proveedor
e inicia la negociación como tal.
- Entregar el bien al locatario: esta obligación se la desplaza directamente al proveedor, pero
en principio es obligación de ella entregar el bien o los bienes al usuario.
- Procurarle al locatario un uso y goce pacíficos e ininterrumpidos de la cosas o bienes objeto
del contrato.
- Responder por la evicción: o cualquier otra perturbación en el use y goce del bien
proveniente de actos de terceros que invoquen o acrediten derechos sobre la cosa.
- Entregar el bien libre de gravámenes, limitaciones, embargos, pleitos pendientes, impuestos,,
servicios públicos en el caso que sean inmuebles, cuotas de administración, etc.
- Deber de información permanente: este las obliga a suministrar a los clientes información
suficiente, clara, veraz. Esta información debe versar sobre el alcance del contrato, además
una descripción clara de la operación, los requisitos para acceder a la misma, la proyección
financiera, información de cómo va el crédito.
- Transferirle al usuario el bien cuando este decida ejercer la opción de adquisición.
- Restituirle al usuario una parte del canon inicial y de los saldos amortizados al precio de la
opción de adquisición: en el caso del leasing habitacional. Esto se da al momento de
terminación del contrato. Art. 7 decreto 1787 de 2004.
b. Con respecto al proveedor del bien: este no es parte, sin embargo la leasing le confiere alguno
de sus derechos y por lo tanto hace que el locatario sea responsable frente al proveedor.
CAUSALES DE TERMINACIÓN:
1. Finalización del plazo otorgado: es una causal genérica. Salvo que las partes hayan querido
renovar el plazo, porque esta es una de las opciones que tiene el locatario.
2. Mutuo acuerdo.
3. Incumplimiento de las partes respecto a alguna de sus obligaciones: este dará lugar a la
terminación unilateral.
4. Insolvencia del locatario: es decir, cuando hay un proceso de liquidación, concurso, etc.
21/08/2013
Consiste en un acuerdo mediante el cual una empresario que por regla general es propietario de
un establecimiento de comercio acreditado y quien ocupa un espacio físico para desarrollar su
actividad concede el uso de una parte de ese espacio físico a un comerciante para que este a su
vez ejerza su actividad de promoción y comercialización de bienes o servicios a cambio de una
contraprestación.
El concesionario por su parte podrá promover y comercializar sus bienes y servicios contando con
la acreditación o la fama comercial del concedente lo que le permite al también aprovechar la
potencial clientela del concedente.
1. Es un contrato mercantil.
2. Nominado.
3. Atípico.
4. De forma libre o consensual.
5. Bilateral.
Frente al estatuto del consumidor: ¿se puede hablar de una responsabilidad solidaria entre el
concesionario y el concedente?
En materia laboral: ¿Es responsable solidariamente el concedente frente a los trabajadores del
concesionario?
- Pagar la contraprestación esta puede ser una suma fija, puede ser un porcentaje de las
ventas brutas o de las utilidades netas. O puede ser una mixta: una suma fija más un
porcentaje de las ventas.
- Obligación de permitir al concedente la vigilancia de la concesión.
- Cumplir con los reglamentos del concedente con sus horarios.
- Restituir el espacio al finalizar el contrato.
- En cuanto a la publicidad que vaya a implementar el concesionario: debe estar
supervisada y de acuerdo con el concedente en cuanto a la forma y a la época.
- Si va a hacer rebajas, promociones u ofertas, debe estar concertado.
- Que el concesionario tome seguros, por ejemplo: seguro de cumplimiento del pago de
salarios de indemnizaciones de carácter laboral, seguro de cumplimiento de obligaciones
contractuales, seguro de responsabilidad civil, etc.
- Obligación de pagar una suma de dinero a titulo de multa por cada día de retardo en la
restitución del bien.
Sobre la restitución al finalizar el contrato es importante advertir que en este tipo de contratos se
estipula generalmente la facultad que tiene cada una de las partes para dar por finalizado el
contrato en cualquier tiempo, con un preaviso con una antelación razonable, es muy frecuente
que se utilice esta clausula. Con esto se da a entender que no hay derecho a la prórroga o la
renovación, SALVO que se haya pactado.
22/08/2013
1. Vencimiento del término: es causal de terminación para cualquiera de las partes. Nada impide
que se pacten prórrogas automáticas o que se estipule que cualquiera de las partes podrá
preavisar a la otra con cierta antelación para dar por terminado el contrato en cualquier tiempo.
Esta clausula generalmente es válida pero en ocasiones su ejercicio puede resultar abusivo. Sin
embargo por lo general la clausula se estipula de esta manera.
Hay una sentencia del Tribunal de Antioquia en un caso en el que un concedente demanda al
concesionario por la restitución del bien, el concedente aduce esta causal de terminación, le avisa
con uno o dos meses de anticipación, y el concesionario no restituye, entonces el concedente
demanda y el concesionario contesta diciendo que se trata de un contrato de arrendamiento de
local comercial y no de concesión. La sentencia reconoce la autonomía del contrato de concesión y
le da la razón al concedente.
2. Mutuo acuerdo.
CONTRATOS DE GARANTÍA:
Hablamos de una garantía general de los acreedores [2488] que es el patrimonio del deudor.
Cuando habla de obligaciones personales son de las obligaciones que contrae el deudor y
mediante las cuales está exponiendo todo su patrimonio y no específicamente un bien en
particular como sería el caso por ejemplo de las garantías reales, donde lo que en principio se
expone o se afecta es el bien mueble o inmueble gravado con prenda o hipoteca.
Adicionalmente también es muy frecuente que el acreedor exija codeudores solidarios, entonces
aquí la solidaridad sirve como garantía, pero ya no se trata de un contrato de garantía sino de otra
persona que se obliga por la totalidad de la deuda, es decir, en la misma forma que el deudor
inicial.
Hay otra garantía que es el contrato de fiducia en garantía, este es un mecanismo muy ágil y
comparativamente con la prenda y la hipoteca le resulta de mayor beneficio al acreedor.
GARANTÍAS REALES: son la hipoteca y la prenda y estas tienen una doble naturaleza: son derechos
reales de garantía y son contratos. En ambos casos en principio el constituyente de la garantía
afecta bienes específicos de su propiedad, esto no significa que sea de cuerpo cierto, puede haber
casos en la prenda civil y mercantil que la prenda sea de género.
Dada a su doble naturaleza es importante saber que además de afectar esos bienes específicos, el
deudor también se compromete personalmente. Esto quiere decir que estaría exponiendo todo su
patrimonio. El deudor puede afectar sus propios bienes o conseguir a un tercero para que los
afecte, esto quiere decir que el constituyente de la garantía real puede ser o no deudor, puedo
garantizar con mis bienes obligaciones propias o ajenas.
Cuando un constituyente afecta sus bienes para garantizar obligaciones propias estás exponiendo
los bienes específicos gravados y todo su patrimonio; cuando el constituyente no es el deudor, es
23/08/2013
Ley 1676 de 2013 ley por la cual se dictan nuevas normas sobre garantías mobiliarias.
La hipoteca presenta ciertas ventajas para el acreedor y es que la garantía se radica en un bien
inmueble, en naves mayores o en aeronaves que son todos ellos bienes de larga duración; en el
caso de los inmuebles, bien o mal el inmueble permanece ahí. Y tratándose de naves o aeronaves
son bienes construidos para larga duración, que no están constantemente destruyendo o
reponiendo, son bienes con cierta estabilidad que no tienen otros bienes.
Esta aparente durabilidad a veces se ve atenuada o ser pierde, por ejemplo, un terremoto, este
afecta un edificio constituido bajo el régimen de propiedad horizontal, la hipoteca sobre el
apartamento 1301, se destruyó todo el edificio, en este caso, ¿qué pasa con la hipoteca? En
propiedad horizontal todo se derrumbó, y queda solo el lote y sobre ese lote cada propietario
tendrá una cierta parte de ese lote. Si la persona está asegurada con un seguro se remplaza por
este, pero la indemnización será para pagar al acreedor hipotecario, pero esto ya depende si la
persona tenía seguro o no.
Otra ventaja que tiene es que el crédito hipotecario es un crédito de tercera clase, lo que implica
que solo lo supera los de primera, y no los de segunda (prenda), porque los de segunda clase no
compiten con los de tercera. Un crédito por impuestos, alimentos, laborales, etc. Serían los de
primera clase. No compite con la prenda porque la prenda recae sobre bienes muebles.
Regulación legal: está regulada de manera general en el artículo 65 del código cuando habla de las
cauciones reales:
CAUCIÓN
ART. 65.—Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad
de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
El 665 que habla de los derechos reales:
DERECHOS REALES
ART. 665.—Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
El 745 cuando habla de la tradición, también menciona la hipoteca.
TRADICIÓN DE INMUEBLES
ART. 756.—Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título
en la oficina de registro de instrumentos públicos.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos
en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca.
Habla estrictamente de la hipoteca de inmuebles está regulada en el libro de contratos de los
artículos 2432 a 2457.
La hipoteca de naves en los artículos 1570 a 1577 del C.CO. La decisión 487 de la CAN (Comunidad
Andina de Naciones)
- Derecho real: la hipoteca es una garantía real, accesoria e indivisible constituida sobre
bienes inmuebles, naves o aeronaves, la cual otorga a su titular derechos sobre la cosa, es
decir, in rem, incluyendo los atributos de la persecución y la preferencia.
- Contrato: la hipoteca es el título para la constitución del derecho real de hipoteca,
derechos que se adquiere a través del modo de la tradición que opera mediante el
registro. Toda tradición presupone siempre un titulo, en este caso, el contrato.
Este es aquel mediante el cual el constituyente grava un bien inmueble, una nave o una
aeronave, a través del acreedor hipotecario quien adquiere el derecho real de hipoteca
sobre el bien gravado.
Entre esos dos sentidos hay una relación de conexidad y es que el contrato de hipoteca produce,
genera el derecho real de hipoteca. Es una relación de título y modo.
- Persecución: art. 2452 C.C, 554 CPC, 468 CGP. El acreedor hipotecario dirige su pretensión
ejecutiva contra el actual propietario del bien, este no tiene que ser el deudor, y tampoco
necesariamente debe ser quien constituyo la hipoteca. Al ser un derecho real la acción es
erga omnes, es decir, se dirige contra cualquiera que tenga la propiedad.
PURGA DE LA HIPOTECA
ART. 2452.—La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.
27/08/2013
HIPOTECA COMO CONTRATO: como contrato implica que es solemne de acuerdo con el artículo
2434 y 2435 del C.C.
Como contrato la hipoteca es unilateral, esto sería aceptar la tesis de la solemnidad singular, en
este caso, el único que contrae obligación sería el constituyente de la hipoteca, la cual sería
traditar el derecho real de hipoteca mediante la inscripción en el registro respectivo.
La hipoteca es un contrato de garantía, quiero esto decir que el contrato sirve para asegurar el
cumplimiento de obligaciones propia o ajenas.
TIPOS DE HIPOTECA:
28/08/2013
Capacidad: tienen capacidad legal para hipotecar los que tienen capacidad para enajenar, es decir,
los capaces. Los incapaces no pueden hipotecar requieren intervención del representante legal y
autorización legal haciendo las siguientes precisiones:
Poder para hipotecar: los sujetos pueden actuar directamente o a través de otros. Cuando lo hace
a través de otro mediante poder es porque lo están facultando, cuando se trata de hipotecar con
poder ese poder debe ser uno especial, este poder especial puede otorgarse mediante escrito
privado o también puede estar conferido mediante escritura pública, siempre se requiere que
Hipoteca para garantizar obligación ajena: el tercero que no es deudor puede hipotecar bienes
propios para garantizar una obligación ajena, este tercero en principio no se obliga a título
personal, de tal manera que si el deudor incumple con la obligación garantizada, el acreedor
cuenta con dos vías para obtener el cumplimiento forzoso:
Ese tercero además de hipotecar los mismos bienes también se quiera obligar personalmente, en
este caso lo hará a título de fiador, haciendo una fianza hipotecaria, en este caso el acreedor ya no
tiene dos sino que tiene tres opciones vías o acciones para el cumplimiento forzoso.
3- Personal contra el tercero. Este tercero podría pedir el beneficio de exclusión porque es
una fianza.
La hipoteca y la enajenación del bien hipotecado: el artículo 2440 del C.C. establece que el bien
hipotecado puede ser nuevamente hipotecado y puede ser enajenado, el acreedor no tiene por
qué verse afectado por la enajenación o la nueva hipoteca, porque si vende el inmueble el
persigue el bien en manos de quien este, y si lo hipoteca aquel tendrá el de primer grado, es decir,
la preferencia.
Posposición de hipoteca: esta consiste en que si un mismo bien tiene varias hipotecas el orden
cronológico de la inscripción es el que determina la prelación para el pago de cada obligación; sin
embargo, dicho orden de prelación o preferencia puede ser modificado, es decir, un acreedor
hipotecario puede renunciar a la preferencia a favor de otro acreedor hipotecario.
29/08/2013
4. Las aeronaves
5. Hipoteca de cuota sobre el bien común Art 2442
Quiere decir que si un bien es propiedad en común y proindiviso cada copropietario o
comunero, puede hipotecar su derecho, por ejemplo un caso común será que 2 personas
sean dueñas de un apartamento y cada uno tiene el 50%, una de ellas podrá hipotecar su
cuota.
¿Sobre qué recae el gravamen? Se deberá distinguir:
ANTES de la división de la comunidad: es decir mientras se sigue ostentando la
calidad de comuneros, el gravamen recae sobre una CUOTA IDEAL DE DOMINIO,
es decir que si el deudor incumple el acreedor ejerce su garantía y remata la cuota
EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA: esta quiere decir a qué bienes se amplía la hipoteca, en principio
recae sobre el bien gravado, sin embargo la ley la extiende a otros bienes.
En primer lugar a los inmuebles por adhesión y por destinación. Cuando se hipoteca un inmueble
por naturaleza, sin nada se dice en contrario se entiende que comprende lo accesorio a ellos, y
esto es lo que llamamos inmuebles por destinación y por adhesión. [Art. 5 ley 1676]
Hay que tener en cuenta que la extensión de la hipoteca en este caso se concreta o evidencia, no
en el momento de su constitución sino en el momento del práctica de la diligencia de secuestro, es
aquí donde quedan incorporados o no. Antes de dicha diligencia de secuestro los inmuebles por
adhesión y por destinación están libres del gravamen hipotecario y por lo tanto el propietario
puede disponer de ellos, los puede enajenar, constituir derechos de usufructo, gravarlos con
prenda, etc.
En principio lo que va a remate es lo que se avalúa, y esto se avalúa lo que incluye el secuestre.
¿Es válido el pacto en que le acreedor le exija al constituyente constituir el bien, no venderlo o
constituir derechos sobre el bien? Hay varias posiciones sobre estos. Quienes dicen que la cláusula
no es válida sostienen que el acreedor cuenta con mecanismos idóneos para mejorar la hipoteca
cuando quiera que el bien que la soporta se haya deteriorado.
El artículo 2451 del C.C. establece que el acreedor puede exigir providencias conservativas para la
conservación del bien si la obligación principal garantizada con la hipoteca, fuere ilíquida o
sometida a condición y si la obligación principal fuere líquida y sometida a plazo podrá entonces
exigir la extinción de dicho plazo y exigir anticipadamente el cumplimiento de la obligación salvo
que se le mejore la garantía o se le otorgue otra equivalente.
En tercer lugar se extiende a las rentas, estas están conformadas por los frutos civiles, estos
pueden ser de 3 tipos:
La hipoteca se extiende a todos los frutos civiles SALVO a los frutos civiles percibidos antes de la
práctica del secuestro, por lo tanto, los frutos devengados y pendientes antes del secuestro como
los frutos devengados a partir del secuestro, se entienden gravados con la hipoteca.
03/09/2013
Las provenientes del pago del seguro, cuando el inmueble se encuentre amparado contra
los riesgos de destrucción por incendio, terremoto y otros eventos, en cuyo caso entonces
el valor de la indemnización se utilizara preferentemente para el pago de la
indemnización, garantizada con la hipoteca.
Si el bien hipoteca es expropiado, si la entidad estatal expropia debe hacerlo con
indemnizaciones, en Colombia solo procede la expropiación con indemnización, ésta se
aplicara preferentemente al pago de la deuda garantizada con hipoteca; es decir que la
entidad pagara al acreedor hipotecario la respectiva obligación garantizada.
EFECTOS DE LA HIPOTECA
Tiene que ver con los derechos del acreedor hipotecario, éste cuando la obligación principal
garantizada es INCUMPLIDA puede adelantar un proceso ejecutivo contra el actual propietario,
pretendiendo la venta del bien en pública subasta, si el bien es rematado el producto del dicho
remate se destina al pago total o parcial del crédito (porque puede que NO alcance); puede ocurrir
que el remate resulte DESIERTO (falta de postores) en ese caso puede el acreedor solicitar la
Igualmente se faculta al deudor que No es actual propietario para hacer postura, el que NO lo
puede hacer es el actual propietario porque estaría comprando lo propio.
El acreedor puede hacerse adjudicar el bien en el caso de la realización especial de la garantía real,
regulada en el art 37 de la ley 1395 de 2012 (anterior al código general del proceso: ley de
descongestión judicial) pero que el código general también la reproduce, es decir que hoy también
es aplicable; esta figura en el caso de la hipoteca, el acreedor puede obtener de manera rápida la
adjudicación del bien sin necesidad de mandamiento de pago, ni de embargo, ni de secuestro, ni
de sentencia, ni de remate; siempre que cumpla con los requisitos que exige la ley.
Art 467 del código general del proceso: el acreedor demanda desde el principio que se le
adjudique el bien y en subsidio puede solicitar que si el otro se opone se tramite el proceso, a la
demanda se deberá acompañar del contrato de hipoteca o prenda y certificado del registrador
respectivo de la propiedad del demandado sobre el bien perseguido, y en el caso de la prenda SIN
tenencia certificado sobre la vigencia del gravamen; tales certificados deben tener una fecha de
expedición no superior a un mes, si estamos hablando de inmuebles o de naves o aeronaves;
también se acompañara del avaluó (art 444), así como una liquidación del crédito a la fecha de la
demanda.
La adjudicación rápida, dependerá que el otro NO se oponga, porque si lo hace y estas oposiciones
prosperan se sigue el tramite; cuando NO se formule oposición, ni objeciones, ni petición de
remate previo, el juez adjudicara el bien al acreedor mediante AUTO por un valor equivalente al
90% del avaluó establecido en el art 444.
La adjudicación la deberá hacer el acreedor hipotecario de MEJOR DERECHO, dice la norma que a
este trámite NO se puede acudir cuando NO se conozca el domicilio del propietario o su paradero,
ni cuando el bien se encuentre embargado o existan acreedores con mejor derecho.
1. Cuando el remate se declara desierto y el acreedor lo solicita por cuenta del crédito
2. Cuando el acreedor es de mejor grado o con permiso de los de mejor grado y participa en
el remate y se hace adjudicar por cuenta del crédito
3. Realización especial de la garantía
4. Está un poco en desuso, el art 2425 CC nos habla de la prenda y consagra que cuando la
cuantía del bien prendado sea inferior a 150 pesos, como las normas de la prenda son
aplicables a la hipoteca, con esa cuantía es casi absolutamente imposible que hayan
bienes inmuebles naves o aeronaves de cuantía que NO exceda los 150 pesos; sin
embargo el código de procedimiento había modificado dicha cuantía para efectos de
evitar el remate en el art 557 y estableció una cuantía que NO supere 1 smlmv; con la
reforma que pretendía reformar del código de procedimiento civil 2225, la cuantía de un
salario pero con el art 91 de la ley 1676 de 2013 que expresa que se deroga el art 2425 con
respecto a la cuantía allí establecida la nueva cuantía es de 20 smlmv.
Tiene a su haber un derecho personal derivado de la obligación principal o del crédito garantizado,
y tiene un derecho real derivado del contrato de hipoteca.
La acción personal que se tramita mediante un proceso ejecutivo singular, y la acción real
mediante un proceso ejecutivo hipotecario o garantía real.
Estas acciones NO se excluyen y por lo tanto el acreedor cuenta con las siguientes opciones para
obtener el pago se su crédito:
04/09/2013
PURGA DE LA HIPOTECA:
Está regulada en el artículo 2452 del C.C. y es cuando se embarga un bien hipotecado, en cuyo
caso los acreedores hipotecarios que figuren en el certificado de libertad o en el respectivo
certificado tratándose de naves o aeronaves, estos acreedores deben ser notificados
personalmente porque puede perder su garantía, si no hace nada sería como si renunciara a su
derecho.
Es importante porque cuando se remata el bien la aprobación del remate produce la cancelación
de todos los derechos reales de hipoteca constituidos sobre el bien.
PURGA DE LA HIPOTECA
ART. 2452.—La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien
fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.
Mas, para que esta excepción surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta con
citación personal, en el término de emplazamiento de los acreedores que tengan constituidas
hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate, en el orden
que corresponda.
El juez, entretanto, hará consignar el dinero.
La purga de la hipoteca solo afecta a los acreedores hipotecarios efectivamente citados, es decir, si
se ordenó la cancelación de una hipoteca de un acreedor que no fue citado, aquí habría una
nulidad procesal. [Art. 133 #8 CGP] Además se configura causal para el recurso extraordinario de
revisión [Art. 355 #7 CGP]
Se presenta cuando el bien hipotecado es objeto de una posesión material por parte de un
tercero, es decir, de un sujeto diferente al propietario, se demanda, se embarga y cuando se vaya
a hacer la diligencia de secuestro, el tercero puede oponerse al secuestro o puede solicitar el
levantamiento. En cualquiera de esos dos casos el poseedor estaría impidiendo el remate porque
este presupone el secuestro, y si no se hace el secuestro no se puede hacer el remate. No
obstante el acreedor puede insistir y en ese caso se lleva a cabo el remate advirtiendo que se hace
el remate sobre el derecho real de dominio sin la posesión material; en este caso entonces si se
adjudica el bien el adquirente podrá instaurar un proceso reivindicatorio contra el tercero
poseedor material.
La acción real va contra el actual propietario pero no es deudor, en este caso entonces el
propietario no deudor no puede proponer el beneficio de excusión SALVO que sea el fiador
hipotecario, pero un tercero cualquier que compró el bien o que no se obligó personalmente no
puede pedir este beneficio, sin embargo ese tercero al que el código llama tercero poseedor
reconvenido, el artículo 2453 lo llama así, pero no es un poseedor sino un propietario, el no puede
proponer el beneficio de excusión pero sí todo tipo de excepciones (pago, nulidad absoluta,
prescripción extintiva, etc.), SALVO las personas del deudor de la obligación principal
(compensación, etc.).
- Pagar el crédito En este caso el tercero se subroga (subrogación legal) en los derechos
del acreedor contra el deudor sin incluir la garantía hipotecaria porque ya es dueño.
- No pagar Aquí el bien es rematado, se pierde el derecho real de dominio, no hay
subrogación, PERO sí podría solicitar indemnización plena incluyendo mejoras.
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA:
- Pago: cuando se paga la obligación principal y este es hecho por el deudor, la obligación
principal se extingue y consecuencialmente la hipoteca también. Si el pago es efectuado por
un tercero el derecho real de hipoteca no se extingue toda vez que le tercero que paga se
subroga en los derechos del acreedor, incluida la hipoteca SALVO que ese tercero sea el
propietario del pago.
05/09/2013
- Resolución del derecho real de dominio del constituyente: esta produce efectos
retroactivos, es decir que si se resuelve el derecho de dominio del constituyente sobre el
bien hipotecado se produce la extinción del derecho real de hipoteca previamente
constituido, siempre y cuando la causal de resolución conste en la escritura pública
debidamente registrada.
09/09/2013
La palabra prenda puede ser entendida en varios sentidos: como contrato, como derecho real o
como bien mueble, inclusive se puede hablar de una cuarta acepción que es la prenda como
sinónimo de garantía cuando el código nos dice que el patrimonio del deudor es la prenda general
del acreedor. Estas acepciones tienen una relación de conexidad, esto porque el contrato de
prenda produce o genera el derecho real de prenda, y ambos tienen por objeto el bien dado en
prenda, el código también utiliza la palabra pignoración o empeño. Hay que precisar sobretodo
con el término de empeñar que lo que hacen las casas de empeño o prendería no son contratos de
prenda sino compraventas con pacto de retroventa, mediante los cuales una persona necesita
dinero, necesita liquidez, entrega un bien a una de estas casas pero lo entrega a título de
compraventa, se establece un pacto mediante el cual deberá pagar unos intereses durante el plazo
y al final del plazo si quiere resolver el contrato deberá pagar el precio inicialmente acordado, que
será el mismo que recibió.
Como derecho real la prenda es una garantía real, accesoria e indivisible, constituida sobre bienes
muebles, la cual otorga al titular derechos sobre la cosa, incluyendo los atributos de persecución y
preferencia.
Como contrato es el instrumento jurídico para la constitución del derecho real de prenda, dicho de
otra manera, el constituyente grava un bien mueble a favor del acreedor prendario quien adquiere
el derecho real de prenda sobre el bien gravado.
Como bien mueble, la prenda es el objeto mueble tanto del derecho como del contrato, y puede
tratarse de todo tipo de bienes muebles, salvo aeronaves, naves mayores, y naves menores
destinadas a pesquería, investigación científica o recreo; estas últimas son susceptibles del
derecho real de hipoteca.
TIPOS DE PRENDA:
1. Prenda civil: esta es un contrato real porque se perfecciona con la entrega del bien mueble por
parte del constituyente al acreedor prendario, esta es una prenda con tenencia del acreedor, o lo
que es lo mismo: con desplazamiento o con desapoderamiento del constituyente. Produce efectos
reales porque una vez perfeccionado con la entrega se constituye un derecho real y produce
efectos personales como todo contrato.
Este contrato de prenda civil una vez perfeccionado produce obligaciones para el acreedor por la
conservación del bien.
FORMALIDADES
ART. 1208.—El contrato de prenda de que trata este capítulo podrá constituirse por
instrumento privado, pero sólo producirá efectos en relación con terceros desde el día de
su inscripción.
BIENES GRAVABLES
ART. 1207.—Salvo las excepciones legales, podrá gravarse con prenda, conservando el
deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una explotación
económica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotación.
Toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá por la ley mercantil.
10/09/2013
ALCANCE DE LA PRENDA:
La prenda puede ser cerrada o abierta, al igual que la hipoteca, sin embargo cuando es abierta
debe fijar un límite de cuantía y un plazo de vigencia
1. Constituyente: es el sujeto que garantiza una obligación propia o ajena. De acuerdo al artículo
2412 del C.C. el constituyente debe tener capacidad para dar en prenda o pignorar. Tienen
capacidad para dar en prenda los sujetos capaces de enajenar.
Tratándose de patria potestad los bienes que han de darse en prenda no será necesario obtener
dicha autorización, porque se trata de muebles y la restricción aplica solo para inmuebles. Si se
trata de guarda depende porque hay que establecer el valor.
Si se trata de un inhabilitado por discapacidad mental relativa hay que fijarse en el decreto de
inhabilitación para saber si dicho acto u operación se encuentra incluido; si no lo está, no necesita
autorización de nada; y si lo está, necesita autorización del consejero.
2. Acreedor prendario: será el titular del crédito garantizado y del derecho real constituido.
Al igual que en la hipoteca, un tercero no deudor puede pignorar bienes propios para garantizar
una obligación ajena, y este no se obligará personalmente SALVO que lo consienta, en cuyo caso
quedará obligado como un fiador. Aquí el acreedor prendario tiene acción real contra un tercero y
acción personal contra el constituyente; tiene acción real contra el tercero constituyente si este lo
ha querido.
La prenda con tenencia civil o comercial no admite la constitución de nuevo gravamen sobre el
mismo bien, por razones obvias, si es con tenencia, ¿cómo se le va a entregar a dos personas?
Cuando la prenda es mercantil sin tenencia la cosa puede ser nuevamente pignorada, en cuyo caso
el orden cronológico de la inscripción del contrato determina el orden de prelación para el pago.
En la prenda mercantil sin tenencia las cosas cambian, aquí si el propietario enajena, dicha
enajenación queda sometida a condición suspensiva, la condición consiste en la autorización del
acreedor o cuando se verifica el pago total de la obligación garantizada. La autorización y el pago
deben quedar consignados en una nota suscrita por acreedor en el documento contentivo de la
enajenación. El legislador mercantil quiso proteger especialmente al acreedor prendario, más
incluso que al mismo acreedor hipotecario.
Pueden gravarse con prenda todos los bienes muebles SALVO naves, aeronaves, naves mayores.
En la prenda mercantil sin tenencia los bienes productivos.
Prenda sobre bien futuro: tratándose de prenda civil sería imposible, dada su naturaleza de
contrato real. En cambio tratándose de prenda mercantil no hay ningún problema porque en la
prenda mercantil con tenencia la entrega es una obligación y no lo que perfecciona el contrato, y
en la prenda sin tenencia tampoco hay inconveniente en que recaiga sobre un bien que no existe o
que no se encuentra aun dentro del patrimonio del constituyente. En ambos casos tratándose de
prenda mercantil, el derecho real se perfecciona o surge después del contrato; en la mercantil con
tenencia cuando se entregue, y en la mercantil sin tenencia cuando se inscriba.
Prenda de cosa ajena: en materia civil el ordenamiento es muy permisivo, dice que el contrato
produce plenos efectos mientras el propietario no reclame; si reclama y obtiene la restitución se
extingue el derecho real de prenda, en este caso se extingue igualmente el plazo y procede la
exigibilidad anticipada de la obligación SALVO que el deudor constituya nueva prenda u otorgue
garantía suficiente a satisfacción del acreedor. En materia mercantil el contrato estará viciado de
nulidad absoluta por ilicitud del objeto SALVO autorización del propietario.
11/09/2013
Prenda de mercaderías: se puede pignorar todo tipo de mercaderías, pero existe un tipo de
prenda sobre estos mismo objetos que sobre sale por su efectividad y es el caso de la prenda de
mercaderías CONSIGNADAS en almacenes generales de depósito, cuando se deposita mercaderías
en un almacén general de depósito el propietario de las mismas recibe un TITULO VALOR que está
conformado por 2 elementos:
Para pignorar las mercaderías depositadas, el propietario entrega el bono de prenda al acreedor
prendario que le permiten un derecho real sobre dichas mercaderías depositadas, NO entrega el
certifica de depósito, porque sería tanto como decir que enajena las mercaderías.
La obligación principal está garantizada con unas mercancías depositadas en una entidad
dedicada profesionalmente al depósito, es decir están bien vigiladas, custodia.
Esas mercaderías NO pueden ser retiradas del almacén general, sin previo pago de la
obligación principal.
Que la prenda como tal puede ser TRANFERIDA mediante el simple ENDOZO del bono de
prenda, y la entrega del documento que lo contiene, es decir del título valor.
El acreedor prendario es el que tiene el bono de prenda, y por lo tanto tendrá derecho a que si no
se le paga la obligación garantizada, esas mercaderías se vendan, salgan a remate por un
mecanismo que llaman MARTILLO, sin necesidad de acudir al juez para que lo haga.
Prenda sobre un crédito: art.2414 CC (derogado por la ley 1676 de 2013 art 91, A partir del 20 de
febrero de 2014)
Siendo acreedor sobre un derecho personal de crédito, ese crédito se puede dar en prenda, y para
que ello sea posible es necesario:
Que le crédito exista materialmente, es decir que exista un documento contentivo, porque
si NO lo hay, se deberá crear.
EFECTOS DE LA PRENDA
El acreedor esta obligados a la conservación y al cuidado del bien, respondiendo hasta por CULPA
LEVE art 2419, 2421 CC, y art 1205 CCO.
El constituyente a su vez, estará obligado a pagar los gastos de conservación y a indemnizar por los
daños ocasionados por la tenencia, si el constituyente NO pagare los gastos de conservación y las
indemnizaciones a que hubiere lugar, el acreedor podrá ejercer el DERECHO DE RETENCION.
El acreedor prendario NO puede en principio utilizar el bien pignorado, SALVO autorización del
constituyente, en caso de utilizarlos SIN autorización el constituyente podrá exigir su restitución
inmediata art 2420 y 2421 CC.
Si le acreedor pierde la tenencia del bien pignorado puede exigir su restitución de cualquiera que
tenga el bien y aun del mismo o propio constituyente.
12/09/2013
El incumplimiento de esta obligación genera efectos civiles y penales; civiles porque el acreedor
podrá pretender la entrega del bien, en cuyo caso la prenda cambia de naturaleza; también podrá
exigir anticipadamente la obligación principal, se entiende como una aceleración del plazo. En
materia penal cuando la conducta del constituyente tipifique el delito de disposición del bien
propio gravado con prenda [art. 255]
También cuenta con la realización especial de la garantía aquella que se demanda, se pide el
avalúo, se pide el certificado, con menos de un mes de expedido, remate que ser hará por el 90%.
2. Purga de la prenda: cuando se embargue un bien pignorado, al igual que la hipoteca hay que
citar a los acreedores prendarios para que hagan valer sus derechos. Se habla aquí se habla de la
prenda sin tenencia. Lo mismo que en la hipoteca.
16/09/2013
EXTINCIÓN DE LA PRENDA:
1. Vía indirecta o consecuencial: cuando hay extinción total de la obligación principal garantizada,
independientemente de la causal de extinción.
- Pago: cuando se extingue por pago total SALVO que el pago lo haga un tercero, si hace
esto se subroga en los derechos del acreedor y no se extingue la prenda, sino la obligación
principal.
- Novación: pasa lo mismo, si la obligación principal garantizada se extingue por novación el
derecho real de prenda se extingue y no cubre la nueva obligación SALVO que el
propietario lo acepte expresamente, es decir, que quiera continuar con el gravamen.
Si ese propietario es un tercero no tiene por qué afectarlo el acuerdo novatorio que haya
hecho el deudor y el acreedor, salvo que lo acepte expresamente. Si el propietario es el
CONTRATOS FIDUCIARIOS:
Cuando se habla de este tipo de contratos se habla principalmente del contrato de fiducia
mercantil, del encargo fiduciario y de la constitución voluntaria del fideicomiso civil cuando este
tenga origen contractual.
La función económica de estos contratos: en principio todos los contratos fiduciarios se basan en
un elemento primordial que es la confianza, la fe, y permite que un sujeto en algunos casos
transfiera y en otros simplemente entregue bienes de su propiedad a un tercero al que
supuestamente le tiene confianza para que este administre dichos bienes, en otros casos para que
los administre y los enajene y finalmente para que los administre y restituya a un beneficiario. En
cualquier caso trátese de fideicomiso civil, fiducia mercantil o encargo fiduciario, la figura tiene
una estructura triangular toda vez que pueden llegar a participar 3 sujetos:
A nivel familiar y personal se utiliza fundamental el fidecomiso, se hace bien sea por acto entre
vivos o por causa de muerte. Por acto entre vivos con el propósito de transferir un bien a un
tercero pero siempre y cuando se cumpla una condición, pueden ser muchas las razones para no
transferir el bien inmediatamente, a veces se utiliza mucho para defraudar acreedores, porque los
bienes mientras tengan dicha condición, es decir, mientras estén en poder del fiduciario son
inembargables.
Su utilidad mayor es cuando es por causa de muerte, aquí hay posibilidad que el testador realice
una asignación fiduciaria. Cuando se van a hacer esas asignaciones fiduciarias no proceden cuando
se trata de las legítimamente rigurosas.
Utilidades en la Fiducia mercantil: la grama de posibilidades que hay en esta fiducia son muchas:
administrarle patrimonio a los incapaces, hoy con la ley 1306 esto es una obligación, cuando sean
patrimonios mayores a 500 smlmv es obligación legal que vaya a una fiduciaria y en otros casos.
En el caso del encargo fiduciario también sirve para el pago de nominas, el pago de contratistas de
las entidades públicas por ejemplo, y en general para administrar recursos.
17/09/2013
ART. 1226.—La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona,
llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra,
llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Sólo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente
autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.
- Como institución en el estatuto orgánico del sistema financiero, en
- La ley 45 de 1990,
- La ley 35 de 1993,
- Ley 1328 de 2009,
- Ley 80 de 1993 tratándose de la fiducia pública en su artículo 82.
- La ley 1150 de 2007 sobre contratación estatal, en dicha ley se incluye como uno de los
mecanismos de garantía en la contratación estatal (fiducia en garantía)
- Decreto 1510 de 2013 para efectos de la contratación estatal.
Comparativo entre el fideicomiso civil, fiducia mercantil y entre la fiducia mercantil y el encargo
fiduciario.
El código en el artículo 1226 define el contrato de fiducia mercantil como el negocio en virtud del
cual una persona llamada constituyente, fiduciante o fideicomitente, transfiere unos o más bienes
a una persona llamada fiduciario quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente en provecho de este o de un tercero llamada
beneficiario o fideicomisario.
- Contrato mercantil.
- Típico.
- Nominado.
- Bilateral.
- De ejecución sucesiva.
- Oneroso.
- Conmutativo.
- De sujeto calificado la fiduciaria tiene que ser una entidad debidamente autorizada.
En cuanto al perfeccionamiento del contrato no existe una uniformidad de criterios. Por regla
general el contrato debe constar por escrito de acuerdo con lo que establece el artículo 151 #2 del
estatuto orgánico del sistema financiero.
CONSTITUCIÓN
ART. 1228.—La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada
según la naturaleza de los bienes. La constituida mortis causa, deberá serlo por testamento.
D. 847/93.
ART. 1º—Los contratos de la fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no
requerirán de la solemnidad de la escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean
exclusivamente bienes muebles.
De conformidad con el artículo 16 de la Ley 35 de 1993, si la transferencia de la propiedad de los
bienes fideicomitidos se halla sujeta a registro, el documento privado en que conste el contrato
deberá registrarse en los términos y condiciones señalados en el precepto citado.
NOTA: El artículo 16 de la Ley 35 de 1993 se encuentra hoy codificado en los numerales 2º y 3º del
artículo 146 del estatuto orgánico del sistema financiero.
El artículo 1228 dice que la fiducia constituida entre vivos debe constar en escritura pública según
de la naturaleza de los bienes, la constituida mortis causa deberá serlo por testamento.
El decreto 2555 de 2010 establece una solemnidad diciendo que los contratos de fiducia mercantil
que celebren las sociedades fiduciarias no requerirán de la solemnidad de la escritura pública
cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles, dando a entender que la
fiducia se hace por escrito aunque no por escritura pública. Sin embargo el inciso segundo dice
que de conformidad con el artículo 16 de la ley 35 de 1993 si la transferencia del a propiedad de
los bien fideicomitidos se halla sujeta a registro, en documento privado en que conste el contrato
deberá registrarse en los términos y condiciones en el precepto citado.
18/09/2013
Aunque el código pareciera hacerlo solemne y además exigiera la escritura pública hay que tener
en cuenta que de acuerdo a normas posteriores debe entenderse modificado dicho artículo y
establece que la regla general es que el contrato se haga por documento privado y que solo conste
por escritura pública cuando se trata de una constitución de fiducia mediante testamento pues en
ese caso es obvio que será necesaria dicha solemnidad.
19/09/2013
2. La fiduciaria: quien adquiere los bienes y se compromete a administrar los bienes o enajenarlos,
es quien ejecuta la voluntad del constituyente y en Colombia solo las sociedades fiduciarias de
acuerdo a la ley 45 de 1990 que se hayan constituidos como filiales de los bancos y las
corporaciones financieras y las constituidas autónomamente como fiduciarias. Se trata de un
sujeto calificado.
La misma ley 45 de 1990 permite a las entidades de derecho público continuar ejerciendo
funciones fiduciarias, por lo tanto están autorizadas FINAGRO, FINDETER, el Banco de la República,
FEN. Son entidades vigiladas por la Superintendencia financiera.
3. Fideicomisario o beneficiario: es un sujeto que recibe los beneficios del cumplimiento del
encargo y también los bienes fideicomitidos, se trata de un acreedor en virtud de una estipulación
para otro, es decir, se estipula a favor de otro; el constituyente estipula a favor de él.
Su existencia no es esencial para perfeccionarse el contrato, sin embargo su existencia debe ser
posible y realizarse dentro del término de duración del fideicomiso. De acuerdo a la Corte el
beneficiario no es parte del contrato, es un sujeto negocial porque no celebra el contrato.
- Todos aquellos derechos que se hubiere reservado frente a los bienes fideicomitidos salvo
que fueren incompatibles con la esencia de la institución, por ejemplo: podría
eventualmente reservarse el derecho de usufructo o la simple tenencia de los bienes en
virtud de un comodato en los casos de la fiducia en garantía. Pero si estamos entregando
2. Respecto de la fiduciaria:
Derechos de la fiduciaria:
Obligaciones de la fiduciaria:
20/09/2013
INVENTARIO Y CAUCIÓN
ART. 1231.—A petición del fiduciante, del beneficiario, o de sus ascendientes, en caso de
que aún no exista, el juez competente podrá imponer al fiduciario la obligación de efectuar
el inventario de los bienes recibidos en fiducia, así como la de prestar una caución
especial.
DERECHOS DEL BENEFICIARIO
ART. 1235.—El beneficiario tendrá, además de los derechos que le conceden el acto
constitutivo y la ley, los siguientes:
1. Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la
responsabilidad por el incumplimiento de ellas;
2. Impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco años contados desde
el día en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que da origen a la acción, y
exigir la devolución de los bienes dados en fideicomiso a quien corresponda;
3. Oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en
fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere, y
4. Pedir al Superintendente Bancario por causa justificada, la remoción del fiduciario y,
como medida preventiva, el nombramiento de un administrador interino.
- Impugnar los actos anulables realizados por la fiduciaria.
- Facultados para formular oposición a las medidas preventivas contra los bienes sometidos
a la fiducia.
- Pedir la remoción de la fiduciaria. (1239)
- De administración:
- De inversión:
- De titularización:
- De garantía:
- Inmobiliaria
- Emisión de bonos
- Inversión
Fiducia en garantía: puede ser un contrato de garantía y estar al lado de la prenda y de la hipoteca
o de lo que hoy se conoce como garantías mobiliarias. En este tipo de fiducia una persona
transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a titulo de fiducia o los
entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, este puede ser a través del
mecanismo propio de la fiducia o del encargo¿?. Se hace para garantizar con esos bienes y/o con
su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo del constituyente y a favor de
terceros designando como beneficiarios al acreedor de dichas obligaciones. Ese beneficiario a
acreedor de dichas obligaciones podrá solicitar a la fiduciaria la realización o la venta de los bienes
fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de
acuerdo con las condiciones previstas en el contrato y siempre y cuando dichas obligaciones sean
exigibles. ¿En qué momento? Cuando se incumpla la obligación.
La fiduciaria cuando se trata del contrato de fiducia en garantía constituye con dichos bienes un
patrimonio autónomo que representa y expide a los acreedores un certificado (una especie de
título) que lo faculta o lo acredita para exigir el cumplimiento. Una vez se cumpla con la obligación
el beneficiario debe devolver los certificados que expide la fiduciaria.
Si se trata de encargo fiduciario en garantía se entregan los bienes por parte del constituyente
pero sin transferirlos con el fin de que la fiduciaria los custodie como garantía de que la obligación
va a ser pagada.
1. Hablando del acreedor, este cuenta con la ventaja de no tener que demandar para el
cumplimiento de la obligación, es decir, puede obtener su pago de manera más rápida y
eficiente.
En materia de contratación estatal la ley 1150 de 2007 permitió que los contratistas garantizaran
el cumplimiento del contrato o de las obligaciones surgidas por el contrato mediante la fiducia en
garantía. Esta ley amplió el elenco de garantías que en la ley 80 eran prácticamente la póliza de
seguros y la garantía bancaria, la ley 1150 amplió esto a la fiducia en garantía, pero restringida a
contratos de determinada cuantía en adelante. Este mecanismo hoy está reglamentado en el
decreto 1510 de 2013, en este decreto se establece que en caso de no venderse los bienes en un
determinado tiempo en este caso se pueden entregar o dar en pago para entidad estatal. Ese
mismo decreto establece qué tipo de bienes y de determinado valor se pueden dar en garantía,
tiene que ser bienes productivos y que tengan un avalúo superior a 2000 smlmv.
Decreto 1510 de 2013. Artículo 141. Admisibilidad de bienes para conformar el patrimonio
autónomo. Los bienes o derechos fideicomitidos para crear el patrimonio autónomo que sirve de
garantía en los términos de los artículos 115 y 116 del presente decreto, deben ofrecer a la
Entidad Estatal un respaldo idóneo y suficiente para el pago de las obligaciones garantizadas.
FIDUCIA INMOBILIARIA
Es un negocio jurídico en virtud del cual una parte llamada CONSTITUYENTE transfiere un bien
inmueble al FIDUCUARIO, para que éste administre y desarrolle un proyecto inmobiliario de
acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo, y transfiera las unidades
construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato.
Ventajas:
Riegos:
El fiduciario debe evaluar y verificar previamente los siguientes aspectos, entre otros:
1. Estudio de títulos de los inmuebles objeto del proyecto, que el bien NO vaya a
estar embargado, que realmente pertenezca al constituyente, si tiene hipotecas, si
tiene patrimonio de familia, es decir si tiene algún gravamen lo limitación.
2. Que NO exista desviación de recursos
3. Verificar permisos y licencias; licencia de construcción, ambientales
4. Verificar la capacidad administrativa, técnica, financiera, y la solvencia moral del
constructor (que la persona no tenga antecedentes, que la persona tenga buena
reputación)
Intervinientes en el negocio
1. El constituyente:
Punto de equilibrio
Es el monto de los recursos y el conjunto de condiciones técnicas y jurídicas necesarias para llevar
a término la construcción del proyecto en el plazo y con las especificaciones acordadas entre
promotores, compradores, inversionistas y beneficiarios.
La determinación del punto de equilibrio la hace la fiduciaria, ésta es responsable de verificar que
se han cumplido todas y cada una de las condiciones señaladas.
Cada proyecto tendrá un punto de equilibrio distinto, dependerá; en términos más sencillos es
cuando ya el proyecto se hace viable económicamente, cuando se ha vendido cierta cantidad de
unidades, ya hay inversiones que salvan el proyecto, y que lo que ingrese de ese punto en
adelante será la utilidad.
Etapa previa: es aquella que tiene por finalidad analizar la viabilidad del proyecto, en esta
etapa se realizan todos los estudios técnicos, se tramitan licencias, se obtienen permisos,
se tramita la consecución del crédito, se obtienen los recursos bien sea mediante la
vinculación directa de los inversionistas, mediante la preventa de las futuras unidades, de
tal forma que se obtenga el punto de equilibrio del proyecto.
Si durante esta etapa se demuestra que el proyecto NO es factible por cualquier
circunstancia, es decir aspectos técnicos, económicos, jurídicos, NO es obtuvieron los
permisos, no existieron compradores; se dará por finalizado el fideicomiso, en este caso se
devolverán los dineros que se han recibido, y que se encuentran por lo general en un
fondo común ordinario que para el efecto creo o constituyo la fiduciaria.
a. Fideicomiso al costo: se caracteriza por que el valor final de las unidades construidas
depende del costo final del proyecto. En esta modalidad los inversionistas son los que
corren con el riesgo derivado del incremento de los precios o resultan beneficiados en que
éstos se mantengan o rebajen
b. Fideicomiso a precio fijo: en este caso el proyecto requiere un promotor distinto al que
nombra la fiduciaria, el cual se encargar de la venta o promoción a precio fijo de las
unidades, y este promotor asume el riego inicial de incremento de los riegos, o su
disminución o mantenimiento.
Estas modalidades de utilizan para la construcción de sedes o clubes campestres, y para
vivienda de interés social o interés prioritario, obviamente que al adquirente NO correrá el
riego sino que se mantiene el precio fijo.
c. Pagos condicionados: significa que la fiduciaria solo efectúa el pago del precio de compra
de un inmueble cuando el traspaso del mismo se hubiere efectuado sin problema y el
comprador ya figure como propietario en el respectivo certificado de libertad.
24/09/2013
CONTRATO DE SEGURO
a) Personales
- Vida.
- Salud
b) Reales:
- Incendio.
Para administrar estos riesgos una de las cosas que se hace es pasarle esos bienes a una compañía
de seguros. La ocurrencia de esos siniestros traen como consecuencia la perdida de esos bienes
patrimoniales y extrapatrimoniales, y por lo tanto, si hay un mecanismo que de alguna manera
resarza o indemnice esas pérdidas, los sujetos en algunos casos podrán seguir ejerciendo su
actividad económica y en otros casos simplemente dejarán a su familia o beneficiarios algún
dinero en caso de muerte. Esto aplica en todo tipo de sujetos: naturales o jurídicas.
Esto hace que la regulación legal sea muy extensa, es de los contratos más regulado de todos.
2. Regulación legal: se regula desde el punto de vista del contrato y desde el punto de vista de la
institución. Esto ha llevado a decir que existe un derecho privado de los seguros (contrato) y un
derecho público (institución).
Desde el punto de vista del contrato (privado) En el código de comercio desde el artículo 1036 al
1162.
Existen otras normas que también contemplan lo relacionado con este contrato:
- Ley 45 de 1990.
- Ley 35 de 1993.
- Ley 389 de 1997.
- Ley 45 de 1990.
- Ley 35 de 1993.
- Estatuto orgánico del sistema financiero.
- Ley 1328 de 2009.
- Normas de contratación estatal.
- Ley 80 de 1993.
- Ley 1150 de 2007.
- Decreto 1510 de 2013. [Relacionado con la contratación estatal]
En la contratación estatal, una de las exigencias de los contrato estatales es las garantías, y una de
las modalidades de cumplir con estas es a través de las pólizas de seguro. Si la entidad estatal
3. Noción: el contrato de seguro es aquel mediante el cual una persona transfiere los riesgos
personales, reales o patrimoniales, propios o ajenos, a una aseguradora, la que a cambio de una
contraprestación o prima asume los riesgos y se obligará a pagar una indemnización o una suma
asegurada en caso de siniestro, es decir, en caso de realización del riesgo.
4. Características:
- Es un contrato mercantil, está regulado por lo tanto en el código de comercio. Aunque hay
casos en que se deberá clasificar como estatal, cuando son las entidades estatales las que
están asegurando sus riesgos y por lo tanto se someterán a algunos de los requisitos
adicionales que dicha contratación implica, en cuanto a la selección del contratista por
ejemplo. Pero fundamentalmente aun en este caso y salvo algunas excepciones estos
contratos se regulan por el derecho privado.
- Es un contrato típico,
- Nominado.
- Consensual de acuerdo a la ley 389 de 1997. Antes era solemne según el código, pero con
esta ley se hizo la reforma. La excepción a esta consensualidad es cuando interviene el estado
en este contrato como parte asegurada, en este caso sí debe constar por escrito. El hecho de
que este contrato sea consensual implica que bastará probar sus elementos esenciales, dicha
prueba es una prueba legal tarifada, es decir, la misma ley estableció que el contrato de
seguros siendo consensual deberá probarse por escrito, es decir, prueba documental o por
confesión. No admite ninguna otra manera de probarse.
Y escrito se refiere a una prueba documental cualquiera en la que se puedan constatar o de la
que se pueda inferir el cumplimiento de los elementos esenciales o la concurrencia de estos
elementos, cuando es la póliza es el documento contentivo del contrato. Antes de la reforma
de 1997 la póliza no solo era el elemento probatorio sino también el elemento constitutivo
del contrato, hoy hay contrato sin póliza, sólo que hay que probarlo por esos dos medios:
documental o confesión de quien tenga el poder para hacerlo, es decir, la aseguradora.
Si no se tiene póliza se pueda probar de otra manera. Ejemplo: seguro de automóviles,
viernes a las 5:00 pm, se llama a la compañía de seguros y se expide algún recibo o alguna
prima pero no hay póliza, se sale ese día y se choca o lo roban, para reclamar se debe probar
el contrato, pero se tiene el documento para probar, aquí no habría ningún problema. Pero si
esto hubiera ocurrido antes de la ley 389 de 1997 no se podría porque no hay póliza,
entonces habría que demandar por una responsabilidad contractual, etc.
Cuando es un contrato para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, si es de un
contrato estatal, por ejemplo, para cumplir con la garantía se celebra un contrato de seguro
de cumplimiento, ¿Este contrato puede ser verbal? El estado no aprueba la garantía si es
verbal. Entonces en este caso la consensualidad no sirve de mucho.
Esta consensualidad tendría aplicación cuando se trata de acreditar algunos elementos
accidentales del contrato de seguro, como por ejemplo, lo que tiene que ver con las garantías,
25/09/2013
- Excelente buena fe –ubérrima bona fides–. porque la compañía de seguro asume el riesgo
con base en la declaración que al respecto haga la parte asegurada, es decir, el tomador o
asegurado en su caso. La ley exige que sea una declaración sincera en la que no se incurra en
reticencias o inexactitudes por parte del tomador o asegurador. Además es muy exigente ese
deber de buena fe durante la ejecución del contrato y en caso de siniestros cuando se haga la
respectiva reclamación.
Durante la ejecución del contrato porque pesa sobre la parte asegurada el deber de informar
todo cambio o alteración del estado del riesgo.
En el momento de la reclamación, es decir, ocurrido el siniestro, igualmente se exija que no
haya fraude y que se dé la información precisa.
Por parte de la compañía de seguro también hay una exigencia especial sobre la buena fe,
porque las aseguradoras tienen que informar de manera suficiente, clara, detallada, acerca de
los amparos o coberturas y las exclusiones, es decir, también hay un especial deber de
información en el que se exige una buena fe excelente.
- Intuito persona por lo general la compañía de seguros asume el riesgo dependiendo en
gran parte de las condiciones personales del asegurado o tomador, por ello la compañía
analiza su reputación, si tiene antecedentes penales si es una persona cumplida, si se dedica
al ejercicio de una actividad lícita, o si se dedica a actividades que aunque sean licitas no
ofrezcan mucha seguridad, tomador o asegurado muchas veces toma en cuenta las calidades
de la aseguradora, su prestigio, estructura, su solvencia, etc.
Este carácter se puede ver afectado en muchos casos de contratación masiva, o en técnicas
de mercadeo agresivo.
5. Partes:
Existen otros dos sujetos que aunque no celebren el contrato de todas formas intervienen en la
operación y son:
- Asegurado: titular del interés asegurable, el sujeto que puede verse afectado en su
patrimonio, su salud, sus bienes y su vida con la realización del riesgo. Puede ser el mismo
tomador o puede ser una persona distinta. Ejemplo: Si yo aseguro mi carro, soy el
tomador y el asegurado. Pero si es una póliza de vida de una empresa el tomador será la
empresa y yo el asegurado.
- Beneficiario: la persona que recibirá la indemnización o la suma asegurada, este también
puede coincidir con el tomador y el asegurado o ser persona distinta.
El seguro de vida por el riesgo básico que es la muerte, el beneficiario NUNCA será el asegurado,
pero sí podrá ser el tomador.
Seguro de vida para deudores cuando prestan una plata en el sector financiero, aquí el
tomador puede ser la entidad financiera o el deudor, la persona será el asegurado y la entidad
financiera el beneficiario.
26/09/2013
6. Elementos esenciales: art. 1045 C.CO. Estos son indispensables para que haya contrato. Su falta
genera de acuerdo al artículo 1045 ineficacia de este contrato. Según el CCO también genera
inexistencia porque faltan elementos esenciales. No hay mucho problema con esto porque ambos
operan de pleno derecho.
30/09/3013
Cuando el asegurado deja de ser titular de ese interés asegurable, es decir, que la
ocurrencia del siniestro ya no lo va a afectar el seguro por lo tanto va a carecer de
interés y al ser este un elemento esencial ya no habrá seguro. Ejemplo: cuando uno
vende el bien del que es propietario y sobre el cual tiene un seguro, aquí desaparece
a. Deberes del tomador o asegurado haciendo la diferencia que son personas distintas
pero cuando falte el asegurado será el mismo tomador.
01/10/2013
Se tiene que ir donde un juez a que se declare la nulidad, sin embargo en la práctica
cuando se hace una reclamación las compañías contestan alegando la nulidad relativa,
simplemente, aducen la razón del rechazo pero ello no están declarando esto. Cuando
esto pasa si el beneficiario queda inconforme tiene que declarar y en la demanda
solicitar la indemnización y es ahí donde la compañía tendrá que alegar la nulidad como
una excepción de mérito, se tiene que alegar porque no es de aquellas que se declaren
oficiosamente por el juez, aquí debe probar que la reticencia o inexactitud sean
relevantes.
c. Obligaciones durante la ejecución del contrato para el tomador:
- Cumplir las garantías, por esta se deben entender en materia de seguro que es aquella
que puede consistir en la promesa de hacer de hacer o no hacer determinado hecho y
AVISO AL ASEGURADOR
ART. 1075.—El asegurado o el beneficiario estarán obligados a dar noticia al
asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha
en que lo hayan conocido o debido conocer. Este término podrá ampliarse, mas no
reducirse por las partes.
El asegurador no podrá alegar el retardo o la omisión si, dentro del mismo plazo,
interviene en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro.
El incumplimiento de este aviso oportuno no hace perder el derecho a la indemnización
pero sí puede generar una acción de perjuicios por parte de la compañía frente al
tomador o asegurador. No se puede descontar de la indemnización a manera de
compensación o cruce de cuentas, tiene que demostrarlo judicialmente, si no lo hace
no hay condena en perjuicios.
- Evitar la extensión y propagación del siniestro: quiere decir que el asegurado debe
adoptar una actitud positiva, debe hacer todo lo que esté a su alcance y para ello
deberá efectuar los gastos a que haya lugar para recobrar la cosa cuando esto sea
posible, para custodiarla, y en general para adoptar cualquier medida para que se
propague el siniestro.
EL SINIESTRO
ART. 1072.—Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado.
d. Obligaciones de la aseguradora:
- Expedir la póliza: y entregarla dentro de los 15 días siguientes a la celebración del
contrato y a dar copias o duplicados de la misma a petición del tomador, asegurado o
beneficiario.
- Devolver la prima no devengada: cuando termina por una causa no imputable al
asegurado, solo porque la compañía lo revocó o porque lo hizo el asegurado en los
casos en que se permite.
- Pagar u objetar la indemnización: esta debe hacerse dentro del mes siguiente contado
a partir de la fecha en que el asegurado presente la reclamación formal al asegurador.
El asegurado debe entenderse tomador o beneficiario según el caso.
Cuando se presenta una reclamación hay que determinar cuándo se entiende
formalmente presentada, no es el simple aviso del siniestro, es completar los requisitos
que para cada caso se tengan establecidos en la póliza o en la ley. El reclamante tiene
una carga y es por regla general acreditar dos cosas:
1. Ocurrencia del siniestro.
2. Cuantía de la indemnización.
Hay casos en que no hay que determinar la cuantía como en un seguro de vida por
ejemplo.
Es importante que ese momento se determine porque va a tener consecuencias para
reclamar los intereses moratorios a la tasa máxima legal o los perjuicios si es que el
demandante los pide y también es importante determinar este momento porque si el
asegurador guarda silencio, es decir, no sabe, no responde dentro del mes siguiente la
póliza prestará mérito ejecutivo, esto es grave para la compañía porque la van a
demandar en un proceso ejecutivo y la van a poder embargar por no haber contestado
o si objeta de manera infundada también la póliza prestará mérito ejecutivo.
La subrogación es que la compañía de seguros adquiere los derechos del asegurado o tomador
frente a terceros que hayan ocasionado o causado el siniestro, cuando sufre una pérdida o un
daño causado por culpa de un tercero y la compañía de seguros paga la compañía se subrogada y
puede recobrar frente a un tercero.
9. Prescripción extintiva: es una sola pero aquí el legislador la dividió en dos, una ordinaria y otra
extraordinaria como si fuera adquisitiva.
- Ordinaria 2 años.
- Extraordinaria 5 años.
La prescripción ordinaria también llamada subjetiva supone el conocimiento del hecho que
genera la obligación. Dicha prescripción afecta a quienes siendo legalmente capaces conocieran o
debieran conocer el hecho generador, normalmente el siniestro. Dicha prescripción se cuenta a
partir del hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria también es llamada objetiva porque no pate del conocimiento del
hecho sino del hecho mismo, esta prescripción corre frente a todo tipo de personas incluidos los
incapaces. Su término es de 5 años y se contará a partir del momento en que nace el respectivo
derecho que muchas veces coincide con el siniestro pero no necesariamente.
04/10/2013
10. Inoperatividad:
Cuando en el contrato de seguros por responsabilidad civil profesional cuando se asegura una
profesión que no tenga reconocimiento legal, que no esté amparada por el estado o cuando
estando amparada por el estado el profesional se encuentre inhabilitado para ejercerla, bien sea
porque ha sido sancionado o porque no cumple con los requisitos propios de calificación de la
profesión, como si una persona estuviera ejerciendo la medicina sin ser médico o si el médico ha
sido sancionado y suspendido en el ejercicio de su profesión. Este contrato adolecería de NULIDAD
ABSOLUTA.
Hay casos especiales de NULIDAD RELATIVA y son los que tienen que ver por reticencia o
inexactitud, no solo los que tiene que ver al momento de celebración del contrato sino también
durante su ejecución y al momento de la reclamación.
Y los casos especiales de revocación, el contrato de seguro por regla general puede ser revocado,
esta es una simple terminación unilateral que no responde a ninguna causa en particular sino al
simple deseo, en los seguros de daños la compañía puede dar por terminado el contrato siempre y
cuando lo haga con 10 días de anticipación.
REVOCACIÓN UNILATERAL
ART. 1071.—El contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes. Por el
asegurador, mediante noticia escrita al asegurado, enviada a su última dirección conocida, con no
menos de diez días de antelación, contados a partir de la fecha del envío; por el asegurado, en
cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador.
En el primer caso, la revocación da derecho al asegurado a recuperar la prima no devengada, o
sea, la que corresponde al lapso comprendido entre la fecha en que comienza a surtir efectos la
revocación y la de vencimiento del contrato. La devolución se computará de igual modo, si la
revocación resulta del mutuo acuerdo de las partes.
En el segundo caso, el importe de la prima devengada y el de la devolución se calcularán tomando
en cuenta la tarifa de seguros a corto plazo.
Serán también revocables la póliza flotante y la automática a que se refiere el artículo 1050.
NOTA: La Ley 80 de 1993 (estatuto de contratación de la administración pública) establece en el
numeral 19 del artículo 25 que cuando la garantía prestada por el contratista consista en póliza
expedida por compañía de seguros, “no expirará por revocatoria unilateral”.
Por mutuo acuerdo también puede terminarse el contrato de seguro, SALVO cuando es una póliza
para el cumplimiento de un contrato estatal. La reticencia debe ser dolosa.
Estas son las causales especiales de inoperatividad del contrato de seguro, por lo que hay que
completarlas por las generales de los contratos.
07/10/2013
Los contratos que facilitan o sirven como instrumento o herramienta para facilitar la distribución
de bienes y servicios dentro de una cadena de consumo. Quienes prestan servicios o quienes
producen, fabrican o manufacturan bienes de diversa índole pueden contratar directamente con
el usuario final o deben contar para ello con unos canales de distribución; esos canales son los
instrumentos que les permiten colocar sus bienes y servicios.
En nuestra legislación existen unos canales de destrucción bajo la forma de contratos típicos
como: agencia mercantil, contrato de suministro; y otros atípicos como: la franquicia, la concesión
y el denominado contrato de distribución.
CONTRATO DE AGENCIA:
Este contrato es una acuerdo mediante el cual un empresario que por lo general es el propietario
de una marca con el fin de expandir su mercado contrata con una agencia o agente para que estos
promocionen sus bienes o servicios en un territorio determinado bajo una remuneración y bajo
una contraprestación.
La función principal del agente o agencia será la de promover los negocios del empresario, dicha
promoción consiste en la apertura de un mercado o en su mantenimiento o recuperación de una
clientela, las demás funciones son contingentes, es decir, pueden o no presentarse, esto quiere
decir que la agencia puede ser o no con representación del empresario y puede la agencia a su vez
encargarse directamente de la distribución de bienes y servicios o simplemente promocionarlos
para que sea el empresario quien directamente los coloque o los venda en el público.
Dentro de esos derechos que la ley concede a la agencia o agente está la denominada cesantía
mercantil, esta constituye una suma a la que tiene derecho el agente o agencia al finalizar su
encargo, es decir, cuando el contrato termina tiene derecho a que se le otorgue como una especie
de compensación que consiste en la doceava parte por cada año de labor o servicio. Se toma el
promedio de los últimos 3 años o del tiempo inferior si no existiere un contrato de más largo
tiempo.
Esas dos prestaciones se discute por parte de la jurisprudencia y la doctrina si son prestaciones
irrenunciables al igual que en materia laboral, sobre si son unos derechos sobre los cuales no es
posible transigir o renunciar y hasta hace muy poco la Corte ha dicho que eran irrenunciables y
que por lo tanto cualquier pacto en contrario carecía de validez; sin embargo las últimas
sentencias dan vía libre para que al menos en el caso de la llamada cesantía mercantil las partes
puedan pactar un pago anticipado de las mismas. Es decir, que durante la ejecución del contrato
parte de la comisión o de la utilidad o regalía se pueda imputar al pago de la cesantía como un
adelanto.
Las partes son el empresario y la agencia, esta última es un comerciante. El empresario es quien
tiene su marca, sus productos y quiere expandir sus mercados.
- Deberá proveer a la agencia de toda la información necesaria para que pueda ejercer su
principal función cual es la de promover los bienes y servicios en una zona predeterminada
del territorio nacional. Esta información tiene que ver con la publicidad, la papelería, y una
serie de intangibles que le permitan al otro la promoción.
- Pagarle la remuneración pactada, esta se causa por el solo hecho de la promoción, pero
que también puede adicionarse en el caso muy frecuente que dicha promoción venga
acompañada con la distribución de los bienes y servicios al público o consumidor; en estos
casos por regla general se pacta como remuneración un margen de reventa, es decir, la
diferencia que existe entre el precio que coloca el empresario y el precio de reventa, esta
utilidad sería para la agencia. O también se puede pactar un porcentaje.
- El empresario deberá hacer los suministros de los bienes en el caso que la agencia además
de la promoción esté suministrado los bienes.
2. Obligaciones de la agencia:
- Cumplir con las labores de promoción dentro de la zona determinada, es decir, frente a
esta obligación se puede estar pactando una exclusividad que puede presentarse en dos
vías:
a. Por un lado la exclusividad para que el agente sea el único que pueda promover y/o
distribuir los bienes y servicios en esa zona
b. La exclusividad que actúa a favor del empresario y es cuando la agencia no pueda
promocionar y o distribuir bienes y servicios de otro empresario.
- Deber de confidencialidad es decir, la prohibición para divulgar información del
empresario.
- Obligación principal que es la de la promoción es obligación promocionar o promover
los bienes y servicios del empresario e implica la apertura del mercado, es decir,
consecución de clientes, su mantenimiento, su incremento o aumento y también la
reconquista de aquellos que se han perdido.
- Obligación de rendir cuentas al empresario acerca del desarrollo de su labor de
promoción y de distribución cuando sea el caso.
- Consignación o entrega de los productos a reventa o de la distribución.
08/10/2013
- En caso de incumplimiento grave por parte del agente de las obligaciones estipuladas en el
contrato o en la ley,
CONTRATO DE SUMINISTRO:
El suministro permite tener certeza sobre el abastecimiento continuo de materias primas, bienes o
servicios. Debe haber un compromiso de ambas partes para que se garantice el ejercicio de una
actividad económica.
El artículo 968 del C.CO lo define como un contrato por el cual el proveedor o también llamado
suministrador se obliga a ejecutar en forma independiente, es decir, con autonomía empresarial
prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios a favor del beneficiario también
llamado consumidor o suministrado, quien se obliga a cumplir con una contraprestación
generalmente en dinero.
DEFINICIÓN
ART. 968.—El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una
contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o
continuadas de cosas o servicios.
Elementos esenciales:
- Pagar el precio en dinero o de acuerdo con lo pactado El precio puede pactarse como
una suma única que cubra todas las prestaciones en general, esta podrá ser determinada o
determinable. O puede pactarse el precio por cada prestación o servicio.
Cuando las partes no fijan una suma determinada o determinable el precio será el valor de
mercado que tengan las cosas o los servicios el día de cumplimiento de cada prestación y
en el lugar de ejecución o en el domicilio del beneficiario dependiendo de si las partes
tengan asiento en el mismo domicilio o no.
Si las partes no fijan el plazo para el pago del precio y el suministro es periódico se pagará
inmediatamente después del cumplimiento de cada obligación. Y si el suministro es
continuado el precio se pagará de acuerdo con la costumbre que generalmente es de un
mes.
- Pacto de preferencia puede operar a favor del proveedor o del consumidor por un
término máximo de un año contado a partir de la fecha de terminación del contrato de
suministro. Es decir, termina el contrato y se puede pactar en dicho contrato la
preferencia.
PACTO DE PREFERENCIA
ART. 974.—El pacto por el cual la parte que percibe el suministro se obliga a preferir al
proveedor para concluir un contrato posterior sobre el mismo objeto, se sujetará a lo
dispuesto en el artículo 862.
La preferencia puede también pactarse en favor de la parte que percibe el suministro.
- Pacto de exclusividad de acuerdo a la ley 256 e 1999 sobre competencia desleal, dichos
pactos en el contrato de suministro en principio están prohibidos. La condición de su
prohibición es que su pacto sea restrictivo de la competencia, lo que quiere decir es que si
el pacto no fuere restrictivo de la competencia podría estipularse.
La ley 256 de 1999 derogó los artículo 975 y 976 que hablaban sobre este pacto en el
código de comercio.