INTRODUCCIÓN AL DERECHO

PABLO MONTESINOS SAAVEDRA

USS 2023

PRESENTACIÓN DEL CURSO

UNIDAD I
LA REGULACIÓN DE LA CONDUCTA HUMANA. LAS NORMAS
El hombre como ser libre, responsable y social por naturaleza.
Las normas en general.
Distintas clases de normas de conducta.
Características específicas de las nomas jurídicas.

PRESENTACIÓN DEL CURSO

UNIDAD II
LAS FUENTES DEL DERECHO.
Fuentes formales y materiales de Derecho.
El Derecho como regulador de su propia creación, y el papel de las normas o reglas
secundarias.
Las fuentes formales del Derecho.
Relación entre las diferentes fuentes formales del Derecho.

PRESENTACIÓN DEL CURSO

UNIDAD III
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Nociones preliminares, concepto y características del ordenamiento jurídico.
La estructura del ordenamiento jurídico.
Nociones de justicia, validez y eficacia.
El problema de coherencia del ordenamiento jurídico.
El problema de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico y las lagunas del
Derecho.

UNIDAD IV.
LAS RAMAS DEL DERECHO.
Derecho Público y Derecho Privado: Publificación del Derecho.
Derecho Nacional y Derecho Internacional.
Algunas ramas del Derecho Público nacional.
Algunas ramas del Derecho Privado Nacional.
Ramas del Derecho Internacional.

2 Evaluaciones, una escrita y una oral.

Asistencia mínima del 65%

UNIDAD I #LA REGULACIÓN DE LA CONDUCTA HUMANA.

El hombre como ser libre, responsable y social por naturaleza.
LA LIBERTAD. La persona humana, como ser dotado de entendimiento y voluntad, no
está intrínsecamente obligada a obrar de un modo determinado, sino que posee la
facultad de elegir los medios más aptos para alcanzar su perfeccionamiento.
La libertad del hombre es consecuencia de su naturaleza racional porque sólo es
señor de sus actos el que puede elegir. La dignidad de la persona humana requiere
que obre según una libre y consciente elección, movida e inducida personalmente,
desde dentro, no bajo un impulso ciego o una mera coacción externa.

LA SOCIEDAD. El hombre no es un todo cerrado, aislado en sí mismo, que pueda

realizarse en una existencia individual, sino que, por naturaleza, está inclinado a
la vida comunitaria, a causa de las limitaciones que le son inherentes y de la
capacidad de comunicación que posee como persona, en virtud de las cuales necesita
de los demás para el logro de su integral desarrollo espiritual, intelectual y
físico.
La sociedad, por lo tanto, proporciona a las personas las condiciones de existencia
y desarrollo que necesitan para alcanzar su plenitud y en consecuencia, ella viene
postulada por la misma naturaleza del hombre y por su dinamismo ontológico básico.

En este orden de ideas hay que tomar en todo su rigor el sentido de las palabras de
Aristóteles según las cuales "el hombre es por naturaleza un ser social y el que
vive fuera de la sociedad por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente,
o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana". Y luego agrega: "el que
no puede vivir en sociedad, o no necesita nada por su propia suficiencia, no es
miembro de la ciudad, sino una bestia o un dios".

EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD. El hombre, desde que adquiere conciencia se encuentra

formando parte de un mecanismo de relaciones sociales, al cual lo conducen todos
sus instintos, tanto los egoístas como los altruistas y sus necesidades, tanto las
biológicas como las del espíritu.
El fin de la sociedad es integrar, de manera gradualmente creciente, a las personas
humanas para predisponerlas al lugar de su fin trascendente, que se encuentra
situado más allá del fin social. Por ello la sociedad tiene, en último término, un
valor instrumental, porque su destino es servir a la persona humana, la cual, en
cambio, posee valor final y no está destinada a ninguna sociedad como su fin
último.

La necesidad de regular la conducta humana individual y en sociedad.

La sociedad humana no es una mera coexistencia física, sino una delicada,
fluctuante y complejísima estructura de relaciones materiales, espirituales,
sustentadas en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de interés común.
Toda convivencia. desde la más elemental en la familia hasta la más compleja en la
sociedad civil, requiere de una adecuada ordenación de las relaciones de las
personas.

El mantenimiento y desarrollo de la vida en común exige que la conducta de los

asociados se regule normativamente en forma ordenada, segura y pacífica, con el fin
de realizar un orden de justicia, pues, de lo contrario, la convivencia se haría
perjudicial y aun imposible. Esta regulación externa de la conducta de los
hombres, tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana, es
lo que se denomina Derecho.
El Derecho se fundamenta en la esencia de la naturaleza humana, y en el hecho que
todos ellos gozan de la facultad de determinarse por sí mismos en busca de su
realización integral.

LAS NORMAS EN GENERAL

USOS DEL LENGUAJE
La palabra "norma" no tiene un contenido conceptual unívoco, aunque suele ir
asociada a determinadas pautas de conducta que se consideran obligatorias,
prohibidas o permitidas. En este sentido, la palabra "norma" guarda una relación de
vecindad con la palabra "orden". Pero también, en otros contextos, guarda una
relación de vecindad con la palabra "regla". Hablamos, por ejemplo, de las reglas
del ajedrez o de las reglas de la lógica.

Ahora bien, ¿son las reglas del ajedrez prescripciones? Si alguien no mueve el
alfil en diagonal, ¿está infringiendo las reglas del ajedrez? ¿O más bien es que no
está jugando al ajedrez?
En un conocido texto, Georg Henrik VON WRIGHT distingue precisamente las reglas que
definen o determinan los movimientos correctos en una actividad determinada, de las
prescripciones que son órdenes o permisos dados por alguien desde una posición de
autoridad a alguien en una posición de sujeción (VON WRIGHT, 1963).
Llamaremos a las primeras normas constitutivas y a las segundas normas
prescriptivas.

ESTRUCTURA DE LAS NORMAS: CONTENIDO, MECANISMOS DISUASIVOS Y FINALIDAD

La norma, no se refiere ni al ser ni a las cosas, sino la conducta que debe ser.
Por lo mismo, se entiende por norma de conducta aquella ordenación del actuar
humano de acuerdo a un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejada una
sanción.

Los elementos de toda norma son: la materia (el acto humano), la forma
(imperatividad), el fin (valor) y la sanción (pena).

1. LA MATERIA O CONTENIDO: EL ACTO HUMANO

El hombre realiza cierto actos que, no obstante, la doctrina no califica de actos
humanos: he ahí los que denominan actos meramente naturales.
También están los que se denominan actos del hombre o mujer: son aquellos
ejecutados encontrándose este privado de su capacidad racional (demente,
alcohólico, drogado), y también existen los denominados actos violentos, que
proceden de una fuerza externa que sobrepasa y anula su voluntad.
El acto humano, propiamente tal, es aquel realizado por el hombre voluntariamente y
a sabiendas: esto es, conociendo y queriendo un determinado fin.

Que sucede con los actos realizados bajo subordinación?

En doctrina suelen distinguirse ciertos factores:

Así, respecto del elemento cognoscitivo se sostiene que el error, la ignorancia, el
olvido y la distracción lo perturban o distorsionan de manera inmediata;
La cultura, el nivel socioeconómico, la edad, etc., lo afectan o distorsionan
indirectamente.
Por otra parte, hay otros factores que afectan inmediatamente el elemento volitivo,
como el miedo, la pasión (la ira, el vicio, etc.), el hábito o la costumbre.

2. LA FORMA: IMPERATIVIDAD
Que la forma sea imperativa significa que la norma establece un deber: la conducta
por ella vinculada deja de ser indiferente y es exigible teniendo a ella por
título.

Que la forma sea imperativa significa que la norma establece un deber: la conducta
por ella vinculada deja de ser indiferente y es exigible teniendo a ella por
título.

La imperatividad u obligatoriedad, según se prefiera, implica dos elementos:

primero, un título para dictar una norma de parte de quien la crea; en segundo
lugar, facultad de libre arbitrio del destinatario de la norma.
Cabe agregar que para ciertos autores no toda norma es imperativa. Algunos, por
ejemplo, desconocen el carácter imperativo de las normas de trato social, otros
niegan tal carácter a las normas morales; otros, en fin, llegan a negar el carácter
imperativo de las propias normas jurídicas.

3. LA FINALIDAD: PROTECCIÓN DE CIERTOS VALORES.

Al prescribir una determinada conducta, la norma ha elegido preferible esa conducta
a otras posibles. Se le presenta como valiosa y digna de protección o bien como
disvaliosa o digna de prohibición.
Al prescribir una determinada conducta, la norma ha elegido porque ha juzgado
preferible esa conducta a otras posibles. Se le presenta como valiosa y digna de
protección o bien como disvaliosa o digna de prohibición.

4. LA SANCIÓN: MEDIDA GRAVOSA POR SU INCUMPLIMIENTO

Etimológicamente, sanción viene del latín sancire, que significa hacer inviolable
un determinado precepto por ser querido este por la divinidad.

Pero más allá de su origen etimológico, la sanción implica aquel elemento en virtud
del cual se pretende disuadir al destinatario de la norma, de su incumplimiento,
haciendo más gravosa la situación del que la incumple que la de aquel que la acata.

Las sanciones y sus modalidades varían según los distintos tipos de normas, las que
además pueden establecer una pluralidad de medidas sancionatorias. Así, como se
verá en su oportunidad, las sanciones religiosas son distintas, por su misma
naturaleza, de las sanciones jurídicas, como también lo son de las normas morales
con respecto de las normas de trato social.

CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA
En cuanto a las características o propiedades de cada clase de normas, las
identificaremos por referencia a cuatro parejas de criterios, a saber,
exterioridad-interioridad; autonomía-heteronomía; unilateralidad-bilateralidad; y
coercibilidad-incoercibilidad. Esto significa que una vez definidas las normas de
trato social, las morales y las jurídicas, y luego de comentar la noción que
fijemos para cada una de esas clases de normas, procederemos a preguntarnos si
ellas son exteriores o interiores, autónomas o heterónomas, unilaterales o
bilaterales, coercibles o incoercibles.

EXTERIORIDAD-INTERIORIDAD
Una norma es exterior cuando ella regula únicamente las acciones efectivamente
emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar, por tanto, al fuero
interno del sujeto, y desentendiéndose de las motivaciones que éste pueda tener
para actuar en uno u otro sentido.
En cambio, decimos que una norma de conducta es interior cuando ella regula no sólo
las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sino que
alcanza también con su regulación al fuero interno de éste y considera las
motivaciones que pueda haber tenido para actuar en un sentido o en otro.

AUTONOMÍA - HETERONOMÍA
Autonomía significa sujeción al querer propio, no al querer de otro, y, por lo
tanto, una norma de conducta es autónoma cuando, desde el punto de vista de su
procedencia u origen, advertimos que ella es producida por el mismo sujeto obligado
que le debe obediencia o acatamiento.
También decimos que una norma es autónoma cuando, sin venir propiamente producida
por el sujeto, sino meramente adoptada por éste, su obligatoriedad depende
finalmente de que la adopción de la norma se lleve a cabo en virtud de un acto
libre y consciente del propio sujeto.

En cambio, heteronomía significa sujeción al querer ajeno, al querer de otro, y,

por lo tanto, una norma de conducta es heterónoma cada vez que, desde el punto de
vista de su origen o procedencia, ella venga producida por un sujeto distinto de
aquel o aquellos que le deben acatamiento, esto es, por una autoridad normativa que
se sitúa fuera y por encima de los sujetos destinatarios de la norma.
Significa también que el destinatario, aun cuando no les hubiere correspondido
ninguna intervención en la producción de la norma de que se trate, están en
principio obligados a obedecerla sin importar el juicio de aprobación o de rechazo.

UNILATERALIDAD-BILATERALIDAD
Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una determinada obligación o
deber, sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el
cumplimiento del deber de que se trate.
Por la inversa, una norma es bilateral si junto con imponer a un sujeto una
determinada obligación o deber concede a otro sujeto distinto del obligado la
facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate.

COERCIBILIDAD-INCOERCIBILIDAD
Coercibilidad es una expresión que designa la legítima posibilidad de auxiliarse de
la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento de una norma o la
aplicación de la sanción que deba seguir cuando la norma hubiere sido ya
infringida.

En cambio, una norma es incoercible cuando para conseguir su cumplimiento u obtener

la aplicación de la sanción que ella contemple para el caso de incumplimiento no es
posible, legítimamente, recurrir a la fuerza organizada de la sociedad.

DISTINTAS CLASES DE NORMAS DE CONDUCTA

DERECHO Y MORAL.
Derecho y moral son dos sistemas normativos de la conducta humana. Se trata de un
tema complejo que desde la antigüedad preocupa a juristas y filósofos del derecho,
habiéndose abordado su caracterización, distinción o identificación y relaciones
desde muy diversos puntos de vista.
El autor español Eusebio Fernández, en una interesante síntesis, enuncia al menos
tres tesis respecto de la vinculación entre derecho y moral, según se los
identifique, se los separe o se los relacione.

PRIMERA POSICIÓN.
La primera posición sostiene que derecho y moral se confunden al tiempo que se da
una total subordinación del primero con respecto a la segunda, de modo tal que no
cabe la posibilidad de concebir normas jurídicas contrarias a la moral. Como nos
describe ese autor, la moral sería el círculo exterior y el derecho el círculo
interior. El derecho es una parte de la moral.

La segunda tesis es contraria a la anterior en el sentido que sostiene una

separación tajante entre ambos órdenes normativos. Una norma jurídica no tiene que
ser necesariamente moral, ni viceversa, no se trata de criterios normativos
contradictorios sino sólo independientes. Este modelo encuentra su expresión, por
ejemplo, en el positivismo jurídico de Kelsen quien defiende una absoluta
separación entre la moral y el derecho, no haciendo depender la validez de las
normas jurídicas de una correspondencia con el orden moral

Finalmente, la tercera tesis indica que el contenido del derecho tiene una clara
dependencia de la moral social vigente, de la misma forma que toda moral social
pretende contar con el refuerzo coactivo del derecho para así lograr eficacia
social.
Las Constituciones suelen apelar a conceptos como justicia, libertad, dignidad
humana o derechos fundamentales, que tienen un fuerte componente ético.

DISTINCIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO

En razón del objeto: Una conducta es moralmente válida si concuerda, no sólo en lo
exterior en la manifestación de ella, sino también y fundamentalmente en lo
interior, con la norma moral. Lo determinante de un acto moral es el elemento
interno. En cambio, en el derecho, sin perjuicio de que la interioridad del sujeto
cuenta en ciertas ocasiones, la exterioridad de la acción humana es la que
determina si la conducta del individuo es o no conforme a derecho.
DISTINCIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO
En razón del fin: Tradicionalmente se sostiene que la moral tiene como objetivo el
perfeccionamiento del hombre, mientras que el derecho tiene por fin exclusivo el
bienestar general o social.
En razón de la autonomía o heteronomía
En razón de la unilateralidad o bilateralidad
En razón de la incoercibilidad o coercibilidad

DISTINCIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO.

En razón de la sanción: Es ésta otra distinción importante. En la moral existen
sanciones por el incumplimiento de sus imperativos, pero tienen más bien un
carácter interno o subjetivo, carecen de la posibilidad de recurrir a la fuerza
física –que sí existe en el derecho– y no están institucionalizadas. En el derecho
la sanción tiene un carácter externo, está institucionalizada y preestablecida
claramente en las normas del sistema.

NORMAS DE USO Y TRATO SOCIAL; RELACIONES ENTRE AMBOS ORDENES NORMATIVOS.

Las normas del trato social, usos, convencionalismo o costumbres sociales, son
aquellas que imponen a los hombres una determinada conducta en la vida social
fundada en principios de buena educación, decoro, protocolo o cortesía. Son
ejemplos de ellas las que establecen normas con respecto a los saludos, regalos,
visitas, invitaciones, etc.

RELACIONES ENTRE LAS NORMAS JURÍDICAS Y LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL

SEMEJANZAS:
Carácter social.
Exterioridad.
Heteronomía.
Relación Dinámica.

RELACIONES ENTRE LAS NORMAS JURÍDICAS Y LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL

a) Rodolfo von Ihering (1818-1892). La diferencia radica en la diversidad de su
fuerza obligatoria. El Derecho apoya la suya en el poder coactivo, puramente
mecánico, del Estado; los usos en la coacción psicológica de la sociedad.
b) Rodolfo Stammler (1856-1938). Según este jurista alemán las normas jurídicas
pueden distinguirse de las normas del trato social tomando en cuenta su diverso
grado de pretensión de validez. Las normas jurídicas aspiran a tener validez en
forma absoluta, sin limitaciones; en cambio, las normas del trato social son meras
invitaciones del grupo social al individuo para que se conduzca de una manera.

RELACIONES ENTRE LAS NORMAS JURÍDICAS Y LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL. DIFERENCIAS.
c) Luis Recaséns Siches. La diferencia esencial entre las reglas del trato social y
las normas jurídicas, consiste en una diferencia fundamental entre la forma de
imperio de unas y otras y, consiguientemente, también en una diferencia entre el
tipo de sanción de una y otras.
d) Eduardo García Maynez. La diferencia esencial entre las normas del trato social
y las normas jurídicas radica en el carácter unilateral de las primeras y bilateral
de las segundas. Las normas de Derecho imponen deberes y correlativamente conceden
facultades, en tanto que los convencionalismos sociales sólo imponen deberes.

NORMA Y LEY
Los conceptos norma y ley no son sinónimos; existen entre ellos claras diferencias:
El concepto de norma tiene una mayor extensión y amplitud que el de ley, ya que
ésta es sólo una de las muchas formas en que puede manifestarse aquélla. Son
también formas de expresión de la norma jurídica: la costumbre, la sentencia, etc.;
La norma, como concepto que es, puede existir por sí sola; la ley, en tanto,
necesita de legislador, promulgación y vigencia.

NORMA JURÍDICA.
CONCEPTO. La norma jurídica es una norma de conducta exterior, bilateral,
imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin de
establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.

CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Bilateralidad: La norma jurídica es una regla de convivencia o coexistencia que
regula la conducta de los individuos entre sí en su vida de relación. Ella señala
el contenido posible de la conducta de un sujeto, considerada siempre en relación
con la de otro u otros sujetos. De un lado impone a una parte una obligación
(sujeto pasivo), y, del otro, atribuye a la contraparte una facultad o pretensión
(sujeto activo).

CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Carácter prioritariamente externo.
Si bien es cierto que es imposible fragmentar las acciones humanas y dividirlas en
internas y externas, ya que no existe la actividad exclusivamente externa, no es
menos cierto que podemos diferenciar las acciones en potencia de su
exteriorización.
A la norma jurídica le preocupa la acción humana sólo desde el momento en que ella
se ha exteriorizado. En efecto, mientras el acto permanece en nuestro ser íntimo,
sin exteriorizarse, él es indiferente para el Derecho.

CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Mecanismos de disuasión; sanciones y premios. La coactividad
La norma jurídica relaciona sujetos, concediendo a unos derechos y a otros deberes.
Cuando una persona invade la esfera del poder jurídico concedido a otra, nace, en
favor de aquella, la "posibilidad" de repeler dicha trasgresión, poniendo en
práctica el aparato coactivo que le suministra la sociedad. También puede sufrir la
agresión sin reaccionar, pero no por ello puede decirse que la norma no estaba
resguardada debidamente.

Para comprender bien este carácter de la norma jurídica, es fundamental formular la

distinción entre la "coactividad y la "coacción".
La primera es la coacción virtual, potencial, y como tal, es un elemento
constitutivo de la norma jurídica. En cambio, la coacción, es decir, la fuerza
actualizada, no lo es.
De consiguiente, lo que es esencial a la norma jurídica no es la coacción en acto,
sino tan sólo en potencia; no es el constreñir, sino el poder constreñir.