Derecho Penal

Bolilla 3

Bolilla 3:
Evolución histórica. Escuelas

1. Evolución histórica. Principales hitos.

 Derecho romano: Sus rasgos más destacados fueron:
 Afirmación del carácter público del derecho penal (en
el Imperio, aunque antes había distinguido entre
“delitos privados” y “crímenes públicos”).
 Diferenciación entre hechos dolosos y culposos; y
entre delito consumado y tentado.
 Desarrollo de la imputabilidad, la culpabilidad y el
error como causa excluyente de responsabilidad.
 Consagración del sentido laico del derecho penal (en
legislaciones más antiguas se confundía el delito y el
pecado, el derecho y la moral).
 Derecho germánico: Inicialmente imperaba la institución de
la “venganza de la sangre”, que determinaba que frente a
ciertos delitos no había otra alternativa que lesionar o matar
al ofensor; y se extendía a toda la familia del infractor,
sometida a la potestad punitiva del pater familiae.
Posteriormente, para evitar la venganza, se pagaba una
suma a la víctima del delito o a su grupo familiar, no sólo
para compensar el daño sino también como castigo.
También regía el “precio de la paz” como sistema
composicional, consistente en el pago por el delincuente de
una pena pecuniaria a favor del Estado; como retribución
por la pérdida de la paz.
La pérdida de la paz consistía en que se privaba al reo de la
protección de su grupo y se lo abandonaba en poder del
ofendido.
Cuando las infracciones eran de escasa gravedad se pagaban
pequeñas multas.
 Derecho canónico: Durante la Edad Media (por el poder
político que tenía la Iglesia Católica), el derecho canónico no
sólo fue un derecho disciplinario aplicable a sus fieles y a los
clérigos, sino que también abarcó el resto de la sociedad, es
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decir, los laicos. En materia penal, si bien distinguía entre

pecado y delito, consideró que la finalidad de la pena era la
enmienda del condenado a través de la penitencia.
Sus principales características fueron:
 Derecho eminentemente subjetivista: establecía reglas
sobre la culpabilidad. Sin embargo, hubo vestigios de
responsabilidad objetiva: la extensión de la pena a
inocentes, como los hijos incestuosos alcanzados con
la infamia.
 Clasificó los delitos en tres categorías: los
eclesiásticos, que atentaban contra el derecho divino y
sólo competían a la Iglesia; los seculares, que
lesionaban el orden humano, reprimidos por el poder
laico; y los mixtos, castigables por el poder civil y por
la Iglesia (adulterio, incesto).
 La pena no tenía carácter personal, y tuvo amplia
consideración y diferente fundamentación: algunos la
vieron como una retribución divina; otros, como Santo
Tomás, como venganza intimidación y enmienda
derivadas de la justicia conmutativa. Las penas
eclesiásticas se dividieron en espirituales y
temporales.
 Introdujo algunas instituciones de carácter
humanitario: la tregua de Dios evitaba o suspendía la
venganza del ofendido; el derecho de asilo en ciertos
lugares, como los templos, protegía a personas
fugitivas de sus perseguidores.
 Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley
penal, pues todos son hijos de Dios.

2. Las denominadas escuelas penales. Las escuelas: clásica,

positiva y de la política criminal.
 La Escuela Clásica: Los positivistas del siglo XIX,
bautizaron con el nombre de Escuela Clásica, a todo lo
anterior a ellos: a las doctrinas que no se adaptaban a las
nuevas ideas, a los recientes sistemas. Bajo la etiqueta de
clásicos se suele agrupar a autores y tendencias
divergentes en muchos puntos de vista, pero que
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comparten ciertos postulados comunes. Por ejemplo,

encontrar sus bases filosóficas en el Derecho Natural; un
respeto absoluto al principio de legalidad; ver al delito
como un ente jurídico y no como un ente filosófico; el libre
albedrío; la aplicación de las penas a los individuos
moralmente responsables, etc.
Cesare Beccaria se reconoce como el más destacado de los
precursores en esta escuela. No obstante, sus ideas se
limitaron a postular los principios sobre el fundamento y el
fin de la represión penal, pero no contenían los elementos
para constituir una ciencia del derecho penal (cuándo hay
delito, qué es la pena, cuándo se la puede aplicar), que
recién aparecen con la Escuela Toscana (también conocida
como escuela clásica del derecho penal), que abarca la
teoría del delito y la teoría de la imputación o de la pena.
Tales principios fueron:
 Principio de legalidad de los delitos y de las penas: nadie
podrá ser castigado por hechos que no hayan sido
previstos con anterioridad por una ley; y a nadie
podrá serle impuesta una pena que no esté
previamente establecida en la ley.
 Prohibición de la interpretación judicial: se les prohibía a
los jueces interpretar la ley, que se suponía clara y
fácilmente comprensible.
 Clara distinción entre delito y pecado: independencia del
poder civil para configurar los delitos.
 Proporcionalidad entre delitos y penas: el daño causado
por el delito debe determinar la intensidad o cuantía
de la pena.
 El sentido fundamental de la represión penal es
salvaguardar a la sociedad.
 La pena no es para atormentar al delincuente ni
deshacer un delito ya cometido, sino para impedir al
reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos.
 Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal: para
erradicar los procesos secretos y la tortura del
sistema inquisitivo medieval.
 Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal.
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 Rechazo de la pena de muerte: sólo admitida para casos

extremos.

 Positivismo criminológico: concepción con postulados

totalmente opuestos a la Escuela Clásica, pues si para ésta
el delito era un ente jurídico, para el positivismo se trata de
un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedrío
del hombre, sino el modo de ser del delincuente y la
influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a
cometerlo.
Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e
individual sustentado en la culpabilidad, que es retribuida
mediante la pena, será reemplazado por la responsabilidad
social que surge del hecho de vivir en sociedad.
En suma, el delito como ente jurídico deja de ser el centro
de atención del derecho penal, cuyo objeto de estudio pasa
a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada.
Para el Positivismo Criminológico, el infractor es un
animal salvaje y peligroso, inmerso en su propia herencia
patología (determinismo biológico) o receptor de procesos
causales ajenos al mismo (determinismo social).
En materia penal, la Escuela Positiva se presenta
igualmente corno la negación radical de la Clásica, pues
pretende cambiar el criterio represivo, suprimiendo su
fundamentación objetiva al dar preponderante estimación
a la personalidad del delincuente.
Tres fueron los personajes más representativos dentro de la
escuela positiva: Lombroso, Ferri y Garófalo

 Escuela de la Política Criminal: Esta escuela, nacida en

Alemania, concibe el delito como producto de influencias
socio-ambientales y de disposiciones individuales; cuya
interacción va a variar según sea la categoría del
delincuente y con respecto al problema planteado. Su
principal exponente fue Fran Von Liszt. En consonancia
con las categorías de delincuentes de Ferri (positivista),
postuló la finalidad preventivo-especial de la pena, la cual
debía servir para:
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 Corrección del delincuente capaz de corregirse.

 Intimidación del delincuente que no necesita
corrección.
 Inocuización del delincuente que carece de capacidad
de corrección.
Conserva, a su vez, el concepto de imputabilidad moral de
la escuela clásica (el hombre para ser imputable debe ser
inteligente y libre), pero rechaza el libre albedrío y le
atribuye el delito al determinismo.
3. Evolución histórica del Derecho penal argentino. La
Constitución de 1853. La ley 49.
El proceso de codificación del derecho penal argentino tiene su
comienzo con el Proyecto Tejedor (1866 – 1868); se inicia en
camino hacia la unificación de la legislación penal del país. Antes
de ese período, la legislación penal se componía, por una parte,
de las antiguas leyes españolas; y por otro lado, de las distintas
resoluciones de carácter penal, emanadas de las autoridades
nacionales y provinciales, que en general regulaban delitos
específicos (robo, abigeato, lesiones, homicidio, comercio de
esclavos).
a. El Proyecto Tejedor: El Poder Ejecutivo Nacional le
encomendó a Carlos Tejedor la redacción del proyecto de
Código Penal que debía ser presentado al Congreso.
El proyecto se componía de dos partes y un título
preliminar, que establecía la diferencia entre crímenes,
delitos y contravenciones, asignándoles la jurisdicción
respectiva. Pero sólo regula crímenes y delitos. La primera
parte trata de los principios generales, mientras que la
segunda se ocupa de los crímenes, delitos y sus penas.
El proyecto no llegó a ser sancionado, pero fue adoptado
como Código local por once provincias.
b. El Proyecto de 1881: El Congreso autorizó al Ejecutivo a
nombrar una comisión de tres miembros para examinar el
Proyecto Tejedor.
El proyecto se compone de dos Libros y un Título
Preliminar y, al igual que en el de Tejedor, se mantienen
independientes los delitos del fuero nacional, penados por
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leyes especiales.
El proyecto no logró sanción parlamentaria.
c. El Código de 1886: Una vez desechado el Proyecto de 1881
fue sancionado el primer Código Penal de la Nación, sobre
las bases del Proyecto Tejedor (manteniendo su misma
estructura, a pesar de las numerosas modificaciones),
entrando a regir el 1 de marzo de 1887.
Este primer Código del país rigió, con distintas reformas,
hasta su suspensión definitiva por el de 1921.
d. El Proyecto de 1891: Este proyecto es el primero en incluir
materia contenida en la Ley 49 sobre los crímenes cuyo
juzgamiento compete a los tribunales nacionales,
marcando un avance en el proceso de unificación de la
legislación penal de fondo.
El proyecto, dividido en tres libros, introducía reglas sobre
la aplicación de la ley penal en el espacio, receptaba la
libertad condicional, contemplaba la reincidencia y
mantenía la pena de muerte.
Sin embargo no logró sanción legislativa.
e. El Proyecto de 1906: Sigue la orientación del de 1891 y se
dividió también en tres libros. Insistía con la introducción
de la libertad condicional, suprimía la pena de muerte,
admitía la condenación condicional, unificaba la legislación
penal, pero mantenía la deportación. No fue tratado.
f. El Proyecto de 1917: El diputado Rodolfo Moreno reformó
el Proyecto de 1906. En general conserva la estructura del
de 1906, con algunas modificaciones.
g. El Código Penal de 1921: El Proyecto de 1917 fue
sancionado por el Congreso como Código Penal de la
Nación, en septiembre de 1921. El Código derogó
numerosas leyes en forma específica, y también en forma
genérica todas las leyes penales opuestas a lo preceptuado
por el Código.
 La Ley 49: A partir de 1810, junto a las leyes españolas que
subsistían como legislación represiva común, rigieron leyes
especiales, en su mayoría con vigencia local en las distintas
provincias. La más importante ley de alcance nacional fue
la Ley 49 (14-09-1863) que designaba los crímenes cuyo
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juzgamiento competía a los tribunales nacionales y

establecía su penalidad (era una suerte de Código de los
delitos federales). Esta ley, reconociendo la potestad de las
provincias para dictar sus propios códigos penales, los
declaró supletorios respecto de los delitos contra la Nación
no previstos en ella y comunes cometidos en los lugares
sujetos a su jurisdicción (art. 93). Reconoció así de manera
expresa, la doble fuente del derecho penal común existente
en esa época del país.
La Ley 49 quedó vigente hasta 1922, legislándose por
separado los delitos de competencia federal y ordinaria.

4. El Código vigente.
El actual Código Penal es de 1921 y sufrió en estos casi cien años
más de novecientas reformas parciales. Dicha cantidad de
modificaciones ha quebrantado la coherencia original interna del
Código. En igual sentido, numerosas reformas han dado lugar a
la incorporación de nuevos tipos penales, en algunos casos en
leyes especiales no integradas al Código, lo que ha afectado la
sistematicidad del régimen punitivo.
Por estas razones se presentan las siguientes complicaciones con
el Código Penal de 1921:
 Falta de una legislación única en materia penal: hay más de
trescientas leyes, algunas penales y otras no penales, con
contenido penal que afectan la integralidad del sistema
penal.
 Ausencia de una norma penal acorde a estándares
internacionales.
 Ausencia de normas que permitan castigar conductas que
en 1921 no eran consideradas merecedoras de la
persecución penal (por ejemplo, contra el medio ambiente).
 Ausencia de normas que castiguen conductas que son
propias de estos tiempos (como la ciberdelincuencia).

Actualmente se está tratando un Proyecto de Reforma del

Código Penal de la Nación, que fue enviado al Senado de la
Nación el 25 de marzo de 2019.
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Se mantiene la estructura, pero se incorporan nuevos delitos y

principios para que se permita una aplicación efectiva de la Ley
Penal.
Este proyecto contempla los delitos de tráfico de sangre, órganos
y manipulación genética, delitos en el deporte -como el doping-,
delitos vinculados con la protección de bienes culturales, delitos
vinculados con el derecho de los trabajadores -como el acoso
laboral-, delitos que tienen que ver con la particularidad de los
siniestros viales, delitos de lesa humanidad, delitos fiscales y
aduaneros, delitos informáticos, ambientales (entre los que se
encuentra el maltrato y la crueldad animal), delitos de propiedad
intelectual, etc.
Se suma el libro tercero, que habla particularmente de los delitos
de lesa humanidad. Se incluyen delitos vinculados con la
comunidad internacional, como genocidio, desaparición forzada,
y otros. También declara la imprescriptibilidad de estos delitos.

5. Principales reformas y proyectos. La legislación penal de

emergencia
El Código Penal sancionado en 1921 ha mantenido su vigencia,
pero se le han incorporado numerosas leyes complementarias.
Por otra parte, se han diseñado gran cantidad de proyectos de
reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse.
 Proyectos de 1924, 1926, 1928 y 1932 (de reforma parcial):
Todos proponían la incorporación al Código Penal de un
Título XII bis llamado “Del estado peligroso”. En él se
incluían una serie de medidas para inimputables, enfermos
mentales, multirreincidentes, vagos y mendigos habituales,
toxicómanos y ebrios, quienes vivían o se beneficiaban del
comercio sexual y los que observaren una conducta
desarreglada y viciosa.
 Proyecto Coll-Gómez: Eusebio Gómez y Jorge Coll se
dedicaron fundamentalmente a la problemática de la
delincuencia de los menores. De ideología positivista,
trabajaron por encargo del Poder Ejecutivo en la redacción
de un proyecto de Código Penal; pero no alteraron
demasiado la estructura del Código vigente.
El proyecto no fue tratado por el Congreso.
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 El Proyecto Peco: José Peco, profesor de Derecho Penal,

presentó en septiembre de 1941 su Proyecto de Código
Penal, con orientación neopositivista. No tuvo tratamiento
parlamentario.
 El Proyecto de 1960: Redactado por Sebastián Soler y una
comisión asesora. El Proyecto fue elevado al Ejecutivo,
sometido a la revisión de la comisión, para ingresar luego al
Congreso de la Nación. El golpe de 1962 interrumpió el
tratamiento del proyecto.
 El Proyecto de 1963 (de reforma parcial): el gobierno de
facto nombró a una comisión encargada de proyectar
reformas en el Código Penal. Se incorporaron al Código
Penal las reformas propuestas, aunque quedaron sin efecto
pocos meses después.
(Otros tres intentos de reforma total, en 1973, 1974 y 1979,
no tuvieron mayor repercusión.)