Resumen Primer Parcial Contratos Civiles y Comerciales Ghersi Frankfurt Derecho UBA

Disposiciones generales

Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. El nuevo
código reemplazó “persona” por “parte”; parte es quien ejerce una prerrogativa jurídica propia
y es posible que esté compuesta por varias personas. El “para” denota la finalidad en el
contrato. Las partes contratan porque persiguen un objetivo determinado.

El contrato de adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas
generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o un tercero, sin que el adherente
haya participado en su redacción.

El contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona
humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de
bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o
goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios para su uso privado,
familiar o social.

Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los
límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Éstos son los
límites a la autonomía de la voluntad.

El contrato celebrado válidamente es obligatorio para las partes, es decir, tiene un efecto
vinculante. Su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en
los supuestos que la ley lo prevé. En principio, los jueces no tienen facultades para modificar
las estipulaciones de los contratos, salvo que sea a pedido de una de las partes cuando lo
autoriza la ley o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan a todas las
consecuencias que pueden considerarse comprendidas en ellos, con los alcances que
razonablemente se habría obligado. En este caso, las partes se encuentran en pie de igualdad.

Clasificación

Unilateral: una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada (testamento).

Bilateral: las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.

Plurilateral: contrato en el que confluyen más de dos voluntades. Se rige supletoriamente por
las normas que rigen a los bilaterales.

A título oneroso: las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una
prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer.

A título gratuito: aseguran a uno de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda
prestación a su cargo.

Conmutativo: los contratos onerosos son conmutativos cuando las ventajas para todos los
contratantes son ciertas.
Aleatorio: cuando las ventajas o las pérdidas, para uno o para todos, dependen de un
acontecimiento incierto. Puede ser un contrato gratuito u oneroso.

Formal: contrato para el cual la ley exige una forma para su validez. Son nulos si la solemnidad
no fue satisfecha. Cuando la forma requerida lo es solo para que produzca sus efectos propios
sin sanción de nulidad, no quedan concluidos mientras no se otorgó el instrumento previsto,
pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresa
formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe
constituir solo un medio de prueba para la celebración del contrato.

Nominado o innominado: según que la ley los regule especialmente o no.

Presupuestos del contrato

Los contratos siempre regulan derechos patrimoniales. El contrato es fuente de obligaciones y

las obligaciones tienen siempre contenido patrimonial.

El contrato es un acto jurídico. Esto es un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Entonces, podemos
decir que el contrato es una especie de acto jurídico. Para que exista como tal, necesita que
sea conformado por la voluntad de dos o más partes.

El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad manifestada por un

hecho exterior. El discernimiento es la aptitud de apreciar nuestras acciones. Las causas
obstativas son las incapacidades de hecho y la insania. La intención es el querer humano
aplicado a una acción concreta. Cuando hay ausencia de intención, hay una discordancia entre
lo que uno quería y el resultado que se obtuvo. Los elementos obstativos de la intención son el
error (obrar con conocimiento equivocado), ignorancia (ausencia o falta de conocimiento) y
dolo (propósito deliberado y consciente de causar un daño a otro; quien actúa con dolo hace
caer al otro en error para obtener una ventaja patrimonial). La libertad es la ausencia de
violencia o coacción externa y, por ende, el agente tiene pleno dominio de su persona y sus
decisiones. La violencia puede ser física o moral.

Además, es necesario que las partes manifiesten externamente su consentimiento, que le

hagan saber a la otra parte su intención porque si no, no puede formarse el contrato.

Los hechos jurídicos pueden ser de la naturaleza o humanos. El hecho humano, donde
interviene el comportamiento del hombre, puede ser voluntario o involuntario, siendo el
voluntario el ejecutado con discernimiento, intención y libertad.

El acto involuntario por falta de discernimiento: es el acto de quien al momento de realizarlo

está privado de la razón; el acto ilícito de la persona menor de 10 años; y el acto lícito de la
persona menor de 13 años. La licitud se relaciona con el principio de clausura y entonces todo
lo que no está prohibido, está permitido y será lícito. El acto ilícito requiere la violación de una
norma jurídica en particular y siempre genera un perjuicio a un tercero.

Un acto jurídico unilateral es aquel donde interviene la manifestación de una sola voluntad. El
acto jurídico bilateral es el que requiere para su otorgamiento la intervención de dos o más
voluntades. El contrato como acto jurídico siempre es bilateral porque requiere de la
intervención de dos o más partes para su conformación. A su vez, en cuanto a las obligaciones
que genera, el contrato puede ser unilateral o bilateral. Será unilateral cuando genere
obligaciones para una sola de las partes (donación). Será bilateral cuando genere obligaciones
para ambas partes (compraventa). Acto bilateral refiere a las partes necesarias para su
otorgamiento mientras que contrato bilateral se refiere a las obligaciones que genera.

El contrato como acto jurídico reviste los siguientes caracteres:

Acto entre vivos

Bilateral
Carácter patrimonial.
La capacidad es un presupuesto de la validez del contrato. El consentimiento debe
exteriorizarse a través de una manifestación de voluntad que puede ser oralmente, por escrito,
signos inequívocos o la ejecución de un hecho material, excepcionalmente por silencio y en
determinados casos estará sujeta a alguna forma establecida por la ley o las partes.

Un nuevo orden contractual

Una de las causas del advenimiento de este nuevo orden contractual es el debilitamiento de
los principios absolutos sobre los cuales estaba fundado el derecho de los contratos, producto
de la filosofía individualista y el liberalismo económico. El derecho reposaba en el principio de
la autonomía de la voluntad, presuponiendo la existencia de contratantes libres, iguales e
independientes. De esta manera, el contrato era impermeable a la intervención del juez y, por
lo tanto, se anudaba un vínculo contractual sustentado en la irrevocabilidad y la intangibilidad
del contrato.

La autonomía de la voluntad, ayer

La autonomía de la voluntad era libertad de contratación; la libre opción del individuo de

contratar y no contratar, libertad para elegir otro contratante y la posibilidad de dotar de
contenido al contrato. Significa, además, la libertad de elección del tipo contractual y la
libertad de construir otros distintos. Lo acordado solo era factible de ser modificado por las
mismas partes, celebrando otro contrato. El individualismo consagraba la preeminencia del
valor “seguridad” por sobre el de la “justicia contractual”. La seguridad estaba dada por el
principio de inmutabilidad o intangibilidad de la palabra empeñada. Tampoco se aceptaba que
el contrato se tornara injusto.

La autonomía de la voluntad, hoy

Muy a menudo, en el momento de conclusión del contrato, uno de los contratantes se

encuentra en situación de inferioridad y de desigualdad con relación a su cocontratante. Ese
desequilibrio se manifiesta en la elaboración unilateral del contrato por la parte que dispone
del poder de negociación. La autonomía de la voluntad constituye un principio relativo y
subordinado a los límites que les son inherentes (la ley, el orden público, la moral, las buenas
costumbres y la facultad de los jueces de modificar el contrato).

Ante un eventual conflicto de normas, prevalecen las normas imperativas de la ley especial y
del Código; las normas particulares del contrato; las normas supletorias de la ley especial; y las
normas supletorias del Código. Para la integración del contrato, prevalecen las normas
imperativas por sobre las cláusulas incompatibles (aplicación del principio de prelación
normativa). Se adopta el principio de libertad de las formas, salvo que la ley imponga una
forma determinada.

La fuerza obligatoria del contrato, ayer

Las convenciones hechas en los contratos formaban para las partes una regla a la cual debían
someterse como a la ley misma.

La fuerza obligatoria del contrato, hoy

La concepción liberal es irreal. Hoy, predominantemente, el contrato es el resultado de la

configuración interna de una sola de las partes que se autoatribuye la creación exclusiva del
contrato y deja a la parte débil la decisión de concertar sobre un esquema predispuesto o no
contratar. Por ello es que la fuerza obligatoria del contrato cede por acuerdo de partes o en los
supuestos que la ley lo prevé.

Los derechos resultantes de los contratos y el derecho de propiedad

Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad. La Constitución

Nacional asegura su inviolabilidad.

La “crisis del contrato”

Hay dos motivos por los cuales se puede decir que hay una declinación de la voluntad
contractual. El primero son las restricciones de lo acordado por las partes y que resultan de las
normas imperativas, denominado como “publicización del contrato”. El segundo es su
estandarización a través de fórmulas predispuestas. Hoy, la declaración de voluntad común
tiene fuerza obligatoria en la medida que lo acordado por las partes se halle conforme con el
ordenamiento jurídico, sea individual y socialmente útil; y se adecue al principio de la máxima
reciprocidad de intereses. Los límites a la fuerza obligatoria provienen de la ley. Esto significa
que el rol de la autonomía de la voluntad no debe ser entendido como una supremacía
absoluta sino como un principio relativo y subordinado a sus límites inherentes. El principio
vinculante existe y obliga no solo a lo que está formalmente expresado sino a todas las
consecuencias que pueden considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

Ejercicio de los derechos

Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. La buena fe alude a la recíproca lealtad de las
partes, apreciado objetivamente, aplicando a cada situación el criterio de lo que hubieran
hecho dos personas honorables y razonables. Este principio ordena conductas probas, dignas,
leales y descarta todo proceder contrario a estas pautas (objetiva) y manda a ajustarse a la
apariencia, a lo que el otro pueda entender para no defraudar la confianza suscitada
(subjetiva).

El ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de una obligación legal no puede

constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos,
considerándose tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o excede los límites de
la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe intentar evitar los efectos del
ejercicio abusivo y procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
La buena fe y el ejercicio regular de los derechos se aplican para cuando se abuse de una
posición dominante en el mercado.

Hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando al objeto de la institución, a su

espíritu y a su finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; y cuando
excede los límites impuestos. De esta manera, podemos decir que el Código conserva un
criterio amplio ya que desglosa los tres supuestos de la moral, buena fe y buenas costumbres.

Los actos masivamente celebrados que crean un mercado cautivo a través de los contratos de
consumo. Cuando este contexto se crea para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio
de la capacidad de elección de sus integrantes, se forma una situación abusiva. Por obra del
contexto se produce la lesión.

El juez tiene tres funciones: preventiva (debe arbitrar medios tendientes a evitar los afectos
del acto antifuncional), restauradora (previo al ejercicio abusivo del acto o situación) y
resarcitoria. El acto abusivo acarrea la responsabilidad civil de su autor por los daños y
perjuicios causados, incluyendo tanto el daño material como el moral.

Contratos paritarios

Formación del consentimiento

El consentimiento es el acuerdo de voluntades de las partes tendientes a la celebración de un

contrato que debe ser exteriorizado. Los contratos se concluyen con la recepción de la
aceptación de la oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo. Entonces, los elementos del consentimiento son la oferta y la
aceptación.

La oferta es la primera manifestación de voluntad dirigida a persona determinada o

determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los
efectos que debe producir de ser aceptada. Tiene un carácter vinculante. Sus requisitos son:

Realizada con discernimiento, intención y libertad.

Completa (sobre un contrato determinado y con todos los elementos y antecedentes de ese
contrato).
La oferta debe plasmar la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir si es aceptada. La ruptura o incumplimiento
vinculado con la oferta en la fase precontractual es generador de responsabilidad por daños.
En la actualidad, se protege la defensa del interés de la confianza, ya que la publicidad forma
parte de las tratativas previas a la conclusión de un contrato.

Si la oferta es dirigida a persona indeterminada, se considera una invitación a ofertar. Se invita

a los destinatarios a iniciar tratativas o a formular una oferta dirigida al
emitente/predisponente de la oferta. Éste dirige a futuros clientes una invitación a ofertar y el
contenido del futuro contrato por adhesión, que habrá de perfeccionarse con la oferta
adecuada por el adherente y la aceptación del predisponente. Quien emite la invitación a
ofertar predispone el documento (como formularios) y deja espacios en blanco que debe
llenar el oferente. Al firmar la solicitud, la misma se transforma técnicamente en oferta y el
predisponente se reserva el derecho de aceptar o no dicha propuesta. El contrato, en este
caso, se perfecciona cuando el emitente de la invitación acepta la oferta efectuada sobre la
base de las cláusulas predispuestas por él.

La oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la

naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso.

La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación

instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser aceptada inmediatamente. Cuando se hace a
una persona que no está presente, sin fijación de plazo para su aceptación, el proponente
queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la
respuesta.

Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto
que contenga una previsión diferente. El oferente y sus herederos están obligados a mantener
la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que, siendo revocable, la retracten.

La oferta, entonces, obliga al proponente salvo que la retire antes de ser recibida por el
destinatario o al mismo tiempo que la oferta. Una vez expedida la aceptación, el contrato
queda perfeccionado y la retractación enviada con posterioridad es inidónea. La oferta es
emitida con carácter irrevocable en dos supuestos: cuando hubiera renunciado a la facultad de
retirarla y cuando se hubiese obligado, al formularla, a permanecer en ella hasta una época
determinada. La regla de la buena fe obliga a mantener la oferta por un plazo razonable de
conformidad con los usos negociales para que el destinatario pueda considerarla y estudiarla.
Además, va a variar de acuerdo a la complejidad del objeto contractual, debiendo ser fijado
por un juez en caso de conflicto.

La oferta caduca cuando el proponente o el destinatario fallecen o se incapacitan, antes de la

recepción de su aceptación. El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del
oferente y que, a consecuencia de su aceptación, realizó gastos o sufrió pérdidas, tiene
derecho a reclamar su reparación. En principio, el fallecimiento o cualquier tipo de incapacidad
del oferente no invalida la oferta, sino que extiende la obligatoriedad a sus herederos. Sin
embargo, si éstas causas se dan previas a la recepción de la aceptación resulta lógico que la
oferta caduque. Se da la posibilidad al destinatario de la oferta que, por error o ignorancia de
las situaciones, hubieran generado gastos y no pudieran concretar el negocio, a solicitar una
reparación.

La caducidad y la revocabilidad son figuras que excluyen la obligatoriedad de la propuesta

contractual. La caducidad, con respecto al proponente, opera si las causales han ocurrido antes
de que conociera la aceptación. Si atañen al destinatario, en tanto hayan acaecido antes de
que hubiera aceptado. De modo que la caducidad, que opera de pleno derecho, solo tiene
incidencia en los contratos que no se perfeccionan instantáneamente. También opera la
caducidad de la oferta por el mero transcurso del plazo para su vigencia.

Cuando el contrato es plurilateral, para perfeccionarlo se necesita el consentimiento de todos

los interesados como principio general. Sin embargo, la convención o la ley pueden autorizar a
la mayoría a celebrarlo en nombre de todos o permitir su conclusión solo entre quienes lo han
consentido. En éste caso, el contrato únicamente se perfeccione entre aquellas que hayan
logrado un acuerdo de voluntades.

La aceptación es la conformidad que presta el destinatario a la oferta que se le ha hecho. Al

igual que la oferta, es una declaración de voluntad unilateral y recepticia, pero el destinatario
es el proponente. Sus requisitos son:
Ser hecha por persona que actúe con discernimiento, intención y libertad
Ser recepticia (dirigida al proponente)
Ser lisa y llana, y congruente con la oferta
Ser sobre una oferta vigente, que no esté retractada ni caducada.
Cualquier modificación a la oferta no vale como aceptación, sino que importa la propuesta de
un nuevo contrato. No obstante, las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo
comunica de inmediato al aceptante.

La aceptación, como toda manifestación de voluntad, puede ser expresa o tácita, salvo que,
por la voluntad del oferente o la ley, se exijan determinadas modalidades o una declaración
formal. Incluso existen ofertas que, a pedido del proponente o por la naturaleza del negocio, o
según los usos, no requieren para su aceptación de una declaración de voluntad. En tales casos,
se entiende concluido el contrato desde que la oferta fue recibida por el destinatario y en
tanto no la rechace en un término prudencial; o bien desde que el destinatario dio comienzo
de ejecución al contrato, dando aviso de ello al oferente.

La aceptación debe ser oportuna, es decir, dentro del plazo de vigencia o el razonable, si la
oferta es pura y simple. Además, debe referirse a todos y cada uno de los elementos de la
propuesta para que se perfeccione. La ausencia de acuerdo sobre uno solo de ellos deja
frustrado el consentimiento.

Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye
aceptación. El silencio importa aceptación cuando existe el deber de expedirse, resultante de
la voluntad de las partes, los usos o las prácticas que las partes establecieron entre ellas, o de
una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. La aceptación puede
provenir, entonces, de una manifestación exteriorizada oralmente o por escrito, por signos
inequívocos o por la ejecución de un hecho material. La aceptación puede ser tácita,
resultando de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre, salvo que la ley o
la convención exijan una manifestación expresa.

La aceptación perfecciona el contrato entre presentes cuando es manifestada

inmediatamente. La aceptación perfecciona entre ausentes si es recibida por el ofertante
durante el plazo de vigencia de la oferta. Si no ha mediado plazo, debe entenderse que la
aceptación perfecciona el contrato si es recibida en un plazo razonable.

La aceptación puede ser retractada antes o al mismo tiempo de que ella haya llegado a
conocimiento del proponente. En los contratos perfeccionados entre ausentes, las partes se
hallan imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin solución de continuidad y media un
lapso entre la emisión de la aceptación y la recepción de ella. En cambio, en los celebrados
entre presentes, la aceptación es recibida simultáneamente y automáticamente queda
perfeccionado el contrato, sin margen temporal para revocar esa declaración.

Los acuerdos parciales de las partes si todas ellas, con la formalidad que corresponda,
expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En caso de duda, se
tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial a la extensión de una minuta o de un
borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos. Se prevé así la posibilidad de
que las partes acuerden sobre parte del contenido del contrato, sus elementos esenciales,
aunque no obtengan un acuerdo respecto de los elementos secundarios. Los elementos
secundarios serán determinados vía judicial, tomando en consideración las reglas que
conciernen a la naturaleza del negocio.
La inclusión de este artículo tiene el propósito de favorecer la contratación, en la medida en
que se estipule claramente la forma de integrar los aspectos secundarios sobre los que no
existió acuerdo. La finalidad de este tipo de acuerdos radica en la posibilidad de asegurar a las
partes la libertad para ulteriores negociaciones sin que por ello se frustre el negocio de base.

La manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o
debió conocerla, ya sea comunicación verbal, recepción en su domicilio de un instrumento
pertinente u otro modo útil. De esta manera, queda perfeccionado el contrato cuando la otra
parte recibe o está en condiciones de recibir la declaración de la otra.

Tratativas contractuales

Las tratativas contractuales constituyen la fase inicial de la contratación y están destinadas a

preparar las negociaciones para la oferta. Son los diálogos, intercambios de información y
evaluaciones de factibilidad preliminares que proceden a la asunción de obligaciones
contractuales y permiten a los negociantes establecer los términos del contrato. Están regidas
por el principio de libertad de negociación, buena fe y confidencialidad.

Si bien no hay vínculo contractual, se aplica el estándar de buena fe en forma imperativa con
antelación a la emisión de la oferta e inclusive en la negociación y en el otorgamiento del
documento preliminar con efectos jurídicamente no vinculantes.

Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato y para
abandonarlas en cualquier momento. Estas conversaciones no comportan una obligación de
contratar y por eso cualquiera de las partes puede retirarse libremente hasta el momento de la
conclusión del contrato. Las partes son libres para retirarse de las negociaciones preparatorias
sin incurrir en responsabilidad de ningún tipo, en la medida que haya encarado las
negociaciones de buena fe, ya que deben obrar de esta manera para no frustrar
injustificadamente el negocio.

La obligación de actuar de buena fe impone el deber de un comportamiento correcto y leal

que implique no frustrar el negocio sin justificación. Las partes están obligadas a cumplir con la
palabra empeñada y no defraudar la confianza depositada en la otra parte. El derecho de
libertad de contratación o autonomía contractual no es absoluto y su ejercicio no debe ser
abusivo. La violación a este principio se produce cuando las partes han ejercido de forma
abusiva, abrupta, injustificada e intempestiva ese derecho a retirarse de las tratativas y
ocasiona un daño, generando responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas
previas.

Se considera mala fe que una parte entre o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo
tiene la intención de no llegar a un acuerdo. También cuando engañó a la otra sobre la
naturaleza o elementos integrantes del contrato. Otro supuesto de mala fe es la interrupción
intempestiva de las negociaciones o cuando se asume una actitud de no cooperación en la leal
solución de las dificultades que puedan presentarse o se actúa de forma reticente durante su
ejecución.

La posibilidad de reclamar por los daños derivados de la ruptura intempestiva es excepcional,

ya que las partes cuentan con el derecho de no contratar, derivado del principio de la
autonomía de la voluntad. La parte que invoca la mala fe es la que tiene la carga de probarlo.
El incumplimiento del deber de obrar de buena fe genera la responsabilidad de resarcir el daño
que sufre el afectado por haber confiado en la celebración del contrato.

La conducta antijurídica es la frustración injustificada de las tratativas, lo cual no implica que

quien desea retirarse de las negociaciones deba justificar las causas de su abandono, sino que
no debe ejercer en forma abusiva dicho derecho. Solo el ejercicio regular de un derecho libera
de responsabilidad. La responsabilidad precontractual se tipifica por el acaecimiento de un
evento de ruptura intempestiva, arbitraria o abusiva de un proceso de negociaciones
informales o preliminares. El afectado debe probar que el demandado se apartó de las
tratativas violando el deber de obrar de buena fe.

El código protege el valor de la confianza de la parte afectada por haber confiado en la

celebración del contrato. La confianza es el bien jurídico tutelado cuando la parte confió en
forma seria y justificada en la celebración del contrato. Se considera para ello la duración de
las negociaciones, su avance, el intercambio de información, reuniones personales, gastos
incurridos, etc. Cualquiera de estos comportamientos debe haber creado una razonable
expectativa de concluir un contrato o una transacción.

Por lo general, la parte afectada podría demandar por todos los daños que tengan una
adecuada relación de causalidad con la conducta antijurídica. El damnificado debe ser puesto
en la situación en que se hubiera encontrado si no hubiese iniciado las tratativas, sin limitación
y consagrando el principio de reparación plena. En algunos casos, la jurisprudencia incorporó
la pérdida de chance y el daño moral en la reparación.

Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter
confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente
en su propio interés. El principio general es que la información que se intercambia durante las
tratativas contractuales no es confidencial, salvo que una de las partes otorgue expresamente
dicho carácter a la información o documento intercambio o que se haya suscripto un acuerdo
de confidencialidad.

El destinatario de la información confidencial tiene el deber de no revelarla a terceros y de no

usarla inapropiadamente en su propio beneficio. La buena fe es una obligación de resultados,
ya que el deudor se libera solo evitando revelar el secreto o utilizarlo en beneficio personal.

El incumplimiento acarrea la obligación de reparar el daño sufrido, lo que abarca todos los
daños que tengan adecuada relación de causalidad. Se establece el principio de reparación
plena. Si la parte que incumplió obtuvo una ventaja indebida, queda obligada a indemnizar a la
otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.

Las cartas de intención o memorandos de entendimiento son utilizadas usualmente en

operaciones complejas e implican una larga etapa de negociación que requiere que las partes
sienten por escrito su deseo de llevar adelante las negociaciones e indiquen su intención de
poner sus mejores esfuerzos en llevarlo a cabo con éxito.

Los instrumentos mediante los cuales una parte o todas ellas expresan un consentimiento
para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de
interpretación restrictiva. Solo tienen fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.

Contratos preliminares
Los contratos preparatorios son aquellos que se celebran en vista de facilitar la conclusión de
un futuro contrato. Dan vida a una relación instrumental que se desenvuelve en función del
perfeccionamiento de ese contrato principal.

El contrato preliminar es aquel contrato en que las partes asumen la obligación de concluir en
el futuro un contrato definitivo. Genera una obligación de hacer, de realizar una actividad de
cooperación para el perfeccionamiento de dicho contrato. Deben contener el acuerdo sobre
los elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo. Además,
debe tener un plazo de vigencia no mayor a un año y que las partes pueden renovar a su
vencimiento. Son de utilidad cuando el objeto es una cosa futura.

Hay dos clases de contratos preliminares: la promesa de celebrar un contrato y el contrato de

opción.

Mediante la promesa de celebrar un contrato, las partes pactan la obligación de celebrar un

contrato futuro y las obliga a ambas a otorgar el contrato definitivo. El futuro contrato no
puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Si una de las
partes se niega a otorgar el contrato definitivo, la contraparte puede obligarlo a ello. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas o sea asegurado su cumplimiento. La manifestación más
común es el boleto de compraventa.

El contrato de opción es el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar un contrato
futuro, a cuyo fin una o varias de las partes otorgan irrevocablemente a la otra la facultad de
requerir que el contrato definitivo sea concluido. Se da a una de las partes el derecho
irrevocable de aceptar el contrato definitivo. Debe contener todos los elementos del contrato
definitivo y la parte que tiene la facultad de ejercer la opción concluye el contrato con su sola
aceptación. La opción puede ser gratuita u onerosa y no es transmisible a un tercero, salvo
pacto en contrario.

Contratos de adhesión

El contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas es aquel en que la configuración

interna del mismo es dispuesta anticipadamente por una de las partes – el predisponente-, de
modo que, si la otra -adherente- decide contratar, debe hacerlo sobre la base de aquel
contenido. Esto constituye una restricción al principio de libertad de contratación, en perjuicio
de quien contrata.

La ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo queda sustituida por un simple
acto de adhesión a un esquema predeterminado unilateralmente. Podemos afirmar que este
contrato porta los siguientes caracteres:

Unilateralidad: la configuración interna del contrato viene modelada solo por una de las partes;
el adherente no participa en la redacción ni influye en su contenido.
Rigidez: el adherente carece de poder de negociación, es decir, no cuenta con la posibilidad de
discutir o intentar influir en la redacción del contrato o una cláusula.
Poder de negociación a favor del predisponente y riesgo de aprovechamiento de esta situación
para consolidar cláusulas inequitativas contrarias al adherente.
Formación del contrato por adhesión
 El predisponente provee al oferente una solicitud de propuesta ya impresa, reservándose el
derecho de aceptarla o no. El consumidor o usuario, con la firma de la propuesta emite su
declaración recepticia de voluntad, dirigida a iniciar la formación definitiva del contrato. La
aceptación del predisponente perfecciona el contrato. El consumidor adhirió a las condiciones
generales predispuestas que le fueron suministradas por el predisponente. Si el contrato
alcanza a perfeccionarse es porque el profesional o empresario acepta la oferta en su plenitud,
lo que incluye las condiciones particulares (elementos específicos de la relación singular).

Requisitos

Las cláusulas generales deben ser comprensibles y autosuficientes. Debe ser innecesario un
reenvío a otra cláusula. Se tendrán por no convenidas las cláusulas que efectúen reenvíos a
textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
A la claridad, debe unírsele la legibilidad para que las cláusulas predispuestas que contienen
restricciones dirigidas al adherente no pasen desapercibidas y, para ello, deben aparecer
destacadas del resto del documento. Los predisponentes tienen la obligación de redactar
cláusulas claras, serias e inequívocas, idóneas para ser entendidas por sí por el adherente.

Cláusulas

Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan,
suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas
generales y particulares, prevalecen estas últimas. Esto es así ya que las particulares apuntan a
alterar, suprimir o aclarar el contenido de las generales, suministrándole un contenido más
concluyente y concretamente adaptado al caso de que se trata. Además, la cláusula
manuscrita o mecanografiada se estipula al tiempo de la conclusión del contrato, mientras que
la cláusula general viene predispuesta, sin consideración al negocio concreto. La regla
particularmente concertada revela la auténtica y real intención de las partes de derogar la
cláusula general redactada por el profesional.

Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario
a la parte predisponente. Como el predisponente cuenta con todos los medios para evitar toda
duda, debe ser él quien asuma los riesgos de una defectuosa declaración. La cláusula ambigua
es aquella susceptible de varios sentidos o expresada sin precisión, equívocamente.

Es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o
por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las
partes, en perjuicio del consumidor. Se deben tener por no escritas las:

Cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente

Que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del
predisponente
Que por su contenido, redacción o presentación no son razonablemente previsibles.
La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta su control judicial. Cuando el
juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede
subsistir sin comprometer su finalidad. Ante una cláusula a la que se le atribuye el carácter de
abusiva, el juez tiene dos caminos: establecer una interpretación que reste toda potencialidad
lesiva de los derechos del adherente; o declarar la nulidad de la disposición.

Incapacidad e inhabilidad para contratar

 Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad
restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que
ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la otra parte y en cuanto se haya
enriquecido.

No pueden contratar, en interés propio o ajeno, los que están impedidos para hacerlo
conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a
determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por esta persona. No pueden contratar
en interés propio:

Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o

han estado encargados;
Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares,
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen
o han intervenido;
Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los
bienes de las testamentarias que estén a su cargo.

Se persigue evitar que determinados sujetos, que se encuentran en una posición que les da
alguna ventaja concreta, se aprovechen de la situación para obtener una ventaja particular.
Para restarle eficacia a un determinado acto no se atiende solo a la identidad de la persona
que lo realiza, sino al interés por el que actúa.

Objeto

Objeto de los actos jurídicos

El objeto de un acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a
la moral, las buenas costumbres, el orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la
dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido
que lo sea. El acto jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva es válido, aunque el objeto
haya sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del plazo o el
cumplimiento de la condición.

Objeto en las obligaciones

La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente

posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe
corresponder a un interés patrimonial o extra-patrimonial del acreedor.

Objeto de los contratos

El objeto de los contratos puede consistir en bienes o hechos siempre que no se encuentren
comprendidos en alguna de las prohibiciones de la ley. El principio general es la autonomía
que tienen las partes para escoger el objeto que les convenga, siempre que satisfaga
determinados requisitos.
 Debe ser posible: no debe ser contrario a las leyes físicas o naturales. La imposibilidad no debe
ser subjetiva o relativa ni debe consistir en una mera dificultad. El impedimento se vincula con
la imposibilidad material, absoluta y total y debe ser originaria y no sobreviniente. Si fuera
sobreviniente, el acto será válido, pero se tornaría ineficaz.

Debe ser lícito: las cosas no deben estar fuera del comercio y los hechos no deben ser ilícitos o
contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes o que se opongan a la libertad de
las acciones, conciencia o perjudiquen derechos de terceros.

El objeto no debe ser bienes que la ley hubiera prohibido, ya sean cosas materiales como
inmateriales. Ejemplo: las cosas muebles no pueden ser objeto de las hipotecas y las cosas
ajenas no pueden venderse.

Los hechos ilícitos no pueden ser objeto de los actos jurídicos porque el ordenamiento legal
no puede tutelar actos contrarios a sus disposiciones o principios.

El objeto no puede ser inmoral. Debe ser susceptible de apreciación económica. El objeto
debe tener un valor económico.

El objeto debe ser determinado al momento de la celebración del contrato. Puede existir
cierta indeterminación temporal que debe despejarse al tiempo del cumplimiento. No es
posible una falta absoluta de certeza. Los bienes deben estar determinados en su especie o
género, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada.

Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. Si el
tercero no realiza la elección, por imposible o por que no haya observado los criterios
expresamente establecidos, puede recurrirse a la determinación judicial. Esta petición debe
tramitar por un proceso sumarísimo. Si el bien o cosa no está determinado desde el inicio, no
se produce la ausencia del objeto si los interesados delegaron en un tercero su determinación.

Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa de transmitirlos está
subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos
aleatorios.

Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha
garantizado el éxito de la promesa, solo está obligado a emplear los medios necesarios para
que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños
causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple.
El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace
entrega de ellos.

Los bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares pueden ser objeto de los
contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. El embargo o gravamen sigue existiendo y
recae sobre el adquiriente del bien. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si
estuviesen libres, debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena
fe.

Los actos que importan la aceptación o renuncia a una herencia futura son nulos, de nulidad
absoluta e insanable. El fundamento de esta prohibición es de índole moral, para evitar
especulaciones con la muerte de una persona.
 Sin embargo, los pactos relativos a la explotación productiva o a participaciones societarias,
con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención o solución
de conflicto, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y
establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. La condición para que sean válidos
es que tengan por fin la conservación de la unidad o la prevención o solución de un conflicto y
que estos acuerdos no afecten la legítima hereditaria, ni los derechos del cónyuge ni de
terceros.

En los contratos de larga duración, el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de
modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las
indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de
colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en
relación a la duración total. La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad
razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

En estos contratos, se pacta un plazo extenso, como los contratos de concesión, o bien,
superado el plazo contractual, el vínculo perdura, transformándose en un contrato por plazo
indeterminado, o bien no se estipula plazo resolutorio, manteniéndose el vínculo mientras
perdure el interés de ambas partes.

Causa

La causa en los actos jurídicos

La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante
de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y
hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas
partes. Aunque la causa no esté expresada en el acto, se presume que existe mientras no se
pruebe lo contrario. El acto es válido, aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra
causa verdadera. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto
abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.

La causa en las obligaciones

No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de
conformidad con el ordenamiento jurídico.

La causa en los contratos

La causa es uno de los elementos esenciales del acto jurídico y, por ello, del contrato. Aun
cuando la causa de un determinado negocio jurídico no se encuentre en él expresada, se
presume la existencia de ella. La licitud de esta causa debe ser presumida, en tanto no se
pruebe lo contrario. De ser la causa expresada falsa, el acto será de todos modos válido si se
funda en otra causa verdadera. Esto es un supuesto de simulación relativa.

La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante
su ejercicio. La falta de causa da lugar a la nulidad, adecuación o extinción del contrato. La
existencia de causa lícita en la formación del vínculo contractual es imprescindible, por tratarse
de un elemento necesario para la existencia misma del contrato. Su afectación o desaparición
en la etapa funcional puede dar lugar a la ineficacia contractual, por frustración de la finalidad.
El contrato es nulo cuando:

Su causa es contraria a la moral, el orden público o las buenas costumbres;

Ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común (un contrato con
finalidad típica lícita, como una compraventa, es celebrado por las partes para el soporte de
actividades ilícitas). Si solo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene
derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin
obligación de cumplir lo que ha ofrecido.

Forma de los contratos

Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una determinada forma. La
forma hace a la exteriorización de la voluntad de las partes. El principio general que rige es el
de la libertad de formas. Las formas son impuestas por diversas razones, como: mayor certeza
de los hechos; mayor y mejor determinación del objeto del contrato; registro de los actos.

Aquellos para los que la ley impone la forma como requisito para su validez, serán nulos en
caso de inobservancia de la forma. Cuando no se establece tal sanción de nulidad, no
producirán plenitud de efectos hasta que se cumpla con la exigencia formal. No obstante,
valdrán como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con ella.

Deben ser otorgados por escritura pública:

Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles. Se exceptúan los actos realizados mediante subaste de ejecución judicial o
administrativa.
Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles.
Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública.
Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados
en escritura pública.
El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el
futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada es
remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén
cumplidas o sea asegurado su cumplimiento.

Prueba

Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una convicción
razonable según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes
procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea
de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos. Por esto, la prueba
testimonial tiene, en los casos en que es de uso instrumentar el acuerdo, una eficacia
subordinada a la existencia de otros elementos probatorios coincidentes o concordantes.

Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser
probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de
haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de
ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de
la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la
existencia del contrato.

La prueba principal y básica será siempre el propio instrumento. Se admite que se pruebe por
otros medios en tres supuestos:

Cuando existe imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad: lo que
puede darse en caso de mediar destrucción, sustracción o extravío del instrumento o de darse
algún supuesto invencible de acceso al documento.
Si existe principio de prueba instrumental: ocurre si quien sostiene la existencia del contrato
presenta facturas, recibos, remitos u otro tipo de instrumento que tendría su origen en la
existencia del vínculo contractual.
Si existe comienzo de ejecución: se verifica cuando se corrobora la realización de determinadas
prestaciones que pueden considerarse comprendidas en las obligaciones generadas por el
vínculo contractual invocado.
Es importante que aun cuando las partes cuenten con el instrumento en el que consta la
existencia del contrato, en caso de no haber sido este celebrado por medio de escritura
pública o de no contar con firmas certificadas por escribano, prevean el ofrecimiento de
prueba de respaldo, para el caso que éste sea negado por la contraria en juicio.