BOLILLA 3 – EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS IDEAS PENALES

1. Breve reseña histórica del pensamiento penal

1.1 Derecho Romano

OM
Sus rasgos más distintivos son: la afirmación del carácter público del derecho penal
durante el Imperio; la diferenciación entre hechos dolosos y hechos culposos y entre
delito consumado y tentado; el desarrollo de la imputabilidad, la culpabilidad y el error

.C
como causa excluyente de responsabilidad; la admisión de la prescripción de la acción
penal; la aceptación de la analogía en distintos períodos en los que se apartó del principio
de legalidad.
DD
Será un derecho laico.

1.2 Derecho germánico

LA

Influencia menor que la del derecho romano. En su sistema imperaba la “violencia de la

sangre”, que determinaba que frente a ciertos delitos no había otra alternativa que
lesionar o matar al ofensor, extendiéndose también a toda su familia. La pérdida de paz
consistía en dejar privado al reo de la protección de su grupo y abandonarlo a la suerte del
FI

ofendido.
Ulteriormente, para evitar la venganza, se pagaba una suma al ofendido o a su grupo
familiar. También regía el precio de la paz, que consistía no solo en pagarle a la víctima,
sino también una retribución al Estado por “alterar la paz”. Cuando las infracciones eran


leves, se pagaba una multa.

No se castigaba la tentativa porque importaba el daño causado.

1.3 Derecho Canónico

Fue un derecho disciplinario de la Edad Media aplicado no sólo a los clérigos y súbditos,
sino también al resto de la sociedad (debido al poder político de la iglesia). Distinguía
entre pecado y delito, aunque consideró que la enmienda de la pena era la penitencia.

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Sus características eran:

a) Derecho eminentemente subjetivo, pues establecía reglas sobre la culpabilidad, a

diferencia del derecho germánico.

b) Clasificación del delito en tres categorías: Eclesiásticos (atentaban contra el derecho

divino y sólo competían a la Iglesia); seculares (que lesionaban el orden humano,
reprimidos por el poder laico); y los mixtos (reprimidos por el poder civil y por la iglesia.

OM
Por ej: adulterio, incesto).

c) La pena fue abordada ampliamente y tuvo diferentes consideraciones: Algunos la vieron

como retribución divina; Tomás de Aquino como venganza o enmienda. Las penas
eclesiásticas se dividieron en espirituales y temporales.

d) Introdujo algunas instituciones de carácter humanitario que atemperaron el rigor del

.C
derecho germánico.

e) Todos los hombres eran iguales ante la ley penal, pues todos eran hijos de Dios.
DD
2. Escuela clásica y sus predecesores
LA

A partir del s. XVI, varios fenómenos produjeron cambios sustanciales en el derecho penal.

1. La recepción del derecho romano en territorios que luego serían Alemania, producto de
los glosadores y posglosadores italianos. Como consecuencia se sancionó la Constitutia
FI

Criminalis Carolina, siendo el único derecho penal hasta que entró a regir el código penal
de 1871. Además contribuyó a consolidar el monopolio del Estado en materia represiva.

La Carolina contenía disposiciones penales y de fondo (regulando los requisitos de las



torturas); aceptaba la analogía; consagraba el principio de culpabilidad y sus dos formas,

dolo y culpa; preveía la tentativa y adolecía la indeterminación de la pena.

Sin embargo, este derecho penal del absolutismo entra en crisis terminal producto de la
llegada de la Ilustración, que culminó políticamente con la revolución francesa de 1789,
con su Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano. Así, surge el
constitucionalismo y el derecho penal liberal como grandes expresiones de esta etapa.

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La influencia de una gran variedad de pensadores de la Ilustración (Hobbes, Locke,
Montesquieu, Voltaire, etc.) sientan las bases de lo que se conocería peyorativamente
como Escuela Clásica

Beccaria, uno de sus máximos exponentes, se limitó a exponer los principios sobre el
fundamento y el fin de la represión penal. Pero no contenían, sin embargo, lo suficiente
para constituir una ciencia del Derecho Penal (que sí aparece en la Escuela Toscana). Tales
principios son:

OM
a) Principio de legalidad de los delitos y las penas.

b) Prohibición de la interpretación judicial: Los jueces tenían prohibido interpretar la ley,

que se suponía clara y fácilmente comprensible, por la razón de que no eran legisladores.

.C
Con ello se pretendía garantizar la seguridad jurídica y erradicar la arbitrariedad que
existía en el derecho absoluto.
DD
c) Clara distinción entre delito y pecado: Afirmando la independencia del poder civil para
configurar los primeros.

d) Proporcionalidad entre delitos y penas: Criterio según el cual el daño causado debe
determinar la intensidad de la pena.
LA

e) El sentido fundamental de la pena es salvaguardar a la sociedad: la verdadera medida

de los delitos es el daño hecho a la sociedad, y por esto han errado los que creyeron serlo
de intención del que los comete.
FI

f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito ya cometido, sino

para impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos -prevención especial- y
apartar a los demás de cometer otros iguales -prevención general-.


g) Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal, para erradicar los procesos secretos
y la tortura del sistema inquisitivo medieval, que buscaba la confesión del reo, como reina
de las pruebas.

h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal, sin distinción entre nobles,
burgueses o plebeyos.

i) Rechazo de la pena de muerte, por considerarla injusta, innecesaria e ineficaz; sólo la

admite excepcionalmente para-casos extremos.

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La Escuela Toscana tuvo como máximo exponente a Francisco Carrara. Esta escuela
influenció considerablemente en el Código penal argentino e italiano.

Se trata de una teoría pura del delito con pretensiones de validez universal, pues
establece principios de derecho penal válidos en todo momento y lugar.
Es una doctrina ontológica – iusnaturalista, porque busca la noción del ser del delito y de
la pena, para que el legislador –al definir los delitos y castigar a sus autores- proceda con

OM
justicia y sin arbitrariedad.

Su método es racional – deductivo, afirmando axiomas que van desde lo general a lo

particular; existencia de una ley moral, anterior y superior a las leyes positivas; presencia
de un derecho natural, superior a la organización política, que deja de lado la tesis del
contrato social de Beccaria; reconocimiento del principio de causalidad; concepción del

.C
hombre como un ser inteligente y libre.
DD
El delito será un ente jurídico, pues resulta de fuerzas que chocan con la ley:

a) Fuerza física subjetiva: Una acción humana exterior, positiva o negativa

b) Fuerza física objetiva: Tal acción debe ser contraria al derecho y ofender al derecho
individual atacado. Actual antijuricidad.
LA

c) Fuerza moral subjetiva: La acción debe ser moralmente imputable al sujeto, dotado de
libre albedrío. Dicha violación debe provenir de una voluntad libre e inteligente. Equivale a
la actual culpabilidad.
FI

d) Fuerza moral objetiva: Debe mediar un daño político o social, es decir, el interés
protegido.


3. El positivismo criminológico y sus manifestaciones

Surge en el S.XIX. Adopta el método inductivo – experimental. Sus postulados serán

diametralmente opuestos a la Escuela Toscana, ya que si para ésta el delito era un ente
jurídico, para el positivismo criminológico será un ente de hecho.
Su factor causal no es el libre albedrío del hombre, sino el modo de ser del delincuente y
la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo.

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Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sustentado en la
culpabilidad, que es retribuida mediante la pena, será reemplazado por la responsabilidad
social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como organismo,
imponiendo medidas de seguridad que reemplazan a las penas.

El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva, es

sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser
neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones.

OM
En suma, el delito como ente jurídico deja de ser el centro de atención del derecho penal,
cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad
anormal o desviarla.

.C
La investigación del médico Cesare Lambroso, en base al método de observación y
experimentación, lo lleva a concebir la obra “El hombre delincuente”, que se basa en
determinar, según condiciones biológicas y antropológicas, quiénes serán delincuentes
DD
natos, que tarde o temprano acabarán delinquiendo cuando la sociedad les de las razones
necesarias.
Este “género” de delincuentes será reconocido por ciertas exterioridades y por ciertas
desviaciones del cráneo, el cerebro y otras partes del cuerpo.
LA

Enrique Ferri, jurista, tomará estos postulados y concebirá al delito como producto de
factores individuales, físicos y sociales que determinarían al delincuente a cometerlo.
Clasificará a los delincuentes en cinco categorías:
Natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales.
FI

Garófalo aportará el concepto de peligrosidad del delincuente y su pronóstico como

futuro autor de delitos, que exigían que fuera neutralizado con medidas que importaban
la vulneración de sus derechos aunque no hubiera cometido ningún hecho tipificado como


delito para la ley, dando lugar al estado peligroso sin delito.

4. Escuela Dogmática
Contrariamente a la teoría pura del delito de la Escuela Toscana, esta Escuela se
caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal conforme al
ordenamiento vigente en un país determinado. El dogma es la proposición que se asienta
como principio innegable de una determinada ciencia. En consecuencia, se podría decir,
que “el dogma del dogmático" es la ley penal que integra el derecho positivo.

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El juez debía sujetarse a la ley, pero a diferencia del pensamiento mayoritario de la
ilustración, con libertad para interpretar.

Esta disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por
finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de
descifrarla, constituyendo un sistema unitario y coherente; su objetivo es integrar el
derecho positivo sobre el cual opera con conceptos jurídicos: fijando después los
principios generales que señalan las líneas dominantes del conjunto. Desde otro enfoque,

OM
la dogmática es ciencia, pues posee un objeto -el derecho positivo- ; un método -el
dogmático- y unos postulados generales -dogmas-.

Desde el punto de vista dogmático, es delito toda conducta típica, antijurídica y culpable.

.C
Hay una conjunción de dos caracteres positivos:

1. Uno genérico (conducta humana).

DD
2. Tres específicos (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad).

Su teoría del delito es analítica y estratificada, ya que se construye como un método con
distintos niveles (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) y cada uno de ellos presupone al
LA

anterior. Así, carecería de sentido determinar si un comportamiento es o no culpable, si

antes no lo hicimos con la tipicidad y antijuricidad.
Tales categorías del hecho punible no se encuentran desconectadas entre sí, sino una a
continuación de la otra en orden secuencial y en una relación interna que se configura de
FI

acuerdo a las leyes lógicas de la anteposición y la subordinación, y al principio de la regla y

la excepción:

a) Frente a un determinado comportamiento humano, hay que determinar si se encuadra



en una o varias de las descripciones contenidas de la ley penal a través de los tipos
delictivos.

b) Luego, si ese comportamiento contradice tanto formal como materialmente el

ordenamiento jurídico, se emitirá un nuevo juicio y se señalará que es antijurídica o, en
caso contrario –si media una causa de justificación- que es conforme al derecho.

c) Por último, si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizó se
emitirá el juicio de culpabilidad y en caso contrario,-si concurre una causa de
inimputabilidad o de exculpación- se dirá que la conducta es inculpable.

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Podemos ver así cómo funciona el principio de la regla-excepción que antes
mencionábamos, lo que nos muestra la necesidad de una construcción lógica mediante la
subdivisión en diferentes categorías. Es una concepción secuencial pues el peso de la
imputación va aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra. Se trata de una
ordenación sistemática que tiene la ventaja de asegurar coherencia, racionalidad y
seguridad a la aplicación del derecho penal.

OM
4.1. Los métodos naturalista, neokantiano, finalista y teleológico

.C
La Escuela Dogmática -para la sistematización del derecho penal, en base a los principios
derivados del ordenamiento jurídico vigente en un determinado país- ha utilizado las
metodologías naturalista, neokantiana; finalista y teleológica, que repercutieron,
DD
respectivamente, en las formulaciones teóricas del positivismo jurídico, el normativismo,
el finalismo ontológico y el funcionalismo.

4.1.1. El positivismo jurídico

LA

Dirige su interés al delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda
valoración metajurídica, aplica un método científico-naturalista y experimental propio de
FI

la corriente mecanicista, y llevó a afirmar la existencia de contenidos comunes en todos

los delitos, sus elementos.

Ello se reflejó en una división del delito en categorías que pretenderían sostener la


distinción entre lo objetivo-externo (acción – tipicidad -antijuridicidad) y lo subjetivo-

interno (culpabilidad). Esta concepción del delito fue llamada Positivismo Jurídico.

La acción es concebida, según la teoría de la equivalencia, como un movimiento corporal

voluntario y como una conducta humana voluntaria que produce un cambio en el exterior.
Uniéndose ambos elementos por el vínculo de causalidad. Es causal. Recordemos que su
contenido será analizado dentro del dolo.
Aquella conducta humana y voluntaria que produce un cambio, estará compuesta por
1) manifestación de la voluntad –conducta comisiva u omisiva determinada libremente
por el autor- y 2) resultado –que estará vinculado con aquella manifestación del sujeto.

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El tipo -entendido objetiva y descriptivamente- era un indiciario de antijuridicidad, y ésta
era concebida en sentido objetivo y normativo como una relación de contradicción con el
ordenamiento jurídico de índole formal-negativa (regla), que se excluía si mediaba una
causa de justificación (excepción).

La culpa (forma más leve de culpabilidad) y el dolo (forma más grave de culpabilidad) son
especies de la culpabilidad

OM
4.1.2 El normativismo penal

Proviene del pensamiento filosófico neokantiano. Si bien mantiene las categorías antes

.C
mencionadas (acción, tipo, culpabilidad) y el concepto causal de acción, dotará al tipo y a
la antijuridicidad -concebidas anteriormente de modo formal y objetivo- de un contenido
material concreto:
DD
La acción pasa a ser un concepto referido a un valor y no un simple concepto natural (es
decir, causal pero valorizada); el tipo pasa de mero indicio de la antijuridicidad a ser el
fundamento de ésta (tipo de injusto, o sea, antijuricidad tipificada); la antijuridicidad se
concibe materialmente, en lo que refiere a su sustancia, porque va a importar más el
porqué del juicio negativo de contradicción de la conducta con la norma -ligada a los
LA

valores culturales que la sustentan (costumbres, religión, moral), por lesionar bienes
jurídicos o por ser socialmente dañosa- que la mera constatación de la contradicción
formal de ella; habrá una concepción de la culpabilidad desde una teoría normativa (y ya
no una concepción sicológica) que entiende la culpabilidad como algo valorativo y no
FI

descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del

comportamiento del sujeto -junto a la imputabilidad y a la no exigibilidad de otra
conducta- al dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la culpa.
[Es decir, los elementos de la culpabilidad son:


*Imputabilidad
*Dolo / Culpa
*Normalidad de las circunstancias concomitantes

*Exigibilidad de otra conducta distinta y menos gravosa]

En síntesis, el normativismo concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a

la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.

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TANTO EN EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO EN EL NORMATIVISMO PENAL, LA ACCIÓN
ES CAUSAL. EL INJUSTO CAUSAL CONSISTE EN EL DISVALOR DEL RESULTADO (ES DECIR,
SÓLO IMPORTA EL RESULTADO DEL ILÍCITO)

4.1.3 El finalismo

OM
Es fundado por Hans Welzel.

La acción humana es ejercicio de actividad final; es decir, el hombre, gracias a su saber

causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad
y proponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la

.C
consecución de estos fines. Rechazará la visión mecanicista de las os posturas anteriores,
ya que la acción deberá ser un concepto ontológico, proveniente del campo del ser y
preexistente a toda valoración
DD
El tipo comprende al tipo subjetivo y al tipo objetivo. Siendo indiciario de antijuricidad. El
finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad y los agrega al elemento
subjetivo del tipo, al que se considera un tipo de acción, un tipo final.
LA

Tipo subjetivo: dolo, culpa y otros elementos. Tipo complejo o mixto

FI

Tipo objetivo.

Quedando, entonces, reducido el concepto normativo de la culpabilidad -al ser depurada



de los elementos de contenido psicológico- a la pura reprochabilidad, cuyos elementos

son:
*La imputabilidad
*La posibilidad de conocimiento de la antijuricidad
*La ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.

La antijuricidad será el disvalor de la acción (la finalidad de la acción del autor,

desvalorada por el derecho) y el disvalor del resultado, llegando así al concepto del injusto
personal: importa tanto el delito atentado como el delito consumado (importa lo que hice,
como lo que pretendí hacer).

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4.1.4 Las tendencias funcionalistas o preventivistas

OM
Se diferencian del resto de las sistemáticas causalistas (positivismo jurídico y normativista)
al alejarse de aquella visión parcial de considerar al objeto del derecho penal como sólo
un conjunto de normas.
Y si bien no abandonan el entender al derecho penal como un sistema normativo que
integra un ordenamiento jurídico, se trata de establecer la conexión entre el análisis

.C
jurídico y el análisis empírico y valorativo, entre el ordenamiento penal y la realidad social:
abriéndola a las consideraciones político-criminales; con la meta de soluciones viables en
la práctica.
DD
Es decir, para estas tendencias no puede continuar adoptándose una actitud
estrictamente positivista limitándose a ello, sino que, al contrario; entenderán al derecho
penal como un instrumento de control y de incidencia social.

4.1.4.1 Factores desencadenantes

LA

La idea de estudiar el derecho penal en sus múltiples dimensiones -jurídica, antropológica,

sociológica y cultural- y de revisar el pensamiento dogmático tradicional, es el resultado
de una suma de factores:
FI

A) factores históricos

a) Los excesos del nacionalsocialismo y su posterior derrota por los aliados en la Segunda
Guerra Mundial, ocupándose sus territorios por países de una tradición jurídica distinta a


la continental europea, influyendo en el positivismo y en la búsqueda por los juristas de

valores fuera del derecho vigente que les permitieran, ante situaciones jurídicas
análogas, hacer algo más que alegar su única vinculación al texto de la ley y poder
cuestionar su propio objeto de análisis, lo que significó un temporario renacimiento del
iusnaturalismo.

b) El segundo factor histórico está dado por la ocupación angloamericana de Alemania,

que puso a sus juristas en contacto con el pensamiento problemático o tópico, que frente
a la validez de los grandes sistemas prioriza el estudio del caso concreto.

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En el campo penal presenta dificultad el rechazo del pensamiento sistemático y su total
sustitución por el pensamiento problemático o casuístico, pues las especiales exigencias
de seguridad jurídica propias del derecho penal derivadas del principio de legalidad,
requieren la permanencia del sistema, lo que no debe ser obstáculo para indicar la
necesidad de revisión de algunos puntos que antes no habían sido cuestionados.

B) Factores científicos: el auge de las ciencias sociales

OM
El pensamiento crítico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal,
llegando algunos al extremo del utopismo ingenuo del programa abolicionista.
Este pensamiento crítico se dará a partir de los años cincuenta, cuando las ciencias
sociales alcanzan un gran desarrollo (fundamentalmente la psicología, la filosofía analítica,
la sociología y la teoría de los sistemas) dotadas de un instrumento conceptual,
metodológico y empírico que les confiere un estatuto propio en la teoría de las ciencias.

.C
Sobre estas bases se sientan las propuestas de integración entre ciencias sociales y ciencia
jurídica, incluso la consideración de ésta como ciencia social, que tiene como
DD
consecuencia que el derecho penal deje de ser visto como un sistema normativo cerrado y
completo en sí mismo, y pase a ser entendido como instrumento de control social.

El complementar la teoría con estudios de ciencias empíricas y de la aplicación práctica del

derecho ha de ser los ejes de la nueva dogmática penal que significa un gran desafío por la
LA

dificultad de combinar adecuadamente el estudio de las normas y el de la realidad social.

C) Las reformas de las legislaciones penales

FI

La superación del modelo de estado liberal, la evolución de las relaciones económicas y

sociales y las nuevas concepciones éticas y sociales, determinaron en la segunda mitad del


s. XX el proceso de reforma o sustitución de las legislaciones penales en los principales

países del modelo continental europeo

Producto de estas reformas se ha empezado a tomar conciencia de la carga ideológica y

política que tiene el derecho, con lo que resulta cuestionada la pretendida neutralidad de
los planteamientos estrictamente positivistas.

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4.1.4.2 Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmática penal

La confluencia de factores antes en enunciados, (en especial:

Uno interno: el cansancio de los estudiosos por la larga época de estériles disputas entre
el positivismo jurídico y el normativismo.

Otro externo: la aproximación y apertura del derecho penal a la realidad de la mano de su

relación interdisciplinaria con las ciencias sociales y la mayor relevancia que se le da a la

OM
solución del caso concreto) abren camino a una nueva tendencia dentro de la dogmática
penal, que otorga prevalencia a las consideraciones teleológica- normativas en el sistema
jurídico del delito, produciendo la sustitución del modelo ontologista del finalismo por los
paradigmas funcionalistas.

.C
Estos paradigmas no presentan una alternativa entre sistema penal y decisiones político-
criminalmente correctas, sino que introducen razonamientos político-criminales en cada
DD
una de las categorías de la teoría del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al
caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurídica como meta última de la
elaboración del sistema.

Tienen como método al teleológico-funcional, en virtud de la necesidad de abandonar el

LA

método ontológico- naturalista y, por otro lado, por la pretensión de construir un derecho
penal orientado a las consecuencias, es decir, a los fines y valoraciones político-criminales,
que permitan conformar un sistema abierto con un contenido racional.
FI

Aquella perspectiva funcional-teleológica implicaría un retorno al neokantismo y una

renormativización de las categorías del delito, pero con una disposición a la resolución
práctica de los problemas planteados, que atiende "a la misión del derecho penal antes


que a los encantos de su alquimia deductiva”.

Sus principales corrientes, son:

4.1.4.2.1 Funcionalismo sistémico (o radical) y sociológico de Jakobs

Emergen como una transformación radical que deja de lado la dogmática de signo
ontológico propia del finalismo. En opinión de Jakobs, dado que la dogmática de base

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ontológica se ha quebrado, para llenar de contenido la totalidad de conceptos dogmáticos
recurre a las funciones del derecho penal. Las principales razones que explican la
modificación del paradigma imperante son:

a) La influencia de la sociología en la dogmática penal, en la sociedad moderna de alta

complejidad y de interacciones entre individuos que tienen contactos anónimos, para
cuyos problemas son insuficientes las pautas tradicionales.

b) Por otro lado, la crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón práctica –que caracteriza

OM
la acción correcta desde el punto de vista de los valores ético-sociales- es sustituida por la
razón comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto. [El derecho penal no se desarrolla en
la conciencia individual, sino en la comunicación. Su autores son personas (tanto el autor,
la víctima, como el juez) y sus condiciones no las estipula un sentimiento individual, sino la
sociedad].

.C
Jakobs sostiene que la solución de un problema social a través del derecho penal se
produce por medio de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial que tiene lugar
DD
dentro de la sociedad, razón por la cual no se puede desgajar al derecho penal de la
sociedad.

Aquella posición extrema del funcionalismo sistémico produce hondas repercusiones en

LA

las categorías de la teoría del delito. Las principales son:

1. La renormativización de los contenidos de las categorías, que implicaría un regreso al

neokantismo.
FI

2. El delito deja de ser un suceso captable cognitivamente a través de su causalidad con la

configuración del mundo exterior, y se convierte en una “comunicación defectuosa” que
realiza un agente social, consistente en un comportamiento individualmente evitable del
sujeto responsable.


3. Jakobs sostiene que existirá conducta humana cuando un determinado

comportamiento tenga “sentido” en un esquema social de comunicación.

Esta corriente excluirá los acontecimientos que, a pesar de ser expresión de la voluntad
humana, no puedan ser evitados por el agente.

La evitabilidad supone una acción humana (tanto en el delito doloso como en el culposo)
donde el actuar imprudente es una toma de posición que implica la falta de reflexión

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sobre las consecuencias del obrar, cuyos costos no han sido tomados en cuenta. Por
ejemplo el conductor de un auto que lesiona a otro por no haber observado que superaba
el límite de velocidad.

En esta teoría de la acción la distinción entre comportamiento activo y omisivo pierde

importancia y, a su vez, se concibe a la culpabilidad como infidelidad (falta de
reconocimiento) a la norma y su vinculación al fin de la pena, entendido como prevención
general positiva, puesto que el fin de la pena –contradecir la desobediencia de la norma

OM
para confirmar su vigencia y estabilizar así las expectativas sociales de los ciudadanos-
importa una solución al conflicto que no puede ser resuelto de otro modo. Entonces, si el
injusto que antes era reprochable cuando su autor había podido comportarse de una
manera diferente, ahora únicamente lo será en función de las alternativas que tenga la
sociedad para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solución, habrá culpabilidad;
por el contrario, si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena.

.C
4.1.4.2.2 Funcionalismo moderado o valorativo de Roxin
DD
La versión moderada del funcionalismo penal está representada por Roxin, quien –aunque
continúa operando con las mimas categorías del delito que el causalismo o el finalismo-
postula continuar la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la difusa
LA

orientación hacia los valores culturales por un específico criterio jurídico-penal de

sistematización: los fundamentos político-criminales de la pena.
En el campo de la teoría del ilícito, las categorías básicas del delito (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) permanecen, pero debe contemplarse, desarrollarse y
sistematizarse a partir de su función político-criminal.
FI

Entiende que lo decisivo para el concepto de acción es que debe tratarse de una conducta
que importe una manifestación de la personalidad humana, es decir, todo lo que puede
ser atribuido a una persona como centro de actos anímico-espirituales, que tenga su


origen en el yo. Tal concepto de acción abarcará todas las formas de comportamiento
delictivo (delitos dolosos, culposos y omisivos, también las omisiones culposas
inconscientes aunque no sean reprochables). Y sólo podrán ser consideradas acciones las
conductas exteriores, excluyendo lo que suceda en la faz interna de la persona.

Los dos aportes más relevantes de Roxin a la teoría del delito son:

a) Mientras en las doctrinas causal, normativa y final de la acción, la relación entre ésta y
el resultado era resuelta mediante la categoría científico-natural de la causalidad, Roxin se
inclina por criterios de valoración jurídica al retomar la teoría de la imputación objetiva. Es

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decir, en adelante para la imputación del resultado en el tipo objetivo pasará a ser la
creación, por medio de la acción, de un riesgo no permitido dentro del fin de protección de
la norma.

b) Introduce como categoría la responsabilidad, en la cual se trata de saber si el sujeto

individual merece una pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto más
importante de la responsabilidad es la culpabilidad del autor, que se configura cuando
éste se encuentra en condiciones normales –espiritual y anímicamente- para ser motivado

OM
por la norma.

Sin embargo, a su vez debe mediar una adecuada y mutua vinculación entre la
culpabilidad y prevención, en la función de la pena como unidad sistemática entre derecho
penal y política criminal. La culpabilidad es la condición necesaria pero no suficiente de la
responsabilidad pues no es su único presupuesto, ya que además la imposición de la pena

.C
debe estar justificada en la medida de la necesidad preventiva -general y espacial- de
punición. Esta recíproca complementación y limitación entre culpabilidad y prevención
representa un enfoque garantista de la misión del derecho penal.
DD
5. Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionistas. El garantismo
penal.
LA

Estas son: Abolicionista, Resocializadora y Garantística.

Abolicionista: se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo, como se verá,

FI

construir alternativas al sistema punitivo.

La segunda y la tercera pretenden, desde perspectivas diversas, la consecución de un

mejor derecho penal.


Son posturas reformistas que no valoran negativamente la evolución habida en el D.P

moderno, pero que constituyen corrientes críticas del sistema penal, pretendiendo
introducir elementos de progreso que, no obstante, se mantengan dentro del propio
sistema.

5.1 El abolicionismo

Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por otras formas no
punitivas de resolución de aquellos conflictos que llamamos delitos. Su fundamento
teórico lo obtiene de doctrinas marxistas y del interaccionismo simbólico.

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Muchos juristas han denominado a estas propuestas –a pesar de sus esfuerzos en
humanizar el sistema penal- de utopistas, ya que es inevitable concluir que tales
soluciones son incompatibles con el grado de complejidad de las sociedades modernas.

A su vez, el abolicionismo se ha desarrollado en países como Holanda y Noruega, países

pequeños en los que el problema de la criminalidad es relativamente reducido, pero
incluso la creencia en la factibilidad de este esquema en los países citados sigue siendo
ingenua.

OM
5.2 El garantismo penal

El garantismo exige conciliar la prevención general (protección de la sociedad mediante la

intimidación de los delincuentes) con los principios de proporcionalidad y humanidad,
por un lado, y de resocialización, por el otro.

.C
La resocialización debe entenderse como el tratamiento que se ofrece al condenado,
quien es libre de aceptarlo o no; además de la reducción de las penas privativas de
libertad al mínimo imprescindible y a través de alternativas a la pena (por ej,
DD
indemnización civil).

La función preventiva es doble: prevención de los delitos y penas privadas o

desproporcionadas o arbitrarias; y que lo que legitima al derecho penal es la minimización
de la violencia en la sociedad.
LA

Un sistema penal está justificado únicamente si la suma de las violencias –delitos,

venganzas y puniciones arbitrarias- que él puede prevenir, es superior a la de las
violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas por ellos conminadas.
FI


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