U1, C1, CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO

 Definición de derecho: Origen latino. Proviene de los conceptos de directum y ius,

referentes a conceptos abstractos de justicia, pero también a materializaciones prá cticas de
los mismos en las distintas realidades que componían la sociedad romana.
 Derecho-Moral: El derecho se relaciona con la moral, puesto que en el pasado, el derecho
romano la concebía como una fuente del derecho (mores maiorum-costumbres de los
mayores). La moral comú nmente se ve integrada en el derecho, pero esto no supone que
sean lo mismo. Se distinguen por su objetivo -la moral regula el fuero interno y el derecho
el externo- y la sanció n -la moral no cuenta con una consecuencia de orden jurídico-.
 Derecho-Religión: El derecho se relaciona también con la religió n desde sus orígenes. El
ius y el fas son ejemplo de esto, puesto que en el derecho quiritario romano, los sacerdotes
se comunicaban directamente con los dioses y constituían fuente fundamental de derecho.
Paulatinamente se dio un proceso de laicizació n del derecho, convirtiéndose los juristas en
la fuente principal de dere cho -en el período clá sico-. Incluso, por derecho se los convirtió
en fuente de derecho, al darle a ciertos juristas la potestad de emitir opiniones de cará cter
vinculante -ius publicae respodendi-. A ellos se les llamó prudentes, como virtud
fundamental al tener aquella potestad. De allí surge el concepto de iuris prudentia, que
actualmente se refiere al derecho que surge de los fallos de los jueces -la opinió n de los
juristas ahora es doctrina-.
 Derecho-Equidad: “La equidad es la justicia del caso concreto”. Concepto aristotélico que
refiere a la adecuació n de la norma al caso concreto. Para los cristianos se denominó
dulcificació n. Surge en los edictos pretorianos, mismos que ajustaban el derecho a la
realidad, surgiendo el ius honorarium.
 Divisiones del derecho: Refiere a las distintas acepciones de la palabra.
o Derecho objetivo y subjetivo:
 Derecho objetivo: Conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los
individuos en la sociedad. Refiere al OBJETO, es decir, a la norma en sí misma.
 Derecho subjetivo: Es el poder/facultad que tiene una persona para hacer/no hacer
algo. Dispone la norma EN RELACIÓ N AL SUJETO.
o Derecho pú blico y privado:
 Derecho pú blico: Regula al Estado internamente (principio de legalidad pú blico) y su
relació n con otros sujetos desde una posició n de superioridad, ejerciendo imperium.
 Derecho privado: Regula las relaciones entre particulares, o entre particulares y el
Estado, siempre que esta ú ltima relació n sea de naturaleza equivalente.
o Ius civile, ius Gentium y derecho natural:
 Ius civile: Normas reservadas para la urbe romana, que regulaban las relaciones entre
ciudadanos romanos (status civitatis). Emanaba de toda autoridad romana reconocida
para tal fin.
 Ius Gentium: Normas generales, escritas o no, que regulaban las relaciones entre “las
gentes”, personas con status libertatis que no eran ciudadanos romanos, esto es, un
derecho comú n a todos los pueblos. Actualmente el derecho de las gentes es un
concepto utilizado en el derecho internacional para denominar aquellas normas o
preceptos que se aplican de forma general en la comunidad internacional.
 Derecho natural: Es un derecho universal, eterno e inmutable que rige en nuestra
realidad. Muchos afirman que dicho derecho es inteligible para el ser humano, otros
afirman que se puede acceder a éste a través de la razó n humana, y otros afirman que
la voluntad divina nos puede hacer conocerlo. Estas teorías son ramas de la corriente
iusnaturalista.
 Orden público: El orden pú blico como tal se puede entender como aquel status en el que
la sociedad se halla, como resultado de su historia, estableciéndose sobre valores y
principios que la misma atesora. En este sentido, las normas que protegen el orden pú blico
son aquellas que buscan mantener y proteger aquella “convivencia” establecida. Se podría
afirmar que dicho orden es solamente producto de una construcció n social y que no
necesariamente se refiere a un orden natural y justo para todos. Aú n así, dicho orden
 pú blico resulta en un status quo que el derecho busca mantener y proteger, tanto con
derecho pú blico como privado.
 Principios generales del derecho, ¿existen?, ¿son relevantes?...:
o Def: Se entiende como má ximas cuyo contenido es tan general y relevante que no
debería ser omitido en adelante por el derecho. Al conocer estos principios, la
interpretació n del derecho toma mayor sentido -suponiendo que existan-.
o Finalidad: Servirían como tejido anterior al derecho positivo, mismo que le confiere
coherencia a todo el sistema jurídico, incluso en sus lagunas y espacios vacíos. En este
sentido, se atendería a los principios generales del derecho en caso de que no exista
norma o jurisprudencia para resolver un caso, a fin de imposibilitar la excusa por falta de
previsió n legal.
o ¿Cuáles son?:
 Principio bona fides: Obliga a ejecutar y comprender los contratos basá ndose en la
confianza y respeto mutuo.
 Principio de responsabilidad extracontractual: Surge del principio de no dañ ar al
otro, e implica resarcir los dañ os causados ilícitamente.
 Principio “favor debitoris”: En caso de duda, se resolverá el conflicto favoreciendo al
má s débil.
 In dubio pro reo: En caso de duda, favorecer al sospechoso… es mejor dejar impune el
delito de un sospechoso, que condenar el de un inocente.
 Plazo razonable de los procesos judiciales: Límite temporal para un proceso, en
caso de no existir fallo, se absolvería al acusado.
 Detención ilegítima: Nadie puede ser encarcelado sin orden de un juez.
 Autonomía de la voluntad: Surge del principio de autodeterminació n, y resulta en la
libertad de cada persona para decidir sobre su porvenir libre e independientemente. La
obligació n correlativa surge justamente del acuerdo de voluntades -consensus-.
 Estado de derecho: Gobierno de la ley -y no de los hombres-. Implica vivir en un Estado
compuesto por; una constitució n, divisió n de poderes, respeto a los derechos humanos,
garantía de seguridad jurídica en el que los poderes estatales se subordinen a normas
previas y generales… esto sería un Estado Constitucional de Derecho.

U2, C2, Teorías filosóficas, García Netto:

o La definició n del concepto de derecho es contradictoria.
o Existen algunas corrientes que pretenden acabar con dicha discusió n:
 Iusnaturalismo:
 Derecho y moral está n intrínsecamente relacionados.
 Existen preceptos morales universales y anteriores al ser humano a los cuales se puede
acceder… Derecho Natural.
 La obligatoriedad del derecho surge de su cercanía al derecho natural.
 Existen varias corrientes que definen el origen del derecho natural; teoló gica,
antropoló gica, etc.
o Iusnaturalismo tradicional teoló gico: Desarrollado en su mayoría por Santo Tomá s de
Aquino en su obra la Summa Theologica (s. XIII). Afirma que existen tres clases de
leyes; ley eterna (razó n divina que solo se conoce a través de sus manifestaciones), ley
natural (la interacció n de todas las criaturas, se puede conocer mediante la razó n
humana), ley humana (deriva de la ley natural). La ley humana deriva de la natural por
determinació n y por conclusió n. La ley humana debe, ademá s, asegurar el
cumplimiento de los preceptos que la ley natural dicta.
o Iusnaturalismo teoló gico protestante: Hugo Grocio afirma que el derecho natural se
fundamenta en la razó n humana, puesto que aparta la moral de la religió n.
o Iusnaturalismo racionalista: Surge en Europa del siglo XVIII, y afirma que los principios
que rigen el derecho natural son autoevidentes en cuanto a la naturaleza de la razó n
 humana, compará ndolos así con los axiomas que estructuran los sistemas matemá ticos.
De dichos “axiomas” se derivan ló gicamente el resto de normas inferiores.
o A estas corrientes se asimilan algunas variantes autodenominadas de otra forma, como
la historicista.
 Iuspositivismo:
 El derecho es un producto de procesos legítimos y previstos para tal fin, respaldado por la
fuerza pú blica y completamente independiente de la moral vigente en la sociedad que
pretende regular.
 Kelsen pretende definir el ser del derecho desde un punto de vista autá rquico e
independiente cualquier otra disciplina. Así mismo, se limita a describirlo en su ser, y no a
valorar su “deber ser”.
 Esto no implica que el positivismo desconozca la posibilidad de que un sistema jurídico o
norma sean justos o injustos, sino que simplemente no se ocupa en realizar ese juicio pues
considera que excede su tarea en cuanto a la definició n del derecho. Esto supone que sería
legítimo desobedecer una norma cuando sea vigente, pero muy injusta -segú n el autor-. En
este punto yace una bifurcació n ideoló gica en cuanto al iuspositivismo:
o Iuspositivismo metodoló gico: Separa el derecho de la moral en cuanto a la definició n
del primero, pero no desconoce el hecho de que existen principios universales que
también debe observarse -reconoce parte de la teoría naturalista-. En este sentido,
legitima la desobediencia a las normas jurídicas siempre y cuando contraríen en
sobremanera los principios morales de una sociedad.
o Iuspositivismo ideoló gico: También separa el derecho de la moral, pero se niega
rotundamente a reconcer que en algú n momento se deben observar principios morales
al verse en la obligació n de cumplir con una norma. Es así que los iuspositivistas
ideoló gicos apoyan la postura “extrema” que busca el cumplimiento de las normas
jurídicas sin importar su contenido, haciendo caso omiso a cualquier consideració n de
índole moral.
 Gustav Radbuch sostiene que la contradicció n entre la ley positiva y la justicia puede ser
de distintas magnitudes. Cuando la contradicció n es “aceptable”, se debe anteponer la
seguridad jurídica al concepto de justicia. Cuando la contradicció n es irresistible, y la ley
positiva es completamente “injusta”, dicha norma jurídica pierde su validez y
obligatoriedad, al contrariar su fundamento. En este sentido, se puede ver que Radbuch en
cierto modo permite comprender que existen ciertos principios o límites que no se pueden
transgredir, similares a los propuestos por los iusnaturalistas. É l les llama “derecho
supralegal”, separando la validez jurídica del derecho positivo y anclá ndolo a los derechos
humanos. Estos servirían como guía axioló gica y estándar mínimo para la sanció n de
normas jurídicas.
o Finalmente, cabe aclarar que la distinció n entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo es
meramente teó rica, pues en la actualidad, muchos principios axioló gicos aceptados por la
comunidad internacional han sido incluídos en los sistemas jurídicos de la mayoría de países,
es decir, en cierto modo se ha positivizado el derecho natural.
 Iusrealismo jurídico:
 Surge dentro de la corriente antiformalista del derecho (s. XIX-XX) tras la realizació n de
grandes codificaciones. Se da puesto que queda en evidencia que el derecho se distanciaba
cada vez má s de la realidad, mismo que se acentuó con los grandes cambios sociales que
ocurren con má s frecuencia cada vez.
 Las corrientes formalistas afirmaron que el derecho, por ende los sistemas jurídicos, eran
autosuficientes, completos, consistentes y precisos. El realismo afirma que esto es
equivocado, pues el derecho está muy alejado de los adjetivos antes expuestos,
simplemente porque es imposible. Así se da el “escepticismo ante las normas”, mismo que
prolifera con mayor efectividad en el sistema del Common Law, donde las codificaciones
no son habituales, y el sistema de precedentes es predominante en cuanto a las fuentes del
derecho.
  Oliver W. Holmes afirma que el derecho no está en la tradició n, sino en los hechos. La
experiencia judicial y la conducta de los jueces en los juzgados construye el sistema
jurídico a diario. En este sentido, el estudio del derecho se centraría en predecir la
conducta de los jueces en bace a la conducta que ya han tenido previamente.
 Alf Ross, como parte del realismo escandinavo, afirma que el derecho vigente es aquel que
los jueces tomará n en cuenta al momento realizar sus dictá menes. En este sentido se
contribuye a la seguridad jurídica, pues los magistrados acatarían estas directivas y la
població n sería capaz de predecir su conducta en el futuro, pero má s importante aú n,
comprender el razonamiento detrá s de sus fallos dentro de las circunstancias a las que
estabas sometidos.
 Escuela crítica del derecho: Toma algunos principios de iusrealismo, pero suma un elemento
político a la naturaleza del derecho. En este sentido, el derecho se muestra como un medio
de afectació n social que puede ser utilizado para reproducir el sistema-realidad vigente, o
cambiarlo a conveniencia.
o Norma jurídica:
 Las normas son comú nmente prescriptivas. Se componen por algunos elementos segú n
Atienza son estos:
 El cará cter: es decir, la calificació n de determinada acció n como obligatoria…
 El contenido: la acció n o conjunto de acciones afectadas por dicho cará cter
 La condició n de aplicació n: las circunstancias que deben presentarse para que exista la
prohibició n, obligació n o permisió n de realizar el contenido de la norma;
 La autoridad
 El sujeto normativo o destinatario/s;
 La ocasió n: la localizació n en el tiempo y espacio en que debe cumplirse el contenido de la
norma;
 La promulgació n: la formulació n de la norma, es decir, su expresió n en algú n lenguaje ya
sea escrito, oral o de distinto tipo, como las señ ales de trá nsito;
 La sanció n: la amenaza de un perjuicio (físico o material) para el caso en que sea
incumplido el contenido de la norma.
 Kelsen construye un sistema de silogismos jurídicos, en el que las normas tiene cará cter
hipotético. De esta forma, la sanció n solo ocurre en caso de que exista una transgresió n de la
conducta prescrita en la norma. En este sentido, las consecuencias jurídicas son solo y solo
resultado de las normas jurídicas.
o Sistema jurídico:
 Es una estructura coherente compuesta por varias normas jurídicas.
 Las normas contenidas en este tienen un orden y jerarquía que se puede confirmar al
cotejarlas unas con otras. La validez de cada norma yace en una de jerarquía superior,
excepto la de la constitució n, misma que se legitima por la mera obligació n de obedecer al
“legislador originario”.
 Una norma será vá lida dentro de un sistema jurídico cuando cumpla con los siguientes
elementos:
 Quien la emita deberá ser un ó rgano competente y determinado para tal fin.
 El proceso para emitir la norma deberá ser el prescrito en el ordenamiento jurídico.
 El contenido de la norma debe mantener concordancia con el resto del sistema jurídico, el
propó sito de la norma, etc.
 Ademá s, se puede suponer que una norma que derive de otra cuya legitimidad haya sido
confirmada, por consiguiente será valida -mientras cumpla con los requisitos previamente
establecidos-.
 La definición del derecho, Carlos S. Nino
 C1, Definición del derecho:
o La dificultad para definir el concepto de derecho se debe a varias razones. Una de estas es la
relació n entre el lenguaje y la realidad. Desde el punto de vista plató nico las palabras son
vehículos que directamente describen el concepto abstracto y en el que solo existe una
definició n vá lida para cada idea. En este sentido, existiría un nexo imaginario entre la palabra
empleada para denotar algo, y el “algo” en sí mismo. La escuela convencionalista se opone a
dicha postura, al afirmar que las palabras y símbolos empleados por los seres humanos para
denotar conceptos han sido escogidos con arbitrariedad y de forma consuetudinaria. La
dificultad para definir esta palabra también se debe a que “derecho” es una palabra
polisémica, que acumula significados muy similares entre sí (derecho objetivo, subjetivo,
ciencia del derecho, etc). Por ú ltimo, cabe mencionar que esta palabra ademá s resguarda un
contenido emocional, por lo que su uso se amplía aú n má s. Sin embargo de todo esto, existen
aú n juristas “esencialistas” que buscan describir en un fenó meno ú nico todas las aristas del
derecho. Existen distintas corrientes que definen el derecho a su manera. Iusnaturalistas:
Incluyen aspectos morales en su definició n.
o Iustanuralismo: “La concepció n iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella
consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de filosofía ética que sostiene
que hay principios morales y de justicia universalmente vá lidos y asequibles a la razó n
humana. b) Una tesis acerca de la definició n del concepto de derecho, segú n la cual un sistema
normativo o una norma NO pueden ser calificados de "jurídicos" si contradicen aquellos
principios morales o de justicia” (p. 11)
o Iuspositivismo: El iuspositivismo no se opone a la existencia de principios morales
universalmente vá lidos, solamente aparta dichos conceptos de la definició n de derecho
debido a su falta de componentes empíricos.
 Escepticismo ético: Niegan la existencia de principios universales anteriores y superiores
al derecho positivo.
 Positivismo ideológico: Afirma que aquello que es legal, debe ser obedecido, sin respecto
de su contenido. Aunque comú nmente se le atribuye esta postura a los iuspositivistas en
general, en realidad serían escasos aquellos que se adhieren ciegamente a esta afirmació n.
Aú n así, esta postura se compone de un elemento moral, al dar por sentado que toda norma
vigente tiene fuerza obligatoria, estarían adhiriéndose a un principio ideoló gico. En este
sentido, se hallarían aceptando la tesis iusnaturalista que defiende que existen principios
morales universales y anteriores al derecho que deben obedecerse, no porque se hallen
positivizados, sino porque constituyen derecho natural. Este punto se reconoce como la
debilidad teó rica del positivismo ideoló gico, pues supone la imposició n de que solo un valor
moral debe ser tomado en cuenta por los jueces al aplicar las normas -el enunciado
anteriormente-, mientras que deberían omitir otros juicios valorativos que, para otras
corrientes, sí podrían ser tomados en cuenta.
 Kelsen afirma que la obligatoriedad de una normas surge de un principio epistemoló gico
en el que la norma superior plantea la obligatoriedad de aquella inferior surgida de sí
misma. Si se “retrocede” en la jerarquía normativa, encontraremos un límite, justamente
en la cima de la pirá mide jurídica. Allí, Kelsen afirma que la obligatoriedad de la norma
surge del legislador constituyente -aceptando así que la obligació n primigenia surge de un
acuerdo entre las personas-, encontrando nuevamente una obligació n moral como
antecesora fundamental de toda obligació n jurídica.
 Kelsen no afirma, en este sentido, que los jueces estén obligados a aceptar aquella
obligació n moral primigenia, sino que dispone el escenario hipotético en el que los jueces
describen el derecho que los llevó a determinado fallo en la motivació n correspondiente.
El derecho se entendería como un sistema aceptado generalmente para regir la
convivencia en sociedad, sin necesidad de comprenderse como un antecesor del
razonamiento del juez. Así mismo, Kelsen nunca niega que un juez sea incapaz de inaplicar
una norma en caso de que su moral lo lleve a esto. En síntesis, Kelsen no afirma que existe
una obligació n absoluta de obedecer/aplicar una norma por el hecho de que esté vigente.
  Formalismo jurídico: El formalismo jurídico, también referido como positivismo teó rico,
afirma que la ú nica fuente de derecho son las normas vigentes, excluyendo a la doctrina,
jurisprudencia, derecho consuetudinario, etc. Este postulado asume necesariamente que el
derecho es un sistema completo, unívoco y preciso. En este sentido, los jueces solamente
deberían atender a normas vigentes pues el derecho sería capaz de abarcar todo caso que se
suscite, sin respecto de criterios extralegales. Esta postura no es necesariamente
fundamental para el positivismo, puesto que muchos autores de esta corriente sostienen
que las normas vigentes no son la ú nica fuente de derecho. Kelsen es uno de ellos, puesto
que aunque no se adhiere a la afirmació n de que el derecho pueda ser contradictorio o
insuficiente, sí afirma que el derecho puede ser ambiguo. Por esta razó n, debido a la
indeterminació n lingü ística, el derecho podría presentar varias soluciones para un mismo
caso, por lo que la decisió n en cuestió n tomaría en cuenta un elemento extralegal propio de
la consciencia del juez.
 Positivismo metodológico o conceptual: Su tesis principal se centra en la definició n del
CONCEPTO de derecho. En este sentido, difiere del iusnaturalismo al establecer que la
definició n de la palabra derecho debe estar exenta elementos valorativos, morales y/o
subjetivos. En este sentido, la definició n de derecho deberá ser meramente descriptiva, en
cuanto a una realidad, y no a una aspiració n. Esta tesis NO NIEGA que existan principios
morales universales -a los que un iusnaturalista connotará como derecho natural-, sino que
exime a la definició n de derecho de incluir conceptos extralegales. Kelsen SÍ se adhería a
esta posició n, junto con otros autores como Bentham, Austin, Hart, Ross, Bobbio, etc. De esta
manera, la verdadera contradicció n entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo se centra en
su definició n de derecho, discusió n que puede ser dirimida desde varias perspectivas;
 Esencialista: Afirma que la correcta definició n será aquella que capte en mayor magnitud
la verdadera esencia del derecho. Este método resulta ser subjetivo, puesto que no provee
un método objetivo para conocer dicha esencia, sino que aconseja confiar en cierta
“intuició n intelectual” (p. 16).
 Convencionalista: Afirma que la definició n de una palabra se determina por las reglas
convencionales -construcció n social- que determinan el uso de la misma. Esta postura
resulta en un círculo vicioso, puesto que la corriente iuspositivista como la iusnaturalista
han convenido reglas para normar el uso de la palabra derecho. Con el tiempo, ambas
posturas han establecido un “pú blico” que democráticamente definiría -desde esta
perspectiva- el concepto de derecho. Así mismo, esto resultaría en que no exista una sola
definició n para tal idea, remontá ndonos al punto inicial de la discusió n.
 Discusión del autor: En definitiva, existen varios conflictos con ambas definiciones, pero
es evidente que incluir términos valorativos en una definició n fá ctica dificultaría realizar
comparaciones de hechos ocurridos en la realidad aspirando a un está ndar ideal-perfecto
que en definitiva nunca ha sido alcanzado -ni lo será -. Por esta, entre otras razones, el
autor decide ceñ irse al positivismo conceptual, limitando la definició n del derecho a un
á mbito fá ctico-empírico y excluyendo juicios valorativos. Aú n así, antes de ahondar en la
postura positivista conceptual de la definició n de derecho, amplía la discusió n incluyendo
una postura má s, el realismo jurídico.
o Iusrealismo:
 Escepticismo ante las normas: Esta postura es predominante en el sistema del “Common
Law”, y se enfrenta a ciertos dogmas dominantes del sistema continental europeo. En
principio, toma una actitud escéptica frente a las normas jurídicas. El iusrealismo carece de
ciertos dogmas que rigen el sistema continental, mismos que asumen que el derecho es
completo, coherente, preciso, etc. Ademá s, no acepta la tesis del formalismo jurídico en las
que el derecho positivo es la ú nica fuente de derecho -postura generalizada en el sistema
continental pues existió un periodo de codificació n del derecho en el que se positivizó y
recopiló gran parte del sistema jurídico en textos ú nicos-. En este sentido, a diferencia del
sistema continental, no se rige por el principio de in dubio pro legislatore, que asume que el
legislador es racional y conoce todo el sistema jurídico al momento de emitir normas -al
punto de creer que el derecho puede aparentar lagunas o contradicciones, pero a través de
algunos métodos de interpretació n se puede vislumbrar lo contrario-, sino que le reserva al
 juez la facultad de decidir en cada caso que conoce segú n su leal saber y entender. Los
iusrealistas confieren a los precedentes judiciales la calidad de fuente principal del derecho.
Así, han creado el principio de stare decisis -estar a lo decidido-, es decir, atenerse a los
precedentes judiciales existentes. Esto pues no se ven limitados por cuerpos legales escritos,
mismos que pueden ser está ticos y que ademá s se hallan “manchados” por la imperfecció n -
atenuable pero inexorable- del lenguaje natural. A diferencia de sus colegas dogmá ticos,
creen que el derecho se halla en principios generales abstractos que deberá n regular la
actividad de los jueces -quienes establecen los precedentes- de forma que la misma pueda
ser cada vez má s predecible y justificable. En la cita del juez Holmes sobre el mal hombre (p.
20), se puede ver que el realismo se ciñ e a lo que resulte de la actividad de los tribunales,
pues solo ello es lo que finalmente se materializará del derecho -las consecuencias jurídicas
dictadas por el juez al conocer un caso-. Aú n así, esta definició n encuentran algunas faltas;
 El hombre malo: El derecho se reduciría a un sistema de consecuencias jurídicas
destinadas a cohartar la libertad humana. Sin embargo, qué debe hacer el hombre bueno si
quiere ser bueno? Cuales son sus deberes y derechos? Ademá s, dichas consecuencias
jurídicas no nacen de la voluntad del juez, ni son una ocurrencia esponá nea del mismo,
sino que son producto de una norma que precede al juez y le dicta có mo sancionar dicha
conducta.
 ¿Profecías? ¿Esto se refiere al objeto del derecho o a la ciencia del derecho como tal?
El concepto de profecía es muy general. Debería especificarse qué es lo que se va a
profetizar -si cabe la expresió n-. Si asumimos que el derecho es un conjunto de
predicciones sobre decisiones judiciales, o lo mismo, el derecho es un conjunto de
decisiones judiciales. En este sentido, si la fuente principal de derecho es la jurisprudencia;
¿Quiénes son los jurisprudentes (entendidos como jueces)? No existe una propiedad
natural que diferencie a los jueces del resto de individuos, por lo que la legitimidad de su
potestad de ejercer jurisdicció n está respaldada por un ordenamiento jurídico positivo.
 ¿Qué es lo importante del precedente? Al momento de estudiar el derecho como un
sistema de precedentes judiciales, no estudiamos el obiter dicta, sino el ratio decidendi, es
decir, la fundamentació n normativa del fallo dictado. En este sentido, el sistema de
precedentes también le confiere gran importancia a la existencia de normas jurídicas que
garanticen seguridad jurídica y sirvan de motivació n para las sentencias de los tribunales.
 Realismo moderado: Esta postura no niega que el derecho se constituya como un conjunto
de normas jurídicas, sino que analiza cuá les normas deberá n ser consideradas como parte
del derecho. Esto pues, a diferencia de los realistas extremos que se muestran escépticos
ante las normas -definiéndolas como juguetes vistosos-, explican que son los jueces quienes
al aplicar una norma hacen que esta se vuelva parte del derecho. Entre estos autores se
encuentra el escandinavo Alf Ross, quien defiende que la obligatoriedad de una norma no
yace en su naturaleza de ser vigente, sino que se constituye al momento de ser aplicada por
un juez en un fallo. En este sentido, para Ross una norma integre el derecho vigente lo que
se debe analizar es su aplicabilidad y no juzgar su obligatoriedad. Así mismo, la ciencia del
derecho no buscaría predecir los fallos de los jueces como tal, sino que buscaría precedir la
ratio decidendi que sustentará al decisió n de los jueces en fallos futuros. Es así que define el
derecho positivo como “el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrá n en
cuenta en la fundamentació n de sus decisiones” (p. 22). Es decir, subsiste la idea de que el
derecho es un conjunto de directivas-normas.

La idea de justicia, García Netto

 Platón (427-347 a. C.): La idea de justicia se relaciona con el funcionamiento de la sociedad

(en el caso ateniense, estamentaria). Así, los valores de prudencia, templanza y valor
corresponden a las distintas partes de la misma, y la colaboració n de estos lleva a la virtud
mayor, la justicia. En este sentido, solo puede haber justicia si cada uno ocupa su lugar. Así, la
justicia era un ideal que se relacionaba con la virtud moral de poder ocuparse de lo propio y
nada má s.
 Aristóteles (384-322 a. C.): Relaciona la justicia con la realidad, con la conducta propia. En
este sentido, indica que la prudencia indicará a cada individuo el punto medio entre el exceso y
el defecto para cada circunstancia. Dicha elecció n es un hecho voluntario que en suma con toda
la sociedad forman una virtud superior y general, la justicia. Distingue la justicia universal de la
particular, la primera para el bien comú n en las relaciones sociales y la segunda para las
relaciones de intercambio entre particulares. Así mismo, distingue dos tipos de justicia
particular; la distributiva y la conmutativa. La primera responde a una igualdad aritmética en la
distribució n de bienes. Esto presupone cierta desigualdad material para Aristó teles, pues hay
quienes aportan en menor medida, por lo que deberían recibir menos. Por esto establece que
en realidad se debe tender a una meritocracia, también llamada igualdad proporcional. La
segunda se refiere a la intervenció n estatal que busca reparar una injusticia no deseada.
 Ulpiano (170-228 d. C): Perspectiva pragmá tica apropiada para la realidad romana; “Distingue
tres principios generales: 1) Vivir honestamente, 2) No dañ ar a otro, 3) Dar a cada uno lo suyo.
De los preceptos generales del primer capítulo surge el concepto de justicia: la voluntad firme y
continuada de dar a cada quien lo suyo.”.
 Santo Tomás de Aquino (1225-1274 d. C.): Reproduce los conceptos aristotélicos, pero añ ade
que el hombre tiene la capacidad de conocer ciertos principios del derecho natural por
voluntad divina. Dichos principios lo pueden orientar en la formació n de leyes que sean justas.
 Kant (1724-1804 d. C.): Establece un imperativo categó rico, es decir, un axioma desde el cual
debe partir toda conducta para con el resto. Dicho axioma debe surgir de la razó n y ser
aplicable a toda circunstancia, siendo esto para Kant que todo individuo sea tratado como un fin
y no un medio.
 Utilitarismo (J. Bentham, J. Austin): La justicia en forma prá ctica llevará a la maximizació n
del bienestar general. Lo que le haga bien al mayor numero de personas, será lo justo.
 Kelsen (1881-1973): Para él la justicia ideal-absoluta no existe, propugna la justicia relativa;
aquel ordenamiento social bajo el cual impere la bú squeda de la verdad, democracia y
tolerancia.
 G. Radbruch (1878- 1949): En su obra posterior a la 2GM, concibe una relació n de tensió n
entre la justicia y la seguridad jurídica. En este sentido, la seguridad jurídica debería prevalecer
en la mayoría de casos, excepto cuando las normas alcancen tal grado de injusticia o
arbitrariedad que las vuelvan vacías de contenido jurídico, ergo, de obligatoriedad. De tal
forma, reconoce que la justicia se vincula con principios supralegales que deben servir como
sustento y canon para todo el derecho existente, de forma que nunca puedan ser contrariados.
Dichos principios protegerían de tal forma la “dignidad humana” (concepto tomado de Kant),
haciendo imposible que un ordenamiento jurídico, por vá lido que sea en su forma, desconozca
arbitrariamente y de forma irreconciliable los “derechos humanos” en su contenido.
 J. Rawls (1921-2002): Busca asegurar la justicia social a través de instituciones jurídicas
establecidas en la constitució n. De este modo, propone al igual distribució n de derechos y
deberes, de forma que todos puedan actuar de forma libre y consciente. Esto presupone 2
principios; “1. Principio de libertades. Distribució n de igual nú mero de esquemas de libertades
para todos; la libertad del individuo se debería extender hasta un límite marcado por el disfrute
de similares libertades por los demá s; 2. Principio de diferencia. Las desigualdades econó micas
y sociales han de estar estructuradas de manera tal que aseguren: a) mayor beneficio de los
menos aventajados, y b) que cargos y posiciones estén abiertos a todos en condiciones de justa
igualdad de oportunidades.”.

Evolución histórica del Derecho Romano, García Netto

 En la monarquía (753-509 a. C.):

o Características:
 Ritualista
 Sacramental
 Teocrá tico
 Oral
  Rígido
 Secreto
o Fuente del derecho:
 Costumbre: Mores maiorum… la costumbre romana indicaba el proseguir jurídico
 Sacerdotes: Interpretaban designios divinos para la sociedad
o Estado:
 Rex: Rey, puesto vitalicio y teocrá tico. Acumulaba prá cticamente todo el poder del estado.
 Comitias: Tribales, curiadas y centuriadas. Con el paso del tiempo adquirieron distintos
poderes.
 Senex: Surge como ó rgano consultivo, mismo que aconsejaba al rey. Formado por ancianos
patricios.
 Colegios sacerdortales: Colegio de los pontífices (encargado del culto romano, y el derecho
relacionado al mismo), el de los augures (averiguaban la voluntad divina) y el de los
faeciales (encargado de la política exterior).
 Ó rgano extraordinario: Interregnum: Surgía cuando el cargo de rey estaba vacante, y se
encargaba dicho poder al senador má s anciano por 5 días, y después al segundo má s
anciano, y así…
 En la repú blica (509-27 a. C.):
o Características:
 Escrito…pú blico (Ley de las XII Tablas)
 Se separa el ius del fas
 Se vuelve má s simple
 Se divide en ius civile y ius Gentium… y ius honorum
 Surge la jurisprudencia
o Fuentes del derecho:
 Jurisprudencia
 Edictos pretorianos
 Lex
 Comitias
 Plebiscitos
o Estado:
 Magistraturas: Eran colegiadas, responsables, de elecció n pú blica (dependiendo del cargo,
por curias), temporales, gratuitas y graduales. Existían aquellas ordinarias y extraordinarias,
y también las pro-magistraturas (magistraturas en provincias).
 Có nsul
 Censor
 Cuestor
 Pretor
 Edil Curul
 Senado (ó rgano legislativo y consultivo del Estado romano).
 Tribunal de la Plebe-Tribuno de la Plebe
 Imperio-Principado (27 a. C.-284 d. C.):
o Características:
 Etapa de mayor resplendor de la ciencia jurídica
 Gran momento para la jurisprudencia (ius pubicae respodendi)
 Derecho escrito
 Surgen las codificaciones
o Estado:
 El príncipe adopta todas las potestades magistrales
 El senado se vuelve un cargo honorífico
 Las demá s comitias pierden poder paulatinamente
o Fuentes del derecho:
 Constituciones imperiales: Sancionadas por el príncipe.
 Senadoconsultos: Sancionadas por el senado (perdieron importancia)
  Jurisprudencia
 Derecho pretoriano (luego codificado y promulgado en el Edicto Perpetuo de Adriano).
 Imperio-Dominado (284 d. C….):
o Características:
 Derecho está tico
 Surgen codificaciones y compilaciones
 Leyes generales sin distinciones
 Emperador reina sobre sú bditos, NO ciudadanos.
 Senado se vuelve un ó rgano honorífico y consultivo, sin capacidad coercitiva.
 Surgen 5 altos cargos que gobernaban debajo del emperador, llamados los officia palatina:
 Cuestor sacri palatti: Ministro de justicia, asistía al emperador en temas jurídicos
 Magister officiorum: Manejaba el correo y archivo del imperio en su totalidad.
 Comes sacrarum largitationum: “Ministro de economía”…
 Comes revum privatorum: manejaba bienes confiscados o vacantes del imperio
 Praepositus sacri cubiculi: Mayordomo principal de la sociedad imperial nuclear.
o Estado:
 Tatrarquía
 Dominus como dueñ o y señ or del imperio y su gente
 Todos ciudadanos
 Se divide el imperio entre oriente y occidente (395 d.C. por Teodosio).
 Se suprime el senado
 Se instauran jueces pú blicos en lugar de los privados
 “Corpus Iuris Civilis”: Encarcado a Triboniano por Justiniano, compila el derecho romano hasta
ese momento (S. VI aprox.)
o Digesto: Compilacion de jurisprudencia romana con aplicació n a la época
o Institutas: Guía de estudio del digesto
o Codex: Constituciones imperiales hasta el momento
o Novelas: Nuevas constituciones imperiales posteriores a la publicació n de las anteriores
partes

Sistemas Jurídicos Occidentales

 Sistema continental europeo:
oUbicació n: Predomina principalmente en Europa continental y los espacios dominados
colonialmente por el mismo.
o Características:
 Fuente del derecho: La principal fuente de derecho y la ú nica con cará cter obligarotio es la
ley. Los casos se resuelven mayormente por silogismos jurídicos, subsumiendo el caso
particular a los preceptos dispuestos en la ley (deducció n). Todo el resto de fuentes son
auxiliares y optativas.
 Texto escrito y codificado: Atendiendo a la corriente codificadora del sistema continental
europeo, comú nmente sus leyes se hallan contenidas en textos ú nicos organizadas de forma
sistemá tica. Se evidencia dicha corriente desde codificaciones como las encomendadas por
Justiniano, la promulgació n del Có digo General Prusiano y el Napoléonico. Estos có digo
proveía unidad y seguridad jurídica y orden en el sistema de normas vigentes, ademá s de
otras ventajas.
 Predominio del legislador frente al juez.
 Common Law:
o Ubicació n: Predomina en Inglaterra, Estados Unidos y el resto de países con cultura
anglosajona.
o Características:
 Fuente de derecho: La jurisprudencia se constituye como mayor fuente de derecho aplicable
a la resolució n de casos privados. En este sentido, los jueces deciden qué norma aplicar al
 caso, en consideració n de las normas aplicadas para casos similares anteriormente resueltos
por otros colegas. Buscan así mantener una corriente jurisprudencial para proteger el stare
decisis, es decir, estar a lo decidido y no perturbarlo. De esta forma, es el juez quien decide
reitarar la ratio decidendi, esto es, el fundamento de derecho de la línea jurisprudencial
vigente.
 A posteriori: El juez decide aplicar los principios generales normativos una vez que conoce
el caso, siempre atendiendo al concepto de equity, en el que se debe ajustar el mencionado
principio a la resolució n jurídica má s conveniente para con los hechos.

Codificación latinoamericana, Alberto Filippini

 Có digo: Texto en el cual se unifica de forma sistemá tica, integral y organizada el contenido
jurídico existente sobre determinada materia.
 Junto con la declaració n de independencia de varias naciones en américa latina, se promulgan
sus constituciones. Dicha independencia jurídica formal se enfrentó al hecho de que aú n no
existía todo el resto del sistema jurídico eficaz para regular las sociedades ya existentes y que se
regían -por la razó n que se contemple- por normas coloniales. De tal forma, surge la necesidad
de establecer un orden acerca de la vigencia de las normas existentes, de la prelació n de los
có digos, de la unificació n de los sistemas jurídicos, etc. Es así como surgen las codificaciones
latinoamericanas que dan orden al confuso sistema precedente, por lo que con los trabajos de
Andrés Bello en Chile, de Texeira de Freitas en Brasil y de Vélez Sarsfield en la Argentina
surgieron prá cticamente todos los có digos legales de Sudamérica.

Fuentes del Derecho, Gervasia Vilgré & Julio Pedroso

 Clasificació n de las fuentes:
oFormales/Materiales: Las fuentes formales son aquellas de obligatoria aplicació n debido a
que han sido formadas por medio de procesos previstos en normas preexistentes. Las fuentes
materiales son factores que condicionan el contenido de las fuentes formales, mas no son de
aplicació n obligatoria.
o Fuentes generales/particulares: La primera alude al plano normativo y abstracto de las leyes,
el segundo al ejercicio de las mismas en casos concretos.
 Jerarquía normativa:
o Sistema continental: Primero, la constitució n, después las leyes y demá s normas de cará cter
obligatorio.
o Common Law: Lo que prima son los precedentes judiciales (stare decisis).
 Procedimiento de formació n de la ley (CN. Arts. 77-84):
o Presentació n del proyecto de ley:
 Iniciativa parlamentaria:
 Diputados:
o Exclusividad en cuanto a contribuciones y/o reclutamiento de tropas.
 Senadores:
o Exclusividad en cuanto a coparticipaciones (distribució n de la recaudació n entre
provicias).
o Exclusividad en cuanto a leyes que busquen el crecimiento armó nico de la Nació n.
 Iniciativa ejecutiva-Presidente:
 Cualquier materia excepto los mencionados anteriormente.
 Iniciativa popular:
 No puede presentar proyectos sobre:
o Reforma constitucional
o Tributos
o Tratados Internacionales
 o Materia Penal
o Presupuesto
 Firmas: No se pueden exigir má s del 3% de firmas del padró n electoral de la ú ltima
elecció n de diputados, contemplá ndose una adecuada distribució n territorial de la
suscripció n a la iniciativa.
 La cá mara de origen para este tipo de iniciativa es la de diputados.
o Etapa constitutiva: Proceso de formació n de la ley en el ó rgano legislativo

 Una vez sancionado el proyecto de ley, pasa al tratamiento por parte del ejecutivo:
 Aprobació n: Si el proyecto se aprueba por el ejecutivo, se promulga la ley en el Boletín
oficial, entrando en vigencia 8 días después.
o Aprobació n por decreto
o Aprobació n de hecho: Si el presidente no se pronuncia sobre el proyecto de ley 10 días
después de conocerlo, se reputa aprobado.
 Veto:
o Veto parcial: Se puede promulgar parcialmente la parte no vetada del proyecto de ley si
no desvirtú a el mismo.
o Veto total:

 Clasificació n de las leyes segú n:

o Jerarquía:
 Fundamentales: Son superiores a todas las normas, y su validez no deriva de ninguna otra
norma.
 Derivadas/secundarias: Derivan de otras normas superiores.
o Á mbito espacial de aplicació n:
  Generales: Rigen en toda la nació n sin excepció n alguna
 Locales: Rigen en espacios determinados menores a la nació n
o Á mbito personal de validez:
 Generales: Aplican a todos en general, sin excepciones
 Personales: Aplican a determinados grupos o personas.
o Á mbito temporal de validez:
 Indeterminadas: Cuando su vigencia no ha sido determinada en la norma, rigiendo hasta su
derogació n
 Determinadas: Su vigencia tiene un plazo previsto
 Fuentes del derecho:
o Ley: Normas de cará cter general y obligatorio que regulan las conductas deseadas. Es fuente
de derecho formal, por ende, obligatoria en nuestro sistema (la ú nica). Se clasifican por su
validez (espacial, temporal y personal). Ademá s pueden perder vigencia por falta de uso o
practicidad (desuetudo).
o Costumbre:
 Elementos: Para que se constituya la costumbre jurídica, deben estar presentes ambos
elementos…
 Objetivo: Prá ctica uniforme y constante de una sociedad determinada por un cierto
tiempo.
 Subjetivo: Con consciencia de obligatoriedad (creencia generalizada de que dicha
costumbre es de cumplimiento obligatorio).
 Tipos de costumbre:
 Segú n la ley: Existen casos en los que las costumbres se expresan en las normas,
adquiriendo un cará cter de obligatoriedad formal. En tal sentido, dejan de ser costumbres
y pasan a ser leyes.
 En ausencia de ley: Prá cticas que suplen vacíos legales. El texto del art. 17 del Có digo Civil
reformado por la ley 17.711 quedó plasmado en el cuerpo legal de la siguiente manera:
“Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos
o en situaciones no regladas legalmente”. En este sentido, el CC le da rango legal a la
costumbre en ausencia de ley.
 Contra la ley: Costumbres jurídicas contrarias a lo establecido en la ley. Este tipo de
costumbre está prohibida en Arg.
o Jurisprudencia: Es el derecho que emana de las decisiones judiciales. Sirven como
precedentes judiciales que contribuyen al criterio de los jueces para decisiones futuras. La
unidad de criterios forma precedentes judiciales, y contribuye a la seguridad jurídica. Esta
fuente es material, por ende, no obligatoria en nuestro sistema (excepto cuando la Corte
Nacional dicta plenario). Existen recursos para propiciar la unidad de criterios judiciales, que
son los fallos plenarios y el recurso de casació n.
 Fallo Plenario: Emerge cuando las Cá maras Nacionales de Apelaciones de cualquier fuero o
de Casació n Penal reú nen a todos los jueces que integran esa Cá mara, para unificar la
jurisprudencia de las distintas Salas y así evitar sentencias contradictorias sobre un
conflicto de interpretació n de la ley; cuando no existe una interpretació n previa de la Corte
Suprema de Justicia de la Nació n. La interpretació n de la ley que surja de un fallo plenario es
obligatoria para la misma Cá mara y para aquellos jueces de Primera Instancia respecto de
los cuales la Cá mara que lo emite sea su Tribunal de Alzada, sin perjuicio que los jueces de
Primera y Segunda Instancia puedan dejar asentada su opinió n personal.
 Recurso de casació n (exclusiva del fuero penal): Recurso originario de Francia que
procuraba revisar la correcta interpretació n-aplicació n del derecho en casos concretos por
medio de un tribunal de casació n. En Argentina se incorporó esta institució n jurídica en
1992 como vía recursiva para que el Tribunal Superior-Cá mara de Casació n revise la
aplicació n del derecho en casos conocidos por sus inferiores, y de ser el caso, dictamine que
otro juez distinto al original resuelva conforme a derecho. Posteriormente, en 2005 se
amplían las facultades de la Cá mara de Casació n al obligarlo a revisar tanto la aplicació n de
derecho como los hechos del caso (para constituir una segunda instancia en conformidad
 con el derecho al doble conforme que constaba en tratados internacionales firmados en la
época). En definitiva, el recurso de casació n funciona como “2do juicio” respecto de los casos
en los que se aplica.
o Principios Generales del Derecho: Son fundamentos cuyo contenido es tan general y relevante
que no puede ser omitido por el derecho positivo. En este sentido, son fuente material, y
obligatoria ú nicamente en las excepciones dispuestas por la ley. Entre los principios generales
del derecho está n; buena fe, favor debitoris, in dibuo pro reo/operario, plazo razonable, etc.
o Doctrina: Estudio científico que hacen los operadores jurídicos. Son fuentes materiales, por
tanto no obligatorias. Tiene algunos fines, entre estos:
 Científico: Crecimiento, sistematizació n… del conocimiento jurídico (Ej: Codificaciones).
 Prá ctico: Contribuye a la aplicació n prá ctica del derecho.
 Crítico: Promueve la discusió n jurídica… cuestiona el derecho positivo promoviendo, de ser
necesario, cambios.
 Doctrina->Jurisprudencia->Ley.

Una interpretación más humana del derecho, Irma García Netto

 Analiza el principio de legalidad, específicamente sobre el principio de “nullun crimen, nulla
poena sine lege” (CN. Art. 18) cuando se enfrenta a los delitos de lesa humanidad. En la historia
Argentina se cometieron delitos de este tipo, abusando así del vacío legal que existía y
desprotegía a la població n de tales actos por el hecho de no tener una tipificació n en el
momento.
 Afirma que la CN en su artículo 118 incluye el Derecho de Gentes intencionalmente, para así
formar un bloque de constitucionalidad en el que se incluyan también tratados internacionales.
De tal forma, colisionan los artículos 18 y 118 en cuanto al tratamiento de crímenes no
tipificados en el derecho interno, pero sí tipificados en el bloque de constitucionalidad.
o Ius cogens: Derecho internacional que contiene principios indiscutibles para la comunidad
internacional.
o Ius Gentium: Derecho comú n a todos los pueblos. Herencia del derecho romano. Son derechos
asumidos como obligatorios por la comunidad internacional. Las normas que los protegen
integran el ius cogens. Entre estas, la imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad y
crímenes de guerra.
 El caso Bulacio v Argentina, por jurisprudencia de la CSJN establece la obligatoriedad de los
fallos de la CIDH en jurisdicció n argentina. Se justifica el enjuiciamiento de determinados
crímenes de lesa humanidad puesto que son conductas que de cierta manera se hallaban
normadas en el ius cogens reconocido en el ius Gentium mencionado en la CN. Esto se lo
evidencia en el dictamen del Procurador General de la Nació n en la causa Simó n. En tal sentido,
se descarta la pretensió n de que existió un enjuiciamiento de los hechos anterior a la existencia
de una norma. Sumado a esto, las obligaciones de los estados en cuanto a tratados
internacionales no se limitan al respeto de los derechos convenidos, sino también a su garantía.
o El juez Boggiano afirma que ciertos preceptos contenidos en el ius cogens incluso pueden ser
aplicados retroactivamente debido a que responden al principio de actualidad del orden
pú blico internacional… su contenido es de tal magnitud que deben ser aplicadas de tal forma.
 Lorenzetti afirma que existen valores que son anteriores al Estado de derecho, entre estos la
vida y dignidad humana. En tal sentido, estos constituyen antes derechos humanos que
estatales, por lo que son independientes de su positivizació n en ordenamientos jurídicos a la
hora de considerarse protegidos o no. Tal es así que el Derecho Internacional Humanitario
protege a todos los seres humanos como integrantes de la especie, no como ciudadanos
integrantes de una federació n.
 Concluye afirmando que en tal sentido, los sistemas internacionales dedicados a proteger los
derechos humanos en realidad son entidades subsidiarias, en tanto su existencia no es anterior
a la de los derechos que protegen.
 Control de Constitucionalidad, Irma Victoria Prado
 El control de constitucionalidad es el procedimiento por el cual se asegura la supremacía
constitucional, en la medida en la que toda norma inferior al bloque de constitucionalidad
guarde consonancia con éste ú ltimo.
 En el caso argentino, el control constitucional se basa en el sistema norteamericano, es decir,
difuso. De tal forma, el control lo realiza cada juez al ejercer jurisdicció n.
 El control constitucional surge en EEUU en el añ o 1803 con el caso “Madison v Marbury”.
 En el texto, se distingue el control constitucional entre:
o Jurisdiccional: El control constitucional se realiza en el ejercicio jurisdiccional del poder
judicial. Sería un control difuso. Actualmente, se puede realizar de oficio, cuando el juez
considere que una norma es inaplicable al caso que conoce por inconstitucionalidad. En este
control también existe la subclasificació n de difuso y concentrado, dependiendo del ejercicio
del control constitucional.
o Político: El control constitucional lo ejerce un ó rgano estatal político específico para dicho fin.
Por esto, es un control concentrado (Ej: Ecuador)
 En el caso de Argentina, a nivel nacional el control constitucional es difuso, por tanto concreto,
y no deroga la norma inconstitucional. Por otro lado, dentro de la jurisdicció n de Buenos Aires,
el control es concentrado, ejerciéndolo el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, y es
abstracto, teniendo la capacidad de derogar las normas que contraríen la constitució n de la
ciudad (y de la nació n??).

Interpretación de las fuentes, Sergio Vicente

 La interpretació n es un acto de poder, en tanto se decide sobre la intrínseca indeterminació n
que el lenguaje presupone. De tal forma, la interpretació n de autoridad u obligatoria consisten
en un direccionamiento del poder que el derecho contiene en sí mismo, esto es, un ejercicio de
poder.
 Con el paso del tiempo, el rol meramente declarativo (positivista) del operador judicial ha
mutado. Actualmente, ante la necesidad de tutelar activamente los derechos y garantizar la
supremacía constitucional por medio del control difuso, los jueces intervienen activamente en
la interpretació n de las normas que aplicará n en sus fallos. De tal forma, el operador judicial
adquiere funciones legislativas o administrativas -para algunos, violatorio a la divisió n de
poderes-. De esta manera, los jueces en ejercicio de su jurisdicció n, está n en un constante
ejercicio de poder al interpretar las normas que aplicarán.
 Interpretar=atribuir significado… má s allá de su grado de correcció n, es necesario e inevitable.
 “Podemos entender la interpretació n como una prá ctica que consiste en pasar de un enunciado
a otro sin negar el acto de poder que reside en ese pasaje. (…) lo que conocemos como métodos,
cá nones o directivas de interpretació n es el proceso de exponer có mo llegamos a enunciar un
significado determinado y ademá s justificar esa formulació n como vá lida…” (p. 6).
 Entre los métodos de interpretació n, está n los siguientes:
o Clasificació n en relació n al rol del intérprete:
 Interpretació n operatoria (funcionario pú blico-vinculante): La realizan los jueces u
organismos administrativos. Normalmente se aplica una subsunció n respecto de las normas
vigentes y el caso que conocen. Es así como deciden aplicar cada norma a cada caso, pues
son operadores (interpretes) cuyas potestades hacen de su interpretació n obligatoria, y por
consiguiente, con efectos en la realidad.
 Interpretació n doctrinaria (particular-no vinculante): La realizan los investigadores del
derecho, y aunque tiene gran peso a nivel científico, no tienen cará cter vinculante. Estas
interpretaciones tienen efectos má s difíciles de apreciar, aunque vigentes al final.
o Clasificació n en relació n al efecto del intérprete sobre la norma:
 Interpretaciones literales: El intérprete no tiene una calidad de creador respecto de las
normas que interpreta.
 Interpretació n literal o exegética: Se debe comprender las normas en el sentido “usual” de
las palabras. Aunque en otras áreas este pensamiento aristotélico sobre el acceso a la
 esencia de las cosas por medio de las palabras está obsoleto, en el á mbito jurídico este
método en cuanto a prelació n es el primero.
 Sistemá tica: Se debe comprender las normas en el sentido en el que guarden conformidad
y coherencia con el cuerpo normativo que las contiene. Busca balancear la relació n entre la
variabilidad de los significados y la intrínseca inconsistencia que los cuerpos normativos
evidencian.
 Pragmá tica-Histó rica: Se debe comprender la norma para que cumpla el fin que buscaba el
legislador al crearla. Comú nmente dichas intenciones se hallan expresadas en los
considerando de las normas, en las votaciones y demá s fuentes. Esta interpretació n
comú nmente mezcla temas políticos, jurídicos y demá s, y al mismo tiempo, petrifica la
norma al significado que se buscó en su promulgació n, independientemente de los
cambios que la realidad inevitablemente sufre.
 Interpretaciones finalistas: Atribuyen al intérprete un rol activo en la significació n del
contenido de la norma sujeta a su interpretació n.
 Teleoló gicas: La norma se debe interpretar de la forma que má s proteja el valor u objetivo
que le dio razó n de ser. Se cree que estas interpretaciones son má s atemporales, pero así
mismo, má s subjetivas.
 Valorativas: La norma se debe interpretar de forma que respete determinados valores de
mayor jerarquía protegidos por la ley. Debe mantener coherencia con los valores
fundamentales de cada sociedad… subjetivo.
 Intepretació n auténtica: Cuando el legislador se manifiesta acerca del significado de la
norma que ha creado… puede ser contextual (cuando la interpretació n obligatoria se halla
en la norma) o no contextual (cuando la interpretació n obligatoria se dicta en una norma
posterior). Se halla esta interpretació n como conflictiva, debido a que impide el
dinamismo de las normas.
 En definitiva, cada método de interpretació n resulta en un significado distinto, que incluso
puede contradecir a todos los otros. De tal forma, nos hallamos frente al dilema de la prelació n
de los métodos de interpretació n en el sistema jurídico argentino.

Nociones sobre institutos de derecho privado…, Diana Elest &

Irma García Netto
 Las personas son sujetos de derechos, es decir, toda entidad susceptible de contraer derechos y
obligaciones. El derecho romano las distinguió entre personas visibles (humanos) e ideales
(asociaciones).
 Para ser considerado sujeto de derecho, inicialmente en roma se requería de 3 status (libertatis,
civitatis y ser sui iuris para el familiae).
o Se distinguió la capacidad de derecho (capacidad de ser titular de derechos, actualmente
capacidad de goce) y la de hecho (capacidad de ejercicio de derechos, actualmente capacidad
de ejercicio).
 Inicio de la persona humana:
o Escuela proculeyana: Separació n del neonato y llanto que demostrara vida.
o Escuela sabiniana (tendencia acogida por el derecho romano): Separació n del neonato y
cualquier signo de vida.
o Actualmente: Inicio de la vida desde la concepció n.
 En cuanto al no nato/nasciturus:
o Con personalidad jurídica: Algunos autores le concedían personalidad jurídica. Se buscaba la
protecció n de los derechos que pueda adquirir en caso de nacer con vida. Se le podía designar
un curator ventris.
o Sin personalidad jurídica: Má s allá del cuidado para con la madre, se comprendía al nasciturus
como una entrañ a má s de la madre.
o Actualmente: El no nacido tiene personalidad jurídica desde su concepció n, bajo condició n de
nacer con vida para materializarse.
 Extinció n de la persona humana:
 o Muerte. En roma existían otras causales como la esclavitud, destierro…
o En caso de muertes “grupales”:
 Conmorirencia: Se asume que todas las personas murieron el mismo instante.
 Premorirencia: Basados en factores atinentes a la posibilidad de supervivencia, se designaba
un orden de fallecimiento.
 Actualmente: El CC se atañ e a la teoría de la conmorirencia.
 Status romanos:
o Libertatis:
 Existían los libres y los esclavos. Se llamó ingenuos a los libres por nacimiento, y libertos a
los libres por manumisió n. La esclavitud era una institució n aceptada por el ius Gentium,
pero no por el derecho natural.
 Origen de la esclavitud:
 Por nacimiento: Hijo de madre esclava era esclavo. El principio favor libertatis instaurado
en la época de Adriano dictaba que si la madre en algú n momento de la gestació n había
sido libre, transmitiría tal status al neonato sin perjuicio de que al nacer ella fuera esclava.
 Por captura en guerra: Se perdía el status libertatis al ser capturado en contexto de guerra.
Si el esclavo volvía a su patria, recuperaba su libertad (ius postlimine).
o La ley Cornelia (80 a. C.) creó una ficció n jurídica al establecer como momento de
muerte la captura de un ciudadano romano que haya muerto en cautiverio (con fines
sucesorios…)
 Por condena (capitis diminutio má xima).
 Naturaleza de los esclavos:
 Se consideraban objetos de derecho, parte del patrimonio de su amo.
 Se les reconoció un pseudo patrimonio (peculio) que podían utilizar en beneficio de su
amo.
 A finales de la repú blica romana se impuso ciertas obligaciones a los amos atinentes al
cuidado de sus esclavos.
 Extinció n de la esclavitud:
 Manumisió n: Acto voluntario y unilateral con el que el amo liberaba al esclavo. Podía ser
por acto solemne (se adquiría libertad y ciudadanía) o sin acto solemne (se adquiría
libertad de hecho)
 Patronato: Relació n entre ex amo y ex esclavo, que imponía determinadas obligaciones
unilaterales sobre el segundo en favor del primero.
o Civitatis:
 Adquisició n de la ciudadanía romana:
 Por nacimiento de padres ciudadanos.
 Por premio del estado
 Por castigo al amo inhumano que abandonara a un esclavo enfermo o anciano.
 Beneficios de la ciudadanía:
 Se reconocían derechos pú blicos y privados, entre ellos; facultad de contraer legítimo
matrimonio, dejar testamento, ser legítimo heredero de testamento, poder ejercer cargos
pú blicos, formar parte de colegios de sacerdotes, identidad tria nomine.
 Sujetos al ius civile.
 Familiae:
 Solo tenía este status quien sea siu iuris, es decir, sujeto a su propia potestad. Quienes
estaban sujetos a la potestad de un tercero, eran alieni iuris.
 Patria potestad:
o Jefe o pater familia. La ejercía de forma vitalicia. Sui iuris.
o Se extinguía por muerte o emancipació n.
o Las familias se componían de ciudadanos romanos, nacidos de matrimonios legítimos,
que adquierían un vínculo agnaticio.
 Matrimonio:
 o Elementos: Era una institució n de hecho, por lo que solo se necesitaba la conjugació n
del corpus (cohabitació n) y el animus (affectio maritalis: intenció n manifiesta de
establecer un vinculo estable y permanente).
o Tipos:
- Cum manu: La mujer pasaba de la potestad de su padre a la de su marido. Pasaba a
adquirir un vínculo agnaticio con su marido, de la misma naturaleza que sus hijos.
- Sine manu: La mujer mantenía su status. Mantenía su relació n agnaticia anterior.
o Extinció n del matrimonio: Al ser una situació n de hecho, la ausencia de alguno de los
elementos constitutivos del mismo provocaba su extinció n. Podían ser causales como la
muerte, capitis diminutio, divorcio.
 Patrimonio del alieni iuris:
o Inicialmente los hijos no tenían patrimonio, estaban sujetos al de su pater.
o Posteriormente se les concedió un peculio que podrían administrar en favor del pater.
En este caso, las obligaciones derivadas del uso de tal patrimonio eran exclusivas para
el filius.
o En cuanto a botines de guerra (entre otras cosas), eran parte exclusivamente del
patrimonio del filius.
 Tipos de vínculos:
o Agnaticio: Relació n formal entre ciudadanos que constituían una familia.
o Cognaticio: Relació n material (de sangre) entre ciudadanos.
 Herencia:
o Inicialmente, el DR solo protegía el vínculo agnaticio, pero con su evolució n protegió
también el cognaticio.
o La sucesió n implicaba el reemplazo del fallecido, al transmitirse gran parte de su
identidad (culto, status, patrimonio, etc). Actualmente se limita al patrimonio.
o Tipos de sucesió n:
- Por testamento: Se indicaba la forma como se sucedería el patrimonio.
- Ab intestato: Sin testamento (o con testamento invá lido), la ley suplia esta ausencia.
o En el derecho justinianeo, se adoptó la herencia por ius cogens. Esta corriente fue
recogida en el derecho argentino.
 Capitis diminutio: Condena que afectaba al status de una persona. Podía ser mínima, media
o má xima.
 Cosas/Patrimonio:
o Las cosas son entidades con un ser real que pueden ser percibidas por los sentidos. Los
bienes son cosas que pueden ser apreciadas de forma econó mica.
o Patrimonio es la capacidad de una persona a contraer derechos y obligaciones apreciables
econó micamente. En roma, solo un sujeto de derechos (con los 3 status) tenía esta cualidad -
posteriormente los filius también-. En roma, el patrimonio se constituía por los activos menos
los pasivos. El patrimonio se podía transmitir por actos entre vivos (Ej: matrimonio de mujer
siu iuris cum manu), o a causa de muerte (por sucesió n). Actualmente, solo existe la segunda
opció n. Ademá s, en la actualidad el patrimonio es una cualidad de la personalidad jurídica,
por lo que es independiente del dominio de activos/pasivos.
o Bienes incorporales:
 Derechos reales: Recaen sobre la cosa sin respecto de determinada persona. Esto significa
que son erga homnes (todos deben respetarlo), por ende, tienen un sujeto activo
determinado y uno pasivo indeterminado. Su nú mero es limitado (se crean por ley).
Confieren a su titular el ius persiquendi (a perseguir la cosa en manos de quien se halle) y el
ius preferendi (anterior en tiempo, mejor en derecho).
 Derechos personales: Recaen sobre la persona, determinada por la obligació n bilateral
contraída (por contrato o delito). Son ilimitados, pues se crean a voluntad de las partes. No
confieren ius preferendi ni persequendi. Solo se pueden exigir a las partes.
o Bienes inmateriales: El derecho actualmente protege los derechos intelectuales (por su
apreciabilidad econó mica).
 Negocios jurídicos:
 o
Conceptos:

Hecho: Cualquier acontecimiento real.

Hecho jurídico: Cualquier acontecimiento al que el ordenamiento jurídico le confiere
consecuencias jurídicas.
 De la naturaleza: Acontecimientos naturales con efectos jurídicos.
 Del hombre: Acontecimientos en los que interviene el hombre con efectos jurídicos.
Pueden ser voluntarios o involuntarios.
 Acto jurídico: Hecho jurídico voluntario y conforme al ordenamiento jurídico (lícito).
 Negocio jurídico: Es un acto jurídico en el que se manifiesta la voluntad de reglar derechos.
 Elementos del negocio jurídico: A falta de uno de estos, el negocio sería invá lido.
o Voluntad: Obrar con discernimiento, intenció n y libertad.
o Objeto: Contenido del acto jurídico, determinado o determinable, posible física y
jurídicamente, lícito y con valor econó mico.
o Causa: Objetivo y finalidad del negocio jurídico (necesariamente lícita).
 Inicialmente para efectuar estos negocios se requerían rituales y formas estrictas.
Posteriormente se eliminó tal requerimiento, y se posibilitó la realizació n de dichos
negocios mediante mandatarios.
 Clasificació n:
o Unilaterales: Surgen por la voluntad de una persona.
o Bilaterales: Por voluntad de dos partes. Entre estos está n los contratos (acuerdo de
má s de una voluntad, gran fuente para la creació n de obligaciones).
 Obligació n y sistema de responsabilidades:
o La obligació n es el vínculo jurídico que une al deudor, quien debe una prestació n en favor del
acreedor, quien cuenta con una acció n judicial (actio) que le permitirá exigir el cumplimiento
de esta.
o Elementos de la obligació n (como derecho personal-de crédito):
 Partes:
 Sujeto activo (acreedor)
 Sujeto pasivo (deudor)
 Objeto: Obligació n a dar, hacer o no hacer.
 Vínculo: lazo que ata a los sujetos y que le da al acreedor la acció n de reclamar el
cumplimiento y la excepció n de no-devolver lo que recibió en pago.
o Disolució n de la obligació n:
 Inicialmente se debía disolver la obligació n con un acto formal complementario a aquel que
la creó . De no darse el ritual, má s allá del cumplimiento de la prestació n, los jueces podían
realizar una interpretació n stricti iuris y dictar sentencia en favor del acreedor.
 Posteriormente, con el derecho pretoriano, en consonancia al principio de buena fe, se
eliminó el requerimiento de las formalidades, y se convino en que la obligació n se extinguía
con el cumplimiento de la prestació n pactada. Esta responsabilidad es de tipo contractual.
o Resposabilidad extracontractual:
 Con la Ley Aquilia (s. II aprox.) se dictó que los delitos eran fuente creadora de obligaciones.
En tal sentido, todo dañ o ocasionado creaba la obligació n de repararlo, independientemente
de la existencia de un contrato.
 Se introdujo la distinció n entre dolo y culpa.

Persona, Noción conceptual, Armando L. Corsini

 Persona: Todo sujeto de derechos… capaz de ser titular de derechos – y ejercitarlos- y contraer
obligaciones. Se clasifican entre personas humanas (físicas, con existencia real) y jurídicas (de
existencia ideal)
 Persona humana:
o Existencia:
 Inicia con la concepció n y termina con la muerte. Ambas instancias se comprueban con
partidas.
  Los derechos se adquieren irrevocablemente en el nacimiento con vida, hasta entonces,
está n condicionados. Si la persona nace sin vida, se reputa nunca existida.
 La presunció n legal de la concepció n dicta que el período má ximo de gestació n es de 300
días, y mínimo de 180, contados hacia atrá s desde el nacimiento. La diferencia de 120 días
entre estos es el período en el que la ley considera posible la concepció n.
o Denominació n:
 Persona por nacer: Entre la concepció n y el nacimiento
 Menores: Entre los cero y 18 añ os de edad
 Niñ @s: Entre los cero y 13 añ os
 Adolescentes: Entre los 13 y 18 añ os
 Adultos mayores/mayores de edad/capaces plenos: Post 18 añ os
o Atributos de la persona:
 Características de los atributos:
 Necesarios: Toda persona los tiene
 Unicos: Toda persona tiene cada uno de ellos
 Inalienables: Extracommercium
 Imprescriptibles: Independientes del paso del tiempo
 Estos son:
 Nombre: Manera de identificar a una persona.
o Para persona humana: Pronombre y apellido
o Para persona jurídica: Denominació n/Razó n social
 Domicilio: Lugar que la ley establece como la sede de la persona
o Domicilio general: Denominació n general. Tiene prelació n en cuanto al régimen de las
relaciones jurídicas de la persona. Puede ser real (donde reside habitualmente la
persona) o legal (donde la ley presume que dicha persona se halla independientemente
de que así sea).
o Domicilio especial: Aquel establecido por voluntad de las partes para efectos de
determinadas relaciones jurídicas.
 Estado: Exclusivo de la persona humana, es la posició n jurídica de la persona respecto del
resto.
o Estado civil (soltero, casado, viudo…)
o Estado de familia (hijo, padre, esposa, unió n convivencial…)
 Capacidad: Aptitud de la persona a ser titular de derechos y ejercitarlos por su cuenta.
o Capacidad de derecho (de goce): Capacidad de ser titular
- Incapacidad de derecho: Cualidad de una persona que le impide gozar de
determinados derechos
 Siempre es relativa, y debe determinarse por ley
 Esta incapacidad no se puede subsanar por representació n
o Capacidad de ejercicio: Capacidad de ejercitar por cuenta propia derechos de los que se
es titular
- Incapacidad de ejercicio: Cualidad de una persona que le impide ejercitar por sí
mism@ determinados derechos de los cuales es titular.
 Puede darse naturalmente (por las cualidades de la persona… edad) o por sentencia
judicial
 Se puede subsanar con representació n (apoyos, curadores, tutores…)
 Patrimonio: Aptitud de la persona jurídica que le permite contraer derechos y obligaciones
cuantificables en dinero (bienes materiales e inmateriales…)
o Características del patrimonio:
- Necesario: Toda persona tiene patrimonio, aunque sea mínimo
- Garantía comú n de los acreedores: todos los bienes del deudor ya sean presentes o
futuros, conforman la garantía comú n de los acreedores de dicha persona
- Universalidad jurídica: El patrimonio no refiere a los bienes en sí mismos, sino a la
aptitud de una persona que le faculta a interactuar con estos.
 - Inalienable: El contenido del patrimonio se puede enajenar, pero la aptitud en sí
misma NO.
 Persona jurídica: “entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creació n”.
Tienen una personalidad independiente de aquellas de los sujetos que la conforman -por tanto,
un patrimonio también independiente-.
o Inicio de su existencia:
 Son el ejercicio del derecho de asociació n, por lo que generalmente su existencia inicia con
el á nimo de asociarse, que puede corporalizarse en un Acto Constitutivo. Existen
determinadas personas jurídicas que requieren la autorizació n del estado para funcionar,
por lo que ellas inician su existencia cumpliendo ese pará metro.
 Tienen una finalidad específica, y dicho objetivo debe estar especificarse en un documento
llamado Estatuto. En el mismo, se contiene informació n relevante (y normalmente
requerida por la ley), como lo puede ser datos sobre sus integrantes, domicilio, finalidad,
organizació n interna, causales de extinció n…
o Extinció n de la persona jurídica:
 Decisió n unánime de sus miembros o por la mayoría dispuesta en el estatuto;
 Cumplimiento de la condició n resolutoria determinada en el estatuto;
 Logro o imposibilidad de cumplimiento de su objeto;
 Vencimiento de plazo para funcionar;
 Declaració n de quiebra;
 Fusió n o escisió n;
 Cualquier otra causa prevista en el estatuto o en la ley, entre otras.
o ¿Qué sucede con el patrimonio cuando se extingue la persona jurídica?
 Al disolverse una persona jurídica, debe cumplir con toda obligació n pendiente. En caso de
quedar remanentes, se reparte dicho monto como dicte el estauto, o en su ausencia, la ley.
o Características:
 Tiene todos los atributos de la personalidad, excepto el de Estado.
 Su capacidad se limita a aquellos derechos y obligaciones que requiera para cumplir con el
objetivo de su creació n.
 Actú a por representació n, por lo que es obligada por los actos de sus representantes
(cuando actú en en tal calidad). En el mismo sentido, sus representantes en caso de actuar
ilícitamente será n los que respondan por ello.
o Clasificació n:
 Pú blicas: Aquellas cuya existencia y funcionamiento regula el derecho pú blico.
 Entre estas: el Estado Nacional, las Provincias, los Municipios, la Ciudad Autó noma de
Buenos Aires, las Entidades Autá rquicas; los Estados extranjeros, Organizaciones de
Derecho Internacional, la Iglesia Cató lica Apostó lica y Romana…
 Privadas: Aquellas cuya existencia y funcionamiento regula el derecho pú blico.
 Entre estas: Asociaciones civiles, Fundaciones, las Iglesias (que no sean la Cató lica),
Cooperativas, Consorcios de P.H., Sociedades en general…

Las personas no humanas frente al derecho, Sergio A. Vicente

 El derecho tradicionalmente a formado una equivalencia entre persona y sujeto de derecho
(como aquel sujetado-amparado por el ordenamiento jurídico). Así, todo aquello no humano ha
quedado excluido del amparo jurídico. En este sentido, sería incorrecto hablar de “derechos de
los animales”. Actualmente, con la clasificació n de la persona en el CCyC, se abre la posibilidad a
la existencia de personas “no humanas” al crear la clasificació n “humanas”.
 En la historia del derecho argentino se puede evidenciar un recorrido respecto del derecho de
las personas no humanas:
o Ley 2786 (Sancionada por el congreso en 1891): Se impusieron multas para los malos tratos.
Confiere a la Policía y la Sociedad Protectora de Animales la facultad de llevar adelante el
juicio pertinente.
 o Ley 14346 (modificatoria de la 2786, sancionada en 1954): Se sustituyen las multas por
prisió n, y se distingue malos tratos de crueldad.
 Ambas leyes hasta este momento imponían obligaciones sobre las personas humanas,
prescribiendo conductas lesivas contra los animales, manteniéndolos aú n como objetos del
derecho (y no sujetos).
o Declaració n Universal de los Derechos del Animal (ONU, 1977): Se declaró a los animales
sujetos de derecho, expresando un catá logo de derechos, y se impuso sobre las personas
determinadas obligaciones.
 En tal sentido, si un animal es un sujeto de derecho, es también una persona. En esta línea,
persona no equivale a ser humano, sino a sujeto de derecho. Esto se sustenta en la corriente
neoconstitucionalista latinoamericana, en la que la cosmovisió n de la naturaleza como una
entidad consciente y viva hace cada vez má s fá cil aceptarla como sujeto de derechos. En el
mismo sentido, los elementos que la componen (entre estos, los animales), podrían acceder
a dicha calidad. Se deja atrá s el antropocentrismo clá sico, y se incluye al ser humano como
parte de un sistema mayor, guardando aú n consonancia con el derecho humano al medio
ambiente. Bajo esta ló gica, la distinció n entre bienes y personas clá sica se vuelve obsoleta.
La Cá mara Federal de Casació n Penal del Argentina, Sala II el 18 de diciembre de 2014,
sostuvo en el fallo “Orangutana Sandra s/recurso de casació n s/habeas corpus”, causa nro.
686881/20143 dicha línea argumental, concediéndole a un animal personalidad jurídica.
 La misma tendencia se ha seguido en otras cá maras, tanto locales como internacionales. Se
ha buscado proteger el medio ambiente no como derecho humano, sino como un bien
jurídico superior y distinto a la utilidad que puede darle el hombre. De tal forma,
judicialmente se ha buscado a través de jurisprudencia alterar los ordenamientos positivos,
actualmente con un mínimo éxito en Argentina. Esto se evidencia en la decisió n tomada al
determinar a los animales como cosas por el CCyC de 2015. Aunque existen artículos que
regulan o prescriben determinadas actividades, no existe una tendencia integral frente al
reconocimiento de la personalidad jurídica de los animales.

Derechos personalísimos, María Laura Casas & Juan Alberto Casas

 Concepto: “Son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y
oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condició n de tal, por su sola
condició n humana”
 Características:
o Innatos: Corresponden a la persona desde su origen, incluso antes de su nacimiento.
o Vitalicios: En principio rigen durante toda la vida de la persona.
o Necesarios: No pueden faltar, ni pueden perderse de modo definitivo.
o Son esenciales: Representan un mínimo imprescindible para la persona humana.
o Inherentes: Existe una unió n inseparable del objeto con el sujeto.
o Extrapatrimoniales: No apreciables en dinero, aunque lesionados generan resarcimiento.
o Intransmisibles e irrenunciables: No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la
persona salvo si lo consiente en aspectos parciales de ellos.
o Absolutos o de exclusió n: Oponibles erga omnes.
o Autó nomos (independientes): Particular categoría que se diferencian de todos los demá s.
 Fuente: Derivan de la dignidad de la persona humana, y se hallan positivizados en algunos
có digos como la CADH, CN, CCyC…
 Clasificació n:
o Derechos de la personalidad física (a la vida, integridad…)
 Derecho a la vida:
 La vida inicia con la concepció n, por lo que se halla penalizado el aborto.
 Eutanasia: Comprende el derecho a una muerte digna. Existen varias clases. Actualmente
no se halla penalizada, ni autorizada por el CP. El CCyC permite a través de cierta vía la
terminació n de la vida voluntaria.
 Derecho a la integridad física:
  Comprende la facultad de cada persona sobre su cuerpo. Un dañ o no justificado crea un
derecho al resarcimiento.
 Este derecho no implica un dominio sobre un bien -el cuerpo-, de hecho, limita las
facultades de la persona sobre su cuerpo a fin de salvaguardar determinados valores.
 El consentimiento comprende una vía para disponer de determinados derechos
personalísimos, siempre y cuando su resultado no contraríe la ley, moral y buenas
costumbres.
 En la integridad física, se incluye:
o Tratamientos médicos
- Estos se caracterizan por buscar la curació n o preservació n del sujeto, evitar un mal,
corregir un defecto estético o por fines altruistas.
- Existen tratamientos quirú rgicos prohibidos.
- Se permite la esterilizació n voluntaria, siendo esta un acto unilateral y autó nomo.
- Los exá menes médicos también requieren del consentimiento de la persona (excepto
algunos obligatorios).
- Se puede disponer de determinadas partes del cuerpo “renovables”.
o Trasplantes de ó rganos
- Existe un “dador” y un “receptor”. Legalmente se contempla como ú ltima opció n.
- Requisitos; falta de alternativas, que se trate de una técnica no experimental,
intexistencia de dañ o grave para el dador, el fin debe ser el mejoramiento del
receptor, intervenció n de un equipo médico especializado en un establecimiento
médico autorizado.
- Jurisprudencia: Caso Saguir y Dib
o El cadáver
- Es el cuerpo de una persona que ha dejado de existir. En principio no es comerciable,
aunque puede generar algunas relaciones jurídicas y ciertos actos de disposició n,
todos ellos a título gratuito.
- El CCyC regula los efectos que tendrá la voluntad de la persona sobre su cuerpo
después de morir.
o Derechos de la personalidad espiritual (al honor, buen nombre…)
 A la igualdad: Igualdad de trato ante circunstancias iguales
 Es un derecho fundamental y se halla positivizado en algunos có digos
 A la intimidad: Se refiere al á mbito privado, exento de intromisiones originadas en
autoridad o terceros.
 Es autoconfigurada, es el sujeto quien define lo que se mantiene en la esfera de lo privado,
y a partir de allí, se excluye toda intervenció n.
 Jurisprudencia:
o Caso “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlá ntida, S. A.”
o Caso “Bahamondez, Marcelo”
 A la imagen: Permite a cada individuo regular el uso que se le da a su imagen
 Al honor: Refiere a la autoidentificació n y el concepto que terceros forman sobre un
individuo.
 Se compone por dos partes, la autovaloració n, y la imagen objetivamente formada por el
individuo respecto del resto.
 De réplica, rectificació n o respuesta:
 Surge cuando una persona ha sido afectada por la publicació n de informació n falsa,
inexacta o desnaturalizada, y crea la obligació n de rectificar los dañ os por el mismo medio.
 Deben cumplirse algunos requisitos legales.
 De identidad personal: Derecho a conocer y conformar una identidad personal y ser
representado conforme a ésta.
o Derechos que protegen libertades (de movilidad, expresió n…)
 Presupone la liberació n de toda relació n que limite la libertad del individuo, y protege la
facultad absoluta de elecció n y realizació n del porvenir propio. Implica escoger hacer u
omitir, configurá ndose así la responsabilidad que todos tienen sobre sus actos.
  La libertad puede adoptar varias formas como son la libertad de; expresió n, movilidad,
reunió n, culto, consciencia…

Los atributos de la personalidad en el CCyC, Anabella Facciuto

 Concepto: Propiedades del ser jurídico que le permiten individualizarse y formar parte de una
relació n de derecho (Cifuentes, S).
 Se caracterizan por ser ú nicos, vitalicios, necesarios, absolutos, inembargables, imprescriptibles
e inalienables.
 Estos son:
o Estado: Describe la posició n jurídica de la persona respecto del resto. Es exclusivo para
personas humanas.
 Está protegida por dos acciones:
 La que se busca el reconocimiento del estado que efectú a el actor respecto de quien
desconoce dicho estado.
 La que busca corregir un estado incorrecto.
 El nacimiento y muerte en territorio argentino se prueba con partidas del RC, siendo éstas
instrumentos pú blicos si se emiten conforme ley.
 El matrimonio se prueba con el acta de celebració n o la partida de familia.
o Nombre: Constituye los sustantivos propios con los que se identifica a una persona.
 La persona tiene el derecho y deber de usar su nombre.
 Se compone por:
 Prenombre, que lo distingue de los integrantes de su familia e indica su sexo. Se halla
regulado…
 Apellido, comú n a los integrantes de su familia, también regulado…
 Acciones que protegen el nombre:
 Acció n de reclamació n del nombre: para el caso que se le desconozca a la persona el
derecho de usar su nombre.
 Acció n de supresió n del nombre: por la utilizació n de nombre por un tercero el cual no
tiene derecho.
o Domicilio: Es el asiento jurídico de una persona.
 Tipos:
 General:
o Real: Es el lugar de su residencia habitual. Es real y de libre elecció n.
- Corpus: Residencia permanente y habitual en un lugar.
- Animus: Intenció n de establecer un asiento allí.
o Legal: El lugar donde la ley presume que una persona reside permanentemente. Solo
determinadas personas tienen domicilio legal. Estas son:
- Funcionarios pú blicos
- Militares en servicio
- Transeú ntes
- Incapaces
 Especial: produce efectos frente a determinadas relaciones jurídicas.
o Procesal: Aquel que el litigante constituye para efectos de una causa.
o Convencional: Aquel elegido voluntariamente y determinado en un contrato, que
tendrá efectos ú nicamente para el objeto del contrato mencionado.
- NO es necesario ni ú nico. Surge de un contrato, por lo que es voluntario, transmisible
y prescriptible.
o Sucursales: Produce efectos frente a las obligaciones comerciales contraídas y
determina la competencia judicial.
 Características:
 Necesario-legal: No existe persona sin domicilio…
 Ú nico: No pueden existir dos domicilios a la vez, la constitució n de un domicilio real nuevo
extingue al anterior.
  Importancia: Fija competencia de jueces, determina la ley aplicable, fija el lugar para
notificaciones vá lidas.
o Capacidad: “Aptitud para ser titular de relaciones jurídicas”. La regla general es la capacidad, y
la excepció n la incapacidad.
 Capacidad de derecho: Refiere a la facultad de una persona que le permite ser titular de
derechos y obligaciones.
 Solo la ley puede privar esta capacidad, por hechos, actos simples o actos jurídicos
determinados, entre estos:
 La incapacidad de derecho deriva de razones de orden moral.
 Todo acto realizado por un incapaz de derecho será nulo en absoluto.
 Capacidad de ejercicio: Refiere a la facultad de toda persona a ejercer por sí misma sus
derechos. Esta capacidad se puede limitar por ley o sentencia judicial.
 Deriva de una necesidad de proteger al incapaz y se fundamenta en insuficiencia
psicoló gica.
 Un incapaz de ejercicio requerirá la intervenció n de un representante, y todos sus actos
adolecerá n de nulidad relativa (subsanable).
 Segú n el CCyC será n incapaces de ejercicio:
o Personas por nacer
o Persona que no cuenta con edad y madurez suficiente
- Menores de edad: Aquellos menores de 18 añ os.
 Adolescentes: menores de edad mayores de 13 añ os.
 Los mayores de 16 añ os son considerados como adultos para el cuidado de su
cuerpo.
 Los menores de edad con titulo habilitante pueden ejercer su profesió n de forma
autó noma e independiente -con ciertos matices-.
 Entre los 16-18 se puede trabajar en horario reducido (6 h/d).
- Emancipació n: El CCyC contempla la emancipació n por matrimonio, otorgando plena
capacidad, con algunas limitaciones específicas.
o Personas así declaradas por sentencia judicial: El contenido de la sentencia se halla
regulado en el CCyC.
- Por regla general, la limitació n de la capacidad de ejercicio debe ser mínima. Debe
fomentarse la autonomía personal. Dicha declaració n de incapacidad debe fundarse
en un criterio interdisciplinario.
- El juez designará apoyos para las personas con capacidad limitada, y de forma
excepcional un curador para incapaces absolutos.
- También está regulado quién puede solicitar la sentencia de incapacidad, entre estos;
el propio interesado, conyuge conviviente, parientes dentro del cuarto grado, si fuera
por afinidad, dentro del segundo grado; y el Ministerio Pú blico.
- El juez tiene la obligació n de entrevistar personalmente al afectado, maximizar la
comunicació n con éste y revisar perió dicamente su sentencia (3 añ os) -el Ministerio
Pú blico debe asegurarse de esto-.
- El contenido de la sentencia está regulado por ley.
- La internació n sin consentimiento está prohibida, excepto por determinadas causales
(Art. 41, CCyC).
- Se debe construir un sistema de apoyo al ejercicio de la capacidad de afectado, en la
que se busque la mayor autonomía posible.
o Pró digos -caso especial-:
- Caso ú nico de inhá biles para el CCyC.
- Los pró digos son aquellas personas que ponen en peligro su patrimonio y el de su
familia.
- Podrá nombrá rsele un asistente para la realizació n de disposiciones por actos entre
vivos.
o Patrimonio: Facultad de la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones
cuantificables en dinero.
  Actualmente, existen doctrinarios que excluyen al patrimonio de los atributos de la
personalidad.
 Se caracteriza por:
 Universalidad jurídica: conjunto ideal establecido por ley??? PREGUNTAR!!!
 Ú nico: Toda persona tiene un solo patrimonio
 Necesario: Toda persona (humana o jurídica) tiene un patrimonio.

CCyC comentado, Aída Kemelmajer

 Pró logo:
oEste có digo busca adecuarse a la nueva corriente de “descodificació n”, que busca la
estructuració n de sistemas jurídicos que, mediante leyes generales, coordinen el
funcionamiento y correlació n entre los distintos microsistemas generados por leyes
especiales.
o Es un có digo reglamentario, en tanto establece pará metros generales para el uso e
interpretació n de las distintas “leyes especiales” que tanto menciona.
 También hace uso de términos como “reglamentaciones locales”, bajo la misma mecá nica.
 Al ser reglamentario, establece un nú cleo duro de derechos y requerimientos que sirven de
garantía y protecció n para la població n, en la medida en que este có digo es má s difícil de
alterar que una ley especial.
 Se reserva la facultad de definir conceptos, por lo que las leyes especiales se remitirán a éste.
o Se ha incluido jurisprudencia de las cortes, a fin de corregir el derecho preexistente y
adecuarse a las necesidades manifestadas por la funció n judicial.
 Articulado:
o Art. 1.- Fuentes y aplicació n: Este artículo somete al CCyC al bloque de constitucionalidad,
interpretá ndolo desde una perspectiva teleoló gica, y define las situaciones en las que la
costumbre será vinculante. Sirve como un lente que permitirá la interpretació n posterior del
có digo en cuestió n.
o Art. 2.- Interpretació n:
 Busca subsanar la anterior distancia entre el CC y la CN. Se trata de una norma de menor
jerarquía que, a fin de cuentas, expresa una “Constitució n Civil”, como perspectiva privada
de la constitució n política de la nació n.
 Se busca una interpretació n sistemá tica, que pueda conciliar el derecho pú blico con el
privado, estableciendo así la ponderació n como método preferido frente a la subsunció n.
 Se pretende que el có digo enmarque una identidad latinoamericana, como un paso adelante
en relació n a los anteriores có digos inspirados en cosmovisiones europeas-romanistas.
 Busca aggiornarse a las necesidades sociojurídicas siempre actuales -sin excluir aquellas
futuras por su cará cter reglamentario y abierto-, tales como:
 Igualdad material
 Derechos colectivos
 Diversidad
 Etc
 Al buscar una alineació n entre el derecho privado -civil- y el pú blico -constitucional
convencional-, se debe comprender, ademá s, que la obligaciones adquiridas por el estado
argentino frente federaciones regionales como la CADH, hace que el contenido del CCyC sea
comprendido, ademá s, en consonancia con dicha convenció n. La interpretació n obligatoria
de tal convenció n es aquella emanada por la Corte IDH -así lo ha dispuesto la jurisprudencia
de la CSJN.
 Establece como fuentes del derecho, ademá s de la ley, la costumbre, usos y prá cticas, en
determinados casos. Aclara que la costumbre contra leges es prohibida, y por otro lado,
permite a los contratantes establecer la obligatoriedad de costumbres que consideren
pertinentes.
 Omite mencionar la jurisprudencia como fuente de derecho, puesto que prefiere evitar que
la tendencia a mantener líneas jurisprudenciales (stare decisis) estanque o petrifique las
distintas interpretaciones plausibles para el có digo.