“Derecho Penal 1”

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

Siempre se ha dicho que el delito siempre ha sido “per se” (limitado) en el hombre y se contempla
las primeras disposiciones de este derecho penal aprox. en el año 2000 a.c. en el llamado código
de Hamurabi. Este cuerpo normativo contempla más de 1500 leyes de carácter penal.

Dentro de la evolución del derecho penal podríamos distinguir distintas etapas:

1. La primera gran etapa es la que se llamo EL PERÍODO DE LA VENGANZA PRIVADA:

En este período las sanciones penales estaban muy ligadas a la religión, a la magia, a las
costumbres y a la moral.
Este período de venganza privada se caracteriza en que cada persona se venga personalmente de
quien la ofenda; o sea, es una reacción ante la ofensa y este tipo de ofensa también involucra a su
entorno familiar más cercano. Concluyendo que no existe una proporcionalidad en cuanto a la
venganza ni en cuanto a la ofensa.
Por lo dicho anteriormente, llegamos a la conclusión que este tipo de venganza no tiene
limitación.

Otra venganza que se da en este período es La venganza de la sangre: toda la familia se vengaba.
También se daba la llamada venganza colectiva, donde la reacción a la ofensa se producía en toda
la colectividad (la tribu).

Al evolucionar este período se comienzan a reglamentar los mecanismos de venganza; es así como
se habla de las penas compensadas: donde se busca limitar la venganza para poder equilibrarla
respecto a la acción que realiza el delincuente. Esto es lo que se llamó La ley del Talión (ojo por ojo
diente por diente).

También existe un tipo de compensación en la que se paga por el daño causado. En el caso de los
homicidios se les pagaba a los familiares del difunto, ello podía ser en dinero o especies.
**Atenuante: rebaja de la pena**
Cuando se ofrecía este tipo de compensación y el ofendido aceptaba, debía renunciar a la
venganza.
Posteriormente la venganza privada va desapareciendo en aquellos países que se comienza a
organizar el “Poder público”, o sea, el rol del estado.

2. PERIODO POLITICO TELEOLÓGICO O DE VENGANZA PÚBLICA:

Este período también tiene una fuerte vinculación religiosa, ya que la comisión de los delitos
suponía una ofensa a los dioses.
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Históricamente se agrupa aprox entre el siglo XVI y XVII d.c. y la pena reina era la de la muerte.

Este periodo se caracteriza por lo siguiente:

a. Excesiva crueldad de las penas (pena de los tormentos, ordalías, etc).

b. No existía una proporcionalidad de las penas; inclusive la responsabilidad penal se podía hacer
efectiva en animales o cosas.
c. Había una gran desigualdad de las penas y las clases altas gozaban de ciertos beneficios
respecto de las personas de clases bajas.
Así por ej: los nobles no eran condenados a pena de muerte por el hecho de ser nobles.
d. Los juicios eran privados y secretos: no se conocían las normas para juzgarlos, e incluso, a veces
ni siquiera se conocía a los acusadores.
Ello nos llevaba a que existía un gran caos judicial, se inventaban en el momento los
procedimientos, se inventaban las pruebas.
e. Como el derecho penal se encontraba ligado íntimamente al religioso, los delitos más graves
eran por ej: los de herejía, blasfemia, de sacrilegio, etc.
f. En este periodo la responsabilidad penal no se extinguía con la muerte del reo, seguí con la
familia (no se extinguía nunca).
**menores de 18 años: sustracción de menores
**mayores de 18 años: secuestro.

3. PERIODO HUMANITARIO O DE RACIONALIZACIÓN DE LAS PENAS:

En este período lo que se intenta es buscar la proporcionalidad de las penas, sin embargo hay que
tener claro que se mantiene la pena de muerte y tortura para ciertos delitos.
Lo que se trata de humanizar son algunas penas respecto al tormento (que no fueran aplicadas
para todos las penas de tormento).
Se aboga (suplica) porque tanto el acusado como el juez conozcan la pena que se va a aplicar y en
este período, además, la pena tiene una función ejemplarizadora.
En el periodo humanista el hombre es el importante y se busca proporcionalizar las penas de
acuerdo al delito que se haya cometido.

El gran aporte en esta época fue de Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria.

BECCARIA: Nace en Milán en marzo de 1738 y muere en noviembre de 1794.

Donde él toma más relevancia para el libro que va a escribir “DEL DELITO Y LAS PENAS” es en las
ideas del Contrato Social de Rousseau y también se inspira en Montesquieu (El espíritu de las
leyes). De ahí saca como consecuencia, y necesaria, el PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

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Principales ideas de Beccaria:

Nos dice que sólo el legislador puede dictar leyes que establezcan los delitos y las penas: pues el
legislador es el único que puede representar legítima y válidamente a los ciudadanos que han
convenido en el contrato social.
Ahora, como el objetivo social que surge del contrato es lograr la felicidad de los hombres,
entonces el legislador debe tender a evitar o prevenir los delitos más que castigarlos. Es por ello
que se pone énfasis en la tarea de la prevención y en la utilidad de la pena. Con esta idea, él logra
desplazar las categorías de retribución y justicia.
En términos generales, hay una crítica a la organización social existente, ya que sería el Estado el
que crea al delincuente, ya que el delincuente nace con el contrato social. Ello porque el hombre
es naturalmente bueno, es la sociedad la que lo pervierte.
Tenemos que tener claro que Beccaria no crea el derecho penal, el cual ya existía, lo que hace es
abrir una nueva etapa en su historia.
Este derecho penal nuevo para Beccaria se puede resumir en términos generales en los siguientes
apartados:

1. LEGALIDAD DEL DERECHO PENAL (PRINCIPIO DE RESERVA O LEGALIDAD): Este principio

quiere decir que sólo el legislador es el que puede crear delitos y establecer las
correspondientes penas. Y es la ley, y sólo la ley, la que debe contener la definición de
delito, el precepto (lo que luego llamaremos tipo) y la fijación o determinación de la pena.

Esto es garantía de igualdad y garantía de la eliminación del poder judicial arbitrario; o sea,
igualdad ante la ley e igualdad de nobles, burgueses y plebeyos. Las penas deben ser
iguales para todos.

2. LA JUSTICIA PENAL DEBE SER PÚBLICA Y EL PROCESO TAMBIÉN, CON TRANSPARENCIA:

(Recién en el año 2000 en Chile fue público, antes era privado). Se debe eliminar la tortura
como medio de obtener declaraciones.

3. EL CRITERIO QUE SE DEBE EMPLEAR PARA MEDIR LA GRAVEDAD DE LOS DELITOS DEBE
SER POR EL DAÑO SOCIAL PRODUCIDO POR EL MISMO: Esto supone eliminar como
criterios la perversidad moral intrínseca del delito como pecado. Por ej. Matar y robar es
pecado, pero matar es más grave.

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4. PERÍODO CIENTÍFICO CONTEMPORÁNEO:

Comienzan a aparecer las escuelas y aparece el derecho penal como una ciencia. Dentro de las
escuelas las más importantes son:

ESCUELA CLÁSICA ESCUELA POSITIVA

EX
P
 CARMIGNANI  LOMBROSO
O
N  CARRARA  FERRI
E
 PESSINA  GARÓFALO
N
TE
S
FRANCESCO CARRARA:
Es el mayor expositor de la escuela clásica italiana. Nace en 1805 y muere en 1888; fue discípulo de
Carmignani en la Universidad de Pisa y profesor de derecho penal en el liceo de Luca y durante su
trayecto ocupó diversas cátedras de derecho penal en varias universidades pero principalmente en
Pisa.

Sus obras más importantes son:

-Programa del curso de derecho criminal (1859).
-Opúsculos del derecho criminal (publicado en 1874.
-Reminiscencias de Cátedra y foro” (publicado en 1883).

Los postulados que él aporta a la escuela clásica se verán a través de 5 hechos:

1° A través del derecho: Francesco Carrara nos dice que el derecho no es un producto histórico
sino que una obra humana; o sea, el derecho es congénito al hombre porque fue dado por Dios a
la humanidad desde su primer momento. Con esto supone una negación rotunda de la concepción
de Rousseau, porque el iusnaturalismo a ultranza (posterior o contrario) no significa en absoluto
desconocer la necesidad de un derecho dictado por los hombres.
Reconoce la existencia y necesidad de una ley humana que debe ser conforme a la ley natural,
pero debe adecuarse a esta porque si no deja de ser derecho y se transforma en abuso.

2° El derecho penal: El fundamento del derecho de castigar se retribuye con una pena (un mal) al
individuo que ha perturbado el orden jurídico, y ellos encuentran este fundamento en la
imputabilidad y en el libre albedrío. O sea, el hombre es un ser inteligente y libre de escoger entre
el mal y el bien, entre realizar la acción prohibida o respetar la prohibición. Pero, si a pesar de esta

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libertad de que está dotado, ha elegido mal, perturba el orden jurídico, por ello es justo que se le
retribuya con otro mal.

3° El delito: Carrara nos dice que el delito no es un simple hecho, sino que es un ente jurídico y su
esencia estaría constituida por la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley.
Carrara define al delito de la siguiente manera: dice que es “la infracción de la ley del estado,
promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”.
O sea, define al delito no como una acción sino que como una infracción, lo que supone considerar
a la antijuridicidad no como elemento del delito, sino como su esencia.

4° Respecto de la pena: Para Carrara y los clásicos, dicen que la pena es un contenido necesario
del derecho; o sea la consecuencia de la naturaleza del hombre moralmente libre y responsable de
sus acciones. Si tuviéramos que definirla diríamos que la pena es “aquél mal que en conformidad
con la ley del estado, inflingen los magistrados a los que con las formas debidas son reconocidos
culpables de un delito”.
O sea, el fin de la pena será el restablecimiento del orden externo en la sociedad. Es por ello que
esta pena debe cumplir una función retributiva, pero que resulte proporcionada al delito
cometido.
Carrara nos dice explícitamente que la pena no debe ser ilegal ni aberrante, ni excesiva ni desigual
y que, además, debe ser fraccionable para que pueda responder al diverso grado de la imputación.
Y, además, debe ser reparable porque es demasiado fácil un error judicial.

5° En cuanto al método: La escuela clásica conjuntamente con Carrara usa el método lógico
abstracto o deductivo. Esto es que se toma como punto de partida un principio general y de él se
sacan las consecuencias lógicas pertinentes (de lo general a lo particular). (lo contrario piensan los
positivistas que tienen el método inductivo que va de la premisa menor a la mayor).

**PESSINA: Mejora la teoría de la retribución.

PRINCIPALES POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA

1. El delito es una transgresión a la norma, no es un ente producto de un hecho sino que es

un ente jurídico.

2. La responsabilidad criminal o la culpabilidad de una persona descansa en el libre albedrío,

que en términos generales es la facultad que tiene una persona de determinarse a sí
misma, o sea, de elegir entre el bien y el mal; ello es lo que conocemos hoy en día como
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“LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD”. Siendo el hombre libre, su responsabilidad descansa en la

imputabilidad moral que sería una consecuencia de este libre albedrío.

*En chile se es imputable en base a dos criterios:

A) la edad: todas las personas mayores de 14 años son imputables; todos responsables
penalmente en caso de cometer delito.

B) la sanidad mental: todos aquellos que están sanos mentalmente. Los inimputables
deben ser enfermos profunda e irreversiblemente.

Serán imputables las personas o sujetos capaces de cometer delitos y las personas libres,
maduras e inteligentes que en forma voluntaria ejecutan los delitos.
En términos generales, podríamos decir que es la capacidad de poder discernir para elegir
y actuar.

REGLA GENERAL: Todos en chile somos imputables.

EXCEPCIÓN: Los inimputables.

Entre 14 y 18 años tienen un R.P.A: responsabilidad penal adolescente.

-para los menores la pena máxima son 10 años.

3. Son delincuentes solamente las personas que gozan de normalidad psíquica y que
comenten un delito; porque el que sufre alteraciones mentales graves, profundas e
irreversibles siempre será considerado inimputable (quien sufre de enajenación mental)
ART. 10 N° 1.
4. La pena es una tutela jurídica. Mediante la pena se definen los bienes jurídicos y se
imponen para restaurar este orden jurídico. Para los clásicos es retributiva, o sea recibes
por lo que has hecho. Y además tiene un carácter intimidatorio, pero sin olvidar su aspecto
jurídico. Esta debe ser proporcional a la gravedad del delito y objetiva porque su finalidad
es correctiva.

ESCUELA POSITIVA

En términos generales, la escuela positivista nace frente a una reacción a la escuela clásica y sus
orígenes están entre el s. XVIII y XIX.
Los precursores de esta escuela, principalmente, son italianos; entre ellos encontramos a CESAR
LOMBROSO, ENRICO FERRI y RAFA EL GARÓFALO.
Lombroso es considerado el padre de la criminología.

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CESAR LOMBROSO:

Nace en Verona, Italia, en 1835 y muere en 1909. Se dice que ya a los 15 años comienza su obra
literaria en diversos aspectos. Luego estudia medicina, se recibe de médico y comienza con sus
estudios antropométricos examinando a soldados y habitantes de esa época.

Su tesis doctoral versó sobre el cretinismo (enfermedad que le da a las plantas y que se va
transmitiendo a los humanos). Lo interesante es cuando es contratado como médico de una cárcel
y ahí comienza el estudio del delincuente propiamente tal.

Su obra principal (la más conocida) la escribió en 1876 y se llama EL HOMO DELINCUENTE (el
hombre delincuente). También tiene otro libro que se llamó “Genio locura”. Otro libro destacado
fue “El crimen, sus causas y sus remedios”. Y en 1903 escribe “La mujer delincuente, la prostituta
y la normal”.

En 1878 conoce a Ferri y a Garófalo, quienes formarán el trío de una nueva corriente doctrinaria
llamada EL POSITIVISMO.
Si tuviéramos que definirlos diríamos que:
-Lombroso: era el médico, antropólogo y criminólogo.
-Ferri: el abogado, estadista.
-Garófalo: el juez.

En características los tres eran bien distintos. A ferri se le ha asociado como el sociólogo y el
inspirador de la sociología en la corriente positivista. Lombroso es el criminólogo y Garófalo era el
jurista, el que podía impartir las teorías basadas en sus presunciones o sentencias.

Sin embargo, Lombroso es el más conocido por las teorías que desarrolla y porque la criminología
por primera vez entra en las aulas de la ciencia.
**Criminología. Estudio del crimen.

Las dos grandes tesis de Lombroso son:

1. LA TEORÍA DEL DELINCUENTE NATO.

2. LA TEORÍA DE LOS ESTIGMAS.

1. LA TEORÍA DEL DELUNCUENTE NATO: en términos generales nos dice que el hombre nace
delincuente. Tiene que ver con el ATAVISMO: involución del hombre, basado en Darwin.
De esta teoría se deriva la teoría de los estigmas.

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La teoría del criminal nato guarda relación con la de los estigmas físicos; nos dice que el
delincuente nace como tal, o sea que tiene una tendencia al delito que es congénita y que
permiten descubrirlo prácticamente con sólo mirarlo.

Esta teoría guarda estrecha relación con el atavismo y la crea basado en autopsias
realizadas a criminales, encontrando una anormalidad en la fosa oxipital, la misma que
tienen monos y orangutanes.

También clasifica a los delincuentes en diversos grupos y que son los siguientes:
1. El delincuente nato
2. El delincuente loco moral
3. El delincuente epiléptico
4. El delincuente loco
5. El delincuente pasional
6. El delincuente ocasional

2. LA TEORÍA DE LOS ESTIGMAS: Respecto a esta teoría hay estigmas físicos, psicológicos,
sociales y fisiológicos.

 Estigmas físicos: dice que los delincuentes presentan anomalías en las orejas (en
forma de “asa”), gran pelosidad, labios carnosos, frente estrecha, mandíbulas
prominentes; entre otras.
 Características Psicológicas: tendencia a la violencia, pereza excesiva, agresividad,
vanidad, ausencia de remordimientos, desalmados.
 Características Sociales: lenguaje involutivo, tendencia al tatuaje, jeroglíficos como
lenguaje.
 Características Fisiológicas: inmovilidad obtusa, zurdes.

APORTES DE LOMBROSO:

1. Gran mérito en la descripción de algunos rasgos que presentan los delincuentes.

2. Llamó por primera vez la atención del hombre delincuente.
3. Da principio a algunas consecuencias que se tendrán con posterioridad en el estudio de la
genética.

ENRICO FERRI

Nace en 1856 y muere en 1929. De familia modesta, fue abogado y también hizo estudios en
antropología. Su tesis versó sobre la imputabilidad y la negación del libre albedrío, señalando que

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el hombre está predeterminado a delinquir. Fue elegido diputado 11 veces y habiendo sido
socialista colabora con Mussolini en la redacción del Código Penal.

También hace una tipología del delincuente, clasificándolo de la siguiente manera:

1. Delincuente nato.
2. Delincuente loco o alienado
3. Delincuente pasional
4. Delincuente habitual
5. Delincuente involuntario.

APORTES DE FERRI:
1. Establece que el crimen debe ser estudiado a través de la persona.
2. Señala que la defensa de la sociedad es el objeto máximo de la justicia penal, esto quiere
decir que la finalidad de la pena no es el castigo porque sí, sino que es una pena defensa
por que hay que defenderse del delincuente que es peligroso.
3. Sostiene que las sentencias deben contener penas indeterminadas, ya que si el
delincuente deja de ser peligroso hay que dejarlo libre.
4. Dice que existen tres tipos de factores en la génesis del delito:
a) El biológico.
b) El físico
c) El social
**nunca nombra al psicológico.
5. Dice que en lugar de existir cárceles deberían existir hospitales psiquiátricos.
6. Pero el aporte más importante es el planteamiento de las TESIS DE LOS SUSTITUTOS
PENALES, ello porque la pena es ineficaz ya que no controla los factores que generan el
delito, por lo tanto propone lo siguiente:
a) Abolir espectáculos crueles o violentos.
b) Suprimir las casas de juego (casinos)
c) Fomentar entre los vecinos diversiones higiénicas y gimnásticas.
d) Admitir el divorcio.
e) Reglamentar la prostitución.
f) Restringir la producción y venta de alcohol.
g) Construir calles espaciosas y con iluminación.
h) Establecer premios a la buena conducta de los individuos.
i) Abolir el celibato eclesiástico y suprimir los conventos.

RAFAEL GARÓFALO

Nace en 1852 y muere en 1934. Fue profesor de derecho penal, era aristocrático, católico y
conservador (a contrario de Lombroso y Ferri). Y su obra máxima se publicó en 1885 que se
llamaba Criminología.

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Si bien es cierto se considera a Lombroso el padre de la criminología, el primero que acuña el

término criminología fue Garófalo.
Este define el delito como un ente natural e introduce en su definición dos términos: la piedad y la
probidad. Y aquí dice que al delincuente no le interesa el sufrimiento de los demás (el delincuente
no tiene piedad); y al delincuente no le interesa el derecho de la propiedad ajena, por ende, no
tiene probidad.
Fue defensor de la pena de muerte porque hay que eliminar de la sociedad al incapaz de adecuar
su conducta a las exigencias que esta le pide. Postula también la necesidad de indemnizar a las
víctimas de delito; y postula un nuevo derecho penal que debe ser basado más en la protección al
delincuente que en el castigo. Por esto los positivistas van a ser prevensionistas.

PRINCIPALES APORTES O POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA

1. No existe el libre albedrío porque el individuo carece de libertad para elegir entre el bien y
el mal.
2. No están de acuerdo con los clásicos en cuanto a que el delito es un ente jurídico. Para los
positivistas el delito es natural y el hombre comete un delito debido a una serie de factores
que determinan su conducta.
3. El delincuente sería una suerte de sujeto anormal y las medidas que se le aplican son, en el
fondo, una defensa de la sociedad y no van dirigidas contra el delincuente.
4. No aceptan el término “pena” de los clásicos, sino que hablan de sanciones (no penas)
debiendo ésta ser adecuada a la peligrosidad y no al daño causado (entre más peligroso
más sanción).
5. Postulan sanciones como medidas de seguridad, medidas de reeducación, etc, que no son
penas propiamente tales sino medidas especiales.
6. La responsabilidad penal en el delincuente van en base a la temibilidad, peligrosidad y
perversidad del delincuente.
7. El método que usan es el inductivo experimental (parten de la base de una persona para
estudiar el resto).

PARALELO ENTRE ESCUELA CLASICA Y ESCUELA POSITIVA

1. Para la escuela clásica el delito es el producto del libre albedrio, o sea la voluntad
inteligente y libre del hombre. En cambio la escuela positivista no acepta el libre albedrío, y
funda la responsabilidad penal en la responsabilidad social.

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2. La escuela clásica utiliza el método deductivo, de premisas mayores a menores; en cambio

la escuela positivista usa el método inductivo, de premisas menores a mayores.
3. La escuela clásica plantea que el delito es un ente jurídico, en cambio la escuela positivista
señala que el delito es un ente social dado por un fenómeno natural y no sólo de carácter
jurídico.
4. La escuela clásica no estudia al delincuente, en cambio la escuela positivista es una
necesidad para el estudiar el delincuente.
5. En la escuela clásica la pena es retributiva, en cambio en la escuela positivista la pena
tiende a la prevención, o sea es una pena defensiva.
6. La escuela clásica sostiene que la pena es cierta y está prefijada en la sentencia, en cambio
en la escuela positivista se admite la indeterminación de la sanción (mientras dure la
peligrosidad del sujeto).
7. En la escuela clásica se respeta el principio de proporcionalidad de la pena y el delito, en
cambio la escuela positivista rechaza esta proporcionalidad ya que la pena se establece
según la peligrosidad.
8. La escuela clásica descuida el problema de la reparación de los daños provenientes del
delito, ya que estos sólo debían reclamarse si correspondían por vía civil. En cambio en la
escuela positivista se pueden reclamar estas indemnizaciones por ambas vías (civil o
penal).
9. En la escuela clásica se da énfasis al principio “pro reo”, en cambio, en la escuela positivista
se rechaza este principio porque se debe establecer un equilibrio entre los derechos de los
individuos y la sociedad.

ESCUELAS INTERMEDIAS

 ESCUELA DEL POSITIVISMO CRÍTICO: Sostiene la autonomía del derecho penal. Está de
acuerdo con los postulados sociológicos de la escuela clásica, pero segregándose de la
sociología criminal. No aceptan la teoría del delincuente nato, sin embargo tampoco creen
en el libre albedrío. La forma fundamental clásica para ellos en cuanto a la pena es la
teoría de la prevención.

 ESCUELA DEL POSITIVISMO CRIMINAL ALEMÁN - DE VON LIZT: (es su creador): tampoco
cree en el libre albedrío pero dicen que deben aplicarse tanto las sanciones como las
medidas de seguridad conjuntamente. Y, que sólo debe castigarse a los delincuentes
normales y aquel resto sería inimputables.
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 ESUELA DUALISTA: Hablan que el código penal debe castigar a los delincuentes pero que
debe existir también un código preventivo con medidas de prevención y de seguridad.

 ESCUELA TÉCNICA JURÍDICA: Están de acuerdo que el derecho penal debe tener un grado
de autonomía, niegan el libre albedrío y reconocen la imputabilidad moral siendo
responsables penalmente sólo los normales psicológicamente.

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