Unidad 1: la definición del concepto “derecho”.

Derecho: conceptos y definiciones. Derecho, ley, justicia y legitimidad. Introducción

histórica a la cuestión del concepto de justicia.
Aproximación a la historia de las ideas filosófico-jurídicas y su relación con el derecho
privado. Ius-naturalismo, ius-positivismo y realismo.
Ramas del derecho. Concepto de derecho público y derecho privado.

- Autor principal: Nino.

- Bibliografía: “introducción al análisis del derecho”.

“Derecho”:herramienta. Vista en leyes, decretos y resoluciones.

 El uso del término derecho:

 Ambiguo denota distintas cosas.
 Vago.
 Carga emotiva favorable.

 Función del derecho: evitar o resolver conflictos, y proveer medios para la

cooperación social.

 Elementos del derecho (2):

 Autoridad: instituciones indican las conductas generales. Resuelven conflictos
ante la desviación o falta de las directivas.
Se maneja a través de reglas para disuadir o a promover expectativas basadas
en, premio-castigo.
Al final la autoridad/legitimidad a estos órganos lo termina otorgando la
sociedad.
 Coacción: fuerza utilizada para manejar la conducta de los individuos con el fin
de satisfacer necesidades y objetivos establecidos. Se plantean esquemas y
planes para que la gente trabaje respecto a sus intereses (persecución de estos).
  Dos tipos de derecho.
Subjetivo: es cuando los individuos hacen uso del derecho si así lo desean. EJ:
“en argentina las personas gestantes tienen derecho al IVE dentro de las 14
semanas.
Objetivo: sucede cuando el derecho se ve aplicado en una norma/ley de
prohibición. EJ: “en el derecho argentino está prohibida la pena de muerte”.

 Derecho vigente: destinatarios Jueces: deciden que reglas son aplicables a

casos particulares para su resolución. Disponer la ejecución de consecuencias.
 Aplicación de las reglas: la aplicación de estas no puede ser basada en ellas. No
proporcionan razones para ser aplicadas.
derecho: prolongación de concepciones morales.
normas jurídicas: normas a las que están moralmente justificados a
reconocer y aplicar.
 Elaboradores: el derecho es un instrumento, técnica de motivación que apela al
autointerés de los individuos.

Ideas filosófico-jurídicas: en relación con D. privado.

 Relación entre moral y derecho:

Ius-naturalistas: principios y valores morales atemporales asequibles a la razón.
Conjuntos de valores universales. Normas o derechos propios de la naturaleza del
ser. Un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si
contradicen aquellos principios morales o de justicia”.
Teológico- Dios-ente sustraempirico. Sostiene que el derecho natural es
parte del orden eterno del universo originado por Dios. (Santo Tomas de
Aquino).
Racional- principios morales desde la razón. Movimiento iluminista.
Derecho natural no deriva de dios, sino de la naturaleza o estructura de la
razón humana. (Wolff, Kant, Spinoza y Pufendorf)
Historicista- surgen a partir de una realidad o experiencia histórica.
Pretende inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la
historia humana. (Savigny y Puchta)
Ius-positivistas: entiende al derecho y a la moral como distintos. Critica la
tendencia moralizadora. Descredita que el derecho se base en creencias divinas o
 humanas (que el derecho se encuentre en el ser), de la historia o en la estructura de
algunas cosas.
Escepticismo ético- dictados por una autoridad. No existe derecho
natural. Concepciones filosóficas empiristas. Los únicos juicios cuya verdad
o falsedad es decidible racionalmente son los juicios de contenido empírico,
los que expresan genuinas proposiciones que puedan tener un cierto valor de
verdad. (Hans Kelsen y Alf Ross)
Formalismo jurídico- si la ley no se dictó (no regula) está permitido
(vacío legal). El derecho está compuesto predominantemente por leyes. El
orden jurídico es siempre completo. Los jueces deben decidir siempre sobre
normas jurídicas, ya que estas siempre ofrecen soluciones inequívocas y
precisas para cualquier caso. (Bobbio)
Posturismo ideológico- si la ley lo regula es justo. Cualquiera que sea el
contenido de las normas del derecho positivo, tienen validez o fuerza
obligatoria. Deben ser obedecidas por la población y aplicadas por los
jueces. (no hay adherentes)
Positivismo conceptual- existe un orden jurídico. Las proposiciones
acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son
verificables en relación a hechos observables empíricamente. Termino
derecho caracterizado: no valorativamente sino descriptivamente. (todos los
positivistas adhieren)

 Realismo jurídico (Holmes, Llewellyn, Frank, etc.):

El escepticismo ante las normas: corriente del pensamiento jurídico

desarrollado en USA y países escandinavos. Juristas del Common law no prestan fe
a ciertos órganos, afirman que las normas se originan no en el acto deliberado de un
legislador sino en los fundamentos de las decisiones jurídicas.

Normas jurídicas importantes: generales. Se tienen en cuenta

propiedades de situaciones relevantes para regular. Ante la inexactitud
omnisciente del legislador quedan casos sin regular o con resoluciones
distintas. Holmes: “entiendo por “Derecho” a las profecías acerca de lo que
los tribunales harán en concreto”.

Examen crítico del realismo: los realistas dicen que hay que elaborar una
ciencia para el derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones: una
decisión judicial. La ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales.
A la ciencia le interesa como un juez pronuncia expresiones: “marta debe pagar el
alquiler”.
 El realista Ross define el derecho como un conjunto de normas, y tiene
un criterio para determinar cuáles conforman un sistema jurídico. Para poder
ser aplicada dentro del derecho vigente de un país, deben poder ser aplicadas
por jueces.

Ramas del derecho: D. público y D. privado:

 Derecho público y privado. Distinciones (países de tradición continental-romanista):
Las distinciones sustanciales: la división es fundamental para el derecho
positivo.
Derecho público: reglaba la relación de los hombres pertenecientes a la
asociación política, encargados de:
- Gobierno del estado.
- Organización de las magistraturas.
- Relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos.

Derecho privado: se encargaba de las relaciones particulares.

 Ulpiano: dentro de los tiempos modernos hay una teoría muy difundida de este
jurista que funda la diferenciación del derecho público y privado. Contraposición
basada en intereses: interés público e interés privado. Experiencia demuestra que no
se pueden diferenciar tanto: los intereses individuales coinciden con los sociales y
viceversa. Vinculación directa a:
- Protección a la vida.
- Libertad.
- A la propiedad de todos.
La definición del jurista romano Ulpiano es insuficiente, por eso nos induce a
Savigny un jurista alemán.
 Savigny: plantea nuevas bases. Diferencia las relaciones jurídicas según su fin. Bajo
un sistema teleológico. En el derecho público el Estado es el fin, y el individuo solo
ocupa un lugar secundario.

Las distinciones formales: diferenciación del derecho público y privado según

la forma en que se establece el sistema jurídico. Sirven para coordinar a los
individuos. (Jellinek)

el derecho privado regula las relaciones de los individuos como tales, y

el derecho público regula las relaciones entre distintos sujetos dotados de
imperium, o la organización y función de estos sujetos y la relación de ellos
con los sometidos al poder. La base distintiva estaría presente cuando en las
relaciones de D. publico interviene una entidad superior. Y descarta que la
 situación también se de en las relaciones de D. privado, ya que este mismo
recae siempre en su “distinto”.
Kelsen perfecciona la teoría de Savigny cambiando el término de imperium por método de
la creación de la norma jurídica.
 Kelsen: induce una nueva concepción. Este cambio puede ser llamado autocrático
porque la creación de una norma –y con ella el deber obligado- no requieren
consentimiento (en el D. publico). Y en D. privado es democrático ya que se
necesita el consentimiento del que va a ser obligado porque esta norma le impone
un deber.

Conclusiones: la división del derecho no constituye un concepto “clasificatorio”, se

trata de una idea regulativa donde se pueden contemplar las relaciones jurídicas que
ofrecen simultáneamente un aspecto privado y uno público.

Internacional publico
ramas del derecho (convicciones *C-R):
Constitucional
- Derecho público
Administrativo.

Penal.

Procesal.

*C-R: continental-romanista.

Del trabajo.

De minería.
- Derecho privado
Agrario, recursos naturales.

Civil.

Comercial.

Internacional privado.