ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

GENERALIDADES
 Estar atento en clase
o Diapositivas son guías de clase (en base a eso se toma el examen final)
 Libros
o “Interpretació n (argumentació n) jurídica en el Estado de derecho
constitucional”
o “Estado de derecho constitucional y democrá tico” 2da edició n
DEL ESTADO DE DERECHO LEGAL A ESTADO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
 Juristas somos aquellos que estamos en condiciones o capacitados para evacuar
dudas jurídicas
o Para decirle el derecho a alguien que quiere saber
o Si hay una duda jurídica sobre cierta conducta jurídica, ciertos derechos
o ciertos deberes, los juristas deben solventar esas dudas
o El trabajo en la sociedad es la respuesta de preguntas jurídicas
(conductas obligatorias, permitidas o prohibidas); existencia o no de
derecho
o El jurista dice el derecho al que lo solicita (cómo se dice el derecho o
modos de ejercer la profesión)
 Cuando asesoramos a alguien que lo necesita
 Cuando lo enseñ amos en las facultades
 Abogamos por el derecho, se reclama ante una autoridad que se
respete el derecho
 Cuando lo dice el juez, respaldado por el poder del estado
o Haciendo analogía: un problema de salud, los encargados de resolver
esos problemas son los profesionales de la salud
 Estado de DERECHO LEGAL
o Es la versió n europea-continental del Estado de derecho “moderno” que
sucede al Estado de derecho “pre-moderno” (antes de la Rev. Francesa)
 Nace en Francia después de la Rev. Francesa
o Modelo exitoso que se extiende por toda Europa e incluso se exporta a
América Latina en general (con ciertas particularidades)
o Entra en crisis en Nú remberg, tras la II guerra mundial
 A lo largo de la segunda mitad del S. XX (especialmente las 3
ú ltimas décadas), se ve el nuevo paradigma, el Estado de
DERECHO CONSTITUCIONAL
 Estado de DERECHO CONSTITUCIONAL
 Diferencias entre Estado de DERECHO CONSTITUCIONAL y Estado de
DERECHO LEGAL
ESTADO DE DERECHO LEGAL ESTADO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
Derecho es lo contenido en la ley (no Derecho es distinto a la ley, hay leyes
hay derecho antes de la ley, por sobre que no son derecho porque su
la ley y después de la ley) contenido son extremamente injustas
 En Nú remberg se juzgó por (ej. Leyes nazis)
cumplir la ley y violar el  Fó rmula de Radbruch: se puede
derecho negar la validez de normas
 Se percataron de leyes que tremendamente injustas
 eran injustas (la ley dejó de
ser derecho)
 Ley fundamental de BONN
(1949) se incluye un artículo
que habla de que los poderes
del Estado quedan sometidos a
la ley y al derecho
Constitución pasa a ser simplemente Constitución se ha convertido en una
un programa político que el fuente de derecho. Es un lugar donde
constituyente dirige al legislador (no cualquiera puede encontrar respuestas
le habla a ningú n otro poder ni jurídicas. Sin esperar respuestas
ciudadanos). Al ú nico que habla el legislativas o incluso en contra de las
constituyente es al poder legislativo y respuestas legislativas
solo este poder tiene la competencia
de convertir a este programa político
en derecho
 Se limitaba a la parte orgá nica
del Estado (estructura de las
instituciones pú blicas) y no la
parte dogmá tica (principios,
valores fundamentales)
A la ley la hace la voluntad general Europa importa del common law a los
infalible e incontrolable (teoría tribunales constitucionales
Rousseauniana). La ley (voluntad (diferentes al modelo Kelseniano, no se
general infalible) se canalizaba a limitan a decir si una ley era o no
través del poder legislativo compatible con la Constitució n).
 Voluntad general surgía Estos nuevos tribunales
porque todos renunciaban a constitucionales conservan que no
todos sus derechos y recibía integran el poder judicial (son ajenos)
los derechos de todos los
demá s, y a partir de esa
construcció n se configuró la
voluntad general infalible (se
creía que no era susceptible de
equivocarse)
 La voluntad general era
incontrolable
 El juez no podía apartarse de
la ley
Moral sin conexió n al derecho. Se Moral incorporada al derecho. Se ha
dice que el ú nico límite de la libertad incorporado bajo los DDHH (contenido
es la ley, lo prescrito en la ley. moral, forma jurídica), principios,
Aparece la idea de que la moral que valores, bienes, etc.
rige la sociedad es la indicada por la  El derecho nazi no se consideró
ley y ninguna otra. derecho porque era absurdo en
 La moral es autó noma; el contraste con los DDHH
derecho es heteró nomo  La inmoralidad grave, evidente,
 La moral es incoercible, el expresada en la violació n de
derecho es coercible DDHH no es compatible con
  La moral es unilateral (no hay
moral social); el derecho es
bilateral
El derecho pretende formularse solo
a través de normas. Respuestas
jurídicas explícitas (el que hace A
tiene B)
Las fuentes del derecho son
exhaustivas, pocas (no hay un
etcétera), jerárquicas (la ley está
sobre todo, la costumbre es auxiliar e
interpretativa), requieren del
reconocimiento estatal (el Estado
debe dar el aval), se formulan de
manera escrita (crea seguridad
jurídica), generales
Irrelevancia de la ética personal
Formación dogmática de los juristas
derecho
Conexiones entre derecho y moral
racional
 El juez tiene competencia para
discernir entre un homicidio
con agravantes o atenuantes.
Sería moralmente equivocado
que el juez, a pesar de
atenuantes, imponga una
sanció n grave o una pena con
agravantes. La moral regula el
ajuste de la respuesta jurídica
del caso (si el caso es leve, la
pena debe ser leve; caso grave,
pena grave)
El derecho necesita de la moral (los
deberes que tengo van má s allá de los
impuestos por la ley)
El derecho se formula a partir de
normas y principios. Los principios
no son respuestas jurídicas explícitas,
sino que son respuestas jurídicas
implícitas.
Los principios son derecho
concentrado (en potencia), luego el
juez, el abogado, el docente, el
legislador, el ejecutivo –a partir del
principio- deriva una respuesta
jurídica.
A partir de un principio se obtienen
muchas respuestas jurídicas, e incluso
se pueden inventar nuevas respuestas
jurídicas
Las fuentes del derecho son
enunciativas (no hay una nó mina),
muchas, sin jerarquía a priori (se
determina caso a caso la jerarquía), sin
estado, no escritas, también
particulares
Importancia de la ética personal.
Posibilidad de escoger una respuesta
jurídica por parte de una juez
(importancia de la ética personal del
magistrado)
Formació n no dogmática, sino
Plan de estudios de có digos
napoleó nicos. Las materias que no
tienen có digos pasan a ser materias
de escasa o nula importancia.
Lo que se busca del estudiante es que
memorice los có digos, no que razone
o piense
Derechos humanos según ley.
(Derechos políticos de 1789)
Tienen nula relevancia, no tienen
eficacia jurídica; porque para brindar
esta eficacia se depende del
legislador. Mientras no haya ley, no
hay vigencia
Sociedades uniformes. Conjunto de
individuos, se veía a las sociedades
como un nú mero indeterminado de
individuos, todo se trata de explicar
desde la voluntad individual.
Sociedades del S. XIX tenían valores
visibles y nadie dudaba de su
existencia; los valores de la sociedad Ya no hay valores compartidos por la
francesa se resumían en igualdad,
libertad y fraternidad (eran valores
compartidos por toda la sociedad y
no eran discutidos)
Existía una “alergia” a la historia.
Estado: poder legislativo.
Teorías positivistas. Iuspositivismo Teorías neoconstitucionalistas. Hay
legalista es visió n del derecho que
dijo que el derecho es lo contenido en
la ley.
Iuspositivismo: no hay má s derecho
que el puesto y reconocido como tal
(cualquier contenido puede ser
derecho). El derecho se da con la ley y
só lo con la ley.
Propio de la escuela alemana
Iuspositivismo normativista: de
Kelsen, el derecho está puesto
alrededor de toda la pirá mide (desde
diná mica. En la actualidad, en el grado
se recibe informació n dogmá tica, en la
maestría o posgrado se alinea má s al
estado de derecho constitucional, no
dogmá tico. Es importante que el jurista
sepa como argumentar.
La memoria de una persona no hace
calidad de jurista,
Derechos humanos operativos.
Sociedades plurales. Nuestra
identidad –en buena medida- se
constituye en base al grupo al que
pertenecemos (no solo en base a
nuestra individualidad); somos
también el grupo que integramos.
Conocemos importancia del grupo
sociedad, solo nos interesan los valores
de nuestro grupo social, el resto no
importa
Importancia de la historia.
No hay controles sociales, las
autoridades sociales han quedado
pulverizadas, es muy difícil configurar
una sociedad al respeto de la ley sin
una autoridad (problema de
occidente); sociedades muy
complicadas para que el derecho
resulte eficaz
Estado: poder judicial.
4 versiones, similitudes:
 Se han dedicado a explicar,
avalar y promover al Estado de
derecho constitucional
4 teorías neoconstitucionalistas
 Neoconstitucionalismo no
positivista kantiano
constructivista (Alexy, Atienza,
Nino, etc.), consideran que no
cualquier contenido es derecho
(tesis de Radbruch). No es
iusnaturalista
la norma constitucional, hasta las
decisiones judiciales. La ley no es la
ú nica norma
Interpretación. Se nos decía que
íbamos a recibir un caso y lo que se
debe hacer es buscar, dentro del
sistema jurídico (pirá mide de Kelsen)
la norma en donde se va a subsumir
el caso recibido; el caso recibido es un
caso individual de un caso genérico
contenido en el sistema jurídico.
Ej. Juan mató a Pedro, es el caso
individual del caso genérico
 Neoconstitucionalismo no
positivista aristotélica no
constructivistas, son autores
realistas. Consideran que si se
quiere hacer derecho, ese
derecho tiene que contar con
ciertas características. Son
iusnaturalistas
 Iuspositivismo-crítico
(Ferrajoli, trata de diferenciarse
de Kelsen). Cualquier contenido
puede ser derecho (derecho es
el contenido puesto), la
Constitució n critica otras
normas inferiores . el
constituyente convierte en
derecho a todo lo que toca
 Neoconstitucionalismo crítico o
no iuspositivismo los llamados
herederos de Freud, Marx y
Nietzsche (Critical Legal Study,
feminismo radical de Buttler) el
derecho solo es político (no
politicidad del derecho, sino
que el derecho es só lo político,
juego del poder entre
dominadores y dominados). El
derecho solo es político. Al
derecho se le puede hacer decir
lo que uno quiere. Teorías
posmodernas, no creen en la
razó n, en la justicia; creen que
las relaciones humanas son
relaciones en donde se busca
dominar al otro.
Para operar al estado de derecho
constitucional se requiere asumir
alguna de estas teorías
neoconstitucionalistas
Argumentación. Es un trabajo vivo de
juristas. Tiene momentos:
 Llega el caso: se conocen los
hechos. Primera premisa fá ctica
¿có mo ocurrieron los hechos?
 Respuestas jurídicas: ir a ver las
respuestas jurídicas disponibles
en el derecho vigente y vá lido
respecto de os hechos
conocidos en el primer caso.
 “homicidio”.
Con la norma hay que desentrañ ar el
sentido, mediante métodos
interpretativos:
 Método gramatical o literal:
consistía en desentrañ ar el
sentido de la norma, tomar en
cuenta los significados de las
palabras
 Método ló gico
 Método sistemá tico (dó nde
está ubicada la norma)
 Método histó rico
 Finalidad de la ley (Ihering) el
intérprete no crea nada,
descubre lo que está puesto
por el legislador o el autor, así
no lo haya querido
Trabajo bastante sencillo, el juez era
un ser inanimado que solo repetía la
ley; no se analizaban sentencias o
jurisprudencia porque se repetía la
ley. Trabajo de silogismos bá sicos
Prevaricato. Napoleó n formó nuevos
juristas, los que no hacían lo que
quería el emperador irían presos, así
se creó el delito de prevaricato. Este
delito se cometía cuando un juez se
alejaba del sentido de la ley (amenaza
que acompañ a al modelo)
Generalmente hay varias
respuestas jurídicas
disponibles; incluso algunas son
inéditas ocurridas por el jurista.
 Escoger una respuesta: no
puede mencionar todas las
respuestas halladas (esto hace
un académico). El jurista debe
escoger una respuesta
 Redactar: trabajo del jurista
(puede ser demanda,
contestació n, sentencia). Cada
cosa que se va afirmando debe
estar respaldada con
argumentos o razones que
justifiquen o motiven lo que se
viene afirmando
El trabajo del jurista es dar una
respuesta jurídica, es mucho má s
complicado que la interpretació n
Prevaticato. En Españ a, un juez
comete el delito de prevaricato cuando
dicta una sentencia injusta, a sabiendas
(no apartarse del sentido de la ley). Es
diferente denominar al prevaricato
como “apartarse del sentido de la lay”
que “dictar una sentencia injusta”

CAMPOS O PROBLEMAS A ANALIZAR

PLANO REGULATORIO
 El trabajo del jurista consiste en decir el derecho (iuris dictio)
PRINCIPIOS EN EL EDL Y EN EL EDC
 Los principios siempre estuvieron latentes desde la gestació n del derecho
romano hasta el siglo XIX
o Ej. El principio de equidad (tipo de justicia, pero que a su vez es la mejor
especie de justicia, porque es la justicia del caso. Independientemente si
existía una norma, si esta va en contra del principio de equidad se la
debe hacer una excepció n; esto no implicaba quitarle validez a la norma,
sino enriquecerla con una excepció n)
 Estado de Derecho Legal (EDC)
o Los principios se ignoraban por completo, porque el derecho era
ú nicamente lo contenido en normas o leyes
o En Francia (El Code) se suponía que no habían lagunas, si había un caso
que no estaba supuesto en la ley, no era un caso jurídico
 Algunos otros có digos civiles si mencionaban los principios
generales del derecho (ej. Có d. de Vélez Sarsfield)
 o En líneas generales no se prestaron atenció n a los principios
o El estudio de principios era irrelevante
 Era impensable que los principios den soluciones en contra de la
ley
 Los principios valían porque el codificador los había reconocido,
má s no por sí mismos
o No había mejor razó n que la razó n del legislador (visió n del có digo civil
francés)
o El marco te la teoría iuspositivista legalista hacía que los principios
tengan escaso o nulo interés
 Estado de Derecho Constitucional
o Se comienza a hablar en la década de los 60, en clave no positivista, pero
tampoco iusnaturalista
 Ronald Dworkin “¿Hay en el derecho solo reglas?”- en el derecho,
ademá s de reglas, también hay principios (supera visiones
normativistas)
 Distingue entre reglas y principios
o Las reglas son susceptibles del test de origen o
pedigree (uno puede saber cuando nacieron, quien
gestó , etc.); los principios no son susceptibles de
test de origen (no sabemos quien los puso en el
derecho)
DISTINCIÓN ENTRE NORMAS Y PRINCIPIOS
 El primero es el test de origen de Dworkin
 Las normas son mandatos definitivos, mientras que los principios son
mandatos de optimizació n (Alexy)
o Mandato definitivo: manda definiendo lo que manda, manda una
conducta definiéndola. Só lo se podrá entender que se ha cumplido la
norma si el destinatario ha cumplido la conducta que manda la norma
o Mandato de optimizació n: los principios mandan conductas, pero sin
definirlas. Pretenden que sea la mejor conducta la que se mande, sin
definirla
 Para operar principios se requiere el saber de la filosofía jurídica, para operar
normas se requiere recurrir a la ciencia jurídica
 Si las normas está n en contradicció n, la elecció n de una de ellas implicará dejar
sin efecto a la no escogida (invalidarla, derogarla, etc.). Cuando dos principios
está n en tensió n, la elecció n de uno de ellos no implica la validez del no
escogido (en nada afecta al no elegido)
 Con las normas se puede elaborar la nó mina exhaustiva de todas las normas
que está n incluidas en un derecho, y llegar a la conclusió n de que en tal derecho
hay tal nú mero de normas (se puede contar a las normas). Los principios
resisten la posibilidad de ser una nó mina exhaustiva, porque tienen la
capacidad de generar nuevos principios
CLASIFICACIÓN DE PRINCIPIOS
 En relació n a los sistemas jurídicos
o Principios meta sistemáticos o universales
 Aplican a todos
o Principios sistemáticos
  Aplican ú nicamente al sistema
o Principios sectoriales
 Aplica a una parte del sistema (ej. In dubio pro operario)
o Puede haber tensió n entre estos principios (sectorial – sistemá tico o
metasistemá tico)
 Test de compatibilidad entre el principio sectorial y el
sistemá tico (¿es compatible el in dubio pro operario con el
principio de igualdad ante la ley?)
 Segú n el bien que protege el principio
o Bien individual
 Hay tendencias que niegan la existencia de bienes individuales
o Bien colectivo
 Hay tendencias que niegan la existencia de estos bienes y
consideran que son ú nicamente la suma de bienes individuales
 Principios formales o sustanciales
o Principios jurídicos formales o procedimentales
 Ej. Promulgació n de normas jurídicas
o Principios jurídicos sustanciales o materiales (de contenido)
 Ej. Principio de dignidad humana
 Principios como respuestas jurídicas en potencia (derecho concentrado)
o Principios en sentido ontoló gico
o Principios en sentido funcional
PONDERACIÓN
 Para resolver un caso mediante normas o reglas, hay que hacer un silogismo
o Ej. Un caso de homicidio debe subsumirse en el tipo penal de homicidio
 El que mata a otro debe ir preso; Juan mata a Pedro; Juan debe ir
preso
 Para resolver un caso mediante principios, hay que “pesar” los principios en
juego y como resultado de ese pesaje de los principios en tensió n, se construye
una especie de regla o norma y luego se puede hacer un silogismo (como en
normas)
 Reglas de ponderació n
o Regla de necesidad
 Se ve si había otra medida igualmente idó nea, distinta a la
prescrita por la norma, pero que sea menos restrictiva de el
derecho que termina afectando la norma
o Regla de la ponderació n en sentido estricto
 Ej. Honor vs. Libertad de expresió n
 Magnitudes de afectació n:
 Afectació n ha sido mayú scula
 Afectació n media
 Afectació n leve
 No puede haber una simple afectació n de un derecho sin una
especie de beneficio en el otro derecho en juego
PLANO FÁ CTICO
CASOS FÁ CILES Y CASOS DIFÍCILES
 Antes en el EDL era una mirada ingenua hacia los casos fá cticos, porque se
partía de la base que el jurista se ocupaba de casos fá ciles (es decir, que tiene
 una solució n jurídica fá cilmente captable por parte del jurista, y no hay
discusiones sobre la solució n que cabe en ese caso)
 En el EDC los casos se han tornado má s complicados
o Casos difíciles son los que hay duda en la respuesta
o Aparecen nuevas respuestas jurídicas inéditas derivadas de los
principios del derecho (derecho concentrado, respuestas jurídicas en
derecho)
o Ayudan a encontrar respuestas jurídicas inéditas, no encontradas
previamente
 La ley viene después del derecho, se deriva de la repetició n de solució n de los
casos
o De ciertos principios se han ido deduciendo respuestas jurídicas
TESIS DE TARUFFO:
 La verdad es condició n de la justicia
o Tesis central de Tarufo. Si un juez quiere ser justo, primero debe
conocer los hechos (si se da credibilidad a una premisa falsa, la
sentencia será injusta)
o La finalidad del proceso es la verdad
 Incluso má s importante que la paz o la ejecució n de la ley
 La finalidad del proceso es lo justo (dar lo que corresponde), por
ello la premisa fá ctica es la verdad
o No puede haber justicia, el derecho pierde sentido (junto a la moral, la
epistemología y la política) sin la verdad
 El proceso es como una especie de empresa epistemoló gica
o Entre el juez y el científico no hay diferencias; ambos buscan la verdad y
luego brindar una respuesta jurídica
 No hay dos verdades sino una
o La finalidad del proceso es la verdad
o Incluso en contra de la teoría de las dos verdades de Carnelutti o de
Chiovenda
o La verdad no es doble, es una
 A pesar de que sea difícil de obtenerla, genere dudes
 Má s allá de todos los impedimentos o “peros”, la verdad es una
o No puede haber dos verdades
 Por una razó n ló gica, si hubiere dos verdades se violentaría el
principio de contradicció n (no puedes decir que una cosa es
cierta y falsa a la vez)
 La verdad como correspondencia
o La verdad consiste en decir lo que son las cosas y lo que no son
o Hay valores por encima de la verdad (como el caso de obtener la verdad
por la tortura)
 El fin del proceso. El juez director del mismo
o La verdad tiene que ser condició n del proceso, el juez debe procurar
buscarla
o Se dice que la finalidad del proceso es la paz social, pero la finalidad del
proceso es la bú squeda de la verdad
  Si fuera la paz social, el riesgo es que alguien ceda como
verdadero lo que en realidad estima como falso, en aras para
evitarse un malestar ulterior
o El proceso fue inventado para que cada uno se quede con lo que le
corresponde (lo que es justo)
 No se rechaza la paz, pero la paz es el fruto de la justicia
 Cuando alguien cede la verdad (por cualquier motivo) es
cuestionable
o El proceso no está para ejecutar la ley y solo la ley tal cual es; el proceso
está para ejecutar la ley ajustada a la verdad
 La prueba científica
o Importancia de los peritos, auxilian al juez proporcioná ndole –desde su
conocimiento no jurídico- informació n sobre cual es la premisa fá ctica
verdadera en discusió n
o Conocimientos no jurídicos que esclarecerían la verdad de un caso
o Ej. En una demanda de filiació n, antes se debía demostrar –por parte del
abogado- que hubo una relació n física entre las partes procesales; ahora
esta prueba queda descartada por la prueba de ADN (la prueba científica
marca un resultado veraz)
o El juez es perito de peritos en cuanto este no está obligado por el informe
pericial. Sin embargo, la experiencia indica que los jueces leen
ú nicamente la conclusió n de los informes (porque ignoran esa ciencia
del perito), se allanará al informe pericial definitivamente.
 Esto genere preocupació n, se pone la prueba científica en una
situació n privilegiada como prueba
 El juicio se define al tenor de la prueba científica
(discusió n de la prueba científica)
 Hay matrices que permiten identificar con precisió n có mo
ocurrió un accidente
o ¿Los peritos tiene conciencia de las responsabilidades jurídicas que
adquieren? ¿Está n capacitados para cumplir ese papel?
 Esta capacitació n es importante para que tenga conciencia de las
responsabilidades (incluso penales) que asume en el proceso
cuando testifica
o No todos los peritos saben lo mismo, no todos cumplen con una misma
trayectoria, ni formació n o experticia (idoneidad científica)
 Sería importante jerarquizar niveles de peritos en base a
formació n
 Abrir concursos para jerarquizar peritos , concursos muy
exigentes
 Buena remuneració n
o Idoneidad tecnoló gica
 Se refiere a indumentaria o instrumental tecnoló gica
 No basta simplemente que nos interesemos por el perito en sí
mismo, sino hacer una exigencia respecto al instrumental
tecnoló gico utilizado por el perito
o Idoneidad ética
 Escasa preocupació n sobre este tema, hay demasiada tolerancia a
discusiones éticas que se abren sobre informes periciales
  Discusiones éticas: no solo de peritos oficiales, sino de
peritos de parte.
 El perito que miente comete un delito muy grave que es la
obstrucció n de la justicia
 Siempre es la preocupació n de la verdad
 El juez no puede caer en la trampa de un perito poco ético
o Caso Daubert (exigencias a peritos)
 La Corte dice que los informes periciales deben indicar el margen
error que tiene el perito
 Hay distintos niveles de certeza en el informe, el perito
debe ser preciso y claro con eso
 El perito debe indicar al juez si el método que siguió –el perito-
para hacer ese informe es el ú nico que existe, si es el má s
confiable, si es un método debatible o discutible en el marco de la
comunidad científica
 Usualmente los métodos son cuestiones debatidas
 Puede que exista otro método má s confiable que el perito
no pueda aplicar (ya sea porque no dispone indumentaria
o no conoce)
 El perito debe indicar si está en condiciones de probar que todo
lo que el dice en el informe, lo hizo
 Porque puede ocurrir que el perito esté mintiendo o que
alguien ponga en duda lo que afirma que el perito hizo
 Tiene que acreditar o poder demostrar que todo lo que
afirma que hizo, lo hizo efectivamente
 No puede limitarse a decir que lo hizo, sin probarlo
o El juez debe tener un conocimiento mínimo y tener la posibilidad de
consultar a un perito confiable que le evacú e las dudas que pudiera
tener
 Muchas veces el juez está muy distante de los peritos
o Facultades del juez
 El juez puede admitir cualquier prueba, en cuanto le lleve al
conocimiento de la verdad de los hechos
 El juez tiene una atribució n de poderes donde puede decretar –
de oficio- todos los medios de prueba, salvo la prueba testimonial
 Puede ser poder general, muy amplio, suficientemente
amplio
 En el caso de jueces civiles
 En general, nuestros có digos procesales otorgan medidas para
mejor probar
 Con qué frecuencia los jueces se implican en la producció n de
pruebas
 Separació n en cuestiones de hecho y de derecho (quaestio facti-quaestio iuri)
o Recurso de casació n (inventado en Francia), el recurrente tenía que
limitarse a impugnar la respuesta jurídica sin considerar los hechos
 Crisis de recurso de casació n: se debate el derecho sobre ciertos
hechos, se debe considerar los hechos. Se impugna una respuesta
jurídica no en general, sino en un caso concreto
  En Argentina (Caso Casals) se sumió la crisis del recurso de
casació n
o Necesidad de argumentació n tanto en hechos como derecho
 Todo lo que el juez afirma tiene que justificarlo con razones
 Teoría de la íntima convicció n: cuestionamientos de
argumentació n fá ctica
PLANO LINGÜ ÍSTICO
VISIÓ N INGENUA. GIRO LINGÜ ÍSTICO
 No había conciencia sobre los problemas del lenguaje, estos problemas han
generado “el giro lingü ístico” alrededor de la mitad del S. XX
o El lenguaje es un instrumento muy delicado y traicionero. Resulta muy
importante el tema de tener clara conciencia de que si bien necesitamos
del lenguaje (el derecho se hace conocer a través de lenguaje, se enseñ a
y se decide por lenguaje), es un instrumento muy delicado que merece
mucha atenció n
 Giro lingü ístico
o El lenguaje terminó absorbiendo a toda la filosofía (escuela analítica)
 Los problemas filosó ficos se reducen a problemas del lenguaje.
Los problemas filosó ficos se construyen mediante el lenguaje,
para disolverlos hay que recurrir al lenguaje
 Escuela importante (autores como Hart que dice que para saber
que es el derecho, lo que hay que hacer es ir a ver de qué habla la
sociedad cuando habla del derecho)
 El mero transcurso del tiempo permite leer las cosas en una clave que no
existía al momento de leerlo por primera vez
TIPOS DE LENGUAJE EN LOS JUECES
 Se reconocen hasta 4 tipos de lenguaje entre juristas
o Lenguaje científico-jurídico
 Los juristas han tomado determinados términos y se han
apropiado de ellos. De algú n modo hay un monopolio sobre ese
lenguaje
 Hay términos que solo los usan los juristas, si alguien fuera del
círculo lo quiere usar, deberá ser de un modo parecido al de los
juristas
 Ej. Hipoteca, anticresis
o Lenguaje juridizado
 Se utiliza otorgando un significado propio a una palabra que
tiene un significado fuera del mundo jurídico
 Ej. El término cosa se puede definir fuera del á mbito jurídico,
pero cuando jurídicamente se habla de una “cosa”, nos referimos
a un objeto corporal, susceptible de valoració n pecuniaria.
o Lenguaje científico no jurídico
 Ej. Cuando se habla de ADN, de esquizofrénico, de terremoto, etc.
 Cuando los juristas acudimos a un lenguaje científico no jurídico,
pero que si son dentro de otras ciencias (esos términos son
“tomados prestados” de otras ciencias
o Lenguaje corriente u ordinario
 Lenguaje que se habla fuera del á mbito del derecho e incluso por
la gente no profesional
  Es aquel que genera la mayor cantidad de problemas
 Se busca ademá s un lenguaje sencillo, breve y claro
SEMIÓ TICA JURÍDICA
 Se encarga de estudiar el lenguaje, sistema de signos con el que nos
comunicamos
 Partes
o Semántica
 Relació n de las palabras con las cosas
 Dos problemas má s importantes
 Vaguedad: a veces tenemos un término que permite
designar cosas, pero igual genera zona de dudas, si con
ese término podemos designar, ademá s, otras cosas
o Es como una linterna, ilumina ciertos objetos, pero
al mismo tiempo genera incertidumbre sobre
cuales son los objetos fuera del as de luz
o Textura abierta del lenguaje
o Ej. Alta puede ser una persona en general, pero
especialmente para enanos
o Como resolver vaguedad
 Camino de la definició n del término vago
 Definició n por ejemplo
 Definició n comparativa
o Reglas para definició n
 Lo definido no puede entrar en la definició n
 Extensió n, no se puede escribir un libro
para definir un término
 Ambigüedad: se utiliza el mismo término para designar
cosas que no tienen nada que ver. Ej. Banco como entidad
financiera o lugar para sentarse
o Se resuelven apelando al contexto, a veces no basta
este contexto
o Sintáctica
 Significado de expresiones lingü ísticas
o Pragmática
 Relació n entre términos y las cosas que hacemos los humanos
con las palabras
 Ej. Regalo una cosa pero luego quiero cobrar
CARTA DE DERECHOS PARA LAS PERSONAS EN EL ESPACIO JUDICIAL DE
IBEROAMERICA
 El juez habla para que le entiendan las partes, puede incluir consideraciones
científico jurídicas, juridizadas, etc.
 El juez debe procurar usar no solamente términos técnicos jurídicos, científico
jurídicos; sino evitar un lenguaje intimidatorio
PLANO LÓ GICO
LÓ GICA FORMAL Y LÓ GICA NO FORMAL (RETÓ RICA)
 En el EDL la ló gica se mencionaba simplemente al silogismo como una
estructura a la que debía ajustarse el juez, no se estudiaba a la ló gica en si
misma
 La ló gica es una ciencia y un arte que procura estudiar los actos de razó n,
razonamientos para procurar que los mismos resulten correctos
o Ciencia: todo un sistema que configura la ciencia de la ló gica. Su primer
libro se lo atribuye a Aristó teles “Organó ” que quiere decir
“instrumento”
 La ló gica es un instrumento para razonar de forma correcta
o Arte: aunque se ignore la ciencia de la ló gica, todo el mundo hace
silogismos en el trato de la vida social, todos utilizan la ló gica
 La ló gica estudia el razonamiento para elaborar el razonamiento correcto
 Hay definiciones que amplían el alcance de la ló gica
o La ló gica estudia el razonamiento y por ende los distintos actos de razó n
o La ló gica estudia conceptos, juicios, razonamientos y sistemas
 Conceptos: cuales son
 De qué se ocupa la ló gica
o Una norma es un juicio, porque aparece un sujeto y un concepto
 Kelsen decía que la norma es un juicio hipotético
 Porque decimos un predicado de un sujeto
 Ej. El que mata debe ir preso
 Sujeto es el que mata
 Predicado es que debe ir preso
o Los principios, los derechos humanos son conceptos
 Términos determinados que se requieren definir
VOLUNTAD Y RAZÓ N EN EL DERECHO
 Los seres humanos tienen capacidad de construir razonamientos, porque
poseemos la facultad que se denomina “razó n”, “inteligencia”, etc.
 Razón
o Facultad propiamente humana (los animales tienen sentido, por eso
conocen mediante los sentidos)
o Le provee al ser humano un conocimiento teó rico (razó n teó rica) y un
conocimiento prá ctico (razó n prá ctica)
 Conocimiento teó rico: se limita a decir có mo son las cosas
 Conocimiento prá ctico:
 Voluntad
o Es una facultad que involucra el querer, apetecer ciertas cosas
o El ser humano quiere algo cuando la RAZÓ N le indica a la VOLUNTAD
que eso es algo bueno
 La razó n le señ ala a la voluntad hacia donde está la voluntad y el
ser humano logra querer alguna u otra opció n
 El derecho surge de la voluntad o de la razó n
o Iuspositivismo legalista
 El derecho nace de la voluntad general del legislador
 La ley no podía ser controlada
 El contrato salía de la voluntad
 La razó n estaba encomendado ú nicamente para aplicar el
derecho mediante silogismos
 El juez solo era la boca de la ley, repetía por silogismos
o Iuspositivismo kelseniano o normativista
 El derecho es fruto no de la razó n, sino de la voluntad
  El acto de interpretació n es de voluntad
 Kelsen es autor voluntarista
 No cree en silogismos
FALACIAS MAS COMUNES
 No siempre la falacia se hace con propó sito de engañ ar. Por eso, algunos
proponen llamar a la falacia que engañ a como “sofisma”
 Falacia de atinencia
o Se comete cuando alguien introduce un argumento que no tiene nada
que ver con lo que se está discutiendo
o Ej. Se discute si Picasso fue un gran pintor, y alguien dice que no es gran
pintor porque fue un mal padre
o Falacia de CORTE SUPREMA DE TEXAS
 Se acusa el Sr. Saldañ o de un homicidio
 La corte sentencia por homicidio, entre otros, bajo este
argumento:
 No hablaba inglés (iló gico)
 Se apela a esta falacia y fue exitosa porque termina
aceptada
 Prejuicio existente que si uno no habla inglés y vive ahí es
un marginal, resentido, violento
 Falacia de homonimia
o Se comete cuando se usa una misma palabra, pero con dos significados
o Al que se le formula esta falacia, no logra reconocerla ni advertirla y
termina aceptando lo que se propone
o Ej. Juan es hombre, pero hombre es una especie. De manera que se
puede concluir que Juan es una especie
 Hombre es una palabra que se está usando con dos significados
 Falacia de metonimia
o Se comete cuando se hace una cierta afirmació n (hago un juicio), pero al
que le dirijo esta afirmació n no advierte que en algú n momento yo
altero algo del juicio, como no lo advierte, él se ve obligado a concluir lo
que yo quiero que concluya
o Ej. Supongamos que en un discurso se dice que se está sorprendido
porque se acaba de lograr lo que habían dicho que era imposible:
caminar y no caminar a la vez era imposible; sin embargo, se puede
demostrar que se hace cosas imposibles (se procede a caminar y dejar
de caminar)
 Falacia de falsa opción
o Ej. Supongamos que se pregunta si eres hincha del barca o del Madrid;
esto es imposible porque solo hay dos opciones (puede haber má s). Si el
receptor entra en estas opciones, se crea la falsa opció n porque escoge
una de las opciones que probablemente no sea la cierta
o Ej. Esta norma jurídica es vá lida equívocamente o inequívocamente, la
opció n puede ser otra respuesta
 Falacia de autoridad
o Se pretende concluir una discusió n, pretender que hemos ganado,
cuando se utilizan ciertos autores relevantes (esto no concluye en nada)
  Es importante saber que debe haber otros autores importantes y
relevantes que defienden otra postura
o Invocando autoridades, doctrinarias, entre otras
 Falacia de falsa generalización
o Se da cuando se pretende hacer una especie de inducció n,
generalizació n a partir de ciertos datos concretos. Se pretende sacar una
conclusió n general, pero que en realidad se está violando reglas de la
estadística
o Ej. Supongamos que voy a una cá rcel, a un determinado pabelló n y se
entrevista a los 10 detenidos del pabelló n (en la cá rcel hay 3.000
presos), se les pide la fecha de nacimiento y se advierte que 8/10
entrevistados han nacido en la década de 1980. En base a esa
informació n se pretende concluir que hay que tener cuidado con los
nacidos en esa década porque son má s susceptibles de caer presos
 Riesgos de terminar presos en tenor de la fecha de nacimiento
 Falacia de premisa falsa
o Se comete cuando se hace un silogismo y se pone como premisa mayor
una que en realidad es falsa; por ende cuando se agrega la otra premisa
menor, la conclusió n no puede tener lugar porque la primera es falsa
o Ej. Todos los jueces que son políglotas son buenos jueces; Juan es un
juez que habla 5 lenguas; la conclusió n es que Juan es un buen juez
 No se puede concluir eso, en base a la regla de la ló gica, porque la
premisa mayor no es determinante respecto a si es un buen juez
o no por su dominabilidad de idiomas
 Falacia de premisa dudosa
o Premisa –no falsa- pero probable (no hay certeza), la conclusió n
tampoco puede tener lugar porque no se puede probar
 Falacias ad hominem
o Falacias que logran engañ ar (aceptar algo como correcto cuando no lo
es) apelando a emociones
o Apelan a emociones como odio, amor, etc.
o Ej. Le digo a mi colega del tribunal que el imputado es el que había
denunciado a un familiar de mi colega y por esa denuncia dicho familiar
se suicidó . Se procura mal disponer al colega para que fá cilmente
termine condenando, a partir de un razonamiento incorrecto
 Razonamiento influido por el otro
 Antes no se estudiaba ninguna falacia porque se suponía que el juez no iba a
incurrir en ninguna falacia. La ley era clara y se aplicaba de manera muy
sencilla
o Se suponía que el legislador siempre hablaba claro, por ende tampoco
había falacias
RETÓ RICA
 El primer libro de retó rica fue RETÓ RICA de Aristó teles
o Debían acudir los que servían para la verdad y para la justicia
o Aparecen 3 géneros de retó rica
 Es una ciencia y un arte cuyo objeto es la persuasió n
o Ciencia: tiene reglas y una estructura
 o Arte: recurrimos a la retó rica para persuadir acerca de algo, así no
tengamos idea de la ciencia como tal
 Tuvo un papel muy importante en el nacimiento del derecho
o Si el derecho nació en Roma se debió a una doble casualidad:
 El pueblo italiano fue uno dispuesto a las cosas concretas y a la
negociació n (el griego fue uno má s abstracto, de grandes
conceptos)
 Este pueblo recibió de Grecia todo el desarrollo de la
retó rica que se había ejercido en Atenas (ej. Pericles)
 Persuasió n como herramienta jurídica: en la vida social
hay conflictos de lo que es mío, tuyo, de él o de nosotros.
Estos problemas se resolvieron, en un inicio, de maneras
violentas. Pero en un momento, se escogió resolver estos
problemas apelando al DIÁ LOGO
o Se convocó a personas sabias en el buen vivir
(PRUDENTES) para que dialogando encontraran la
respuesta al conflicto planteado y que iba a generar
violencia
o Estas personas se ocuparon del derecho (IURIS
PRUDENTE); luego hicieron el trabajo
IURISPRUDENTIAL (trabajo jurisprudencial)
 Los prudentes dialogaban y llegaban a una solució n
(retó rica)
 Ciceró n, obra importante de retó rica
 Quintiliano, obra importante de retó rica
 Década de 50 en Lovaina, Perelman funda la escuela de la nueva retórica
o Se lo reconoce como uno de los autores que en buena medida
promovieron a la argumentació n
o De alguna manera ha sido olvidado
 Elementos de la retó rica
o Orador o retor
 Jurídicamente usualmente hay dos oradores que pretenden
convencer al tribunal
 El juez también es un orador porque su decisió n debe ser basada
en argumentos persuasivos
o Auditorio al que se dirige el orador
o Discurso acerca del cual se pretende persuadir al auditorio
 Diferencia entre persuadir y convencer
o Convencer es cuando se trata de un auditorio universal
o Persuadir es un auditorio particular
 Algunas enseñanzas retóricas
o Conocer el auditorio porque se necesita saber có mo hablar, con qué
estilo, con qué ritmo, etc.
 Para saber a quien se debe persuadir
o Procurar, desde el comienzo del discurso, generar cierta simpatía del
auditorio
 Generar afinidad, generar pathos
 Una metida de pata inicial puede ser trá gico
  Es importante có mo se empieza el discurso (tono, vestimenta,
etc.)
o La estética del orador
 En la vestimenta
 Automatismo de prejuicios respecto de la vestimenta
 Có mo voy vestido
 En las facultades de derecho de USA se asocian los colores
a ciertos discursos, cierta proyecció n emocional
 Estética de la voz del orador
 Se refiere al ritmo, al tono
 Se dice que entre los sofistas, se preocupaban mucho por
el tono de la voz; se hacían grajeas con piedras para
alcanzar cierto volumen
 Si hay alguna falencia de la voz (tartamudo) hay que
convertir esa debilidad en una fortaleza; por ejemplo
pedir disculpas por adelantado
 Tener consciencia del volumen o ritmo propio
 Estética del entorno
 Se refiere al decorado
 Habrá cosas o almanaques que no pueden ir en ciertos
lugares específicos (ej. Almanaques de mecá nico en donde
un médico)
 Los tribunales no son indiferentes a este entorno:
tribunales, posició n de estrados, bandera, etc.
 Estética de un discurso en general
 Có mo se divide un discurso, estructura de un discurso
 Encontrarle títulos a cada argumento, recurrir a una
cierta enumeración (evitar cierto desorden)
o Ró tulos a cada argumento a usar, para
diferenciarlo de otro argumento
o Ej. Voy a defender la inocencia de tal en base a 3
argumentos, el primero es el da la imposibilidad
geográ fica (explicar). En segundo lugar, el
argumento de la imposibilidad moral (explicar). Y
el tercer argumento es el de la imposibilidad física
(explicar).
 El auditorio ya está preparado para conocer
qué es lo central del discurso
 Debe haber un equilibrio o uniformidad
o No lenguaje soez
o No argumentos muy largos y otros muy cortos
o Escrito manchado
o Antes de armar el discurso se debe hacer el relevamiento de argumentos
a utilizar
 Se refiere al peso de los argumentos
 Ej. Un argumento fuerte y decisivo, mezclado con argumentos
débiles; termino afectando a la fortaleza del argumento fuerte
 Desproporcional
  Se debe hacer una nó mina de argumentos, el peso y se debe
procurar que uno mismo u otro haga de abogado del diablo (se
armen los contraargumentos
o La extensió n del discurso
 La atenció n de un cierto auditorio está limitada en el tiempo
 En USA se dan aproximadamente 15-20 minutos al abogado
 No irse por la tangente, no hablar de cosas que no vienen al caso
 También aplica en discursos escritos
 Hay Cortes que indican un má ximo de pá ginas
o Atenció n del auditorio
 Se debe estar atento al auditorio, mirando los ojos y la boca
porque eso será la señ al má s fá cil de captar si me escucha y me
presta atenció n
 Si no presta atenció n o no escucha, esa persona será difícil de
persuadir
 Uno tiene que estar muy atento al auditorio y si se advierte que
no está n escuchando, se debe hacer algo para que comiencen a
escuchar
 Técnica que apela a preguntas, se hace la pregunta al
auditorio y se apunta a personas particulares que den una
respuesta, se cuestiona y se sigue así
o Se mantiene atenció n en el orador
SISTEMA JURÍDICO
 Una de las preguntas de estudio de la ló gica
 Kelsen
o Con su pirá mide propone un sistema jurídico fuerte (trata de
reconstruir al derecho con la estructura de un sistema completo,
acabado, perfecto, etc.)
 Esfuerzo exitoso porque se difundió y hasta ahora se sigue
aplicando la pirá mide a pesar de la crítica
 Sistema jurídico fuerte (Pirá mide de Kelsen)
o NORMATIVISTA
 Compuesto solo de normas (ni principios o derechos humanos)
 Rechaza los principios o derechos humanos
 Porque los principios son contenido moral (Kelsen saca
del derecho cualquier contenido apegado a valores o
moral, segú n el no era puro)
 Kelsen no reconoce al poder judicial (el servicio de justicia
era parte del poder ejecutivo) y esto contribuía al
desorden del derecho a una especie de presencia amplia
de los jueces
o Kelsen reconoce que todas las normas que forman parte de ese sistema
jurídico goza de UNIDAD (lo diferencia de otros sistemas jurídicos)
 Se logra la unidad porque forman parte del sistema jurídico todas
las normas que derivan de la misma Constitució n
 Es fá cil darse cuenta si una norma forma o no parte del sistema
jurídico como unidad, se hace una cadena de validez ascendente.
Ej. Quiero saber si una sentencia es ecuatoriana, veo que juez
emite sentencia, veo si es juez ecuatoriano, veo si está designado
 como juez en base a la ley, hasta llegar a la Conclusió n (có mo se
van creando las normas. La cadena de validez descendente es la
que va de la Constitució n a la sentencia
 Una sentencia remite a la ley y luego a la Constitució n
 La unidad se logra mediante la Constitució n
 También se conoce con el nombre de membresía, nos interesa
saber cuá les son los miembros de esta familia que empieza en la
Constitució n
 Unidad y membresía pueden ser sinó nimos
o JERARQUÍA
 Las normas no está n en un mismo pie de igualdad, hay normas
superiores e inferiores
 La pirá mide de Kelsen se explica por esta especie de creació n
 Para Kelsen la validez es sinó nimo de existencia, no hay normas
dadas, sino creadas
 Las normas se crean por la Constitució n (ella explica como se van
a crear la norma que va por debajo de la Constitució n, o sea la ley.
La ley explica como se creará la norma que va por debajo de la
ley, es decir la sentencia)
 Una norma superior que indica có mo y quien va a crear la norma
inferior, y así sigue esa cadena de creació n y aplicació n
o COMPLETITUD
 En la pirá mide se encuentran todas las respuestas jurídicas que
el jurista necesita
 En la pirá mide no hay lagunas, sino hay todas las respuestas
 Esto se logra porque en la pirá mide hay lo que se denomina como
norma de clausura
 Todo lo que no está prohibido, está permitido
 Dos hipótesis en un caso
o El caso está previsto
 Aplicar lo que dice la leu directamente
o El caso no está previsto
 La respuesta está implícita en la pirá mide,
en vista de que no hay prohibició n explícita,
hay una previsió n implícita que es la
autorizació n de esa conducta
o COHERENCIA
 Eliminar dentro de ese sistema las contradicciones
 Kelsen terminó negando la existencia de coherencia dentro de la
pirá mide, porque había dificultad de có mo explicar sentencias
dictadas de manera ilegal, o leyes promulgadas en contradicció n
de la Constitució n (fenó menos de corrupció n, ignorancia, etc.)
 La respuesta de Kelsen a estas dificultades fue su tesis de
“clá usula de alternativa tá cita”, en donde afirmaba que la
norma superior indicaba quien, como y en que má rgenes
hay que dictar la norma inferior, sin embargo podía
ocurrir que quien crea la norma inferior la crea
apartá ndose de los má rgenes de la norma superior
  La norma superior dice los requerimientos para crear la
ley, pero esta misma norma permite al legislador crear la
norma como quiere
 Esta tesis implicaba la destrucció n de la pirá mide
 Si hay contradicciones o antinomias en la pirá mide de Kelsen
 Criterios de resolució n de antinomias
 Jerárquico: prima la norma superior
 Temporalidad: prima la norma posterior o la ú ltima
 Especialidad: prima la norma especial sobre general
o ECONOMÍA
 Evitar redundancias o repeticiones porque no se gana nada
repitiendo las normas, ú nicamente se expande el sistema
 No se estudia en la teoría pura del derecho de Kelsen, pero se
estudia en un sistema jurídico fuerte
 Crítica de Viehweg
o Lucha contra el sistema fuerte, el libro lleva por título “Tó pica y
Jurisprudencia”
 Abre el ataque contra la organizació n sistémica
 Tó pica: tratado de los “topoi” o puntos de vista en comú n. Son los
viejos y grandes principios a los que apeló el derecho romano
para ser creado (ej. El que hace el dañ o lo debe reparar; los
contratos se cumplen de buena fe, etc.)
 Críticas
o La preocupació n por el sistema es algo perjudicial para el derecho y
los juristas
 Un jurista lee los casos no como son realmente, sino segú n las
categorías del sistema
 Entre el jurista y el caso se va a interponer el sistema
 El sistema son como cajones, la preocupació n del jurista es
acomodar el caso en uno de esos cajones
 Mira los casos segú n como le permite el sistema
o El sistema es algo absolutamente irreal, ficticio y termina engañ ando a
los juristas y al derecho
 No sirve para nada porque el derecho no exhibe los rasgos del
sistema
 El sistema da espalda a principios, derechos humanos, etc. (no
está contenido todo el derecho porque es normativista)
 No es real que el derecho empiece totalmente en la Constitució n
porque el constituyente no tiene las manos libres para poner lo
que se le ocurre UNIDAD
 No aplica una Constitució n que se propone violar
derechos humanos y ser injusta, parece jurídico pero no
es derecho
 Hay cierta juridicidad necesaria e ineludible para poder
reconocer una Constitució n como derecho vá lido
 Se pone en duda la supuesta unidad, el constituyente no
tiene las manos libres, tiene restricció n (tiene poder, pero
no ilimitado)
  Vigencia es lo que es eficaz, lo que se aplica y lo que en
definitiva obliga
 No siempre prevalece la norma superior, los derechos humanos
se ofrecen en un marco de tensió n (libertad de expresió n/honor)
JERARQUÍA
 La jerarquía no resuelve esta tensió n en principios
 A veces los juristas no resuelven los conflictos en base la
norma superior (se puede resolver en tenor a un
contrato)
o No hay una especie de jerarquía predeterminada
apriorística que imponga ir a una norma superior
 Hay prohibiciones explícitas y prohibiciones implícitas (así como
autorizaciones) COMPLETITUD
 No todo lo que no está prohibido está permitido porque
hay prohibiciones implícitas
 Ej. Si un cartel dice prohibido traer perros y alguien trae
un leó n (es una prohibició n implícita)
 La norma de clausura (lo que no está prohibido está
permitido) es algo irreal
 Los derechos humanos está n en tensió n o en conflicto
(característica), por lo que dos normas contradictorias no es un
problema en sí mismo, sino es una realidad (se revela en
distintas tesis jurisprudenciales, cambios de criterios
jurisprudenciales) COHERENCIA
 Los derechos humanos vienen habitualmente en pares
(justicia-seguridad jurídica) o en bandada, por lo que no
es una patología la falta de coherencia, sino es algo
normal, para ello existe la ponderación
 Nuevos criterios para superar incoherencias
o Competencia: se analiza quien tiene competencia
para dictar una norma. En casos de competencia
concurrente
o Axiológico: cuando procuramos resolver tensiones
o incoherencias entre principios y normas, el juez
recurre a la ética judicial y ahí escoge la má s justa
 El fin ú ltimo de la actividad judicial es
realizar justicia por medio del derecho
 El juez tiene que elegir la mejor respuesta
de entre las respuestas jurídicas que él ve
dentro del derecho vigente y vá lido
 Los sistemas jurídicos constitucionales son muy redundantes (los
derechos humanos se repiten muchísimas veces) ECONOMÍA
 Sistema jurídico débil
o Es un sistema abierto, poroso, casuístico, diná mico, etc.
o Alternativa al sistema jurídico fuerte
o Autor: Wilhem Canaris “El sistema en l jurisprudencia”
 Tesis del sistema jurídico débil
o Procurar un sistema, pero hasta donde dé el derecho
  No sacrificar nada del derecho, en beneficio de lograr un mejor
sistema
 No se puede suprimir los principios o los derechos humanos
porque –segú n Kelsen- sean un elemento perturbador
 Implica admitir los elementos perturbadores de Kelsen:
principios y DHH
o Es importante que cuando se vaya a definir los principios, los
derechos humanos dentro de un sistema, se trate de forzar por dar
definiciones –de estos principios y derechos humanos- lo más
racionales e inteligentes que se pueda
 Porque puede ocurrir que se encuentren ciertas definiciones de
principios y DDHH que funcionen en ciertos casos concretos,
pero cuando se intenta universalizar esta definició n (la
extrapolo), aparecen muchos problemas
 Las definiciones no solo deben elaborarse y respaldarse para
cierto caso
 Proyecciones de definició n
 A veces en la jurisprudencia se dice que la libertad es que
cada uno haga cualquier cosa con el límite de no dañ ar a
otro
o Tiene sentido en algunos casos, pero si yo quisiera
casarme con un animal (no hago dañ o a nadie) sí
hay problema
o Es débil porque no tiene la rigidez de la pirá mide; es abierto porque
entran varios elementos del soft law (sentencias de cortes
internacionales); es diná mico porque hay una jerarquía de derechos
humanos
 Es casuístico porque es importante caso con caso
 Pluralidad
o Teorías críticas posmodernas, populistas, irracionalistas
 Se caracterizan por ser muy hostiles, críticas respecto de las
propuestas del sistema. Critican a los sistemas y a las propuestas
sistémicas porque suponen que cuando se propone un sistema
jurídico se pretende consolidar un derecho al que hay que
someterse
 El sistema favorece al orden del poder y la dominació n que está
en el derecho
 Tratan de mostrar que en la realidad no es cierto que haya un
sistema, sino que se pueden reconocer muchos sistemas jurídicos
(los cuales está n en conflicto)
 Ej. Lo que pasa en las favelas brasileras. Está n reguladas
por el derecho brasilero oficial, pero también por ciertos
grupos de poder extraoficiales informales, pero eficaces
(daban ó rdenes de toques de queda o disposiciones de
COVID).
 Ej. También hay duda del derecho que rige y opera en
Catalunya
  Tratan de poner en relieve que la realidad del derecho es el
pluralismo de sistemas jurídicos que está n en conflicto y tratan
de imponerse en relació n de una població n o especio geográ fico
 Compiten en el plano de validez temporal, espacial y
personal de las normas jurídicas
JUSTIFICACIÓ N INTERNA Y EXTERNA EN EL RAZONAMIENTO ARGUMENTATIVO
 Ejemplo
o Todos los miembros de la especie humana tienen los mismos derechos y
deberes
o Dentro de los derechos y deberes fundamentales de los seres humanos
está el de elegir y ser elegido
o Juan es miembro de la especie humana (Esto se puede probar con una
prueba de ADN, esto es una justificació n externa)
o Conclusió n: Juan puede ser elegido y elegir
o Se puede recurrir a un argumento científico no jurídico para justificar
alguna de las premisa
 Es una terminología difundida por Alexy
 Justificación interna
o Se justifica internamente un razonamiento cuando se respeta la ló gica,
se respetan las 3 premisas y se concluye en base a la ló gica
o Solo toma en cuenta la ló gica
o Conecta cada premisa para llegar a una conclusió n (si hay una premisa
que viola la ló gica –o una conexió n- no se puede llegar a la conclusió n)
o Justificació n incompleta
 Justificación externa
o Apela a argumentos o razones con las que se logra respaldar cada una
de las premisas o juicios formulados
 El que razona apela a estos argumentos para respaldar sus
premisas
o No es dictada por la ló gica
o Justificació n completa
 La argumentació n consiste en hacer afirmaciones, respetar la ló gica que es la
conexió n entre estas afirmaciones, y que cada una de esas afirmaciones o
juicios cuenten con argumentos o razones que motiven, funden o avalen cada
una de esas premisas, juicios o postulados
DE LOS MÉ TODOS INTERPRETATIVOS A LA NÓ MINA DE ARGUMENTOS
 Antes se suponía que el jurista intérprete iba a entrañ ar el sentido de una
norma por la interpretació n y una vez que tenía ese significado, esa iba a ser la
premisa mayor, había una premisa menor, un silogismo y una conclusió n
 Métodos interpretativos
o Método gramatical
 Lenguaje de la norma legal
o Método ló gico
 Que quiso decir el legislador cuando incorporó alguna
disposició n
 Es el logos del legislador
o Método sistemá tico
  Ver como está puesta una norma dentro de un cuerpo normativo
o de un sistema
o Método histó rico
 Comparar una nueva norma con la vieja norma (có mo se
sancionaba, sus efectos)
o Método teleoló gico
 Ver la finalidad de la ley, la finalidad del legislador
 No es la voluntad del legislador, sino lo objetivado en la norma
legal
o Estos métodos han quedado asumidos como argumentos. Ahora se habla
de argumentació n
 Un argumento puede ser jurídico en si mismo, pero a veces se apela a un
argumento que no es jurídico pero se convierte en eso porque un juez lo utiliza
para atribuir un derecho o un deber
o Ej. Un informe de ADN no es jurídico (lo hace un perito químico), pero se
convierte en un argumento jurídico porque un juez lo utiliza para
atribuir un derecho o un deber
 Un argumento que no es decisivo puede serlo, el peso de los argumentos varía
de caso a caso
 A veces los argumentos se esgrimen en un sentido positivo para respaldar lo
que se afirma. A veces un argumento se esgrime en sentido negativo para
descalificar una alternativa, una propuesta, etc.
o Algunos argumentos solo se emplean en un sentido negativo
 Nómina de argumentos
o Argumento autoritativo o normativo
 Pareciera el menos argumento porque es el que menos explica un
argumento
 Ej. Aparece cuando se afirma algo y se pone en paréntesis el
artículo tal de una ley tal. Se limita a invocar la autoridad de una
norma y punto, no hay mayor explicació n
 A veces coincide con una norma en particular
o Argumento principialista
 Se invoca un principio jurídico que forma parte del derecho
vigente
 No hay necesidad de test de origen o de pedigree
o Argumento axioló gico o moral o valorativo
 Se identifica desde saberes filosó fico-morales o prá cticos que
trascienden lo jurídico. Sus exigencias se proyectan sobre la
totalidad de la ciudadanía y no sobre relaciones jurídicas
ú nicamente
o Argumento consecuencialista
 Se esgrime de la antigü edad, muy recurrente en la jurisprudencia
 Sentido positivo
 Para respaldar cierta teoría
 Sentido negativo
 Para descalificar cierta postura
 Se defiende una postura apelando a que las consecuencias van a
ser benéficas
o Argumento genético
 Se refiere a “origen”
 Implica apelar al origen de una norma, acto o comportamiento
 Ej. Un contrato o negocio jurídico bilateral
 Es similar al método interpretativo ló gico, que implica ir a la
voluntad del legislador
 Evocar la causa de la conducta, por qué se generó
o Argumento lingü ístico o gramatical
 Respaldar un enunciado el lenguaje en sus dimensiones
semá ntica, sintá ctica o pragmá tica
 Se pone en juego el lenguaje ordinario o científico, o el lenguaje
juridizado
o Argumento doctrinario
 Todo lo que se dice está respaldado por algú n artículo o un libro
 Puede ser contraproducente porque no es necesario siempre
acudir a este tipo de argumentos para respaldar lo que se afirma
 Hay diferentes valores dentro de la doctrina: hay autores de
mayor respeto o seguimiento, y otros de menor seguimiento o
nulo seguimiento
 Hay revistas donde hay un mecanismo de control, de
revisió n para publicar en tal revista que garantiza la
seriedad de un artículo
 El uso de este argumento varía de cultura jurídica a cultura
jurídica
 Es polémico, el doctrinario puede tener distinta autoridad o
inspira mayor autoridad
 Este argumento doctrinario no obliga a nadie
o Argumento jurisprudencial
 Autoridad institucional (juez o tribunal) que detenta una
justificació n superior a la doctrinaria
 Se invoca una norma jurídica. El juez crea una norma particular
que se aplica a las partes del proceso, el juez siempre crea una
norma de alcance general, este precedente se queda grabado
como precedente en el derecho vigente y vá lido
 Otro juez estará obligado a repetir el precedente, la razó n
obliga tratar igual a un caso igual
 Implica invocar precedentes jurisprudenciales, que son normas
jurídicas que tienen el respaldo del poder del Estado
 No constituye decisiones obligatorias genéricas, porque en los
casos de casació n, jurisprudencia constitucional y demá s, se
estaría en el argumento autoritativo
 Este argumento puede ser:
 Autoprecedente
o Mismo tribunal que se pronuncia sobre casos
anteriores aná logos
 Precedente vertical
o Proviene de instancias judiciales superiores
o Puede ser jerá rquico
 Lo dicta el superior
  Precedente horizontal
o Brindado por tribunales que se ubican en el mismo
nivel del que decide y argumenta
 Precedente inferior
o No hay impedimento para que un tribunal decida
un caso apelando a un precedente no obligatorio
o Argumento ló gico
 Se esgrime para descalificar algo, se recurre a este argumento en
un sentido negativo
 Ej. Se anula o invalida una sentencia por violar la ló gica (incurre
en auto-contradicció n, afirma y niega algo)
 La ló gica resulta operativa o aplicable en el razonamiento
jurídico en general y judicial en especial
 Respeto a principios de la ló gica, reglas de inducció n, deducció n,
etc.
o Argumento analó gico
 El juez advierte que es un caso suficientemente parecido a otro
respecto del cual ya dictó sentencia, este juez puede recurrir a
este argumento analó gico que exige una resolució n
suficientemente igual en este caso
 Esencial para la formació n del derecho
 Trae inconvenientes
 Cuá ndo alguien puede decir que este caso es
suficientemente parecido a aquel otro, de tal manera que
merecen una misma resolució n
o Argumento a fortiori
 Argumento “a mayor razó n”
 Sentidos
 Negativo
o Si está prohibido porque se estima dañ ino o
perjudicial, a mayor razó n está prohibido algo má s
dañ ino (si está prohibido herir, a mayor razó n está
prohibido matar)
 Positivo
o En caso de algo beneficioso, el beneficio otorgado
implica beneficios menores (ej. Si tengo el
beneficio de ir a 100km/h, puedo ir a 90 km/h)
o Argumento apagó gico (al absurdo)
 Argumento antiguo
 Implica invalidar normas o disposiciones absurdas o irracionales
 Debe ser manifiestamente irracional
 Se usa en sentido negativo principalmente
o Argumento a contrario
 A contrario sensu, en un sentido diferente
 Se utiliza cuando se trata del lenguaje, se los atribuye a los
términos en discusió n un significado preciso, directo, sin
extenderlo a otro supuesto
  Ej. Se analiza una norma jurídica y se dice que la norma
regula a uruguayos, paraguayos y argentinos. Viene un
brasilero a intentar que se le reconozca esa regulació n; si
el autor de la norma hubiese querido incluir a Brasil lo
hubiese hecho, a contrario sensu, se debe limitar el
alcance a lo dispuesto literalmente
 Ej. A contrario sensu, si una de las partes hubiera querido
aumentar algo, lo hubiese hecho, contrario sensu se
mantiene lo literal
 Se usa principalmente cuando hay textos y se quiere dar cierto
significado y no el amplio que pretende otro. El intérprete dice
que si a contrario sensu, el autor del texto hubiese querido
ampliar el significado, lo hubiese dicho o hecho; en vista de que
no lo dijo, se mantiene la interpretació n literal
o Argumento teleoló gico
 Se refiere al fin, interpretar la finalidad
 Ej. Por qué las partes se pusieron de acuerdo con esa
clá usula
 Un viejo método interpretativo se convirtió en un argumento
o Argumento socioló gico
 Argumento que no es propiamente jurídico, pero que se
convierte en jurídico porque los juristas lo utilizan en sus
discursos jurídicos, demandas, contestaciones, sentencias, etc.
 Lo usa un jurista para atribuir un derecho o imponer un
deber
 Ej. Se dicta una ley para un pueblo indígena, un tribunal invalida
esa ley y dice que no se aplica para ese pueblo porque la ley
estaba en castellano y el pueblo no hablaba castellano
 Se envió un grupo de soció logos para que hagan un
informe socioló gico (no jurídico) de tal manera que la
decisió n se basó en ese informe o argumento socioló gico
 El uso de estos argumentos depende de la cultura jurídica de esa
sociedad. En USA es polémica traer derecho extranjero, en
Argentina es un argumento promovido el hecho de utilizar
derecho extranjero
 Recurre a una sociedad determinada
o Argumento histó rico
 Recurre a una sociedad pero con una mirada hacia el pasado
 En base a este argumento se fundó una reforma constitucional
argentina de 1860
o Argumento retó rico
 De la retó rica (ciencia y arte cuyo objeto es la persuasió n)
 A veces reconocemos argumentos retó ricos
 No quiere decir que sea un argumento falaz o erró neo
o Argumento religioso
 Se usan solo en medida que estos argumentos y razones puedan
ser comprendidos y avalados aú n sin profesar dicha fe
 Ej. Una persona que rechaza una transfusió n de sangre porque es
testigo de Jehová se lo toma en serio
  El testigo de Jehová no es un suicida, sino quiere vivir sin
perder la vida eterna
 Un tribunal usa este argumento para autorizar a que el
testigo de jehová no reciba la transfusió n de manera
coercitiva
 En Argentina hay una sentencia que reconoce el derecho de un
objetor que invocando su conciencia moral pretende no cumplir
la ley. En base a sus convicciones morales
 Caso Portillo, no quería hacer el servicio militar porque es
cató lico y el uso de armas violenta sus convicciones
morales
 La minoría de la Corte usaron argumentos religiosos para
rechazar el pedido de Portillo
o Argumento científico- no jurídico
 Se pueden encontrar estos argumentos que se convierten en
jurídicos porque lo usa un jurista para reclamar un derecho o
conferir un deber
 Ej. En una demanda de filiació n el argumento má s importante del
juez para acogerla o rechazarla (a la demanda) es un argumento
científico-no jurídico que es la pericia o informe de ADN
o Argumento empírico, probatorio o fá ctico
 Pueden aparecer en un escrito como en una sentencia
 Es la necesidad de apoyar ciertas premisas o ciertos juicios
acudiendo a pruebas producidas en por ej. Un proceso.
o Argumento conceptual o definicional
 Similar al argumento gramatical
o Argumento pragmá tico
 Se utiliza un argumento que permite conseguir un fin de la
manera má s rá pida, menos compleja y en menor tiempo
 Intenta justificar una elecció n apelando a que por medio de esa
elecció n se busca que se consiga un fin de manera má s rá pida
 Argumentos sistemá ticos
o De algú n modo remiten a aquel derecho que tiene la estructura del
sistema
o Parten de la base de que el derecho es un sistema jurídico
o Argumento sistemá tico de coherencia
 Si el jurista reconoce que hay dos normas, principios o DDHH que
está n en contradicció n, él tiene que enfrentar esta dificultad y
procurar superar esta dificultad mostrando que una vez
superada la incoherencia, el derecho recupera su visió n o
dimensió n coherente
o Argumento sistemá tico de jerarquía
 Se presupone que el derecho es un sistema donde hay jerarquía
 Si el jurista detecta que una norma se opone a una norma
superior, debe hacerse cargo y resolver esto apelando al
argumento sistemá tico de jerarquía
 El razonamiento jurídico es entimemá tico (Está implícito)
o Argumento sistemá tico de plenitud
  Argumento obvio que está implícito
 Se supone que en el derecho está n todas las respuestas jurídicas
para un caso, el juez no puede abstenerse de dar sentencia so
pretexto de oscuridad o silencio de la ley
o Argumento sistemá tico de economía
 Aparece cuando en el supuesto en que el jurista reconozca dos
normas que presumiblemente dicen lo mismo, es obligació n del
juez de hacer un esfuerzo para encontrar la diferencia de estas
dos normas que aparentemente dicen lo mismo
PRECEDENTE JUDICIAL
 Bajo la visió n del iuspositivismo legalista, los jueces no creaban nada para el
derecho
o Resistencia a creer de que los jueces creaban algo para el derecho
o Se negaba que los jueces crearan algo
 Bajo la visió n del iuspositivismo normativista de Kelsen, se reconoce que los
jueces sí crean algo para el derecho
o Creaban una norma individual
 En la actualidad se tiene claro que cuando los jueces resuelven un caso, dan una
norma particular para las partes de ese caso, pero al mismo tiempo generan
una especie de norma general porque está n creando un precedente o un
enunciado (texto) normativo que regula conductas, atribuye derechos e impone
deberes
 Repertorio de jurisprudencia
o Importantes para el ejercicio de la carrera
o Son especies de diario donde se encuentra jurisprudencia, precedentes
(enunciados normativos jurídicos generales que se crean en los
tribunales)
 Importante para que no se genere inseguridad jurídica
o El respeto del precedente es importante y es una pieza clave para que no
se genere inseguridad jurídica (esto es importante en el common law)
 Los jueces crean derecho má s allá del caso y el juez está obligado por lo que
dijo en un caso anterior de similares características que un actual
 Test de racionalidad
o El derecho requiere de racionalidad
 Argumentos a favor del precedente (beneficios)
o Si existe el respeto al precedente, estamos ratificando lo que se
denomina “justicia formal”
 El derecho es formalmente racional
 Se da la racionalidad formal que se aduce en beneficio del
precedente
o Se aporta a la seguridad jurídica si existe la teoría del precedente.
Aparece con mayor claridad las consecuencias jurídicas de un acto
 La ley define criterios generales, pero para completar la ley se
requiere la jurisprudencia
 Por vía de precedentes se puede saber con mayor concreció n y
claridad lo que se puede hacer y no
o Estabilidad del derecho
o Se restringe la discrecionalidad judicial
 o Ayuda a la legitimidad
 Confianza ciudadana
o Facilita la formació n de los juristas
 El estudio de la ley aplicada (jurisprudencia) mediante casos
 Argumentos en contra del precedente
o Partimos de un sistema continental europeo, por lo que sería imposible
ir al sistema del common law
o El derecho puede terminar siendo lo que los jueces quieren que digo, es
enormemente perjudicial porque desaparecería el poder legislativo
 Incluso la democracia se convierte en una especie de aristocracia
judicial, ya no importa el poder legislativo sino lo que digan los
jueces
 Que debe tener una teoría del precedente
o Distinguir entre una jurisprudencia la ratio descidendi del obiter dictum
 Ratio descidendi: aquello que resulta suficiente para justificar lo
decidido en el fallo
 Obiter dictum: argumentos de la parte considerativa
o Como cambiar el precedente
 Vía del overruling: el tribunal se hace cargo que va a dejar de
lado una regla y debe juzgar muchas cosas (antigü edad del
precedente, analizar las mayorías que ha logrado respaldar el
precedente, consecuencias del precedente)
 Es necesario ver que opina la doctrina, otros jueces sobre
ese precedente (si ha merecido reproches, críticas o es
pacífico el tema)
 Vía del distinguishing: el caso que se esté analizando es distinto
del que se juzgó en el precedente. Pueden parecer iguales pero lo
que se intenta demostrar es que el precedente no aplica porque
el caso es diferente al del caso del precedente
o Causales que no justifican el cambio del precedente
 No puede invocarse el cambio de integració n de un tribunal
o Quien redacta el precedente
 Importante porque uno puede encontrar la sentencia, pero lo que
se debe sacar en limpio es el criterio, enunciado normativo
jurídico general judicial. Se debe redactar una especie de norma
general que han creado los tribunales y que queda incorporada al
derecho vigente y vá lido
o Dó nde se va a publicar el precedente
 Generar un lugar de derecho formal y oficial, gratuito
o Precedente es una especie de norma que describe un supuesto fá ctico
PLANO AXIOLÓGICO
 Se refiere al valor del derecho
 Antes se decía que la ley siempre era injusta e infalible, ú nicamente se debía
respetar la ley
o El valor al que se servía a partir de esa exigencia era la seguridad
jurídica (ú nico que importaba)
 Hay una consideració n de cará cter general: bien, justicia, moral, etc.
 Discusiones sobre teorías morales
o Quien define lo que está bien o está mal
o Moral viene del griego ethos que fue la traducció n mormores de Ciceró n
 En teoría son sinó nimos
o Concepto central de la moral: que es lo bueno y que es lo malo
o Teoría subjetivista
 Cada uno escoge lo que está bien o lo que está mal
 Lo que cada uno estima lo que es bueno, justo o injusto, etc.
 Consecuencias
 Desaparecerían los DDHH porque sería muy subjetivo lo
que está bien y no
 Incompatible con DDHH, cada uno haría su lista segú n su
antojo
 Nos convierte en alguien medio peligroso
o Teoría intersubjetivista
 El bien lo define cada sociedad, no cada individuo
 Teorías precarias, irracionales
 Cada sociedad define lo que está bien y no como quiere
 El fenó meno moral es socioló gico
 Teorías sofisticadas Habbermasch
 Lo que está bien y no lo define cada sociedad, pero lo tiene
que definir mediante un diá logo racional
 Consecuencias
 No es coherente con los DDHH
o Teoría consecuencialista
 No hay acto bueno o malo, justo o injusto; sino que para saber si
un acto es bueno o malo, hay que ir a ver las consecuencias
 Cualquier acto es bueno o malo segú n las consecuencias
 Teoría utilitarista
 Es una teoría consecuencialista, propone una fó rmula
para saber si un acto es bueno o malo
o Si el acto genera la mayor felicidad para el mayor
nú mero, este acto es bueno
 Si del acto se deriva la mayor felicidad para el mayor
nú mero, será bueno, sino, será malo
o Teorías juridiscistas
 Un ó rgano jurídico, mediante el dictado de una norma jurídica
define lo que es justo o no, lo que sea bueno o no
 Consecuencias
 Los DDHH tendrá n un alcance segú n lo definido por una
norma jurídica
o Si la hace un totalitario, será un disparate
o Teorías teologistas
 El bien no lo define cada uno, ni la sociedad, no depende de las
consecuencias y tampoco lo define una norma jurídica
 El bien lo define Dios y este lo da a conocer a los que tienen fe en
él
 No es posible dudar de lo que ha definido Dios, la razó n queda
impedida de cuestionar lo definido por Dios
  La razó n guarda silencio y cree que las definiciones de
Dios no está n para ser cuestionadas
 Iló gico, Dios es racional
 Voluntarismo teoló gico
 El bien y el mal es lo que quiere y lo define Dios
 Adoptado por Lutero
o La filosofía y la razó n son instrumentos de Sataná s
o Teoría objetivista y cognitivista
 Hay ciertas definiciones morales innegociables, nadie puede
disponer de concreto
 MORAL RACIONAL UNIVERSAL
 Hay ciertos absolutos morales (ej. Torturar siempre está mal)
 Los DDHH está n escritos bajo esta perspectiva, se reconocen (no
se crean) y por eso tienen un alcance universal
 A su vez, hay morales sociales y morales personales
 Hay morales sociales que son compatibles con la moral
racional
 Hay morales personales subjetivas que son compatibles
con moral racional
VALIDEZ JURÍDICA
 Se refiere al valor del derecho
 Proyecció n particular acerca de ética, justicia, etc.
 Ha recibido distintas nominaciones
o Se habla de la justicia del derecho
 El derecho que es justo vale
 El derecho gravemente injusto no vale
 Concepciones sobre validez de una norma jurídica
o Una norma es vá lida cuando la dicta el ó rgano competente, respetando
el procedimiento previsto y ademá s no viola la norma superior
 3 requisitos: dictada por competente, respeta procedimiento, no
contradice superiores
 Bajo esta noció n de validez, el derecho nazi era vá lido
 Noció n de Kelsen
o Una norma jurídica es vá lida si se justifica racionalmente
 Solo será n vá lidas las normas justificadas racionalmente y por
ende el destinatario no solo la puede comprender sino que la
puede aceptar y cumplir voluntariamente
 Si se detecta que esta norma no ha sido justificada racionalmente
no es vá lida, y cualquiera puede impugnarla y declararla invá lida
 Si se declara invá lida, es expulsada del derecho
 Si la norma es vá lida, el destinatario debe cumplirla o aceptar las
consecuencias por incumplimiento de la norma
 Requisitos para que se justifique racionalmente
 Una norma será vá lida si la dictó un ó rgano que tenga
competencia RACIONALIDAD ORGÁ NICA
o Se puede reclamar la invalidez de una norma si la
ha dictado alguien que no tiene competencia para
ello
 Una norma debe ser dictada respetando el procedimiento
previsto RACIONALIDAD PROCEDIMENTAL
 Las normas siempre forman parte de un ordenamiento, no
está n aisladas; por eso las normas influyen entre sí
RACIONALIDAD SISTÉ MICA
o Se pide coherencia y armonía con el resto de
normas
 La norma debe dictarse de tal manera que el destinatario
pueda comprenderlo LÓ GICA LINGÜ ÍSTICA
o Si una norma afirma y niega es irracional
o Lenguaje que debe ser comprendido por el
destinatario
 Una norma RACIONALIDAD TELEOLÓ GICA
 No será vá lida una ley que contradice una verdad
científica RACIONALIDAD CIENTÍFICA