Capítulo I
EL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LAS CIENCIAS SOCIALES.
CONCEPCIONES DEL DERECHO
I. ALGUNAS CLASIFICACIONES
DE LAS CIENCIAS
Sin perjuicio de la existencia de las cien-
cias matemáticas, aquellas que estudian el
universo se han clasificado en ciencias de
la naturaleza y en ciencias sociales.
Las primeras se dedican o tienen por ob-
jeto el estudio de la naturaleza. Así sucede,
por ejemplo, en el caso de la biología.
Por otra parte, denominamos ciencias
sociales a aquellas ciencias cuyo objeto de
estudio es la sociedad humana. La sociolo-
gía y el derecho son ejemplos de ciencias
de este tipo.
Para estudiar la sociedad humana, las
ciencias sociales suelen utilizar dos tipos
de razonamiento. Unos son los razona-
mientos causales, utilizados por quienes
creen que el principio de la causalidad es
aquel que permite explicar la realidad. Los
razonamientos causales o explicativos bus-
can encontrar una relación permanente y
necesaria entre causa y efecto para explicar
los fenómenos sociales.
Por otra parte, es posible que en la rea-
lidad social existan “normas” que busquen
“forzar” una conducta hacia un “deber
ser”, conductas que pueden no suceder o
no ser seguidas por el grupo social. Este
“deber ser” es teórico, imaginado, querido.
El razonamiento normativo prescribe una
conducta.
Los seres humanos pueden ser objeto
de estudio por todas estas ciencias. Así,
pueden ser objeto de estudio por las cien-
cias naturales, como ocurre, por ejemplo,
en el caso de la biología. Pero también
pueden ser objeto de estudio por las cien-
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cias sociales, como ocurre en el caso de la
sociología, la antropología, la economía o el
derecho. Estas ciencias podrán estudiarlos
aplicando cualquiera de los razonamientos
antes descritos: a través del razonamiento
explicativo o causal, como ocurre normal-
mente en el caso de la psicología o de la
sociología; o bien, por el razonamiento
normativo, como ocurre normalmente en
el caso del derecho.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Busque “normas” que sean generalmente
acatadas por la mayoría de la sociedad a la que
usted pertenece.
2. Busque a continuación “normas” que
algunas personas acaten y otras desobedezcan.
3. Busque finalmente “normas” que gene-
ralmente sean desobedecidas.
4. Determine si las normas que usted encon-
tró, al contestar las preguntas anteriores, pueden
considerarse “normas jurídicas”, o de derecho,
o si, por el contrario, son normas “morales” o
simplemente “sociales”. Trate de encontrar una
diferencia entre las normas “jurídicas” y las otras
normas.
II. CONCEPTO DE DERECHO
El Derecho es una ciencia normativa. Su
objetivo fundamental es “ordenar” la vida
social, la comunidad, la convivencia, la
coexistencia entre los seres humanos que
conforman la comunidad. El Derecho se
fundamenta, en consecuencia, en ciertas
“normas” destinadas a ser obedecidas por
el cuerpo social.
 Primera parte. El Derecho y sus fuentes
El Derecho es parte de la vida social, y
como tal, es parte de la cultura de un pue-
blo, en conjunto con el arte, la religión,
la literatura, las costumbres, los ideales
colectivos y las formas de enfrentar la vida
y la muerte. Así, por ejemplo, el antiguo
derecho romano, caracterizado por su
frialdad y dureza, manifiesta la dureza y
frialdad del propio pueblo romano que
lo creó.
La voz “Derecho” se usa en general en
dos acepciones: derecho objetivo y derecho
subjetivo.
Cuando hablamos de derecho objeti-
vo, nos referimos al conjunto de normas
obligatorias que regulan la vida social en
una sociedad determinada. Así, se habla
de Derecho Civil, Derecho Penal, Dere-
cho Constitucional, o bien de Derecho
francés, Derecho internacional o Derecho
Romano.
En cambio, entendemos como dere-
cho subjetivo la facultad concedida por
el derecho objetivo a una persona que le
permite exigir de otra que dé, haga o no
haga alguna cosa. Así, hablamos de “mi”
derecho de propiedad sobre una casa, o
mi derecho a que el deudor me pague lo
que me debe o mi derecho al nombre, a
la vida o a la dignidad.
III. FUNCIONES DEL DERECHO
EN LA VIDA SOCIAL
(Entendiéndolo en su acepción de
derecho objetivo)
El derecho objetivo cumple con las siguien-
tes funciones en la vida social:
1. Función de certeza y seguridad. Propor-
ciona a los individuos la confianza de que
los demás se comportarán de la manera
esperada y prescrita por la norma y que
en caso de comportarse de una manera
distinta, el mismo sistema jurídico esta-
blecerá las consecuencias o sanciones que
esa transgresión merezca. Así por ejemplo,
cuando manejamos un automóvil tenemos
la certeza de que los demás conducirán
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los suyos de la manera establecida por la
norma, esto es, por la derecha.
2. Función de herramienta del cambio
social. El derecho puede ser utilizado por
los Estados como un medio para modificar
ciertas conductas o situaciones, con el fin
de lograr ciertos objetivos sociales fijados en
consideración al bien común. Ello sucede,
por ejemplo, en el caso de los impuestos
redistributivos, de las normas que pres-
criben un aumento de remuneraciones,
de la ley de reforma agraria, de la ley de
nacionalización del cobre, etc.
3. Función de resolución de conflictos. Los
deseos humanos de usar o adquirir ciertas
cosas limitadas en número o de ejecutar
ciertas acciones que no todos pueden
ejecutar a la vez, provocan conflictos de
intereses. Para solucionarlos es necesaria
una regulación objetiva que establezca los
derechos de las partes y los procedimientos
equitativos a los que podrán someterse
para hacer valer esos derechos, de modo
que una vez resuelto el conflicto, las
partes involucradas resulten igualmente
satisfechas.
4. Función de organización del poder político.
El derecho tiene también como función la
organización de los poderes del Estado y de
sus órganos administrativos. Al organizar
esos poderes y órganos limita el campo de
acción de cada uno. Al regular y limitar
el poder de los órganos que lo detentan
el derecho garantiza las libertades indivi-
duales, impidiendo su ejercicio abusivo, y
facilitando en esa forma el libre ejercicio
de los derechos de las personas.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cree usted que es posible la existencia de
una sociedad humana sin derecho?
2. Recuerde un día cualquiera de su propia
vida y señale cuáles acciones ejecutadas por
usted fueron regidas por el derecho y cuáles no
lo fueron.
3. Busque leyes que estén vigentes en Chile
cuya función diga relación con la certeza jurí-
dica, con un propósito de cambio social, con la
resolución de conflictos o con la organización
 Cap. I. El Derecho en el contexto de las ciencias sociales. Concepciones del Derecho
del poder político y el resguardo de los derechos
de las personas.
IV. LA TRIDIMENSIONALIDAD
DEL DERECHO
En su estructura interna es posible encon-
trar en el derecho una dimensión normativa,
una dimensión valorativa y una dimensión
conductual.
a) Si nos adentramos en el campo de las
normas, encontramos tres tipos de normas:
las normas morales, las normas jurídicas y
las normas sociales.
Las normas morales rigen un aspecto
interno de los individuos, relacionado con
su conciencia. Determinan lo que para ese
individuo es bueno o es malo. Su coacción
es independiente de la norma misma,
puesto que la infracción de una norma de
este tipo no genera la puesta en marcha del
aparato sancionador del Estado. Esto no
obsta a que dicha infracción pueda generar
otro tipo de sanciones, vinculadas con el
arrepentimiento o el perdón.
Las normas sociales dicen relación con
los modos, los usos o los hábitos. Son reglas
mínimas surgidas dentro de cualquier so-
ciedad para la convivencia armónica de los
individuos que la componen, tales como las
normas de etiqueta, las reglas del decoro.
Ellas tampoco son coactivas, porque la in-
fracción de la norma sólo puede acarrear
sanciones sociales como el rechazo hacia
quienes las incumplen, la maledicencia, el
desprecio o el rumor. Así por ejemplo, una
persona que come con las manos, difícil-
mente volverá a ser invitada a cenar.
Finalmente, las normas jurídicas rigen
en el ámbito externo, están establecidas por
el Estado para regular la convivencia de los
individuos y son esencialmente coactivas.
La coacción está vinculada con la norma
misma y es su elemento característico, por-
que su sola infracción pone en marcha el
aparato coactivo del Estado con el objetivo
de sancionar, a través del uso de la fuerza,
tales conductas infractoras.
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Las normas (sean morales, jurídicas o
sociales) también pueden ser clasificadas
según su vigencia. Hay normas formalmen-
te vigentes y normas conductualmente
vigentes.
Las normas formalmente vigentes son
aquellas que se encuentran establecidas
en cuerpos legales, como los códigos,
los cuales han emanado de la autoridad
competente, sujetándose al procedimiento
establecido en la ley para su formación y
no se encuentran derogadas. Si han sido
establecidas de este modo, esas normas son
válidas y por lo tanto deberán cumplirse,
bajo amenaza de sanción.
Las normas conductualmente vigentes
han sido creadas espontáneamente por la
sociedad; su proceso de formación no ha
estado sujeto a formalidad alguna por lo
que es difícil determinar el momento pre-
ciso en que ellas empezaron a ser acatadas.
Pero al ser creadas por la sociedad misma,
ellas son normalmente cumplidas y pueden
ser eficaces. Las normas conductualmente
vigentes podrán dar origen a una posterior
creación de una norma jurídica que regula
la conducta de que se trate.
b) Desde el aspecto valorativo, podemos
notar que en cada norma se encuentra
inserto un contenido asociado a determi-
nados valores. El objetivo que la norma se
propone, aquel “deber ser” ideal, es valórico
y señala hacia dónde se quieren guiar las
conductas de los individuos que componen
la sociedad, cuál valor se quiere alcanzar.
Así, por ejemplo, las normas que regulan
el tránsito, las que establecen la protec-
ción de la propiedad y las que prohíben
el homicidio tienen como fin orientar las
conductas hacia la obtención de una mayor
seguridad en la sociedad.
Si el fin que se propone la norma es lo-
grar una mayor estabilidad social o facilitar
la organización social, pueden establecerse
disposiciones que regulen las relaciones
de familia o fijen las atribuciones de los
poderes públicos.
Para lograr una mayor igualdad entre
los habitantes de un país, pueden estable-
cerse normas que regulen los impuestos,
 Primera parte. El Derecho y sus fuentes

la redistribución de las riquezas o los con- aumentando la sanción pueden imponerse ciertas
cursos públicos, etc. También encontramos conductas?
normas establecidas con el fin de proteger
la libertad de los individuos, tales como las
que regulan los derechos individuales, las
que velan por la libertad de enseñanza o por V. OBLIGATORIEDAD DE
la libertad de expresión y de opinión. LAS NORMAS JURÍDICAS
c) Finalmente, desde el aspecto conductual,
La norma jurídica se diferencia de las otras
es necesario que la norma se cumpla de
normas morales o sociales en los medios
hecho en la sociedad. La norma que no
coercitivos que usa para ser obedecida,
se cumple no es más que una frase escrita
en la sanción que impone a su incumpli-
en un papel y el valor contenido en ella es
miento.
nulo. Podría compararse con una frase es-
¿Cómo puede imponerse cualquier nor-
crita en una novela. Se dice que una norma
ma? Puede hacerlo a través de un sistema de
que se cumple debidamente es una norma
premios, los que sirven de incentivos para
“eficaz”.
su cumplimiento, o de sanciones, para el
El derecho se juega realmente en su
caso de incumplimiento. Por ejemplo, para
eficacia. Si sus normas no son cumplidas,
que un niño cumpla las normas impuestas
no son más que meras declaraciones de
por sus padres puede utilizarse un sistema
principios. Puede decirse que la norma
de incentivos, a través de premios, como
ha dejado de ser jurídica. El desuso de la
dulces y felicitaciones cada vez que cumpla
norma, su obsolescencia y su desobediencia
con esas normas, o bien sancionándolo cada
son formas de iniciar el camino hacia su
vez que las incumpla, por medio de castigos.
derogación. Así sucedió, por ejemplo, con
Por ejemplo, privándolo del postre o de la
la derogación de la norma que penaba el
televisión. El adulto cuando cumple con sus
adulterio, o el consumo de alcohol en los
deberes sociales puede ser premiado con el
Estados Unidos.
aplauso y la buena consideración, ganando
Mediante el uso de encuestas, es posible
honores y respetabilidad; en cambio, cuan-
medir el comportamiento de la sociedad
do los incumple, puede ser sancionado a
frente a alguna norma formalmente vigente,
través del repudio social.
esto es, medir la eficacia del Derecho.
La imposición de cualquier tipo de nor-
Las investigaciones más comunes tien-
ma puede seguir el siguiente proceso:
den a averiguar las razones por las cuales
– En primer lugar, con el convencimiento
la norma es cumplida o incumplida. Por
íntimo de que la norma debe ser cumplida.
ejemplo, por qué motivo las personas matan
Para llegar a tal convencimiento puede ser
o dejan de matar, roban o dejan de robar,
necesaria una etapa de educación. Podemos
verificando si se cumple en estos casos el
entender a la educación como un proce-
efecto disuasivo de la ley penal.
so social complejo que tiene por objeto
Los que piensan que el derecho es una
imponer en definitiva ciertas conductas
disciplina tridimensional, sostienen la im-
terminales.
portancia de la interrelación entre norma,
– Luego, puede imponerse la norma
valor y conducta. Para ellos ninguna de
a través de un proceso de publicidad y
estas facetas puede faltar.
propaganda, consistente en la insistencia,
a través de cualquier medio (incluso la
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
proyección subliminal), de que tal norma
1. Distinga entre ley vigente y ley eficaz. debe ser cumplida. Un ejemplo son los
2. ¿Qué estima usted que es más importante letreros que prohíben fumar en recintos
en el derecho: el ser o el deber ser? cerrados y públicos.
3. ¿Cómo cree usted que influye la sanción – También puede imponerse una norma
penal en la eficacia de la ley? ¿Cree usted que a través de consejos, los que se utilizan

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 Cap. I. El Derecho en el contexto de las ciencias sociales. Concepciones del Derecho
bastante para imponer las reglas de trato
social. Por ejemplo, indicando lo ridículo
de hacer lo que nadie hace.
– Otra posibilidad para la imposición
de una norma es la utilización del miedo,
a través de amenazas. En esto consiste, en
el campo jurídico, el efecto disuasivo del
Derecho Penal. Un posible delincuente
puede evitar el delito por temor a ser some-
tido a una pena. El pecado entra también
en esta categoría.
– Una norma también puede imponerse
por medios coercitivos de naturaleza privada
de tipo vengativo, como en la Ley del Talión.
En este caso, estamos en presencia del uso
de la fuerza individual para castigar a quien
ha infringido una norma, se está haciendo
justicia “con su propia mano”.
– Finalmente, la norma puede imponerse
a través de la ejecución jurídica forzada,
que consiste en la ejecución de hechos o
imposición de sanciones a través de órganos
imparciales del Estado, que tienen imperio
o poder para actuar impositivamente. En
esta hipótesis, el Estado está facultado para
imponer las normas a través del uso de la
violencia, como en la aplicación de penas de
muerte, de privación de libertad, embargo
de bienes, quiebra forzada, etc.
Esta última es la vía que caracteriza al
Derecho y distingue a las normas jurídicas
19
de las otras normas. Si bien el Estado puede
usar cualquiera de las otras vías, como el
convencimiento, la educación o la pro-
paganda, ellas no son características del
Derecho ni de sus normas. La característica
fundamental del Derecho es la posibilidad
de coerción.
El Derecho es un mundo de normas
que pueden imponerse coercitivamente.
En este mundo se mueven los juristas. No
olvidemos, sin embargo, que esas normas
tienen un objetivo y que ese objetivo es un
valor de carácter moral, que se aplicará en
una sociedad que espera alcanzarlo.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Busque en su propia conducta diaria
algunas acciones que usted realiza por convenci-
miento íntimo acerca de que es bueno realizarlas;
o por haber sido educado para realizarlas, a pesar
de no serle gratas; o por algún consejo recibido;
o por temor a recibir alguna represalia de parte
de una persona privada. Busque, finalmente,
algunas acciones que usted realiza por imposición
legal.
2. Lea los artículos 1º, 2º, 3º inciso 2º, 8º,
10, 14, 20, 75, 131, 133, 136, 182, 243 y
321 del Código Civil y procure establecer si ellos
sirven para ilustrar lo que se ha señalado en
este párrafo. Si se tratare de normas coercitivas,
señale cuál es su respectiva sanción.
 Capítulo II
LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Las normas jurídicas se organizan jerárqui-
camente en una estructura piramidal, en
la que las normas inferiores deben acatar
lo que ordenan las normas de jerarquía
superior. Las normas de mayor jerarquía
se encuentran en la Constitución Política;
luego vienen las leyes (vocablo en el que
pueden incluirse los decretos con fuerza
de ley y los decretos leyes) y en la jerarquía
inferior se ubican los decretos supremos y
otras normas similares.
I. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE LA REPÚBLICA DE CHILE
Fue ratificada por plebiscito efectuado el
11 de septiembre de 1980. Comenzó a regir
el 11 de marzo de 1981.
Consta de 120 artículos permanentes y
34 artículos transitorios.
Puede definirse como la “Ley de leyes”.
También se la señala como la Carta Fun-
damental.
Es la principal fuente del ordenamiento
jurídico chileno y la base de nuestra ins-
titucionalidad. Como ya se dijo, todas las
normas jurídicas restantes deben subordi-
narse a ella, deben guardar conformidad
con ella y ser creadas por las autoridades
facultadas en ella para hacerlo, siguiendo
el procedimiento establecido para la forma-
ción de las normas jurídicas en ese mismo
cuerpo legal.
Las Constituciones encuentran su funda-
mento en diversas concepciones ideológicas
de la filosofía o de la ciencia política. En
Chile, que es una república democrática
(artículo 4º de la Constitución), el funda-
21
mento de la Constitución debe encontrarse
en la voluntad popular manifestada al mo-
mento de ratificar la Carta Fundamental
mediante plebiscito.
II. LA LEY
1. Definición
Marcel Planiol, jurista francés del
siglo XX, la define como “una regla social
obligatoria, establecida con carácter perma-
nente por la autoridad pública y sancionada
por la fuerza”. De esta definición parece
conveniente en Chile reemplazar la frase
“autoridad pública” por “poder legislativo”,
para no confundir la ley con otras normas
de menor jerarquía.
Nuestro Código Civil la define en su
artículo 1º como “una declaración de la vo-
luntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe
o permite”.
De esta definición podemos destacar
tres elementos:
– La ley es una “declaración de la voluntad
soberana”; la ley nace de la voluntad del so-
berano. La soberanía, conforme al artículo 5º
de la Constitución “reside esencialmente en la
nación”, y en consecuencia, es el pueblo el
soberano que, para la creación de sus leyes,
manifiesta su voluntad a través de sus repre-
sentantes elegidos periódicamente. No son
leyes, por tanto, los decretos dictados por el
Presidente de la República en ejercicio de
su potestad reglamentaria.
– Esta voluntad del soberano debe
manifestarse en la forma que prescribe la
 Primera parte. El Derecho y sus fuentes
Constitución. Se señala aquí la jerarquía
constitucional y la subordinación de las
leyes a la Constitución.
– La ley “manda, prohíbe o permite”.
Veremos esta clasificación más adelante.
2. El Poder Legislativo
Es el llamado a manifestar la voluntad
soberana, mediante la creación de las
leyes.
Está establecido y regulado en los ar-
tículos 42 a 72 de nuestra Constitución
Política, artículos que establecen que el
Poder Legislativo está compuesto de dos
Cámaras: la Cámara de Diputados y el
Senado. Se trata, por lo tanto, de un par-
lamento bicameral.
La Cámara de Diputados está compuesta
por 120 miembros, elegidos en votación
directa por los distritos electorales que ha
establecido la ley orgánica constitucional
respectiva. Conforme a ella, se eligen dos
diputados por cada distrito. Se renuevan
íntegramente cada cuatro años.
En cuanto al Senado, está compuesto
por miembros elegidos en votación di-
recta por circunscripciones senatoriales.
Las circunscripciones senatoriales corres-
ponden a las distintas regiones del país.
Sin embargo, algunas de ellas han sido
divididas en dos circunscripciones. A cada
circunscripción le corresponde elegir dos
senadores. Cada senador dura ocho años
en su cargo, renovándose alternadamente
cada cuatro años.
Las Cámaras funcionan en sesiones
ordinarias y en sesiones extraordinarias.
Las sesiones ordinarias son aquellas que
se celebran en los períodos comprendidos
entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre
de cada año. Las sesiones extraordinarias
se celebran fuera de esos períodos, ya sea
por convocatoria del Presidente de la Re-
pública o del propio Congreso.
3. Asuntos que son materia de ley
El artículo 60 de la Constitución co-
mienza con el enunciado “Sólo son materias
de ley”, y establece luego una enumeración
taxativa de aquellas materias que sólo de-
22
ben regularse por medio de una ley. Este
artículo 60 establece un dominio legal
máximo, y por lo tanto, ni el Presidente
ni ningún otro órgano del Estado está fa-
cultado para regular mediante decretos las
materias señaladas en este artículo. Los actos
dictados en contravención de esta norma
adolecen de nulidad de Derecho Público,
en virtud de lo que expresa el artículo 7º
de la Constitución.
El artículo 60, por lo tanto, establece
un límite a la competencia del Presiden-
te de la República para dictar decretos y
reglamentos.
No obstante, el Presidente puede solici-
tar autorización al Congreso, la cual deberá
otorgarse por ley, para dictar decretos que
regulen materias de ley. Estos son los llama-
dos decretos con fuerza de ley, sometidos
sin embargo a ciertos requisitos: la facultad
delegada debe ejercerla el Presidente en
un plazo no superior a un año, no puede
delegarse la facultad de dictar normas que
se refieran a materias relacionadas con la
nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones y
plebiscitos, o las garantías constitucionales,
ni tampoco podrá delegarse esta facultad
para regular, mediante decreto con fuerza
de ley, materias de leyes orgánicas constitu-
cionales ni de quórum calificado. La auto-
rización debe señalar las materias precisas
que deberán ser reguladas y el Presidente
no puede excederse en esas facultades.
4. Tramitación de la ley
Las leyes pueden tener su origen en la
Cámara de Diputados o en el Senado, sea
por mensaje que dirija el Presidente de la
República, sea por moción parlamentaria;
salvo que la Constitución establezca que la
materia que se quiere regular sea de aque-
llas que sólo pueden iniciarse mediante
mensaje del Presidente.
La Cámara de origen puede desechar o
aprobar el proyecto de ley. Si lo rechaza en
general, no podrá renovarse sino después
de un año. A menos que el proyecto haya
sido de iniciativa del Presidente, en cuyo
caso él podrá solicitar que el mensaje pase
a la otra Cámara, la que deberá aprobarlo
 Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
por los dos tercios de sus miembros presen-
tes. En este caso, el proyecto volverá a ser
revisado en la Cámara de origen y sólo se
considerará rechazado por el voto de los
dos tercios de sus miembros presentes.
Si la Cámara de origen aprueba el pro-
yecto en general, pasará el proyecto a la
otra Cámara, llamada para estos efectos
Cámara revisora.
La Cámara revisora podrá desechar el pro-
yecto en general, en cuyo caso se nombrará
una comisión mixta, compuesta por miem-
bros de ambas Cámaras, la cual propondrá
la forma de resolver la discrepancia.
También podrá la Cámara revisora
modificar el proyecto de ley, en cuyo caso
éste volverá a la Cámara de origen, la cual
deberá aprobar la modificación con el voto
favorable de la mayoría de los miembros
presentes. Pero la Cámara de origen podrá
también insistir con el proyecto original,
frente a lo cual deberá nombrarse una
comisión mixta.
Finalmente, la Cámara revisora tam-
bién podrá aprobar el proyecto de ley en
general, continuando de esta forma la
tramitación.
Una vez aprobados, hay ciertos proyectos
de ley que deben cumplir un trámite más
antes de la aceptación del Presidente de
la República y su entrada en vigencia. Se
trata del control de constitucionalidad del
proyecto de ley, efectuado por el Tribunal
Constitucional, de manera obligatoria en
los casos de leyes orgánicas constituciona-
les y de leyes interpretativas de la Consti-
tución; o bien de manera facultativa o a
requerimiento en caso de presentarse una
cuestión de inconstitucionalidad durante
la tramitación de alguna otra ley.
El Tribunal Constitucional está además
facultado para resolver sobre la constitucio-
nalidad de los decretos con fuerza de ley y
de los decretos supremos, cuando ellos se
refieran a materias exclusivas de ley. En el
caso del decreto supremo, éste queda sin
efecto de pleno derecho por el solo fallo
del tribunal que declare su inconstitucio-
nalidad.
Una vez aprobado el proyecto por ambas
Cámaras, el proyecto de ley será remitido
23
al Presidente de la República, el cual podrá
aceptarlo o vetarlo.
Si lo aprueba dispondrá su promulga-
ción, la cual deberá hacerse dentro del
plazo de diez días. Una vez promulgada la
ley, deberá publicarse en el Diario Oficial
en el plazo de cinco días hábiles contados
desde que se terminó la tramitación del
decreto promulgatorio.
Cuando el proyecto de ley se refiere a
leyes interpretativas, leyes orgánicas cons-
titucionales y tratados que versen sobre
materias de leyes orgánicas, se requiere el
control de constitucionalidad obligatorio y
preventivo, antes de su promulgación.
El Presidente podrá vetar o desaprobar
(veto suspensivo y parcial) el proyecto de ley,
devolviéndolo a la Cámara de origen, con
las observaciones que estime convenientes,
dentro del plazo de 30 días contados desde
la remisión del proyecto por las Cámaras.
Las Cámaras podrán aprobar o desechar
las observaciones. Si las aprueban, el pro-
yecto tendrá fuerza de ley y se devolverá
al Presidente para su promulgación. Si las
Cámaras desechan las observaciones, po-
drán insistir en el proyecto con el voto de
los dos tercios de sus miembros presentes,
devolviendo el proyecto al Presidente para
su promulgación. En este caso predomina
la posición del legislador.
La promulgación se hace mediante un
decreto promulgatorio. Una vez realizada
dicha promulgación, la nueva ley deberá
publicarse en el Diario Oficial.
Es con la publicación que la nueva ley
entrará en vigencia, en virtud de lo esta-
blecido en el artículo 6º del Código Civil.
El artículo 7º establece que desde la fecha
de su publicación la nueva ley se entiende
conocida de todos y se hace obligatoria. A
falta de mención expresa, se entenderá que
la fecha de la ley es la de su publicación.
Esta presunción se reitera en el artículo 8º
del mismo Código: Nadie puede alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia.
Esta presunción de conocimiento de
la ley se encuentra ratificada en los artícu-
los 706 inciso final y 1452 del Código Civil.
Su fundamento es el interés social involu-
 Primera parte. El Derecho y sus fuentes
crado: si no se estableciera esta presunción,
las personas podrían fácilmente alegar
desconocimiento de la ley como forma de
justificar su falta, lo que va en contra de la
certeza jurídica.
La ley publicada será designada con
números correlativos. Esta numeración
comenzó el 11 de enero de 1893. Hasta
el momento, llevamos más de veinte mil
leyes dictadas.
Las leyes se citan señalando en primer
lugar su número y luego su fecha, que será
la mencionada en la ley o en subsidio, la
de su publicación.
5. Características de la ley
La ley es obligatoria. Así se establece en
los artículos 6º, 7º inciso primero y 8º del
Código Civil.
Es establecida por una autoridad pública
competente. Así se desprende del artículo 1º
del Código Civil, que establece que la ley
es una declaración de “la voluntad sobera-
na”. También se desprende de los artículos
que establecen la formación de la ley en
la Constitución. Que sea establecida por la
autoridad pública hace la diferencia entre
las normas legales y las normas sociales y
morales.
La ley además es impuesta por la fuerza
pública, lo que la diferencia también de las
otras normas.
Por regla general, es de duración per-
manente, a menos que la misma ley señale
un plazo de vigencia.
Es general, está establecida para casos
y personas indeterminados. Esta caracte-
rística diferencia las normas legales de las
normas emanadas de los contratos o de la
voluntad unilateral, las que sólo tienen
efectos relativos, obligan sólo a las partes
que celebraron el contrato o a aquellas
que manifestaron su voluntad unilateral-
mente. No obstante esta característica,
algunas veces se dictan normas legales
para ser aplicadas a personas determinadas
o respecto de situaciones específicas. Así
sucede con las leyes de gracia, o con las
que ordenan abrir un camino o autorizan
un empréstito, las que en su esencia no
24
son verdaderas leyes, salvo en su aspecto
formal.
6. Clasificación de las leyes: artículo 1º del
Código Civil
El artículo primero de nuestro Código
Civil clasifica las leyes a partir del principal
efecto que ellas generan. Dice este artículo
que la ley “manda, prohíbe o permite”. A
partir de este artículo, podemos clasificar
las leyes en imperativas, prohibitivas y
permisivas.
Las leyes imperativas son aquellas que
ordenan una cierta conducta, o la sujeción
a ciertos requisitos para la realización de
determinadas conductas. Por ejemplo, son
leyes imperativas aquellas que ordenan el
pago de impuestos.
Las leyes prohibitivas son aquellas que
ordenan una abstención, aquellas que
impiden hacer algo. Nuestro Código Civil
establece, en su artículo 10, una sanción a
la contravención de las leyes prohibitivas,
como es la nulidad del acto prohibido,
a menos que se señale expresamente un
efecto distinto a la nulidad, para el caso
de contravención.
Leyes permisivas son aquellas que con-
fieren una facultad o derecho, aquellas que
permiten la realización de algún acto. En este
grupo se incluyen las leyes supletorias de la
voluntad de las partes, que son aquellas que
permiten a las partes manifestar una voluntad
contraria. En caso de no hacerlo, se entiende
que aceptan las disposiciones legales.
7. Acción de inaplicabilidad por inconsti-
tucionalidad
Como las leyes son normas jurídicas
insertas en el ordenamiento jurídico,
deberán subordinarse a la Constitución,
que dentro de este sistema es la norma de
mayor jerarquía.
Para analizar la constitucionalidad de la
ley, debemos distinguir entre la constitucio-
nalidad de fondo y la constitucionalidad de
forma de la ley.
La constitucionalidad de fondo dice
relación con la adecuación del contenido
de la ley a los valores, principios y derechos
 Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
garantizados por la Constitución; en otras
palabras, el contenido de las leyes está
limitado por dichos derechos o garantías.
Así, por ejemplo, las leyes no pueden
desconocer el derecho de propiedad, el
derecho a la igualdad, etc.
La constitucionalidad de forma significa
que las leyes deben dictarse por los órganos
competentes, sujetándose al procedimien-
to establecido en la Constitución para su
formación y dentro de su competencia
legislativa.
En el caso que una ley se dicte con algún
vicio de inconstitucionalidad, ella no será
nula, sino que producirá todos sus efectos
desde el momento de su entrada en vi-
gencia y mientras esa inconstitucionalidad
no sea declarada. Por lo tanto, deberá ser
obedecida.
Para declarar su inconstitucionalidad, la
propia Constitución contempla la acción
de inaplicabilidad por inconstitucionali-
dad, establecida en el artículo 93 Nº 6 de
la Carta Fundamental. Esta acción debe
entablarse ante el Tribunal Constitucional,
por alguna de las partes o por el juez que
conoce del asunto, en el primer caso, como
un recurso, y en el segundo, como un auto
motivado. Para que pueda interponerse,
debe existir una gestión pendiente ante
cualquier tribunal. No es posible interponer
este recurso sin la existencia de una gestión
judicial, contenciosa o no contenciosa,
civil o penal, inclusive administrativa, sin
que importe el estado en que ese juicio o
gestión se encuentre.
La acción tiene por objeto que el tribu-
nal declare que una ley es inaplicable por
inconstitucional, ya sea por algún vicio de
fondo o de forma. Si el tribunal acoge la
acción impetrada, señalando que el pre-
cepto es inaplicable por inconstitucional,
ese precepto será inaplicable en la gestión
que se está tramitando, y el juez que está
conociendo del asunto deberá prescindir
o inhibirse de aplicar tal precepto al mo-
mento de fallar. Como se ve, el efecto de
este recurso es sólo relativo al juicio o la
gestión referida, y no se anula la ley misma
declarada inconstitucional, ella sólo será
inaplicable para ese caso particular.
25
La acción de inaplicabilidad por incons-
titucionalidad no puede prosperar si el
Tribunal Constitucional ya se pronunció,
durante la tramitación de la ley, acerca de
la constitucionalidad del precepto.
III. LOS DECRETOS CON FUERZA
DE LEY Y LOS DECRETOS LEYES
Ambas fuentes son decretos porque han
emanado de las autoridades del Poder
Ejecutivo, pero ambas regulan materias
que son propias y exclusivas de la ley. En
verdad, son decretos en su forma, pero
leyes en su contenido.
1. Decretos con fuerza de ley
Recordemos que el artículo 63 de la
Constitución Política establece las materias
que son de dominio exclusivo de la ley, y
que el artículo 7º del mismo cuerpo cons-
titucional impide a cualquier órgano del
Estado exceder sus competencias, so pena
de nulidad. No obstante, el artículo 64 de
la Constitución establece que el Presidente
de la República puede solicitar autori-
zación al Congreso Nacional para dictar
decretos que regulen materias propias de
la ley, dentro de los límites señalados en
el mismo artículo, a saber: en un plazo no
mayor a un año, respecto de materias en
que esta autorización pueda darse. Además,
la autorización debe darse sobre materias
específicas.
Los decretos con fuerza de ley tienen la
misma fuerza de una ley; ellos en verdad
son leyes, pero fueron dictados en una
forma diferente a la usual y sólo pueden
ser derogados o modificados por medio
de una ley.
Antiguamente, se discutió en Chile si el
Poder Legislativo tenía atribuciones para
desprenderse de sus facultades propias y
delegarlas en el Poder Ejecutivo. Hoy, desde
la entrada en vigencia de la actual Consti-
tución, el problema ya no merece mayor
discusión, en virtud del establecimiento de
esta facultad en el artículo 64.
 Primera parte. El Derecho y sus fuentes
Los decretos con fuerza de ley, al igual
que las leyes, se señalan mediante enume-
ración. Empiezan con el número uno, en
relación con cada ley autorizante, por lo
cual generalmente se usa señalar a con-
tinuación el año de su dictación. Así por
ejemplo, hablamos del Decreto con Fuerza
de Ley (DFL) 2 de 1959.
2. Decretos leyes
Los dicta el Poder Ejecutivo, también
sobre materias propias de una ley, pero sin
tener autorización del Poder Legislativo.
Para dictarlos, el Poder Ejecutivo asume
por sí y ante sí facultades legislativas, ge-
neralmente en períodos históricos donde
rigen gobiernos de facto, instituidos por la
fuerza contraviniendo las normas constitu-
cionales vigentes.
Los decretos leyes son el medio de gober-
nar de los gobiernos de facto. Se trata de los
cuerpos legales que estos gobiernos dictan
para regular la vida de la nación, a falta de
Constitución y de las normas establecidas
en ella para regular procedimientos tales
como aquellos que establecen la formación
de una ley y las autoridades competentes
para dictarla.
Estos decretos leyes no son cuestiona-
bles mientras dure el gobierno de facto
que los dictó, puesto que se aplican por
la fuerza.
Sin embargo, una vez que el gobierno
de facto termina de regir, y el Estado vuel-
ve a establecer un sistema constitucional,
surge el problema de determinar la validez
de estos textos.
En estricto derecho, los decretos leyes
son inconstitucionales y debería simple-
mente desconocérselos. Pero en los he-
chos, ellos echaron a andar instituciones
básicas de la vida nacional mientras duró
la dictadura, y esas instituciones no pueden
simplemente desconocerse ni paralizarse.
Al restablecerse el régimen democrático,
la supervivencia de la legislación dictada
en los tiempos de la dictadura hace posi-
ble sostener una especie de ratificación
tácita de normas que en estricto derecho
eran nulas.
26
En Chile, se han dictado decretos leyes
en tres épocas diferentes:
– Desde septiembre de 1924 hasta di-
ciembre de 1925, época en que se dictaron
816 decretos leyes.
– Desde junio de 1932 hasta septiembre
de 1932, en que se dictaron 669 decretos
leyes.
– Desde septiembre de 1973 hasta marzo
de 1981.
Respecto a esta última época, la dispo-
sición sexta transitoria de la Constitución
Política ha tomado las providencias necesa-
rias para mantener la validez de los decretos
leyes dictados desde septiembre de 1973. Esa
disposición señala que “No obstante lo dis-
puesto en el número 8 del artículo 32 (que
señala como atribución del Presidente de la
República ejercer la potestad reglamentaria
autónoma en todas aquellas materias que
no sean propias de una ley) mantendrán
su vigencia los preceptos legales que a la
fecha de promulgación de esta Constitución
hubieran reglado materias comprendidas
en el artículo 60, mientras ellas no sean
expresamente derogadas por ley”.
Los decretos leyes son designados
también por números, empezando por
el decreto ley número 1 en adelante. Un
ejemplo es el Decreto Ley (DL) número
958, de 1931, sobre propiedad industrial.
IV. LOS DECRETOS SUPREMOS
La potestad reglamentaria es la facultad que
tienen ciertas autoridades administrativas
para dictar reglas de obligatoriedad general,
ya sea para el cumplimiento de una ley o
para regular materias que no son propias
del dominio de una ley.
Esta potestad reglamentaria es espe-
cialmente relevante cuando corresponde
al Presidente de la República, atribución
que le confiere el artículo 32 Nº 6 de la
Constitución.
Este numeral Nº 6 distingue entre
potestad reglamentaria autónoma y de
ejecución. La potestad reglamentaria
autónoma es aquella que se confiere al
 Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
Presidente de la República para regular
aquellas materias que no son propias de ley.
La potestad reglamentaria de ejecución es
la que se confiere al Presidente para dictar
los reglamentos, decretos e instrucciones
que crea convenientes para la ejecución
de una ley.
Además de esta clasificación, los de-
cretos pueden clasificarse en generales y
especiales.
Los decretos generales o reglamentos
son aquellos que contienen una colección
ordenada y metódica de disposiciones de
aplicación general. Por ejemplo, pertenece
a esta categoría el Decreto Supremo Nº 110,
de 20 de marzo de 1979, del Ministerio de
Justicia, que contiene el Reglamento Sobre
Concesión de Personalidad Jurídica.
Los decretos especiales o individuales son
aquellos que contienen resoluciones sobre
personas u objetos específicos. Tales son, por
ejemplo, los que tienen por objeto nombrar
Ministros a determinadas personas.
Los decretos también forman parte del
ordenamiento jurídico, siendo normas de
menor jerarquía que las leyes y, por supues-
to, que la Constitución. Por lo tanto, no
sólo deben ajustar su contenido a la Carta
Fundamental, sino también a las leyes que
les dieron origen. Ellos deben ser legales.
Su legalidad se controla por la Contra-
loría General de la República, conforme a
los artículos 98 y 99 de la Constitución.
La Contraloría General de la República
es un organismo autónomo, a cargo del
Contralor General de la República, el
cual es designado por el Presidente de la
República con acuerdo del Senado, por
una importante mayoría de sus miembros
en ejercicio, por un período de 8 años, no
pudiendo ser designado para el período
siguiente. Es inamovible en su cargo y cesará
en él al cumplir 75 años de edad.
Su función principal es la de tomar ra-
zón de los decretos que, conforme a la ley,
deben pasar por este trámite. En caso que
el decreto o resolución adolezca de algún
vicio de ilegalidad, el Contralor deberá
representarlo, devolviéndolo al órgano
de la Administración que lo haya dictado.
Sin embargo, el Presidente de la República
27
podrá insistir en el decreto representado,
con la firma de todos sus ministros, en cuyo
caso el Contralor estará obligado a tomar
razón del mismo, y enviará todos los ante-
cedentes a la Cámara de Diputados para
un posible juicio político.
Con todo, puede ocurrir que el Presi-
dente de la República, en el ejercicio de
su potestad reglamentaria autónoma o de
ejecución dicte decretos sobre materias
que correspondan al dominio de la ley. En
este caso, tal decreto podrá ser impugnado
por el Tribunal Constitucional previo re-
querimiento de cualquiera de las Cámaras,
dentro de los treinta días siguientes a la
publicación (si fuere general) o notificación
(si fuere especial) del decreto. Si el texto
fuera declarado inconstitucional por este
tribunal, el decreto impugnado quedará
sin efecto de pleno derecho, con el sólo
mérito de la sentencia del tribunal.
V. DEROGACIÓN DE LAS NORMAS
JURÍDICAS
(De cualquier jerarquía)
1. Definición
La derogación es la abolición de las
normas jurídicas. Por la derogación se priva
a las normas de su fuerza obligatoria. Las
normas constitucionales, las normas legales
y las normas reglamentarias pueden ser
derogadas por otras normas dictadas con
posterioridad a su entrada en vigencia. Pero
para que la derogación opere, se requiere
que la norma que la priva de efecto sea de
igual o superior jerarquía que la norma
derogada.
2. Clases de derogación
Conforme al artículo 52 del Código
Civil, la derogación de las leyes puede ser
expresa o tácita.
Es expresa cuando la nueva ley establece
que deroga la ley antigua. En cambio, la
derogación es tácita cuando la nueva ley
contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
 Primera parte. El Derecho y sus fuentes
La derogación tácita se fundamenta en
dos declaraciones de voluntad de distintas
épocas, que resulten inconciliables. Esta
derogación deja vigentes en la ley antigua
todas aquellas normas que no sean incon-
ciliables con la ley nueva. Así lo señala el
artículo 53 del Código Civil. En este caso,
se produce una derogación parcial.
La derogación también puede ser total
o parcial. Es total aquella que priva de vi-
gencia a toda la ley antigua. En cambio es
parcial aquella que priva de vigencia sólo
a una parte de una ley anterior.
La derogación tácita parcial se produce
en el caso que la nueva ley sea inconciliable
sólo con algunas de las normas de la ley
antigua, pero en todo aquello en que así no
suceda, la ley antigua seguirá rigiendo.
La derogación también puede ser orgá-
nica, en el caso que la nueva ley discipline
toda la materia regulada por las leyes pre-
cedentes, aunque no haya incompatibilidad
entre las disposiciones de una y de la otra.
Ello porque con la nueva ley el legislador
organiza toda una materia o un organismo
determinado. Algunos autores la consideran
una especie de derogación tácita, porque
con la dictación de la nueva ley habría una
incompatibilidad implícita respecto de la
ley antigua.
3. ¿Puede una norma jurídica derogarse
por el desuso?
El desuso de una norma puede ser defi-
nido como una costumbre negativa: la ley
no se cumple. Pero este incumplimiento no
afecta la validez de la norma. Para que ella
pierda su validez debe necesariamente ser
derogada por otra norma, ya sea del mismo
rango o de rango superior. Por lo tanto,
la norma seguirá siendo válida, a pesar de
haber perdido su eficacia.
4. Otras maneras de perder validez de las
normas
Las normas pueden perder su validez,
además, por las siguientes circunstancias:
– La llegada del plazo señalado por la
misma norma para su pérdida de vigencia.
Así sucede, por ejemplo, con las leyes que
28
establecen una rebaja de impuestos por un
período determinado.
– La consecución del fin que la norma
se propuso. Así ocurre generalmente en los
casos de los artículos transitorios.
– La desaparición de la institución jurídi-
ca regulada por la norma o su imposibilidad
de ejecución. Por ejemplo, con la supresión
de la pena de muerte, las normas que la
establecían perdieron su vigencia.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Lea el artículo 1º de la Ley de Matrimonio
Civil (Ley Nº 19.947, publicada en el Diario
Oficial el 17 de mayo de 2004) y haga lo mismo
respecto de los artículos 53 a 60 de dicha Ley.
Luego, lea el artículo 102 del Código Civil y
aplique, en relación con este último artículo, las
reglas de derogación de las leyes explicadas en
este párrafo.
2. Lea el artículo final del Código Civil y
señale el tipo de derogación aplicado a través de
dicho artículo.
VI. OTRAS NORMAS JURÍDICAS
Además de la Constitución Política, de las
leyes, de los decretos con fuerza de ley, de
los decretos leyes y de los decretos supre-
mos, existen en el ordenamiento jurídico
otras normas obligatorias. Nos referiremos
a las siguientes:
1. Sentencias judiciales
Son mandatos de los tribunales de jus-
ticia, dados en los casos particulares que
hayan sido sometidos a su conocimiento
y resolución.
Se trata de verdaderos actos jurídicos,
emanados de los tribunales de justicia, en
ejercicio de su facultad jurisdiccional, esta-
blecida en el artículo 73 de la Constitución
Política, cuya función es poner término a
un litigio entre partes o castigar una in-
fracción a la ley. Se dice que las sentencias
judiciales “producen jurisprudencia”, la que
podría definirse como la doctrina jurídica
que emana de los fallos de los tribunales.
 Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
La importancia de esta jurisprudencia está
relacionada con la jerarquía del tribunal
de que emanan.
El valor de la jurisprudencia depende
del sistema jurídico vigente en cada país. En
algunos, la jurisprudencia tiene valor gene-
ral, constituyendo una fuente importante
en el ordenamiento jurídico. Así sucede
en aquellos países que han adoptado el
sistema jurídico anglosajón. En ellos, los
jueces son creadores de derecho, pues sus
fallos generan precedentes vinculantes para
los jueces de inferior jerarquía.
En otros países, las sentencias sólo
tienen un valor relativo, obligando sólo
a las partes involucradas en el conflicto
que fue sometido al conocimiento del
tribunal. En este caso, si bien la sentencia
obliga y es norma, lo será sólo para las
partes involucradas y no será de aplicación
general. Este sistema ha sido adoptado por
los países que siguen la tendencia jurídica
continental, entre ellos Chile. Así lo señala
el artículo 3º del Código Civil, artículo que
consagra el principio del efecto relativo de
las sentencias judiciales.
Sin embargo, en nuestro país la juris-
prudencia establecida por los tribunales
superiores de justicia es seguida, por regla
general, por los jueces de inferior rango.
Por excepción, las sentencias produ-
cen efectos absolutos en algunos casos
especiales. Es el caso del artículo 315 del
Código Civil, respecto de la sentencia que
declara verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo; y del artículo 1246
del mismo código, cuando la sentencia
declara, a instancia de un acreedor here-
ditario, a una persona como heredero, en
cuyo caso se entenderá serlo respecto de
los demás acreedores, sin necesidad de un
nuevo juicio.
Es interesante hacer una comparación
entre la sentencia judicial y la ley:
– La ley emana del Poder Legislativo; la
sentencia, del Poder Judicial.
– La ley tiene aplicación general; en
cambio la sentencia tiene aplicación par-
ticular.
– La ley regla situaciones hacia el futuro.
La sentencia, en cambio, regula problemas
29
pasados, declarando derechos para las
partes.
– El legislador puede dejar sin efecto
una ley cuando quiera. El juez no puede
modificar su sentencia después de dictada.
Ni siquiera las partes pueden volver a discu-
tir el asunto ya resuelto por los tribunales.
Ello, por el efecto de la cosa juzgada: una
vez que la sentencia queda ejecutoriada,
adquiere autoridad de cosa juzgada, y no
puede volver a discutirse el mismo asunto
por los mismos fundamentos, entre las
mismas partes.
2. Convenios colectivos de trabajo
Son aquellos que se convienen entre la
administración de una empresa y el sindicato
de la misma, cuyas disposiciones se integran
en los contratos individuales de trabajo de
cada uno de los miembros del sindicato, y
resultan obligatorias para ellos.
Constituyen una normativa de carác-
ter general para los interesados, incluso
aquellos que aun no se han incorporado
a la empresa.
3. Estatutos de las corporaciones y de las
fundaciones
Las corporaciones y las fundaciones son
personas jurídicas de derecho privado sin
fines de lucro. Ellas nacen por un acuerdo
colectivo de los miembros que participan
en su formación o por voluntad del o los
fundadores. Tanto las corporaciones como
las fundaciones rigen sus actividades in-
ternas por los estatutos aceptados por la
mayoría de los miembros fundadores o
establecidos por el o los fundadores. Estos
estatutos son verdaderas leyes internas que
regulan la corporación o la fundación, las
que serán aplicables incluso para quienes
se incorporen a ellas con posterioridad a su
creación. Tienen una generalidad restringi-
da, conforme lo establecen los artículos 553,
554 y 555 del Código Civil.
4. El contrato individual
Algunos tratadistas discuten si los con-
tratos son fuentes del derecho; pero es
 Primera parte. El Derecho y sus fuentes
evidente que en tanto establecen normas
de conducta, cuya infracción es sancionada,
ellos constituyen fuentes. Aunque la norma
emanada de esos contratos es de aplicación
relativa (es el llamado efecto relativo de
los contratos), esa norma constituye una
ley para las partes que lo han celebrado,
tal como lo señala el artículo 1545 del
Código Civil.
VII. LA COSTUMBRE
1. Concepto
Puede ser entendida como una forma
espontánea de constitución de normas
jurídicas en una sociedad determinada.
Consiste en la observancia constante y
uniforme de una regla de conducta por los
miembros de una sociedad, acompañada
de la convicción de que esa regla responde
a una necesidad jurídica.
De esta concepción pueden extraerse
los siguientes elementos:
– La costumbre surge a partir de actos
constantes y uniformes, comúnmente ob-
servados en la sociedad.
– Estos actos se realizan con la convicción
de que ellos responden a una necesidad
jurídica.
2. Clasificación de la costumbre (según su
relación con la ley)
– Costumbre contra ley. Es aquella
que difiere de la ley, se opone a ella, y en
consecuencia tiende a tornarla en inefi-
caz, al proponer una conducta contraria
a la ley.
– Costumbre fuera de ley. Es aquella
que rige un asunto que no está regulado
por una ley específica. Se la llama también
costumbre en silencio de ley.
– Costumbre según ley. Es la forma
constante y uniforme de aplicar la ley e
interpretarla. Aquella a la que se remite
la ley, dándole fuerza obligatoria por dis-
posición legal.
En nuestro país, en materia civil, sólo se
admite la costumbre según ley, en virtud de
30
lo establecido en el artículo 2º de nuestro
Código Civil.
En materia comercial, en cambio, se
admite además la costumbre fuera de ley,
en virtud del artículo 4º del Código de
Comercio, que establece: “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando los hechos que las constituyen
son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una de-
terminada localidad, y reiterados por un
largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de
comercio”.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Revise el artículo 200 del Código Civil y
determine si esa disposición reconoce algún tipo
de costumbre.
2. Realice el mismo ejercicio anterior respecto
del artículo 1546 del Código Civil.
3. Repita los ejercicios anteriores respecto del
artículo 1940 del Código Civil.
4. Compare el artículo 2º del Código Civil
con los artículos 4º y 5º del Código de Comercio
y enumere las diferencias entre la costumbre civil
y la costumbre mercantil.
VIII. LA DOCTRINA
Se denomina de esta forma a las opiniones
de los tratadistas y jurisconsultos acerca de
determinadas materias de derecho.
Esas opiniones no son normas jurídicas,
no tienen fuerza vinculante, pues carecen
de coerción.
Sin embargo, su importancia puede ser
grande, si bien no llegan a ser vinculantes,
en la medida en que sus autores gocen de
alguna autoridad moral, tengan prestigio y
sus argumentos estén revestidos de solidez
jurídica y lógica.
Estas opiniones pueden ser seguidas por
el legislador, estampándolas en una ley, o
bien pueden ser seguidas por los tribunales
a la hora de resolver un conflicto. Por ese
motivo, se señala que la doctrina es una
fuente mediata del derecho.
 Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
IX. CASO HIPOTÉTICO
PARA DEBATE O TRABAJO
DE INVESTIGACIÓN
EL JUICIO CONTRA
LOS EXPLORADORES
(Inspirado en “The case of the speluncean
explorers”, de Lon L. Fuller, publicado
en The Harvard Law Review, volumen 62,
Nº 4, de febrero de 1949)
LOS HECHOS
Con fecha 2 de febrero de 2018 un grupo
de quince personas ingresaron a una in-
mensa caverna recientemente descubierta
en las inmediaciones del volcán Socompa,
a 3.500 metros de altura sobre el nivel del
mar, y cerca de la estación Monturaqui, en
la ruta que lleva a Argentina por el Paso de
Socompa. De estas quince personas, cuatro
eran espeleólogos, uno era arqueólogo,
dos eran geólogos, uno era geógrafo, y los
otros siete eran funcionarios auxiliares,
todos del Departamento de Geología de la
Universidad del Norte, II Región. El jefe
de la expedición era el doctor en Geología
Pedro Gallardo y el objetivo de la misma,
la exploración integral de dicha caverna
para fines científicos. Llevaban consigo
toda clase de implementos para sus investi-
gaciones, generadores de luz, walkie-talkies
para comunicarse entre sí y con el exterior,
y agua en abundancia.
Cuando todos ellos se encontraban en
un lugar remoto de la entrada de la caverna,
sobrevino un gran derrumbe producto de
un movimiento telúrico, el que bloqueó
absolutamente esa entrada. Los explora-
dores pudieron, no obstante, comunicarse
con sus compañeros del exterior, mediante
sus walkie-talkies, y éstos, a su vez, solicitaron
ayuda urgente a Antofagasta, organizán-
dose muy pronto una patrulla de rescate.
La Intendencia de la Región ordenó el
traslado de maquinaria pesada al lugar del
derrumbe, con el objeto de remover las
inmensas cantidades de tierra y rocas que
obstruían la entrada de la caverna.
Por instrucciones recibidas desde el
exterior, los exploradores revisaron deteni-
31
damente la caverna en que se encontraban
y comprobaron que su altura y amplitud
contenía suficiente aire, pero que no había
rastro alguno de vida animal o vegetal en su
interior. El agua que habían llevado consigo
era suficiente, en cambio, para que –usada
racionalmente– pudiera alcanzar hasta por
cuarenta días. Mientras tanto, los cálculos
de los ingenieros que se encontraban en
el exterior determinaron que era absoluta-
mente imposible remover la tierra y rocas
que obstruían la entrada de la caverna antes
de treinta días, incluso trabajando en jorna-
das de 24 horas, llegándose a la conclusión
que los quince exploradores deberían morir
necesariamente por inanición. Se estimó
ético informarles acerca del destino que
les aguardaba, y así se hizo.
Enfrentados a esta triste suerte, los quin-
ce condenados se reunieron en asamblea
y acordaron por unanimidad:
a) Declarar la independencia del nuevo
país, que denominaron “Socompa”, de la
odiosa dominación que hasta el momento
había ejercido a su respecto la República
de Chile.
b) Retomada la soberanía, decidieron
que la nueva nación sería una república
democrática que ejercería esa soberanía
en forma directa, en razón del número
reducido de ciudadanos con que contaba,
y que para dictar leyes se requeriría la con-
currencia de los tres cuartos de los votos
de los asistentes a la asamblea.
c) Con la concurrencia de 15 votos a
favor y de ningún voto en contra, procedie-
ron a derogar la Constitución Política de la
República de Chile, que podía entenderse
regía todavía por no haber sido formalmen-
te revocada. Especial mención hicieron de
la derogación de los artículos 5º, 19 y 20, así
como de todos los tratados internacionales
ratificados por Chile que no lo hubieran
sido por la nueva República de Socompa.
Por el artículo 5º de la Constitución chilena
se señalaba que el ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la na-
turaleza humana, y por los artículos 19 y 20
se aseguraban ciertos derechos esenciales
que allí se señalaban.
 Primera parte. El Derecho y sus fuentes
d) Con el mismo quórum de votación de
15 contra 0, procedieron luego a derogar
formalmente el Código Penal que regía
en Chile, y acordaron expresamente que
el homicidio sería lícito si el acuerdo para
llevarlo a cabo era tomado por la asamblea
con el quórum necesario para dictar una
ley, esto es, con la concurrencia de los tres
cuartos de los votos de los concurrentes.
e) Inmediatamente a continuación,
dictaron la primera ley de la naciente
República de Socompa, autorizando el ho-
micidio de uno de los quince exploradores
por convenir al bien común de los otros
catorce, los que quedaron autorizados para
comerse al que hubiera sido sacrificado.
Para determinar su identidad, se recurriría
a la suerte. Esta ley también fue aprobada
por 15 votos a favor y ninguno en contra.
Echada la suerte, resultó elegido para
ser sacrificado el propio jefe de la expe-
dición, el doctor Pedro Gallardo, el que
–de inmediato– declaró su intención de
renunciar a la nacionalidad socompense
que acababa de obtener, para retomar la
chilena anterior. Señaló que no reconocía
valor alguno a la nueva Constitución e instó
a sus compañeros a alzarse contra las nue-
vas autoridades de Socompa. La asamblea,
por 14 votos contra uno, acordó ratificar la
decisión anterior, y lo condenó a una nueva
pena de muerte por el delito de sedición
que procedió a tipificar. Acto seguido, lo
mataron y se lo comieron.
De esta manera, los catorce sobrevivientes
salvaron sus vidas cuando, a los 32 días desde
el derrumbe, las patrullas de salvamento
pudieron despejar la entrada a la caverna.
32
El Fiscal Regional de Antofagasta acusó
a dichos catorce sobrevivientes del delito
de homicidio calificado con premeditación
y solicitó para cada uno de ellos la pena de
diez años y un día (presidio mayor en su
grado medio).
Los hechos que quedaron acreditados
en el juicio oral respectivo son exactamente
los que se acaban de señalar. Debe agre-
garse que el Defensor Público indicó en
su defensa que el acta del Cabildo Abierto
celebrado en Santiago el 18 de septiembre
de 1810, por medio de la cual se instaló la
primera Junta de Gobierno, fue firmada
por 13 concurrentes, en tanto el acta de
Independencia de Socompa lo fue por 15,
y que la Proclamación de la Independencia
de Chile, de 12 de febrero de 1818, fue
suscrita tan sólo por cuatro personas (Ber-
nardo O’Higgins, Miguel Zañartu, Hipólito
de Villegas y José Ignacio Zenteno). Como
curiosidad histórica, el Defensor señaló
que la Declaración de la Independencia
de Socompa había sido suscrita el 12 de
febrero de 2018, al cumplirse precisamente
200 años de la Proclamación de la Indepen-
dencia de Chile.
ACTIVIDAD QUE SE SOLICITA
DE LOS ALUMNOS
Los alumnos serán llamados a razonar sobre
este caso, buscando argumentos éticos, filo-
sóficos, sociológicos y jurídicos, de derecho
natural y/o de derecho positivo, tanto a
favor como en contra de los exploradores
imputados de homicidio.
 S E G U N D A PA R T E

EL DERECHO CIVIL EN GENERAL

 Capítulo III

EL DERECHO CIVIL:
CONCEPTO Y ÁMBITO DE SU APLICACIÓN

I. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO nes entre los particulares y estos organismos

PRIVADO (RECAPITULACIÓN)
1. LOUIS JOSSERAND: Derecho Civil, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1952, Tomo I, vol. I, pág. 16.
Derecho Público y Derecho Privado. El objeto
del Derecho es, como ya lo hemos dicho,
la disciplina social, la reglamentación
obligatoria de las relaciones sociales. Estas
relaciones son de complejidad siempre
creciente; las instituciones que tienden
a fijarlas pertenecen a dos grandes cate-
gorías, netamente definidas, según estén
orientadas hacia los intereses públicos o
hacia los intereses privados: en la primera
eventualidad, forman parte integrante del
Derecho Público, el cual, decía Ulpiano: ad
statum rei romanae spectat; en el segundo
caso, pertenecen al Derecho Privado, el cual,
según el mismo jurisconsulto: ad singulo-
rum utilitatem pertinent; así se produce una
primera ramificación, la más esencial, la
más antigua; aquí la reglamentación de los
actos que están marcados con el cuño del
poder público; allí, la de los actos que se
realizan por los particulares y en función
de intereses privados.
2. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, basado en las explicaciones de los
profesores de la Universidad de Chile Arturo
Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva
Undurraga, Editorial Nascimento, 1945,
Tomo I, 2ª edición, págs. 27 y 28.
Derecho Público es el conjunto de nor-
mas que rigen la organización y actividad
del Estado y de los demás entes políticos
menores (como el Municipio) o las relacio-
políticos, cuando actúan en su calidad de
poder político o soberano.
Derecho Privado es el conjunto de
normas que regulan las relaciones de los
particulares entre sí o las relaciones entre
éstos y el Estado o demás susodichos or-
ganismos, cuando actúan como simples
personas privadas.
Debemos observar, para bien entender
lo anterior, que el Estado y los otros or-
ganismos a que aludimos pueden actuar
en la vida jurídica en un doble carácter.
Como poder político y soberano que ejerce
funciones de gobierno e imperio, y como
simple particular. Cuando obran en este
último carácter se aplican a ellos las mis-
mas normas que se aplican a las relaciones
entre particulares, esto es, las normas de
Derecho Privado. Ejemplo en que el Estado
actúa como persona privada: cuando toma
en arriendo un local para que funcione
una escuela.
3. FERNANDO FUEYO LANERI: Derecho Público
y Derecho Privado. “Publicización” del
Derecho Privado; “privatización” del
Derecho Público. Simbiosis de ramas
del Derecho. Separata a mimeógrafo,
1968, págs. 1 a 3.
¿Qué es Derecho Público y qué es Derecho Privado?
Conviene antes que todo señalar en forma
simple esta distinción, que para algunos
constituye la “suprema visión de la ciencia
del Derecho y de su contenido”1, y que para
otros es lo que precede lógicamente a toda
1 DENBURG, PADEKTEN, citado por Federico de
Castro, Derecho Civil español, 2ª ed., Instituto de Estu-
dios Políticos, Madrid, 1949, Tomo I, pág. 67.

35
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
experiencia jurídica, que tiene una validez
previa a toda experiencia del Derecho y, en
fin, que los conceptos de Derecho Público
son conceptos “a priori”2.
No existiendo acuerdo entre los autores
para fijar un criterio diferencial entre las
dos ramas, parece acertado, sin embargo,
abordar el concepto de la manera que lo
hace Mans, que empieza por distinguir
para este efecto tres ángulos: el objetivo,
el subjetivo y el finalístico.
Según la posición objetiva, Derecho Pú-
blico es el integrado por normas relativas
a la constitución y régimen del Estado y a
la actividad de sus órganos jurisdiccionales,
y Derecho Privado, el relativo a la ordena-
ción de los intereses de los ciudadanos en
el seno del propio Estado.
Atendiendo a un criterio subjetivo, las
normas jurídicas han de estimarse de
Derecho Público si hacen referencia a los
ciudadanos en cuanto son magistrados o
súbditos dentro del mismo Estado, y han de
estimarse de Derecho Privado si se refieren
a los derechos y deberes de los ciudadanos
en cuanto a individuos o simples miembros
de la sociedad estatal.
Conforme a un criterio finalístico o
teleológico, y partiendo de la célebre defi-
nición de Ulpiano, es Derecho Público el
que directa y principalmente se ordena
al bien común o utilidad pública, y sólo
remota y consecuencialmente al bien par-
ticular; por el contrario, Derecho Privado
es el que directa y principalmente atañe
al interés o utilidad de los particulares,
y sólo remota o consecuencialmente al
bien común.3
Los publicistas reconocen expresamente
la dificultad para hacer la distinción, como
asimismo la multiplicidad de criterios que
juegan para este objeto, sin contar las 104
teorías que analiza Holliger en su obra El
criterio de la oposición entre Derecho Público y
Privado.
2 Radbruch, Filosofía del Derecho, traducción,
3ª ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1952, pág. 163.
3 JAIME M. MANS P., Hacia una ciencia general y
unitaria del Derecho, Editorial Latina, Barcelona, 1960,
págs. 104 y 105.
36
Para Sayagués Laso los criterios más
salientes son:
a) “El Derecho Público es el que regula
las relaciones jurídicas en las que aparece
una entidad estatal”.
b) “El Derecho Público se caracteriza
por regular relaciones en que uno de los
sujetos, la entidad estatal, tiene preeminen-
cia o superioridad sobre la otra, que le está
subordinada, mientras que en el Derecho
Privado ambas partes están en situación
de igualdad. De ahí que las normas del
Derecho Público sean imperativas, mientras
que en el Derecho Privado las relaciones
jurídicas sean coordinación”.
c) “Para distinguir el Derecho Público
del Privado debe tomarse en cuenta la na-
turaleza del interés regulado por la norma.
Es la vieja fórmula de Ulpiano: el Derecho
Público es el que atañe a la cosa pública; el
Derecho Privado, el que atiende el interés
de los particulares” 4-5.
Distinción entre Derecho Público
y Derecho Privado
Sentido actual de la confrontación de ambas
categorías. Tradicionalmente se ha venido
entendiendo que Derecho Público y Dere-
cho Privado constituyen divisiones del derecho
objetivo, quedando abiertamente separados.
Como consecuencia de la separación, el
afán de los juristas ha debido discurrir du-
rante largo tiempo acerca de lo que en tal
caso es fundamental: la cuestión del límite
que separa una y otra división.
El sentido actual no es el de la simple
contraposición naciente de tal separación.
Por eso se dice que el Derecho Positivo no
4 ENRIQUE SAYAGUÉS LASO, Tratado de Derecho
Administrativo, 2ª ed., Montevideo, 1959, Tomo I,
págs. 17 a 19.
5 La idea de que el pensamiento central del
Derecho Romano se condensa en la distinción de
Ulpiano entre Derecho Público y Derecho Privado
y en su calificación diferencial, según se trate de
reglas pertinentes a la utilidad pública o a la privada,
es considerada inadmisible por Federico de Castro,
abundando en fundamentos. Derecho Civil de España,
2ª ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1949,
Tomo 1, págs. 69 y 70.
 Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación
se divide en dos campos o esferas separa-
das, sino que sus reglas se clasifican –para
fines más bien prácticos– según las dos
direcciones que pueden presentar sus dos
grandes principios informadores, y que
son, por un lado, la comunidad y por el otro
la personalidad.
Tampoco quiere decir que esta distin-
ción dé principios de base o clase para la
formación de las citadas categorías –Público
o Privado–, autorice para sostener el aisla-
cionismo de vida entre las reglas de Derecho
Público y de Derecho Privado, o su necesaria
repulsión recíproca. Por el contrario, tales
reglas se intercomunican y armonizan entre sí.
Ambos Derechos, además, se compenetran
mutuamente. Asistimos, por lo mismo, a
una verdadera simbiosis.
Pues bien, el mayor alcance o realce que
tengan en un determinado Derecho los
principios de comunidad y personalidad
dará la solución acerca de si nos encontra-
mos ante una regla de Derecho Público o
una de Derecho Privado.
Es por lo mismo que Gierke ha sostenido,
con especial claridad, el principio de la unidad
real del Derecho expresándose en los siguientes
términos: “el Derecho Público y el Privado
son dos especies del mismo género. En el
Privado, donde la regla jurídica se ocupa, en
primer lugar, de los intereses del individuo,
debe el Derecho esforzarse en conseguir el
bien público; donde, en términos contrarios,
tiene que atenerse al todo, debe tener en
cuenta al individuo”.6
El principio de la unidad real del Dere-
cho, como concepción moderna, ha sufrido
y sigue sufriendo el ataque persistente de
posiciones doctrinarias contrapuestas, que
son de número siempre creciente. Por otra
parte, siguiendo las palabras de Federico
de Castro, “se habla de dos sistemas autó-
nomos de normas, radicalmente separadas,
y los cultivadores de la ciencia jurídica se
apartan en grupos cerrados de especialistas,
que pretenden crear para sus disciplinas
6 GIERKE, La función social del Derecho Privado,
pág. 18, citado por Francisco Bonet Ramón, Derecho
Público y Derecho Privado, Revista de Derecho Privado,
Madrid, julio-agosto, 1955, pág. 141.
37
métodos y conceptos independientes y que
mutuamente se ignoran”.7
A esto es preciso agregar ciertas reac-
ciones apasionadas, y como de recelo, de
especialistas de una y otra rama. Por el
momento el ataque va primordialmente
desde el campo público al privado, alentado,
como en el caso especial de nuestro medio
nacional, por un cierto desarrollo interno
de las disciplinas penal y administrativa,
cuyos cultores han seguido más de cerca su
evolución universal, frente a un Derecho
Privado que en nuestro medio sigue en
gran parte apegado a las concepciones y
a los Códigos del siglo pasado, con leves y
raras excepciones.
La solución debe basarse, a mi juicio, en
el abandono de posiciones contrapuestas
o de combate, tomándose en lo posible el
camino de la unidad real del Derecho.
4. GABRIEL AMUNÁTEGUI: Principios Generales
del Derecho Constitucional, Editorial Ju-
rídica de Chile, 1953, págs. 74 y 75.
El problema fundamental del Derecho
Constitucional consiste, a semejanza de dos
planetas que giran en una misma órbita,
en conjugar la existencia coetánea entre
dos elementos: el elemento colectivo, que
denominaremos sociedad, comunidad
o nación, estructurado políticamente en
el Estado que, para poder vivir –o sea, sa-
tisfacer sus fines–, debe ejercer su medio
realizador que es la autoridad suprema o
soberanía, y el elemento individual, el ser
humano, que para poder cumplir con su
mandato biológico debe también poder
ejercer sus facultades orgánicas, intelec-
tuales y materiales.
El Estado con su soberanía y el individuo
con sus derechos deben coexistir armónica-
mente: “Libertad de la persona individual
frente al poder público es el rasgo decisivo
que caracteriza al Estado democrático,
cualquiera que sea la estructura política
de su Gobierno” (AYALA, El problema del
liberalismo).
7 Derecho Civil de España, 2ª ed., Instituto de Cien-
cias Políticas, Madrid, 1949, Tomo I, pág. 67.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
Esa armonía constituye, en su esencia, el
problema constitucional. Hacia su solución
deben propender las fórmulas jurídicas que
estructuren el Estado, que doten a su go-
bierno de atributos y que, a la vez, faciliten
al individuo el libre juego de sus facultades
intelectuales, morales y materiales.
Esa solución encierra, desde luego, una
obligada y recíproca limitación. Por una
parte, la acción del Estado no debe rebasar
el límite de ella, deslindado por los derechos
individuales: el poder del Estado no debe
penetrar en el ámbito individual.
Por la otra parte, el individuo no puede
desarrollar sus facultades sin restricción
alguna. El ejercicio de sus derechos no
puede invadir la esfera del Estado y la de
los demás individuos, y de allí surge la ne-
cesaria reglamentación restrictiva.
En otros términos, el Derecho Consti-
tucional tiene como función matriz la de
armonizar el Estado con su autoridad y al
individuo con su libertad.
Del equilibrio armónico entre la autori-
dad y la libertad depende el funcionamiento
normal de la nación y del individuo. Si
ese equilibrio se rompe en alguno de sus
extremos, surgen la dictadura, cuando la
autoridad ahoga la libertad, o la anarquía,
cuando el exceso de libertad destruye al
Poder.
5. RUBÉN OYARZÚN: “El Derecho Económi-
co”, en Revista de Derecho Económico Nº 1,
octubre-diciembre de 1962, Santiago
de Chile, pág. 10.
Habiendo asumido por sí mismo la ges-
tión global de la sociedad, la función del
Estado contemporáneo es la de querer por
todos. Los problemas de la vida social que
antes eran de la competencia particular
se convierten, más o menos, inmediata o
mediatamente, en jurisdicción del Estado.
La intervención en cada problema significa
que el Estado ha de ponerse a querer en
concreto para todos y en cada situación.
Este hecho transforma radicalmente la ley
en su esencia.
Norma pública y norma privada, una
vez que el Estado se ha puesto a dirigir a
38
la práctica social, tienden a identificarse.
Acaece un desplazamiento en la noción
de interés general y de interés particular:
identificar uno u otro interés es difícil
también para los economistas. Cuanto más
crece la intromisión estatal en la esfera
tradicionalmente reservada a la actividad
privada, tanto más se deforma la estructura
basada sobre la competencia del mercado
de capitales y mengua correlativamente la
función cognoscitiva del criterio racional
del interés-precio. El Estado se sustrae
arbitrariamente al cálculo económico
cuando procura mantener o desarrollar
empresas antieconómicas. Según la teoría
keynesiana, el Estado se hace productor
del bien público máximo: la ocupación
plena; en consecuencia, la producción de
semejante bien público desplaza el cálculo
de la productividad de las inversiones desde
la exclusiva consideración de los resultados
contables de la gestión de cada empresa
hacia una valoración más amplia, que se
resume en la contabilidad nacional de la
renta global. Por este camino se llega a una
confusión general entre lo público y lo privado
y ella no se logra vencer en el campo económico
con los criterios ordinarios del juicio económico,
mucho menos en el campo jurídico con los criterios
tradicionales.
6. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ: Derecho civil de
la persona, Editorial Jurídica de Chile,
2001, págs. 20 a 23.
Entre nosotros, fue el profesor Fernando
Fueyo el que primero sostuvo la necesidad
de radicar el tratamiento de la persona en
el Derecho Civil, y específicamente, reco-
ger este tratamiento en un nuevo libro I.8
8 No sólo en su curso de Derecho Civil profun-
dizado y comparado, ofrecido en 1969 al quinto
año de Derecho de la Universidad de Chile, sino
en todos sus cursos para alumnos de la Universidad
de Chile y de la Universidad Diego Portales. Es en
el contexto de las clases ofrecidas para alumnos de
esta última Universidad que el profesor Fueyo se
explayó con más detención sobre este tema. Véase
FUEYO LANERI, FERNANDO, La persona y los bienes y
derechos de la personalidad, editado en fotocopia para
el curso especial de Derecho Civil ofrecido para los
alumnos de 5º año de la facultad de derecho de la
 Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación
Sostuvo el profesor Fueyo que el Derecho
Civil tiene por vocación esencial ocuparse
de cuatro superinstituciones: la persona,
la familia, el patrimonio y la asociación, y
que en todas ellas el centro de gravedad y el
interés jurídico se encuentran en la persona
misma. “Todo el Derecho Civil es persona y (…)
ésta representa el mayor valor jurídico en
el sistema”.9
Por nuestra parte, hemos sostenido que
el tratamiento legislativo del Derecho de
la Persona fue sacado del Derecho Privado
por consideraciones políticas propias de la
situación que desembocó en la Revolución
Francesa.10 Frente a los atentados de las
monarquías absolutas contra los derechos
básicos de los ciudadanos, a las “lettres de
cachet”, a la inseguridad personal y al poder
omnímodo de los reyes, parecía recomenda-
ble encontrar un refugio para las personas
en el propio texto constitucional. Esas consi-
deraciones han cambiado con el paso de los
años. En tales circunstancias, nada impide
hoy que el tratamiento jurídico extensivo
respecto de las personas vuelva a su lugar
de origen y se reincorpore como materia
fundamental del Derecho Civil. Es lo que
han empezado a hacer algunos Códigos
Civiles o proyectos de Códigos Civiles que
se señalan en el número siguiente.
Existe una razón suplementaria que
nos parece de especial relevancia para la
radicación del Derecho de la Persona en
el Derecho Civil, y es que ello permitiría
garantizar plenamente una reparación por
la violación del derecho protegido, un re-
sarcimiento adecuado por el daño causado.
El profesor Fueyo sostiene a este respecto
Universidad Diego Portales durante el segundo se-
mestre de 1988, págs. 3 y 4. Véase también MERINO
SCHEING, FRANCISCO, Consideraciones en torno a los
derechos de la personalidad, en el libro Familia y personas,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, págs. 109
y siguientes. El profesor Merino fue también de los
primeros en proponer el tratamiento del Derecho
de la Persona por el Código Civil.
9 FUEYO LANERI, FERNANDO, Derecho de la persona:
evolución, institucionalización y polarización, pág. 3.
10 FIGUEROA YÁÑEZ, GONZALO, Persona, pareja y
familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995,
pág. 13.
39
que la función principal del Derecho Cons-
titucional en esta materia es programática,
política y limitativa de los excesos del poder
público.11 La función principal del Dere-
cho Penal, por su parte, es sancionadora y
resulta difícil de extender al daño causado.
La sanción penal es, además, ineficaz en
algunos tipos de infracción a los derechos
de los individuos, como es el caso de los
delitos de injuria o calumnia en relación
con atentados contra el derecho al honor
o a la integridad moral. Sólo el Derecho
Civil garantiza una indemnización plena
por el daño material y moral causado,
tanto en el caso en que el ofensor sea un
ente público dotado de poder, como en
el caso de ofensas originadas en acciones
privadas. Ya dijimos, por lo demás, que las
personas naturales, los “individuos de la
especie humana” (art. 55 del C.C.) son la
esencia de “lo privado”.
Esta tendencia de ampliar el campo del
Derecho Civil para incluir todos los dere-
chos esenciales de las personas naturales
ha sido acogida por la Comisión Académica
del Proyecto sobre Modificaciones de los
Códigos Civil y de Comercio, que se en-
cuentra funcionando en Chile desde el año
1996, la que ha considerado la posibilidad
de redactar un Libro I en el nuevo Códi-
go que se espera proponer, el que estaría
dedicado específicamente al Derecho de
la Persona.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuáles serían, según su opinión, los
rasgos fundamentales que permitirían calificar
una norma como de Derecho Público? ¿Cuáles
los que permitirían calificarla como de Derecho
Privado?
2. Las garantías constitucionales contenidas
en las Constituciones Políticas de los Estados
aseguran a los particulares el ejercicio de ciertos
derechos que les corresponden como individuos.
¿Cree usted que, por esta razón, dichas garantías
individuales podrían ubicarse dentro del Derecho
Privado?
11 FUEYO LANERI, FERNANDO, La persona y los bienes
y derechos de la personalidad, ob. cit., pág. 7.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
3. En algunas legislaciones, el contrato de
arrendamiento (rural o urbano) está reglamen-
tado estrictamente por el Estado, en tal forma
que los particulares no pueden apartarse de las
normas vigentes cuando celebran un contrato
de esta especie. ¿En qué ramas del derecho
ubicaría usted las normas que se refieren a este
contrato?
4. El almacenero de su esquina no puede
negarse a celebrar con usted un contrato de
compraventa sobre algunas de las mercaderías
que tenga en existencia, si usted le exige que lo
celebre. Si se niega a venderle, será sancionado
por la autoridad pública. ¿A qué rama del de-
recho pertenecen, a su entender, las normas que
reglan este contrato?
5. Busque ejemplos de normas que en su
concepto sean claramente de Derecho Público, y
normas que sean claramente de Derecho Privado.
Busque, a continuación, ejemplos de normas de
difícil ubicación o que participan de las carac-
terísticas de ambas ramas del derecho.
6. ¿A cuál rama del derecho piensa usted que
pertenecen las normas de Derecho Económico a
que se refiere el profesor Rubén Oyarzún?
7. ¿Piensa usted que hay lugar para el
Derecho Privado en un Estado socialista?
II. EL DERECHO CIVIL.
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
7. Explicación
El Derecho Civil se ha definido como
aquella rama del Derecho Privado nacio-
nal que establece normas sustantivas, de
carácter general o común y que regula las
relaciones entre particulares.
De esta definición pueden extraerse
los cuatro elementos que caracterizan a
esta rama:
– Es una rama del derecho privado. Más que
una rama o especie del Derecho Privado, el
Derecho Civil es la base de todo el Derecho
Privado; fue a partir de él que poco a poco
y de acuerdo a las necesidades históricas,
fueron independizándose las otras ramas,
tales como el Derecho Comercial, el Dere-
cho Internacional Privado, el Derecho de
40
Minas, el Derecho de Aguas o el Derecho
Laboral.
– Es un derecho general. Es el derecho co-
mún, se refiere a todos los ciudadanos, sin
exclusión, regula los problemas y conflictos
que nos atañen a todos sin distinción.
Podría decirse que el Derecho Civil es
un derecho democrático, porque se aplica
a todos por igual, regula nuestras relaciones
en aquello que tenemos todos en común. En
cambio, respecto de nuestras características
diferenciadoras, ellas son reguladas por las
diversas ramas del derecho especial.
– Como consecuencia de que se trate de
un derecho general, el Derecho Civil es un
derecho supletorio, porque rige a falta de ley
especial o, habiéndola, en todo aquello que
esa ley no contempla. Esta característica está
establecida de manera expresa en el artícu-
lo 4º de nuestro Código, que señala que en
todo aquello regulado por leyes especiales,
regirán éstas con preferencia al Código Civil,
y se encuentra reafirmada en el artículo 2º
del Código de Comercio, que establece:
“En los casos que no estén especialmente
resueltos por este Código, se aplicarán las
disposiciones del Código Civil”.
También se señala que es supletorio,
porque las normas civiles rigen a falta de
disposición contraria de los particulares,
los que pueden manifestar esa disposición
contraria en virtud del principio de la au-
tonomía de la voluntad.
– Es un derecho sustantivo, lo que lo distin-
gue del derecho adjetivo. El Derecho Civil
es sustantivo porque confiere a las personas
derechos propiamente tales. Distinto es el
tema de cómo ejercitamos esos derechos,
de cómo los hacemos valer. Ese es el rol del
derecho adjetivo, que establece y regula los
mecanismos o procedimientos tendientes
a hacer valer nuestros derechos.
...................................
8. LUIS CLARO SOLAR: Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado, Imprenta El
Imparcial, Santiago, 1942, Tomo I,
págs. 6 y 7.
El Derecho Privado Nacional es el que
regla las relaciones de particular a parti-
 Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación
cular o las relaciones de los particulares
con las personas públicas, en cuanto sean
susceptibles de tener simples relaciones
de interés privado. En este sentido, se da a
este derecho el nombre de Derecho Civil,
denominación que, en un significado más
restringido, se refiere únicamente a todas
las relaciones privadas, en oposición al
Derecho Comercial, que contiene las reglas
especialmente aplicables a los comercian-
tes y a los actos de comercio o a los demás
derechos especiales.
9. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, Editorial Nascimento, 1945,
Tomo I, 2ª edición, pág. 31.
El Derecho Civil puede ser definido, con
una enumeración de su contenido, como
aquel Derecho que regula los requisitos
generales de los actos jurídicos privados,
la organización de la familia y la de la pro-
piedad privada.
En el estado actual de la legislación
chilena puede también, sintéticamente, ser
definido con estas palabras: es el Derecho
Privado general.
La “generalidad” del Derecho Civil, en
cuanto Derecho Privado, presenta dos as-
pectos: El Derecho Civil es general, primero,
porque regula las doctrinas generales del
Derecho Privado; segundo, porque regula
las instituciones más generales a todos los
hombres.
El Derecho Civil, en relación con las
demás ramas del Derecho, ofrece un ca-
rácter que conviene hacer resaltar: es el
“Derecho común”.
Lo es respecto a los demás derechos
constitutivos del Derecho Privado, como lo
revela el Código de Comercio chileno en
tantas ocasiones, y de un modo genérico
en su artículo 2º, donde reputa al Derecho
Civil como Derecho supletorio; pero lo es
también con relación a todas las demás
ramas del Derecho Privado, las cuales es-
tablecen en muchas ocasiones que lo que
no reglamentan especialmente es regido
por el Derecho Civil.
41
10. DAVID STITCHKIN: Curso de Derecho Civil,
Escuela de Derecho, Universidad de
Chile, Apuntes de clases, 1947.
Derecho Civil es el conjunto de normas
sustantivas y comunes que rigen las rela-
ciones de los particulares entre sí y de los
particulares con las personas de Derecho
Público, cuando éstas actúan como titula-
res de Derecho Privado. El Derecho Civil
es general y supletorio. Es supletorio en
cuanto rige a falta de ley especial o, habién-
dola, en lo que ella no contempla. Rige,
además, a falta de voluntad contraria de
los particulares.
11. LOUIS JOSSERAND: Derecho Civil, Edi-
ciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1952, Tomo I, vol. I,
págs. 17 a 22.
El Derecho Privado se identificó en otro
tiempo con el Derecho Civil que, después
de haber englobado, en tiempos del Impe-
rio Romano, al Derecho Público mismo,
regía, en nuestra antigua Francia, todas las
relaciones jurídicas de orden particular, sin
distinción ni restricción. Después se verificó
un trabajo de disgregación del Derecho Pri-
vado, que prosiguió en el curso de los siglos
ramificándose, a imitación de lo ocurrido
con el Derecho Público, de suerte que las
expresiones “Derecho Privado” y “Derecho
Civil” cesaron de coincidir, por referirse la
primera al género y la segunda a una de
las especies solamente.
1º. La primera desmembración, en el
orden cronológico, fue aquella de que se
benefició el procedimiento. Esta rama del
Derecho determina, sobre todo, las reglas
que han de seguirse para hacer valer los
derechos en justicia. En esta medida no
es otra cosa que el Derecho Privado en
acción, afirmándose, realizándose ante
la autoridad judicial. Es bastante natural
que la forma limite con el fondo y que la
sanción acompañe al precepto; por eso
los romanos no veían en el procedimiento
más que un capítulo del Derecho Privado;
sus jurisconsultos, después de haber estu-
diado el Derecho teórico, se ocupaban en
el mismo tratado del derecho en acción, es
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
decir, de las acciones.12 En el curso de nues-
tro antiguo Derecho se efectuó un trabajo
de especialización y de disociación que
logró su consagración definitiva en la gran
ordenanza que, por iniciativa de Colbert,
codificó, en 1667, las reglas del procedi-
miento. Desde entonces la separación era
definitiva; el procedimiento había conquis-
tado y debía conservar su individualidad:
al lado de nuestro Código Civil existe un
Código de Procedimiento Civil, en el cual
están incluidas las reglas de forma. Pero la
separación entre los dos campos está lejos
de ser constante y absoluta; nuestro Código
Civil comprende muchas reglas referentes
al procedimiento; por ejemplo, en materia
de divorcio, de separación de cuerpos y de
pruebas. Ocurre, en efecto, que la forma
es inseparable del fondo y que tiene forzo-
samente que borrarse, aquí y allá, la línea
de demarcación un poco ficticia que el
legislador quiso trazar entre el precepto y
su manera de realizarse.
Pero no debía limitarse a esto el trabajo
de fragmentación del Derecho Privado;
tenía que proseguirse hasta en el terreno
del Derecho teórico mismo y por lo que se
refiere a las reglas de fondo.
2º. El desarrollo y las necesidades del
comercio determinaron la formación y la
especificación de una nueva rama, la del
Derecho Comercial. Y es que, en efecto, las
instituciones del Derecho Privado común no
podían llenar las necesidades del comercio,
que exige celeridad y confianza, reglas de
gran flexibilidad, exentas de formalismo,
y que requiere una represión del fraude,
segura y rápida; el problema ha sido re-
suelto por la formación de un cuerpo de
reglamentos apropiados, que constituyen
en conjunto el Derecho Comercial, simple
adaptación del Derecho Privado a las ne-
cesidades del Comercio.
...................................
3º. La frecuencia y complejidad de las
relaciones entre individuos pertenecientes
a nacionalidades diferentes han dado lugar
12 Y así las instituciones de Gayo están divididas
en tres partes: personas, bienes y acciones (GAYO,
Instituciones, I, 2).
42
a una nueva especialización y una nueva
desmembración del Derecho Privado, que
se han traducido en la formación del Derecho
Internacional Privado, el cual determina la
nacionalidad de las personas y rige las re-
laciones jurídicas de interés privado entre
individuos que dependen de soberanías
diferentes, o que poseen intereses en di-
versos países. Aunque muchos principios
constitutivos de esta rama del Derecho
estén inscritos en nuestro Código Civil,
del cual forman parte integrante, hace ya
largo tiempo que el Derecho Internacional
Privado tiene el valor de una disciplina
independiente o, por lo menos, especial, y
que es objeto en las Facultades de Derecho
de una enseñanza particular, en el curso
del tercer año de la licenciatura.
En fin, existen ciertas ramas del Dere-
cho que, por ser de formación reciente,
presentan la particularidad de caer bajo el
dominio del Derecho Privado y del Derecho
Público, y también, en cierta medida, bajo
el de la ciencia económica y financiera; por
razón de este origen complejo, no podrían
ser calificadas francamente en una u otra
categoría, pues constituyen una amalgama
de elementos bastante dispares. Así ocurre
con la legislación obrera, que cristaliza en un
Código del Trabajo y de la Previsión Social; con la
legislación rural que, establecida para el uso
de los agricultores y teniendo en cuenta las
necesidades de la agricultura, encuentra su
expresión sintética en un Código Rural.
...................................
Así se desprenden poco a poco de la raíz
primitiva –el Derecho Privado– un gran
número de ramas jurídicas, de las cuales
unas viven una vida bastante independiente,
mientras que otras, no obstante la separa-
ción bastante ficticia de que provienen, no
presentan fisonomía netamente definida: en
el terreno del Derecho, como en los demás,
la especialización ha realizado su obra; se
acomoda a la ley del progreso social, cuyo
rescate obligatorio constituye.
Pero el tronco primitivo y común conti-
núa subsistente y tan vivo como en el pasado;
al dar vida a estos numerosos brotes, nada
ha perdido de su vigor originario; no se ha
replegado sobre sí mismo, en un renun-
 Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación
ciamiento estéril; antes, por el contrario,
ha recibido de las ramas que de él se han
desprendido un impulso de vitalidad y como
la infusión de una sangre nueva.
De esa manera ciertas conquistas reali-
zadas por el Derecho Comercial en el seno
de la mayor simplicidad y de una deseable
celeridad, han sido inmediatamente trans-
portadas más o menos completamente al
campo del Derecho Privado común: el
Derecho Comercial ha tomado, frente
al viejo Derecho Civil, la posición de un
campo de experiencias y ha desempeñado
el papel de educador. Idéntica observación
podría reproducirse en lo que respecta a la
legislación financiera: un movimiento de
vaivén, una obra de penetración recíproca
se ha operado entre las diferentes ramas del
Derecho, particularmente entre el Derecho
Civil y las disciplinas a las cuales, por una
serie de sucesiones, ha dado nacimiento.
Definición del Derecho Civil. Las explica-
ciones precedentes tienen el valor de una
definición del Derecho Civil por elimina-
ción. Es preciso entender por tal el Derecho
Privado, deducción hecha de las disciplinas
que recabaron su autonomía en el curso de
los últimos siglos; es la rama del Derecho
que fija las relaciones privadas entre fran-
ceses, pero solamente en tanto que nada
tienen de especificadamente comercial,
industrial, rural, y habida consideración de
las reglas de forma, de realización práctica
del Derecho, que constituyen el campo
reservado al procedimiento.
Pero esta definición negativa es, a decir
verdad, demasiado estrecha, en el sentido
de que el Derecho Civil ha conservado la
posición eminente que le ha correspondi-
do siempre; ha seguido siendo la fuente
común a la cual es preciso remontarse
siempre ante el silencio de los textos: no
obstante los cercenamientos sucesivamente
sufridos, conserva su aptitud original para
regir todas las relaciones de orden privado;
virtualmente, ha conservado su amplitud
primitiva, ha seguido siendo el Derecho Pri-
vado común. Tal cual actualmente existe, su
campo efectivo es todavía inmenso: fija los
derechos y la capacidad de los individuos,
rige la familia, establece el estatuto jurídico
43
de los bienes aisladamente considerados,
de manera especial el de la propiedad, lo
mismo que el del patrimonio, cuya suerte
fija no solamente en vida de su titular, sino
también a su fallecimiento; reglamenta las
convenciones; es con mucho la más extensa
de las ramas del Derecho; su soberanía se
ejerce no únicamente en el campo de las
relaciones de orden privado, sino también
y frecuentemente en el de las relaciones
que emanan del Derecho Público; conti-
núa siendo, a pesar del vuelo del Derecho
Público, tanto en el campo interno como
en las relaciones entre las naciones, el Dere-
cho por excelencia, constituye la armazón
misma y la base de juridicidad.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuáles son las características funda-
mentales del Derecho Civil que permiten definirlo
claramente?
2. ¿Qué entiende usted cuando se expresa
que el Derecho Civil es un derecho “general”?
3. ¿Piensa usted que es lo mismo decir que
el Derecho Civil es “general”, que decir que es
“supletorio”? En caso negativo, ¿qué diferencia
habría entre estos dos términos?
4. ¿Está usted de acuerdo con la afirmación
de Josserand de que el Derecho Civil continúa hoy
tan vivo como en el pasado, a pesar del desmem-
bramiento de sus diferentes ramas, o piensa, en
cambio, que este derecho regla hoy menos casos y
se aplica a menos situaciones que aquellas que
regía antiguamente?
5. En la definición del profesor David Stitch-
kin se expresa que el Derecho Civil es un derecho
“sustantivo”. ¿Por qué cree usted que ese profesor
ha usado ese término en su definición?
6. ¿Cree usted que las disposiciones conteni-
das en el art. 4º del C.C. consagran su carácter
de “general” o su carácter de “supletorio”? ¿Qué
objeto tiene, a este respecto, la disposición del
art. 2º del Código de Comercio?
7. Se ha dicho que el Derecho Civil es el
derecho de los ricos, en tanto que el Derecho
Penal es el derecho de los pobres. ¿Está usted de
acuerdo con esta idea? ¿Tienen algún interés las
clases más desvalidas en las materias que regla
el Derecho Civil?
8. Elabore, a partir de estas características,
su propia definición de Derecho Civil.
 Capítulo IV
EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. SUS FUENTES. SU HISTORIA.
DIVERSOS PROYECTOS DE CÓDIGO
I. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS:
Principal inspirador de la legislación
civil chilena
12. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ: “La Revo-
lución francesa y el Derecho Civil”,
charla leída el 14 de julio de 1989 ante
la Asociación Regional de Magistra-
dos de Talca, al cumplirse 200 años
del inicio de la Revolución Francesa,
págs. 1 a 7.
1. EL CÓDIGO CIVIL ES UNA DE LAS
OBRAS PRINCIPALES DE LA REVOLUCIÓN
Si bien la idea de codificar la legislación,
y particularmente las leyes civiles, es muy
anterior a la Revolución Francesa, fue con
ella que esa idea tomó fuerza y logró culmi-
nar con la promulgación del primer Código
Civil moderno, como fue el Código de Na-
poleón. Gény ha señalado en este sentido
que “el Código Civil, sobre todo y desde su
nacimiento, ha aparecido como una de las
obras capitales de la Revolución”.1
La intención de dictar un Código Civil
es casi coetánea con el movimiento revolu-
cionario, tanto que antes de cumplirse un
año de la toma de la Bastilla, la Asamblea
Constituyente declaró, por decreto de 5 de
julio de 1790, que “las leyes civiles se revisa-
rán y reformarán por los legisladores, y se
hará un Código general de leyes simples,
claras y apropiadas a la Constitución”.2
1 GÉNY, Método de interpretación y fuentes en el Derecho
Privado Positivo, Madrid, 1925.
2 Citado por RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL
DE, en el Prólogo al Discurso preliminar del Proyecto de
Código Civil Francés de PORTALIS, editado por Edeval,
Valparaíso, 1978, pág. 7.
45
El propio Napoleón vio con claridad la
trascendencia que tenía su Código Civil
para la estabilidad institucional francesa y
de su Imperio, tanto que llegó a decir del
mismo que “constituía su más preciado
título de gloria”.3
2. L A IDEA DE CODIFICACIÓN
Se ha dicho que la codificación, como fe-
nómeno histórico, cultural y espiritual de
Occidente, representó una revolución abso-
luta, casi copernicana, respecto de la forma
de concebir y representar “lo jurídico”, y
que como toda revolución, constituyó una
reacción a la forma anterior de concebirlo
y representarlo.4 Los supuestos teóricos de
esta idea de la codificación nacen en Europa
durante el siglo XVII. Antes de ese siglo,
la tendencia a fijar el Derecho, esto es a
reunir las diversas leyes en cuerpos únicos,
compactos y totalizadores, se había mani-
festado en compilaciones sumatorias de las
leyes más diversas, reunidas, en el mejor
de los casos, en torno a temas generales.
Tales fueron, por ejemplo, el Corpus Iuris
Civilis, de Justiniano, en el siglo VI; las Siete
Partidas, de Alfonso X, en el siglo XIII, o
la Recopilación de Indias.
El Derecho recopilado en tales cuerpos
jurídicos era un Derecho casuístico, esto es,
basado en la resolución de casos particula-
res, a través de los cuales se generalizaban
principios teóricos de aplicación general.
El Derecho anterior a la codificación tenía
3 Citado por RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE,
ob. cit. pág. 17.
4 GUZMÁN B., ALEJANDRO, “La codificación del
Derecho”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica
de Valparaíso, Tomo VIII, 1984, pág. 11.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
siempre como punto de partida el caso
particular, y concluía, luego de un largo
razonamiento inductivo, en reglas abstractas
y generales, como había sido la costumbre
desde los tiempos en que el Pretor resolvía
los casos que le tocaba conocer, en el anti-
guo Derecho Romano.
En segundo lugar, el Derecho recopilado
en los cuerpos jurídicos anteriores a la co-
dificación provenía generalmente de fallos
judiciales y de razonamientos doctrinales,
que recogían la costumbre vigente sobre
el tema de que se tratara. La ley, concebida
como una orden de autoridad, tenía escasa
importancia como fuente del Derecho; por
regla general, no existía una regla oficial
que ordenara con claridad cual era la
conducta que el ordenamiento exigía de
los particulares. Dicho de otra manera, el
derecho carecía en buena parte del ele-
mento certeza, que es el fundamento de
la seguridad jurídica en nuestros sistemas
codificados.
Como consecuencia de lo señalado,
el Derecho anterior a la codificación fue
un Derecho de controversias, en que
cada jurista discutía el caso a la luz de los
precedentes parecidos previamente reco-
pilados, y en que a través de esta discusión
casuística se iban delineando poco a poco
ciertos criterios de aplicación general. Esos
criterios generales y abstractos constituían
lo que se denominaba la “opinión común
de los doctores”, y ella configuraba el cri-
terio de certeza y seguridad jurídica de la
época.5 De más está señalar que en caso de
diversidad de opiniones entre diferentes
“doctores”, se perdía el criterio de certeza,
y las partes se enfrascaban en discusiones
interminables frente a jueces que carecían
de un principio rector uniforme en el cual
fundamentar sus fallos.
Hacia el siglo XVII se generaliza un
sentimiento de inseguridad y de incerteza
jurídicas, de manera que políticos, filósofos
y juristas claman al unísono por la reforma
del Derecho. Será lo que se propondrá el
movimiento codificador, cuyo principal im-
5 Seguimos muy de cerca en esta parte a GUZMÁN
B., ALEJANDRO, ob. cit.
46
pulsor es el filósofo Godofredo Guillermo
Leibniz. Este pensador parte del método
científico, matemático y axiomático en-
tonces en boga, y sostiene la necesidad de
utilizar este método también en el campo
del Derecho, esto es, piensa que el Derecho
puede tener su punto de partida –como las
ciencias exactas– en postulados indemos-
trables, pero racionales y evidentes, desde
los cuales se puede llegar por deducción
a consecuencias lógicas consecuentes con
ellos, sin tener que pasar necesariamente
por la experiencia. Esta posición repre-
sentó la superación radical del método
casuístico y empírico, que venía usándose
desde el Derecho Romano. Según Leibniz,
el Derecho debía construirse a partir de
postulados generales, indemostrables por
la experiencia, pero evidentes a la razón,
de los cuales pueden deducirse las demás
reglas jurídicas cada vez menos generales,
las que serán aplicadas finalmente a los
casos que deban resolverse. La exigencia
de reglas legales claras, precisas, raciona-
les, generales y abstractas, purgadas de
sus contingencias casuísticas e históricas,
de las razones de la ley y de las opiniones
de autoridades, será la primera vertiente
que hará posible el movimiento codifica-
dor que habría de impulsar la Revolución
Francesa.
La segunda vertiente de la codificación
es la ideología liberal que invade la política
y la economía de la época como reacción
al absolutismo del Antiguo Régimen y a
su sistema económico estatista, dirigista
e intervencionista, implantado por la
Monarquía derribada. Las nuevas leyes
reclaman la igualdad de todos los hom-
bres y la abolición de las clases sociales,
la inviolabilidad de la persona humana,
propugnan la libre empresa, la autonomía
de la voluntad, la comercialización de
todas las propiedades, el término de los
mayorazgos, capellanías y vinculaciones y
la libertad de testar.
El modelo más acabado del movimiento
codificador fue el Código Civil francés de
1804, pues logró recoger en buena forma
las dos vertientes que acaban de señalar-
se. Antes de dicho cuerpo de leyes hubo,
 Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código
sin embargo, otros Códigos Civiles, como
el promulgado en Prusia en 1794 por el
rey Federico el Grande, o el de Baviera
de 1756, que no lograron desprenderse
completamente de la antigua mentalidad
medieval.
3. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS :
ORIGEN Y CARACTERÍSTICAS
Ya recordamos que la Asamblea Consti-
tuyente, antes de cumplirse un año de la
toma de la Bastilla, pensó en la dictación
de un Código Civil. Fue, sin embargo, la
Convención la que abordó por primera vez
esta tarea, al encargar en forma bastante
ingenua a su Comisión de Legislación que
redactara un proyecto de Código Civil “en
el plazo de un mes”.6 Varios proyectos se
presentaron a la consideración legislativa
en los años siguientes, cuyos autores fue-
ron los juristas Cambacérès, que redactó
tres anteproyectos, y Jacqueminot, que
redactó uno. Fue, sin embargo, la comisión
designada en 1800 por el Primer Cónsul,
y que estuvo compuesta por los juristas
Tronchet, Bigot-Préameneu, Malleville y
Portalis, la que puso término a la tarea y
pudo presentar un proyecto definitivo a
los cuerpos legislativos, que terminaron
por aprobarlo con fecha 21 de marzo de
1804.7 Esta fecha no sólo es memorable por
haber sido aquella en que se promulgó el
primer Código Civil moderno, sino también
porque ese día se derogó expresamente
y en bloque todo el antiguo Derecho, en
las materias que trataba el nuevo cuerpo
de leyes. Josserand expresa, respecto de
esta fecha, que “el viejo edificio, hecho
de piezas y de trozos desemejantes, era
reemplazado por una construcción cuya
solidez y pureza de líneas debía producir
la admiración del mundo entero; y con él,
y por él, se abre un tercer período, el del
derecho moderno”.8
6 JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, Ediciones Jurí-
dicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, Tomo I,
vol. I, pág. 35.
7 30 Ventoso del año XII.
8 JOSSERAND, LOUIS, ob. cit., pág. 40.
47
El nuevo Código estuvo a la altura de las
expectativas que se habían cifrado en él.
Supo conjugar debidamente una adecuada
ponderación con una razonable adaptación
a las circunstancias sociales y económicas
por que pasaba Francia en la época de su
dictación; en otras palabras, representó el
ideal que el propio Portalis había soñado
para la mejor de las legislaciones: “Las leyes
no son meros actos de poder: son actos de
sabiduría, de justicia y de razón. El legis-
lador ejerce menos una autoridad que un
sacerdocio. No debe perder de vista que
las leyes se hacen para los hombres y no
los hombres para las leyes; que éstas deben
adaptarse al carácter, a los usos, a la situa-
ción del pueblo para el cual se dan; que es
preciso ser sobrio en cuanto a novedades
en materia de legislación, porque si ante
una institución nueva es posible calcular las
ventajas que una teoría nos ofrece, no lo es
conocer todos los inconvenientes que sólo
la práctica puede descubrir; que hay que
mantener lo bueno, si lo mejor es dudoso;
que, al corregir un abuso, deben tomarse
también en cuenta los peligros de la propia
corrección; que sería absurdo entregarse a
ideas de perfección absoluta en cosas que no
son susceptibles sino de una bondad relativa;
que, en lugar de cambiar las leyes, es casi
siempre más útil brindar a los ciudadanos
nuevos motivos para que las amen; que la
historia apenas nos ofrece la promulgación
de dos o tres leyes buenas en el transcurso
de muchos siglos; que, por último, el pro-
poner cambios no corresponde más que a
aquellos que han nacido predestinados a
penetrar, de un golpe de genio y por una
suerte de iluminación repentina, toda la
constitución de un estado”.9
No podemos entrar a analizar en pro-
fundidad, en esta ocasión, las bondades,
defectos, trascendencia y criterios de las
diversas instituciones que componen el Có-
digo de Napoleón. Limitémonos a señalar
tan sólo sus principales características, fuera
de las que ya hemos indicado, de constituir
9 PORTALIS, JEAN-ETIENNE-MARIE, Discurso pre-
liminar del proyecto de Código Civil francés, Imprenta
Edeval, Valparaíso, 1978, págs. 31 y 32.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
un libro breve, conciso, claro y preciso, que
vino a reemplazar los farragosos textos del
Antiguo Derecho.
En primer lugar, constituyó una obra
sistemática, conforme a una concepción
racional y lógica, que se expresó en senten-
cias concisas, contenidas en artículos, cada
uno de los cuales estaba concatenado con
los restantes, de tal manera que cualquier
persona medianamente culta podía en-
tenderlos y cumplirlos, lo cual contribuyó
poderosamente a asegurar la seguridad y
certeza jurídicas que entonces se echaban
de menos.10
En segundo lugar, fue una síntesis ade-
cuada, fecunda, razonada, ecléctica, del
Antiguo Derecho consuetudinario francés y
del Derecho Romano, recibido en Francia
a través de canonistas y glosadores, más
algunas viejas ordenanzas, jurisprudencia
de los antiguos Parlamentos e importantes
instituciones del Derecho Canónico. Todo
ello llegó a los redactores del Código de
Napoleón a través de las obras de Domat
y Pothier.11
En tercer lugar, el Código de Napoleón
fue una obra de prudencia y de equilibrio
social, que si bien reprodujo adecuada-
mente los ideales revolucionarios, evitó
los excesos de los años inmediatamente
posteriores a la Revolución. Fue por eso
una obra práctica, adaptable a las necesi-
dades del pueblo francés de la época. Si
alguna crítica puede hacérsele, ella está en
relación precisamente con la época de su
dictación, y el exagerado individualismo
que la caracterizó. La crítica no alcanza,
sin embargo, al Código mismo, hijo de su
época, sino a ésta, puesto que las obras de
los hombres no pueden sino reproducir
las características de los tiempos en que
se elaboraron, y no puede pedírseles que
prevean y se anticipen a los tiempos que
aún no han transcurrido, ni que legislen
para sociedades que aún no han llegado
a existir. A medida que los años fueron
pasando y el Código de Napoleón fue
10 GUZMÁN B., ALEJANDRO, ob. cit., págs. 24 y
25.
11 JOSSERAND, LOUIS, ob. cit., págs. 42 y 43.
48
envejeciendo, empezó a tomar el presti-
gio de las grandes obras que resisten el
embate del tiempo. La Restauración sólo
lo modificó suprimiendo el divorcio y el
nombre de Napoleón, que lo distinguía,
y que le devolvió el Segundo Imperio. En
general, la burguesía, que había llegado
al poder con la Revolución, la nueva clase
rural que ahora poseía la tierra, así como
los nuevos comerciantes e industriales,
encontraron en el viejo Código una he-
rramienta adecuada para la defensa de
sus respectivos intereses, que los satisfa-
cía con sus postulados laicos, liberales e
igualitarios.12 Por otra parte, el Código se
había fortalecido con los comentarios de
los grandes tratadistas, que tanto habían
molestado en su época a Napoleón,13 así
como por una abundante y novedosa ju-
risprudencia. La legislación posterior, de
tinte socializador, dirigista y estatista, ha
sido dictada como una legislación de ex-
cepción a los grandes principios liberales
e individualistas del Código, por lo que
éste no ha sido tocado formalmente por
aquélla, conservando hasta hoy la majestad
de las grandes creaciones del espíritu.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Haga una síntesis acerca del origen de
la idea de codificar las leyes civiles. ¿En qué se
diferencia el derecho codificado de aquel que
existía con anterioridad?
2. ¿Cree usted que el derecho codificado
contribuye en mayor grado a la certeza jurídica
que el derecho anterior a la codificación? ¿Por
qué?
3. Haga una síntesis de los hechos que origi-
naron el Código Civil francés y de sus principales
características.
12 Así lo sostiene RIPERT, GEORGES, en Le régime
démocratique et le Droit Civil moderne, Librairie Générale
de Droit et de Jurisprudence, París, 1936, pág. 18.
13 Dicen que cuando apareció el primer comen-
tario sobre el Código Civil, el Emperador exclamó:
“¡Mi Código está perdido!”. Veáse GUZMÁN B., ALE-
JANDRO, ob. cit., pág. 25.
 Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código
II. VISIÓN HISTÓRICA DE
LA ÉPOCA EN QUE SE DICTÓ
EL CÓDIGO CIVIL
13. PEDRO LIRA URQUIETA: “El Código Civil
y su época”, trabajo leído en la Velada
Solemne celebrada en la Universidad
de Chile el 14 de diciembre de 1955,
con ocasión del Centenario del Códi-
go Civil. Recopilada en El Código Civil
chileno y su época, Editorial Jurídica de
Chile, 1956, págs. 42 y siguientes.
No entenderemos bien lo ocurrido entre
nosotros en ese tiempo –y en todo tiempo– si
no echamos una mirada a lo que acontecía
en el ancho mundo. Dos países influían
de una manera preponderante en el desa-
rrollo ideológico, político y económico de
Chile: Inglaterra y Francia. Estados Unidos
emprendía recién la larga conquista del
Oeste y distaba todavía mucho de poseer la
riqueza y el poderío que conocemos. Por lo
demás, no gozaba de mucha simpatía entre
los pueblos hispanos: el episodio de Texas y
la guerra lastimosa con México aún sangra-
ban. Los chilenos agregarían poco después
a ese inventario de agravios las reyertas de
California y la ruina de no pocos.
¿Cuál era la situación de los países
vecinos? Todos ellos con mayor o menor
intensidad eran azotados por el vendaval
revolucionario y una dictadura sucedía a
otra dictadura. El gobierno del general
Echenique, en el Perú, iniciado en 1851,
y que tiene el innegable mérito de haber
dictado el Código Civil de 29 de diciem-
bre de 1852, terminaba tres años después
a consecuencia de un movimiento que
acaudillaba el mariscal Castilla. En Bolivia,
otro general, Córdova, yerno del entonces
Presidente general Belzu, tomaba violenta-
mente el poder para caer dentro de poco
derribado por el célebre Linares. A pesar de
sus continuos trastornos constitucionales,
Bolivia había logrado sustituir la vieja legis-
lación civil española por un Código Civil
de contextura francesa, promulgado en 22
de octubre de 1830 y que debe ser mirado
como el primero de la América española,
ya que no de todo el continente, pues el
49
Código de la Luisiana es del año 1814.
Prosigamos en nuestro cuadro histórico. La
situación argentina tampoco era tranquila.
La larga dictadura de Rosas había concluido
en 1852 con la batalla de Monte Caseros,
mas el triunfo del general Urquiza no fue
del todo completo, porque la poderosa
provincia de Buenos Aires resistía el nuevo
orden de cosas. La Constitución Federal de
1853 no vino a ser enteramente aplicada
sino recién en 1861, después del triunfo
militar de Mitre en Pavón.
De los grandes países íberos del conti-
nente sólo Brasil constituía una excepción
honrosa. La constante tranquilidad de
que gozó durante el Imperio envolvía un
mudo reproche a la agitación democrática
que imperaba a su derredor, o para hablar
con más propiedad, a las perturbaciones
militares de las demás naciones. A los ojos
de los europeos la agitación política en que
se debatían las hijas de España era una de-
mostración de que su independencia había
sido prematura, olvidando que la Madre
Patria tampoco gozaba de sosiego.
En esos años del llamado gobierno per-
sonal de doña Isabel II el desorden político
llegaba a su colmo: los grandes jefes milita-
res, como Espartero, Narváez y O’Donell,
se sucedían en los cargos de Regentes o
de Primeros Ministros y por poco tiempo
dejaban el poder a los civiles. La monar-
quía constitucional vivía una vida precaria,
fuere por las guerras carlistas, fuere por los
disturbios internos. Durante los días 17,
18 y 19 de julio de 1854, Madrid estuvo en
manos del pueblo y el alzamiento sólo pudo
dominarlo el general San Miguel. Pocos
años más tarde, la reina debió abandonar
el trono e hizo su aparición una república
fugaz. Bien se comprende, así, que la in-
fluencia de España tenía que ser escasa. Si a
todo ello se agrega el recuerdo odioso de la
lucha emancipadora, entonces aún vivo, se
convendrá en que los valores intelectuales
y jurídicos de la España de ese tiempo no
tuvieron la resonancia que merecían. Una
obra valiosa realizada por un grupo escogido
de jurisconsultos y que fue muy aprovecha-
da por Bello y por sus colaboradores, el
célebre Proyecto de Código Civil llamado
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
de García Goyena, no tuvo en la prensa ni
en la opinión pública la repercusión que
debió tener. Como ese espléndido intento
de codificación no alcanzó a recibir los
honores de la aprobación legislativa, se le
aprovechó en silencio, como a hurtadillas,
sin que España pudiera presentar un cuerpo
de leyes modelos, como lo hacían los otros
países europeos. El Código Civil español
iba a demorar veinte años más.
Las naciones admiradas eran, como se
ha dicho, Inglaterra y Francia. Esta última
había sufrido una terrible conmoción con
los acontecimientos revolucionarios de
1848. Ahora no tenemos una idea bien
clara de las proyecciones que alcanzó en
Europa y aun en América esa Revolución
de 1848. Se había iniciado y se había rea-
lizado en Francia, cuna y a la vez arsenal
de las ideas políticas en auge durante todo
el siglo XIX y en particular en su primera
mitad. El ensayo de una monarquía libe-
ral había concluido estrepitosamente con
la caída de Luis Felipe. En pocos días los
grupos exaltados y extremistas habían
dominado en París y a través de él en toda
Francia y el contagio revolucionario se
había extendido por toda la Europa. Sólo
dos países resultaron indemnes, Rusia e
Inglaterra. Pero los demás, en mayor o
menor proporción, sufrieron los embates
violentos de la revolución, que aparecía con
los caracteres odiosos de un levantamiento
social. La Santa Alianza, que había sido
mirada como el baluarte del orden, estaba
en tierra. Los tronos todos bamboleaban y
algunos habían sido derribados. París estaba
dominado por los falansterios con su socia-
lismo delirante, y las muchedumbres eran
acaudilladas por hombres fanáticos de la
talla de Proudhon, Fourier y Saint-Simón.
Las arengas románticas y lacrimosas de
Lamartine no conducían a nada positivo:
sólo servían para calentar los cerebros de
los jóvenes ya exaltados por la lectura de
su bella historia de los girondinos.
...................................
París, a partir del estallido de 1848, era
un inmenso taller de ensayos revolucio-
narios e iba a continuar siéndolo hasta el
50
día en que Luis Napoleón dio su golpe de
Estado y se hizo proclamar emperador. En
ese lapso, que va de 1848 a fines de 1851,
Francia era el foco de la Revolución: en
una de sus barricadas parisinas había caído
asesinado el arzobispo de París; para que
ilustrara a los neófitos socialistas el gobierno
había invitado a Karl Marx, y los primeros
experimentos comunistas se realizaron allí.
La ola revolucionaria había hecho salir
de Roma a Pío IX y rápidamente había
puesto en fuga al omnipotente príncipe
de Metternich. Las monarquías y los prin-
cipados italianos y germanos estaban en
continua amenaza y no se sabía si la nueva
filosofía socialista terminaría por imperar.
Le asiste razón a Bertrand Russell cuando
dice que el Manifiesto Comunista de 1848
tuvo acentos proféticos al llamar a los
proletarios de todo el mundo a la unión
y al conminar a los gobernantes con estas
terribles palabras: “Un espectro amenaza
a la Europa, el espectro del Comunismo.
Todas las potencias de la vieja Europa han
cerrado una alianza santa para exorcizar
este espectro: el Papa y el Zar, Metternich
y Guizot, los radicales franceses y los es-
pías alemanes”. Pues bien, en ese mismo
año creyó tener su triunfo: Metternich y
Guizot cayeron para no levantarse; el Papa
hubo de abandonar Roma, y los radicales
franceses vivieron tres años aplastados por
sus adversarios comunistas o socialistas,
Karl Marx pudo presenciar en Alemania
y en Francia ese triunfo, aunque efímero,
pues restablecido el orden tuvo que buscar
refugio en Londres. Con justicia calificó al
movimiento de 1848 de aborto.
Nos explicamos, de esta manera, el es-
tupor que reinó entonces en Europa y en
nuestra América.
...................................
Estos acontecimientos, que duraron hol-
gadamente dos años, tuvieron una necesaria
repercusión entre nosotros. Estimamos que
no andan desacertados los historiadores
que les atribuyen no pequeña parte en la
Revolución de 1851.
Veinte años de gobierno fuerte –los
decenios de Prieto y Bulnes– algo habían
 Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código
cansado a los elementos pelucones y, a la
inversa, habían exaltado a los amantes de
una libertad omnímoda. Los que veían
derrotados a gobernantes tan moderados
como Guizot no podían convenir en que
continuara en Chile un gobierno autori-
tario. La luz de Francia irradiaba libertad,
y este ejemplo tenía que ser seguido aquí.
En balde se les hubiera dicho que las con-
diciones sociales y económicas, políticas y
culturales, eran diferentes. Ellos, los aman-
tes de las ideas de progreso, simbolizadas
en los corifeos revolucionarios franceses,
ansiaban un cambio que permitiera la
difusión de tales principios. Y en lugar
de eso el grupo gobernante levantaba la
candidatura aborrecida de don Manuel
Montt, ejemplar magnífico del catalán recio
y tenaz, sin expansiones y sin brillo. Los que
llamaremos avanzados, desde Bilbao hasta
Vicuña, eran y tenían que ser opositores
furiosos de tal candidatura. Veían en ella
el predominio de los elementos gobernan-
tes y la consagración de lo que apodaban
tiranía. Es menester leer las proclamas y los
escritos de ese tiempo para darnos cuenta
de la agitación ideológica que existió y
de la altura que alcanzó la fiebre política.
Mientras el grueso del país, según frase de
don Alberto Edwards, consideraba a Montt
como “el candidato de los intereses creados,
de la burocracia, del preceptorado de los
hombres de negocios, de los terratenientes,
en suma, de todos los ciudadanos amantes
del orden y refractarios a las novedades
románticas y a las fantasías deslumbradoras
de los jóvenes reformadores, los grupos
opositores lo tildaban de ser el represen-
tante del atraso, del oscurantismo y del
espíritu oligárquico”. ¡Montt, el educador
por excelencia, era insultado como oscu-
rantista! ¡Montt, el más progresista de los
gobernantes chilenos, como emblema del
atraso! ¡Montt, nacido en Petorca, de hon-
rada familia de raíz catalana, el símbolo del
espíritu oligárquico!
Pues bien, esta oposición, que ahora nos
parece injusta y absurda, tuvo gran fuerza,
tanta fuerza que levantó al país en armas.
No corresponde en un trabajo de esta clase
analizar las causas que engrosaron a las
51
fuerzas opositoras. Ha de bastar con decir
que la elección de don Manuel Montt fue
tachada de fraudulenta y obra exclusiva,
como diría en Concepción don Pedro Félix
Vicuña, de un “gobierno que era sólo una
facción diminuta y corrompida”.
...................................
La Constitución portaliana había creado
un poder central fuerte. A su cabeza y con el
título de Presidente de la República estaba
un monarca no coronado y de duración
temporal, pero dotado de omnímodas fa-
cultades, todas ellas, es cierto, encuadradas
en el marco rígido de la ley. Pero como el
Parlamento era, en cierto modo, hechura
suya, podía obtener, cuando era menester,
facultades extraordinarias, lo que ocurrió
en todo el período en que se prepara y se
aprueba el Código Civil.
...................................
Este concepto tan definido de autori-
dad, y tan bien provisto de armas legales
para sustentarlo, debía irradiar sobre todo
el organismo social. Existía, pues, en la
familia una fuerte autoridad paterna; en
la educación, la autoridad magistral, y en
las industrias, la autoridad del patrón. Cae
de su peso que en los campos la autoridad
patronal era omnímoda. La sociedad y el
cuerpo político estaban, de esta manera,
reciamente jerarquizados. La división en
clases sociales aparecía sencilla y sin mayores
complicaciones: frente a los poseedores del
poder y de la tierra estaba la masa del pue-
blo, la cual habitaba en su mayoría en los
campos. Las llamadas ciudades eran grandes
aldeas. Sale de los límites de este trabajo
dar un cuadro de lo que fue el Santiago
de mediados del pasado siglo. Con todo, y
admitiendo que se trataba sólo de una gran
aldea, se presentaba muy a la distancia de
Concepción, La Serena y Valparaíso. Pero
en este último puerto, como en algunos
lugares del norte, Caldera y Coquimbo
por ejemplo, se habían instalado algunos
industriales y comerciantes extranjeros,
sobre todo ingleses, que creaban riqueza
y adelanto y que contribuían a formar una
capa social diferente a la de la aristocracia
colonial. Es interesantísimo observar la
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
evolución que sufre la sociedad chilena, y
en particular la santiaguina, por efecto de
esos elementos extraños y por el ascenso
al poder de hombres sanos aunque pobres
de las provincias. Así como en otros países
americanos la democracia hizo irrupción en
la vida del país a través de los jefes militares,
en Chile el avance se debe a la difusión de la
enseñanza, a la aplicación del Código Civil,
al adelanto industrial y mercantil por obra
de ingleses y de chilenos que los siguieron
y al tino con que los gobernantes escogie-
ron a sus colaboradores entre los jóvenes
provincianos más estudiosos y capaces. No
ha de desconocerse que la vieja aristocracia
pelucona apoyaba su poder en las propie-
dades agrícolas, de suyo estables y fuentes
inagotables de influjo político y económico;
mas cabe agregar que esos elementos, que
llamaremos nuevos, entraron muy pronto
a formar parte de ella, sea por enlaces, sea
porque los ricos mineros y comerciantes
quisieron también poseer tierras. La adqui-
sición de valiosas propiedades agrícolas del
centro por la familia Ossa, cuya fortuna se
hizo en la minería, y en el norte, es sinto-
mática. Igual conducta tuvieron los mineros
enriquecidos atacameños o serenenses. Lo
cierto es que la evolución social y política
se desenvuelve de una manera natural, sin
estridencias.
La propiedad misma no había cambiado
de dueños al pasar Chile a ser república.
Quedó siempre en las manos de los terrate-
nientes y el único sobresalto que sufrieron
los mayorazgos fue el intento de supresión
realizado en 1828 y que con el régimen
pelucón triunfante del año siguiente quedó
detenido. Para el futuro la Carta Funda-
mental iba a prohibir las vinculaciones,
pero tratándose de las existentes siguió el
sabio sistema de transformarlas en censos,
procedimiento a que darían salida las leyes
posteriores de 1848 y 1852. Abolidos los
títulos y los mayorazgos, que fueron más
escasos de lo que se ha ponderado, nece-
sariamente la propiedad se dividiría y un
fuerte impulso a esa división lo lograría el
sistema particional del Código Civil. Pero la
propiedad misma, la territorial, la mercantil
e industrial y aun literaria, estaba amparada
52
por los preceptos constitucionales. Sólo una
expropiación realizada en forma legal podía
privar de ella a su dueño. La agricultura en
esos años recibió gran incremento, como
que partidas gruesas de cereales y su hari-
na se exportaban. El auge de la industria
molinera fue notable. Los documentos de
la época demuestran que nuestra harina
surtía los mercados americanos del Pacífico
y llegaba aun a Australia. Se unían a esas
exportaciones las salidas crecientes de la
minería, sobre todo de plata y cobre. Los
datos de nuestro comercio en la época –y
que tomamos de las estadísticas que figuran
en el tomo decimotercero de la Historia de
Encina– son alentadores. Desde 1848 a 1855
los rubros de exportación fueron creciendo,
alcanzando altos precios los productos y,
consecuencialmente, las tierras. La produc-
ción de plata se cuadruplicó en seis años,
pasando de 53.000 kilos a 213.000, y el cobre
llegó a doblarse, alcanzando a 21.846.720
kilos en el año 1855. Paralelamente a este
incremento de la producción agrícola y
minera vino el desarrollo de nuevas indus-
trias, casi todas ellas fruto de actividades de
extranjeros. Se instalan fábricas de vidrios,
de artículos refractarios, de cemento, maes-
tranzas, curtiembres, fábricas de conservas y
de calzado; se inicia en grande la industria
carbonífera y muchas otras que en parte
prosperaron o en parte fracasaron o sólo
declinaron con los años.
Era visible el progreso de Chile en esa
época. A imitación de las sociedades ingle-
sas de seguros se crea en 1852 la primera
Compañía Nacional de Seguros, llamada
la Chilena. Poco después se echan las bases
del Banco de Ossa y Cía. Ya funcionaba en
Valparaíso la Casa Edwards, que toma la
forma de banco más tarde, en 1867. Pero
antes de él había nacido, en 1855, el Ban-
co de Valparaíso, y cuatro años después el
Banco de Chile. La Marina Mercante y sus
industrias afines habían logrado notable
desarrollo. Puede decirse sin exageración
que ella atendía el comercio marítimo de
toda la costa del Pacífico, sin perjuicio de
que la célebre compañía inglesa, la Pacific
Steam Navigation Company, le hiciera com-
petencia. La construcción del ferrocarril
 Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código
entre las dos costas del istmo de Panamá
y el crecimiento del puerto de San Fran-
cisco detuvieron el avance de Valparaíso y
dañaron a nuestra Marina Mercante. Pero
en la época que estudiamos seguía siendo
Valparaíso el primero y más conocido de los
puertos del Pacífico, y constituía para los
ingleses –dueños efectivos de los mares– un
punto de apoyo de su comercio.
III. GESTACIÓN DEL CÓDIGO
CIVIL CHILENO
14. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ, Apuntes
para hacer clases en el curso de Doctorado
en Derecho de la Universidad de París
II, “Pantheón-Assas”, febrero de 1999
(traducción desde el francés por el
propio autor).
Es interesante, en este contexto, empezar di-
ciendo algunas palabras acerca del proceso
de gestación del Código Civil de Chile.
El primer hecho relevante que salta a la
vista es el largo proceso que tomó en Chile
la redacción del Código Civil. En efecto, se
sabe que entre los años 1830 y 1840 el jurista
venezolano radicado en Chile, don Andrés
Bello, había estado trabajando personal-
mente en la redacción de un Código Civil
para la República de Chile. En el año 1840
se designó una Comisión para que afrontara
la redacción del Código Civil esperado. En
cuanto dicha Comisión se constituyó, don
Andrés Bello pudo presentarle, sin falsos
alardes de suficiencia, una parte ya conclui-
da del trabajo previamente emprendido, la
que consistía esencialmente en las dispo-
siciones referentes al Derecho Sucesorio.
A partir del año 1840 se elaboraron por la
Comisión designada, pero especialmente
por el propio Andrés Bello, un conjunto de
proyectos de Código Civil, que la doctrina
posterior ha denominado por los años en
que se fueron publicando, como el Pro-
yecto de 1841 a 1845, el Proyecto de 1846
a 1847 y el Proyecto de 1853. El Proyecto
definitivo se envió a la consideración del
Parlamento el año 1855, pero entre los años
53
1853 y 1855 se sabe de la existencia de un
cuarto proyecto de Código Civil que no
fue publicado en aquella época y que en
razón de esta circunstancia se ha denomi-
nado “Proyecto Inédito”. Lo cierto es que
enviado el Proyecto a la consideración del
Parlamento el año 1855, éste lo aprobó sin
mayor discusión en diciembre de dicho
año, para empezar a regir el 1º de enero de
1857. Este año es, en consecuencia, aquel
en que empezó la vigencia del Código Civil
chileno, disponiendo el nuevo cuerpo legal
que desde esa fecha quedarían derogadas,
aun en la parte en que no fueran contra-
rias a él, las leyes españolas preexistentes
sobre las materias de que en dicho Código
se trata. Si se estima que don Andrés Bello
había empezado a trabajar en la redacción
del nuevo Código Civil alrededor del año
1835, ha de concluirse que el proceso de
gestación de nuestro Código duró alrede-
dor de veinte años. Esto contrasta con la
rapidez con que se dictó el Código Civil
francés de 1804.
El Código Civil chileno vino a respon-
der a un ansia generalizada entonces en
el país, en el sentido de codificar las leyes
comunes para superar la complejidad de un
conjunto de leyes heterogéneas, entonces
vigentes, tanto indianas como castellanas,
que tenían a veces diversas interpretaciones
y que constituían un fárrago legislativo de
muy difícil aplicación. Ello implicaba una
inseguridad jurídica que era indispensable
superar.
El Código Civil chileno se promulgó,
como su antecesor francés, en el momen-
to histórico y político adecuado, luego de
superada la época de la guerra de indepen-
dencia y consolidada la República. Según
expresa don Pedro Lira, “es fruto maduro
que llega a la vida jurídica a su debido
tiempo, cuando retardarlo hubiera sido
mengua”.14
La bondad de nuestro Código no dice
relación tan sólo con el momento en que
fue promulgado. Por su redacción, es una
14 LIRA URQUIETA, PEDRO, El Código Civil y su
época, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956,
pág. 25.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
alta manifestación literaria del idioma.
Don Pedro Lira señala en este sentido que
“mucho hubiera perdido en belleza el Có-
digo Civil si a la solidez y equilibrio de sus
disposiciones no hubiera correspondido
la propiedad y elegancia del lenguaje”.15
Además, por su sistematización, nuestro
Código es un modelo de lógica jurídica;
por su conceptualización, destaca por su
nitidez y claridad, y por su eclecticismo, su-
pone combinar en debida forma la antigua
tradición castellana con las nuevas tenden-
cias modernas, en un cuerpo unitario de
especial relevancia jurídica. Y no pretende,
como toda obra grande, ser una obra per-
fecta, como ya lo hizo presente Bello en el
Mensaje del Código Civil, al decir: “Yo no
presumo ofreceros bajo esos respectos una
obra perfecta; ninguna tal ha salido hasta
ahora de las manos del hombre”.16
15. PEDRO LIRA URQUIETA: “Juicio Crítico
del Código Civil chileno”, trabajo
publicado en el Tomo XII de las Obras
Completas de Andrés Bello, edición he-
cha por el Ministerio de Educación
de Venezuela, 1954-55. Recopilada
en El Código Civil chileno y su época,
Editorial Jurídica de Chile, 1956,
págs. 7 y siguientes.
Consumada la Independencia, siguió
rigiendo en las naciones americanas des-
prendidas de España, en materia de Dere-
cho Privado, el viejo y complicado sistema
jurídico colonial.
Muy pronto estuvieron dotadas las jóve-
nes repúblicas de flamantes Constituciones
Políticas y de cuantas leyes fueron necesarias
para afianzar el nuevo orden de cosas; pero
la antigua legislación civil se mantuvo en
pie, porque no había habido tranquilidad
ni tiempo para sustituirla.
En esa época el Derecho Privado espa-
ñol era sencillamente, como lo apodó el
eminente Martínez Marina, una confusa y
farragosa colección de leyes. No era distinta
15 LIRA URQUIETA, PEDRO, ob. cit., pág. 27.
16 Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la
aprobación del Código Civil, en las ediciones del Código,
Editorial Jurídica de Chile, párrafo penúltimo.
54
la opinión que años antes había formulado
Jovellanos. Pero infinitamente más confusa
tenía que ser la aplicación de tales leyes
en América, sea porque algunos textos
peninsulares chocaban con otros textos
dados especialmente para las Indias, sea
porque sobre determinados puntos había
sobrevenido una precipitada legislación
local. La simple enunciación de las leyes
que tenían vigencia en los países ibero-
americanos, antes de estar concluido el
proceso de codificación, nos da una idea
de lo que fue ese laberinto legal. Por su
orden de aplicación era ella en Chile y,
según entendemos, en las demás repúblicas
afines, la siguiente:
1º. La legislación nacional, o sea, las leyes
dimanadas del gobierno republicano.
2º. Las Reales Cédulas y Provisiones
Españolas expedidas para América des-
pués de la Recopilación de Indias y de las
Ordenanzas de Bilbao, de Intendentes y
de Nueva España.
3º. Las indicadas Ordenanzas de Bilbao,
de Intendentes y de Nueva España y la
Recopilación de Indias.
4º. Las Reales Cédulas posteriores a la
Novísima Recopilación.
5º. La Novísima Recopilación
6º. El Fuero Real y el Fuero Juzgo.
7º. Las Leyes de Partidas.
Si a esto agregamos el descrédito en
que había caído, en ese tiempo, todo lo
que provenía de la antigua metrópoli y el
afán de implantar las novedades venidas de
Francia, comprenderemos fácilmente que
todos los gobernantes procuraran darles a
sus respectivos países una nueva legislación
civil. En las Gacetas de la época puede leerse
que había un verdadero clamor por tener
códigos, y a imitación del modelo francés.
Algunos Estados del hemisferio norte, Haití
y la Luisiana, habían adoptado con algunas
variantes el célebre Código Napoleón. Al
hacerlo habían seguido, por lo demás, el
ejemplo europeo, pues si examinamos la
obra codificadora de la primera mitad del
pasado siglo, tenemos que convenir en
que ella se inspira casi totalmente en esa
fuente. Los viejos Códigos de Baviera y de
Prusia del siglo XVIII se miraban entonces
 Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código
como cuerpos de leyes añejos, carentes de
valor, y en cuanto al sistema legal inglés, se
le consideraba, por su peculiaridad, como
adecuado exclusivamente para las naciones
anglosajonas. El brillo del Código francés
había encandilado a los gobernantes his-
panoamericanos. No ha de extrañarse, así,
que uno de ellos, el chileno O’Higgins,
propusiera ya en 1822 que se tradujera de
inmediato tal Código y que se le adoptara.
Los letrados, en cambio, se daban cuenta
de los innumerables tropiezos que habría
encontrado tal medida y por esta causa
se ingeniaban para buscar un camino
que desembocara en el legítimo deseo de
tener leyes atinadas, pero sin romper con
costumbres y hábitos inveterados.
En verdad, la tarea no era ni podía ser
sencilla. La mejor prueba de su dificultad la
tenemos en que España, donde abundaban
los jurisconsultos, demoró más de medio
siglo en hallar la fórmula legal satisfactoria.
El concienzudo Proyecto de Código Civil
llamado de García Goyena –que tanto apro-
vecharon los legisladores americanos– no
llegó a transformarse en ley. Esto explica
bien a las claras la demora que hubo entre
las iniciativas de codificación y el logro
definitivo. Era tarea relativamente fácil la
de designar comisiones tras comisiones que
se encargaran de esa empresa, y a eso se
redujo, en la mayoría de los casos, el afán
de los cuerpos legislativos. Lo importante
era encontrar el hombre versado y tenaz
que solo o en el seno de tales comisiones se
impusiera el arduo trabajo de componer el
Código. Chile tuvo la suerte de contar con
ese hombre. Esa gloria estaba reservada al
venezolano Bello, quien a poco de llegar al
territorio chileno, ya en 1831, se consagró a
ese intento con ejemplar constancia hasta
darle cima en 1855, año de la promulgación
del Código Civil chileno.
...................................
Digamos ahora algo sobre la génesis del
Código Civil chileno y la parte que en ella
cupo a Bello.
Sabemos que el anhelo por tener un
cuerpo de leyes propias se hizo sentir en
Chile en los primeros años de su vida libre,
55
mas sin obtenerse resultado apetecible
alguno. Cuando llega Bello, en 1829, las
cosas estaban en el mismo estado en que
las había dejado O’Higgins pocos años
antes. Esto explica que en 1831 el Senado
se dirigiera al Supremo Gobierno ins-
tándole a que se preocupara del ansiado
Código Civil.
Es muy significativo que en una nota
dirigida por el Ministro Portales al Senado,
en el mes de julio del año 1831, se contenga
en germen la historia de la formación del
Código Civil. Esa nota fue redactada por
Bello y nos declara como ya en ese tiempo
se dio cuenta de que iba él a ser el autor
del anhelado cuerpo de leyes. Se dice en
la referida nota que el Supremo Gobierno
ha decidido dotar al país de una legislación
nueva abandonándose la idea primitiva de
las recopilaciones; que esta tarea deberá ser
encomendada a una sola persona, a fin de
darle la suficiente unidad; que el proyecto
por ella elaborado será dado a la publici-
dad para que todos puedan imponerse de
sus deficiencias y proponer las enmiendas
necesarias, y, finalmente, que una comisión
deberá revisarlo antes de ser presentado al
Congreso.
En 1840 fue cuando vino a nombrarse
la comisión de que se hablaba en 1831.
Gravísimas urgencias de Estado habían
impedido hasta entonces su designación.
Pero su tardanza no trajo consigo grandes
males, pues Bello había tomado a su cargo
la inmensa tarea de elaborar un proyecto
de Código Civil. Nombrada la comisión,
pudo presentarle, sin falsos alardes de su-
ficiencia, la parte concluida de su trabajo.
La comisión estudió primeramente las
disposiciones contenidas en el Libro III
del Proyecto, es decir, las leyes sucesorias.
Sus estudios fueron publicados en el pe-
riódico oficial de la época y el distinguido
jurisconsulto y profesor don Manuel María
Güemes formuló al respecto más de una
observación útil. Poco después se nombró
una segunda comisión, encargada ya de
presentar el proyecto al Congreso, y por
ley del año 1845 se refundieron ambas
comisiones en una sola, que continuó
en sus labores hasta mediar el año 1849.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
Quedaban entonces sólo tres miembros
hábiles: los señores Manuel Montt, Gabriel
Palma y Pedro F. Lira, sin contar a Bello.
Esta última comisión refundida alcanzó a
pronunciarse sobre los Libros III y IV del
Proyecto, o sea, sobre la materia de suce-
siones, de obligaciones y contratos. Nada
pudo avanzar en orden a las leyes sobre
la familia y los bienes. El infatigable Bello
continuó laborando solo y pudo presentar,
de esta suerte, un proyecto más perfecto a
la última comisión designada en el mes de
septiembre de 1852. Esta comisión es co-
nocida con el título de Comisión Revisora,
y el proyecto que fue objeto de su estudio
es llamado Proyecto de 1853.
El presidente de la comisión, el ilustre
jurisconsulto don Manuel Montt, era enton-
ces Presidente de la República. En su sala
de despacho se celebraron las numerosas
reuniones en que se analizó detenidamente
el proyecto de Código y que tuvieron fin
en el año 1855. Más de una reforma de
importancia introdujo la comisión en el
Proyecto. No se aminora con esto el mérito
de su autor, en parte porque las reformas
no siempre fueron de importancia, y en
no pequeña parte, también, porque ellas
fueron discutidas y aprobadas en definitiva
por Bello. De tal manera se le tenía a él
por autor del Código Civil que la propia
comisión le encargó la revisión del texto
ya aprobado por el Congreso Nacional.
Para el acucioso redactor siempre queda-
ba lugar a la lima y a la corrección. Esto
explica que en la edición oficial del Códi-
go Civil aparecen algunas disposiciones
redactadas de manera diferente de como
fueron aprobadas por el legislador. En 14
de diciembre de 1855 se despachó la ley
aprobatoria del nuevo Código, que iba a
regir a partir del 1º de enero de 1857; y
por esa misma fecha se dictó otra ley por la
cual se conceden honores extraordinarios
a don Andrés Bello.
El mensaje con que fue enviado el
proyecto al Congreso es de la pluma ática
de Bello. Quiso su autor darnos allí una
apretada síntesis de su pensamiento jurí-
dico. Con notable concisión se exponen
las razones que movieron a aceptar tal o
56
cual sistema y aprobar una u otra solución
jurídica. La importancia forense de este
Mensaje la demuestra el hecho de que él
sea invocado de continuo en los escritos
y en los alegatos de los abogados. En
cuanto a su valor literario, bástenos decir
que es una página de antología jurídica
comparable con las mejores piezas de
Jovellanos.
16. EJEMPLO DE LA FORMA COMO FUE
MODIFICANDO SU PENSAMIENTO
DON ANDRÉS BELLO, A TRAVÉS DE
LOS DISTINTOS PROYECTOS DE CÓDIGO
(en relación con el actual art. 2º)
a) PROYECTO DE 1841-1845, art. 5:
“El uso o costumbre legalmente probado
tendrá fuerza de ley en todo aquello en
que no fuere contrario a las leyes dictadas
y promulgadas por la autoridad constitu-
cional competente.
“Y sólo se tendrá por legalmente probado
el uso o costumbre a cuyo favor constare
haber habido tres o más decisiones judi-
ciales conformes, pronunciadas dentro
de los diez años anteriores por una corte
superior o suprema, y pasadas en autoridad
de cosa juzgada.
“Pero se podrá refutar esta prueba aun
por una sola decisión contraria que tenga
las mismas calidades”.
b) PROYECTO DE 1853, art. 2:
“La costumbre tiene fuerza de ley cuando
se prueba de cualquiera de los dos modos
siguientes:
“1º. Por tres decisiones judiciales confor-
mes, pasadas en autoridad de cosa juzgada,
dentro de los últimos diez años.
“2º. Por declaraciones conformes de
cinco personas inteligentes en la materia
de que se trata, nombradas por el juez de
oficio o a petición de parte.
“Sólo a falta del primero de estos dos
medios podrá recurrirse al segundo; y ni el
uno, ni el otro, ni los dos juntos, valdrán, si
durante dicho tiempo se hubiere pronun-
ciado decisión judicial contraria, pasada
en autoridad de cosa juzgada”.
 Cap. IV. El Código Civil chileno. Sus fuentes. Su historia. Diversos proyectos de Código
Nota de Bello al art. 2 del Proyecto de 1853:
Al inc. 1º: Ll. 32, párrafo 1, 35, 36, De
Legibus. L. 43 e. Quae sit lon-
ga cons. L. 5, tít. 2, Part. 1ª.
Al inc. 2º: L. 34, De legibus.
Al inc. 3º: Gregorio López, nota 7 a la
Ley Nº 5, tít. 2, Part. 1ª.
Al inc. 4º: En este art. se ha procurado
reducir a reglas previas la
citada Ley Nº 5.
c) PROYECTO INÉDITO, art. 2:
“La costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remita
a ella”.
Nota de Bello al art. 2 del Proyecto inédito:
“Ley Nº 11, título 2, Libro III de la Nov.
Rec.”
SEGÚN DON MIGUEL LUIS AMUNÁTEGUI REYES
(Don Andrés Bello y el Código Civil, Santiago,
1885) Y DON PEDRO LIRA URQUIETA (Obras
Completas de Andrés Bello, Tomo XII, Caracas,
1954), LA FUENTE DIRECTA DEL ACTUAL art. 2
SERÍA EL CÓDIGO AUSTRIACO, art. 10, Y POSIBLE-
MENTE, EL CÓDIGO HOLANDÉS, art. 3.
CÓDIGO AUSTRIACO, art. 10:
“Las costumbres no pueden ser aplicadas
sino en los casos en que la ley se refiera a
ellas, o cuando ellas sean confirmadas en
alguna provincia por el Soberano”.
CÓDIGO HOLANDÉS, art. 3:
“La costumbre no establece derecho sino
solamente en los casos en que la ley lo
ordena”.
CÓDIGO CIVIL, art. 2º:
“La costumbre no constituye derecho sino
en los casos en que la ley se remite a ella”.
EJERCICIOS:
1. Entreviste a algún profesor o jurista
que se haya especializado en el estudio de la
gestación del Código Civil, y relate luego en
clase las opiniones que le haya manifestado
dicha persona.
57
2. Siga el pensamiento de don Andrés Bello,
a través de los distintos Proyectos de Código,
respecto de los artículos del Código Civil que el
Profesor del curso señale.
IV. BIBLIOGRAFÍA
16A. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
ACERCA DE LA HISTORIA DEL CÓDIGO
CIVIL CHILENO
AMUNÁTEGUI REYES, Imperfecciones y erratas
manifiestas del Código Civil chileno.
ÁVILA MARTEL, ALAMIRO DE, y otros, Vida
y obra de Andrés Bello, Ediciones de la
Universidad de Chile, Santiago, 1973.
BELLO, ANDRÉS, Obras Completas, Tomos XI,
XII y XIII: Proyecto de Código Civil,
edición hecha bajo la dirección del
Consejo de Instrucción Pública, impresa
por Pedro G. Ramírez, Santiago, 1887,
1888 y 1890, con introducción de don
Miguel Luis Amunátegui.
BELLO, ANDRÉS, Obras Completas, Tomos III,
IV y V: Proyectos de Código Civil, Edito-
rial Nascimento, edición hecha con los
auspicios de la Universidad de Chile,
Santiago, 1932, con introducción de
don Miguel Luis Amunátegui.
BELLO, ANDRÉS, Obras Completas, Tomos XII
y XIII: Código Civil de la República de
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de la codificación en Chile“, en Revis-
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LIRA URQUIETA, PEDRO, “Bello, jurista”,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
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RIOSECO ENRÍQUEZ, EMILIO, “Actualidad de
Bello en el Derecho Privado”, en Revista
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pág. 181.
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homenaje a Andrés Bello”, en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII,
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BIBLIOGRAFÍA PRODUCIDA CON
MOTIVO DEL SESQUICENTENARIO
DE LA PROMULGACIÓN DEL CÓDIGO
CIVIL CHILENO
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varios autores, Santiago, 2005.
– El Código Civil de Chile (1855-2005),
Trabajos expuestos en el Congreso
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morar su promulgación, varios autores,
Editorial LexisNexis, Santiago, 2007.
 Capítulo V
ESTRUCTURA Y CARACTERÍSTICAS
DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO
SUGERENCIAS METODOLÓGICAS
RESPECTO DEL CAPÍTULO V
Piensa el autor que la materia contenida en
este Capítulo, especialmente aquella que
dice relación con la época en que se dictó
el Código Civil, y aquella que se refiere
a las características originarias de dicho
Código, se prestan para organizar trabajos
individuales o colectivos de investigación
bibliográfica, o exposiciones de un grupo
de alumnos al resto del curso, incluso con
utilización de material audiovisual.
I. ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL
17. Explicación
El plan del Código Civil chileno guarda
analogía con el Código de Napoleón. Pero
a diferencia de este último, que se divide
en un título preliminar y tres libros,1 el
Código Civil chileno se divide en un título
preliminar y cuatro libros. El contenido,
en uno y otro Código, del título prelimi-
nar y de los dos primeros libros, es más o
menos idéntico en cuanto a las materias
de que se ocupan. Pero en el libro tercero
difieren. El del Código francés, titulado
“De los diferentes modos de adquirir la
propiedad”, trata, en realidad, de siete
grandes materias: las sucesiones, las dona-
ciones y los testamentos, la teoría general
de las obligaciones, las reglas especiales de
1 A principios del siglo XXI, se incorporó un
Libro IV a los tres primeros Libros del Código Civil
francés. La referencia que se hace aquí ha de enten-
derse formulada al Código originario.
59
los contratos en particular, los regímenes
matrimoniales, los privilegios e hipotecas y
la prescripción. El Código Civil chileno, en
cambio, divide estas materias entre sus libros
tercero y cuarto, dedicando el libro tercero
a la sucesión por causa de muerte y a las
donaciones entre vivos; y el libro cuarto, a
las obligaciones y contratos. De esta manera
pensó don Andrés Bello superar las críticas
que ya en esa época se habían formulado
al libro tercero del Código Civil francés,
por el cúmulo de materias heterogéneas
que contenía.
Vodanovic, en su libro Curso de Derecho
Civil, sostuvo que el Código Civil chileno,
en su estructura, siguió la estructura de
los cuerpos legales romanos, dividiéndose
entonces en libros y títulos. Cada título se
refiere a una materia especial, la cual di-
vide en párrafos y esos párrafos los divide
en artículos.
De esta forma, nuestro Código com-
prende un título preliminar y cuatro libros,
sumando un total de 2.525 artículos.2
...................................
El modelo más importante para la redac-
ción del Código Civil chileno fue sin duda
el Código Civil francés. Bello se inspiró en
dicho Código especialmente en materia de
obligaciones y contratos. Se ha dicho que
los artículos que reglan las obligaciones
en el Código Civil chileno son una virtual
adaptación de Pothier.
Sin embargo, el Código Civil chileno
no es una copia de su antecesor francés,
ni siquiera en las materias recién referidas.
2 VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil,
Editorial Nascimento, 1945, Tomo I, 2ª edición,
págs. 68 y 69.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
Debe tomarse en consideración que habían
transcurrido ya más de cincuenta años desde
la vigencia del Código de Napoleón, y los
intérpretes y exégetas de dicho cuerpo legal
habían abundado. Las críticas formuladas
en Francia y en el extranjero al Código
Civil francés fueron ciertamente conoci-
das por don Andrés Bello, el que las tomó
en especial consideración para mejorar
aquellas disposiciones que le parecieron
confusas o de difícil interpretación. Es así
como el profesor de Derecho Romano de
la Universidad Católica de Valparaíso, don
Alejandro Guzmán, ha llegado a sostener
que el movimiento codificador recibió en
el Código Civil chileno “una concreción
en la obra legislativa mejor lograda del
siglo diecinueve, superior a todas las de
su época, incluyendo al gran Código Civil
francés”.3
En cambio el Código Civil chileno no
es seguidor del Código de Napoleón en
materia sucesoria ni en lo que se refiere
a la constitución de la familia. En estos
tópicos es evidente la influencia que tuvo
sobre nuestro Código el ordenamiento
jurídico español. Y en materia de régimen
de propiedad, la creación del sistema de
la inscripción, tomado de las viejas leyes
alemanas, significó un adelanto que tardó
mucho en hacerse efectivo en Francia.
18. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, Editorial Nascimento, 1945,
Tomo I, 2ª ed., págs. 68 y 69.
Analogía del plan del Código Civil chileno con
el del Código francés. El plan del Código Civil
chileno, que es el llamado romano-francés,
guarda analogía con el del Código de Na-
poleón. Pero a diferencia de este último,
que se divide en un título preliminar y tres
libros, el nuestro se divide en un título
preliminar y cuatro libros. El contenido,
en uno y otro Código, del título prelimi-
nar y de los dos primeros libros, es más o
menos igual en cuanto a las materias de
que se ocupan. Pero en el libro tercero
3 GUZMÁN B., ALEJANDRO, “La codificación del
Derecho”, en Revista de Derecho de la Universidad Ca-
tólica de Valparaíso, tomo III, 1984, pág. 11.
60
difieren. El del Código francés, titulado
“De los modos de adquirir la propiedad”,
trata, en realidad, siete grandes materias: las
sucesiones, las donaciones y los testamen-
tos, la teoría general de las obligaciones,
las reglas especiales de los contratos en
particular, los regímenes matrimoniales,
los privilegios e hipotecas y la prescripción.
El Código chileno dedica su libro tercero
a la sucesión por causa de muerte y a las
donaciones entre vivos, y el libro cuarto, a
las obligaciones y contratos.
El plan de nuestro Código es más cien-
tífico que el del Código francés, cuyo libro
tercero ha merecido muchas críticas por
el cúmulo de materias heterogéneas que
contiene.
Estructura del Código Civil chileno. Si-
guiendo una antigua costumbre, que se
remonta a los cuerpos legales romanos,
los códigos modernos se dividen en libros
y éstos en títulos. Cada título se ocupa de
una materia especial. El matrimonio, la
tradición, asignaciones testamentarias, la
compraventa, etc.
El Código Civil chileno comprende un
título preliminar y cuatro libros, seguidos
del “Título final”. Cada libro se divide en
títulos y muchos de éstos en párrafos. Por
último, el Código se distribuye en artículos,
desde el 1º al 2524, más el artículo final.
El “Título preliminar” comprende seis
párrafos y consta de 53 artículos. Trata de
todo lo relativo a la ley y de la definición de
varias palabras de uso frecuente en las leyes.
“Consigna nociones y definiciones que se
refieren igualmente a todas las ramas del
Derecho. Se las ha colocado en este Códi-
go por ser el más general y porque fue el
primero que se dictó entre nosotros”.
El Libro I, que está dividido en 33 títulos,
que comprenden los artículos 54 a 564, se
titula “De las personas”. Trata de las perso-
nas naturales en cuanto a su nacionalidad
y domicilio; del principio y fin de su exis-
tencia; del matrimonio; de las diferentes
categorías de hijos (legítimos, naturales e
ilegítimos); de las pruebas del estado civil;
de la emancipación; de la habilitación de
edad; de las tutelas y curatelas; de las per-
sonas jurídicas, etc.
 Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
El Libro II se titula “De los bienes, y de
su dominio, posesión, uso y goce”. Se divide
en 14 títulos que comprenden los artícu-
los 565 a 950. Ocúpase de las varias clases
de bienes: del dominio; de la ocupación; de
la accesión; de la tradición; de la posesión;
del usufructo; de las servidumbres; de los
derechos de uso y habitación; de la reivin-
dicación; de las acciones posesorias, etc.
El Libro III se denomina “De la sucesión
por causa de muerte, y de las donaciones
entre vivos”. Se divide en 13 títulos que
comprenden los artículos 951 a 1436. Trata
de la sucesión intestada; de los testamentos;
de las asignaciones testamentarias; de las
asignaciones forzosas; de la revocación y
reforma del testamento; de la apertura de la
sucesión y de su aceptación, repudiación e
inventario; de los ejecutores testamentarios;
de los albaceas fiduciarios; de la partición
de los bienes; del pago de las deudas he-
reditarias y testamentarias; del beneficio
de separación, y de las donaciones entre
vivos.
El Libro IV, titulado “De las obligaciones
en general y de los contratos”, se divide
en 42 títulos que comprenden los artícu-
los 1437 a 2524. Trata de las diferentes
clases de obligaciones; del efecto de ellas;
de los modos de extinguirlas (pago efectivo,
novación, remisión, etc.); de su prueba;
de las capitulaciones matrimoniales y de
la sociedad conyugal que forma parte del
régimen de la familia; de las diversas clases
de contratos (compraventa, arrendamien-
to, sociedad, etc.); de los cuasicontratos;
de los delitos y cuasidelitos civiles; de la
fianza; de la prenda; de la anticresis; de la
transacción; de la prelación de créditos, y
de la prescripción.
El Título final consta sólo del artículo
final.
En resumen, el Código Civil se compone
de ciento cuatro títulos, comprendiendo el
preliminar y el final, y de 2.525 artículos,
con el final.
EJERCICIOS
1. Revise en su Código Civil la estructura
descrita por el señor Vodanovic.
61
2. Encuentre en su Código Civil las normas
que reglan las siguientes materias:
a) Contrato de compraventa.
b) Derechos y obligaciones entre los cónyu-
ges.
c) Derecho de propiedad.
d) La remisión (perdón de una obliga-
ción).
e) Formas en que se pueden extender los
testamentos.
f) La separación de bienes entre los cónyu-
ges.
g) Las personas jurídicas.
h) Contrato de mandato.
i) Derechos y obligaciones entre los padres y
los hijos.
j) La tradición (modo de adquirir el domi-
nio).
k) La partición de bienes.
II. PRINCIPIOS ORIENTADORES
DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO
19. Explicación
El profesor Pedro Lira Urquieta, durante
la Velada Solemne celebrada en la Universi-
dad de Chile, con ocasión de la celebración
del centenario de nuestro Código Civil,
señaló cinco principios jurídicos que, a su
juicio, informaron la obra codificadora, a
saber: la omnipotencia de la ley; la igualdad
de todas las personas ante la ley; la consti-
tución cristiana de la familia y su protec-
ción; el respeto y la ayuda a la propiedad
individual, y la libertad de contratar. Estos
principios corresponden, como es obvio,
a aquellos principios orientadores de toda
la legislación civil, y pueden encontrarse,
en mayor o menor medida, en todos los
Códigos Civiles decimonónicos.
Nos parece interesante resaltar estos
principios mencionados por el profesor
Lira. Sin embargo, consideramos que su
exposición sería insuficiente al dejar de
mencionar dos características que mar-
caron también la gran obra de Bello: el
individualismo jurídico y la consagración
de principios morales.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general

20. PEDRO LIRA URQUIETA: “El Código Civil soberana que reviste la ley. La costumbre,
y su época”, trabajo leído en la Velada otrora fuente tan fecunda del Derecho,
Solemne celebrada en la Universidad queda privada de su fuerza obligatoria por
de Chile el 14 de diciembre de 1955, disposición del artículo 2º. Y los jueces no
con ocasión del Centenario del Códi- pueden compartir el imperio reservado
go Civil. Recopilada en El Código Civil a la ley: el artículo 3º reserva la fuerza
chileno y su época, Editorial Jurídica de obligatoria de las sentencias judiciales
Chile, 1956, págs. 57 y 58. tan sólo a las causas en que actualmente
se pronunciaren.
A nuestro parecer, los principios jurídicos
No se detiene aquí la subordinación
que informaron la obra codificadora fueron
de la magistratura a los dictados legisla-
éstos: la omnipotencia de la ley; la igualdad
tivos, puesto que el Código establece en
de todas las personas ante la ley; la constitu-
los artículos 19 a 24 un sistema reglado
ción cristiana de la familia y su protección; el
de interpretación de la ley, obligatorio
respeto y la ayuda a la propiedad individual,
para los jueces. Al haber desaparecido la
y la libertad de contratar como norma de
monarquía, es ese ente abstracto llamado
creación jurídica obligatoria.
ley el que reemplazó al rey y ocupó la cús-
La extensión que iba a darse a estos
pide del poder jurídico que había estado
principios marcó el grado de prudencia
reservado a éste.
de los redactores del Código Civil. Es indu-
Es evidente también que la labor de
bitable que no llegaron jamás a extremos
actualización del Derecho a las nuevas
que hubieran desencadenado reacciones
circunstancias económicas y sociales del
ni quisieron implantar las reformas de una
país quedó radicada fundamentalmente,
manera brusca atropellando conveniencias.
según el criterio de Bello, en el legislador,
Tampoco crearon un sistema legal que se
sin perjuicio de aceptar en ciertos casos la
pusiera de inmediato en pugna con todo el
actualización por vía jurisprudencial. Por
derecho vigente y que hubiera obligado a
eso es que ordena a las Cortes Superiores
alteraciones políticas o económicas. Por el
de Justicia, en el artículo 5º del Código,
contrario, juzgamos que la tarea codificado-
dar cuenta anualmente al Presidente de
ra de Bello constituyó una prolongación de
la República de las dudas, dificultades y
la obra política de 1833. La misma filosofía
vacíos que hayan encontrado en la inteli-
es la que da vigor a la Carta Fundamental
gencia y aplicación de las leyes. Y es por
de ese año, a leyes patrias que la siguen y al
esto también que reserva al legislador, en
Código Civil. No en balde fueron, en gene-
el artículo 3º, la explicación e interpreta-
ral, unos mismos los hombres que idearon
ción de la ley de un modo generalmente
esos textos y que supieron aplicarlos. Esta
obligatorio.
unidad y esta continuidad es lo que dio un
Parece que Bello sigue a Portalis en este
carácter perenne a la construcción jurídica
verdadero “fetichismo de la ley”, como al-
de entonces.
gunos han llamado a la omnipotencia legal.
En efecto, el jurista francés opinaba que “el
Derecho es la razón universal, la suprema
1ª CARACTERÍSTICA: EXALTACIÓN
razón fundada en la naturaleza misma de
DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
las cosas. Las leyes son o no deben ser sino
O ESTADO DE DERECHO
el Derecho reducido a reglas positivas, a
preceptos singulares… la ley permite o
21. Explicación
prohíbe; ordena, establece, corrige, pune
Este principio, que algunos autores han o recompensa”.4
denominado también “culto a la ley” u
“omnipotencia de la ley”, se manifiesta ya 4 PORTALIS, JEAN-ETIENNE-MARIE, Discurso pre-
en el artículo 1º del Código Civil, donde liminar del proyecto de Código Civil francés, Imprenta
se resalta la característica de voluntad Edeval, Valparaíso, 1978, págs. 46 y 50.

62
 Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
22. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil
y su época, op. cit., págs. 25 a 27 y 58
a 61.
El Código Civil, empapado del clasicismo
jurídico, no vino a sustituir a una legislación
revolucionaria. Casi por el contrario, pasó
a ser él mismo revolucionario en la medida
que acogía instituciones y novedades que
desconocía la vieja ley colonial. Su carácter
clásico no pierde una tilde con esto. Es fru-
to maduro que llega a la vida jurídica a su
debido tiempo, cuando retardarlo hubiera
sido mengua.
De los elementos característicos del cla-
sicismo jurídico que hemos señalado, todos
ellos, cuál más cuál menos, se encuentran
en el Código Civil chileno. Podemos decirlo
con palabras ya consagradas. Hay en él una
pasión tal por el orden y por el equilibrio,
por lo que es razonable e imperecedero,
que aparece como una obra absolutamente
impersonal en la cual no se transparenta
el más leve movimiento de pasión o de
voluntad individual. Desde su artículo pri-
mero, que tiene la sobria majestad de los
preceptos de las Institutas, hasta el último
sopla a través del Código un aire de respeto
a la ley, a la norma escrita, a la voluntad
humana libremente ejercitada, que es la
más pura esencia clásica. Reina en él una
pasión por el orden que se manifiesta en
la distribución de las materias, en su pre-
ocupación por dar definiciones y en poner
de manifiesto continuamente que, a pesar
de su importancia, el Código Civil es sólo
una parte del edificio jurídico completo.
En su primer artículo nos remite ya a la
Constitución Política del Estado, habla
poco después de los Códigos de Comercio,
de Minería, del Ejército y de la Armada, y
ello antes de tener existencia. No escasean
las referencias al Derecho Internacional ni
al Derecho Canónico ni al ansiado Código
de Enjuiciamiento.
El culto a la ley escrita, el respeto a la
norma dada impidieron a Bello dar acogi-
da a las modernas y románticas ideas del
llamado Derecho Libre. Para el legislador
chileno el juez tiene casi siempre un texto
que aplicar. No puede echar mano de pre-
63
ceptos generales que le dieran facilidad de
movimiento; sus facultades discrecionales
son escasas. Las categorías legales podrán
parecerle rígidas y estrechas, pero tienen
valor supremo. Frente a ellas no caben las
interpretaciones audaces ni abren cauce
para creaciones jurídicas novedosas. Bello
quiso evitar esto, no porque desdeñara a la
magistratura, sino porque estaba imbuido
de la idea de que era preciso descartar todo
lo personal y atrabiliario. En su mente, la
ley y el Supremo Gobierno sustituyeron
al rey.
Flota a lo largo de todo el articulado del
Código una tendencia innegable a sistemati-
zar, a presentar cuadros de clasificaciones y
subclasificaciones. Ejemplos característicos
de esta norma clásica nos los dan los artícu-
los 1437 y 2284, que clasifican las fuentes de
las obligaciones y dan en ellas cabida a los
cuasicontratos, más que por su importancia,
a nuestro juicio, por ser compañeros simé-
tricos de los contratos. La distinción entre
delitos y cuasidelitos civiles puede, tal vez,
obedecer a este mismo deseo. El título “De
la Prescripción”, colocado acertadamente
al final del cuerpo de leyes, demuestra esa
misma tendencia. Prefirió Bello mantener
la unidad en instituciones tan diferen-
tes como son usucapión y prescripción
liberatoria para poder presentar de una
manera ordenada sus puntos de contacto
y sus elementos de comparación. Aborda
tímidamente lo que ahora denominamos
caducidad, mas no quiso ahondar en su
estudio, juzgando con acierto que no estaba
aún bien madurada. Es curioso: un notable
sentido, que llamaríamos de perspicacia
jurídica, le hizo evitar a Bello el desarrollo
de nociones jurídicas difíciles y de escasa
aplicación práctica. Se contenta, por eso,
con una ligera referencia, es lo que ocurre,
verbi gratia, con el comodato precario, con
el enriquecimiento injusto.
Que amaba Bello a los escritores clási-
cos es algo que no requiere demostración.
Su afición al Derecho Romano y al Viejo
Derecho Español está de sobra acreditada
en sus escritos. No podría decirse que los
abandonó al componer el Código Civil,
pues los sigue en todo aquello que con-
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
serva aplicación, y de preferencia cogió
su espíritu; pero podría, sin empacho,
asegurarse que de todos los elementos que
dan carácter a una obra jurídica es éste,
el del culto a la antigüedad, el que una
menor importancia tiene en su trabajo.
Por una maravillosa complexión de su
cerebro, Bello supo utilizar lo antiguo y
lo nuevo. El lema universitario de “Nova et
Vetera” parece haber sido compuesto por
él. Toma del Derecho Romano y de sus
comentadores cuanto estima provechoso
al país naciente; mantiene de la misma
manera la parte viva de la vieja legislación
castellana y de la más reciente legislación
indiana; pero atrevidamente incursiona por
el Derecho francés, por el Derecho inglés
y aun por el variado Derecho alemán para
atraer a su huerto jurídico las plantas que
convenía trasplantar. Su formidable espíritu
ecléctico pudo, así, componer con mate-
riales diversos una obra dotada de fuerte
unidad. Y adelantándonos a quienes nos
digan que su modelo fue el Código francés,
les contestaremos que ello es efectivo en
materia de obligaciones y contratos, pero
no ciertamente en materia sucesoria ni en
la constitución de la familia. Aun tratándose
del régimen de la propiedad, la creación
del régimen de la inscripción tomada de
viejas leyes alemanas envuelve un adelanto
que todavía no ha logrado acogida plena
en Francia. Seguir en sus notas el recorrido
de su espíritu es algo admirable: tan pronto
lo ha impresionado una ley de Las Partidas
como un comentario de Blackstone; una
nota exegética de un autor francés de su
predilección, Delvincourt o Pothier, lo
decide en una cuestión que agitaba a los
jurisconsultos romanos; una ley sarda o
prusiana puede con él tanto como una Ley
del Digesto. Lo que era nuevo en su tiempo
lo apasionaba también; quiso estar siempre
al día en publicaciones jurídicas y de ahí su
empeño por obtener el Proyecto de Código
Civil de García Goyena y los últimos libros
de Troplong.
Se ha podido, así, adornar a Bello con
todas las prendas de los juristas clásicos y
además con el ardor de los juristas román-
ticos para encontrar y fijar nuevas formas
64
jurídicas. Sus conocimientos gramaticales
y lingüísticos y –¿por qué no decirlo?– su
fino instinto literario le sirvieron para dar
realce a su obra. Mucho hubiera perdido
en belleza el Código Civil si a la solidez y
equilibrio de sus disposiciones no hubiera
correspondido la propiedad y elegancia del
lenguaje. Si Stendhal lo hubiera conocido,
lo hubiera elogiado con más propiedad
que al Código francés. Entre la lengua sa-
brosa pero difusa de Las Partidas y la seca
concisión del Código alemán, la lengua
de nuestro Código Civil queda en una
dorada medianía, en un término medio
correcto y elegante a la vez, ligeramente
persuasivo.
...................................
Dentro del sistema político instaurado
en 1833 la ley era omnipotente. Cabría
afirmar, es claro, que ella no podía vulne-
rar el texto constitucional, el cual, para ser
reformado, exigía condiciones rigurosas.
Indudablemente los legisladores aceptaron
esta limitación, aun cuando no hablaron de
lo que hoy se denomina inconstitucionali-
dad de las leyes. La definición del artículo
primero del Código Civil tampoco hace
referencia a ella, se detiene en la exigen-
cia de la forma para excluir los antiguos
decretos-leyes de la administración Prieto
y que cien años después volverían a tener
apogeo entre nosotros. El texto dice así:
“La ley es una declaración de la voluntad
soberana, que manifestada en la forma
prescrita por la Constitución manda, pro-
híbe o permite”. Se aproxima la definición
a la contenida en el Código de la Luisiana:
“La ley es una declaración solemne de la
voluntad legislativa. La ley manda, permite
y declara penas y premios”.
Pero ya no hay soberano ni monarca que
dicte la ley y que la cambie a su parecer.
El artículo 4º del viejo Código sardo decía:
“El poder legislativo reside únicamente en
el Rey”. Igual principio, aunque no formu-
lado así ni siquiera por escrito, existía en
la antigua monarquía española. Para el
legislador chileno todo eso ha concluido,
como era de razón. El sustituto, empero,
del monarca no iba a ser el Presidente de
 Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
la República, por grandes que fueren los
poderes que le otorgó la Constitución:
el sustituto iba a ser ese ente abstracto
denominado ley.
El Código Civil rinde culto fervoroso a la
ley. Ella, y no las personas que intervienen
en su elaboración, recibirá los honores y
esos honores redundarán en provecho de
los jueces que la aplican, de los funcionarios
que la hacen cumplir y de los ciudadanos
que la obedecen. A la inversa, el rigor y
la pena caerán sobre las personas que la
violan o la dejan incumplida. En esta es-
pecie de religión de la ley se fundamentó
el sistema portaliano, el cual alcanzaría su
perfeccionamiento bajo el gobierno férreo
de Montt y de Varas.
Volviendo al texto transcrito, que abre
la marcha del numeroso articulado del
Código, podemos ver que inmediatamente
a su continuación viene el precepto del
artículo segundo que quita a la costumbre,
por larga y beneficiosa que fuere, el valor
obligatorio. Sólo valdrá la costumbre como
norma de derecho cuando la ley se remita
a ella. De una plumada quedaron, así, de-
rogadas las viejísimas normas del Derecho
Canónico y de algunas leyes españolas que
en determinados casos atribuían fuerza de
ley a la costumbre.
Pero no se detiene aquí la omnipotencia
de la ley. No quiere que los jueces, aun en
forma reducida, compartan su imperio,
como ocurría y ocurre en el sistema jurídi-
co anglosajón. Sólo toca al legislador, nos
adoctrina en el artículo tercero, explicar e
interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio, y las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronuncia-
ren. Los tribunales, es cierto, podrán hacer
notar los vacíos que encuentren en las leyes
(art. 5º) y los representarán al Presidente de
la República; pero no pueden dictar normas
obligatorias en silencio de la ley.
...................................
El autor del Código Civil miró con
desconfianza a los jueces, fue un enemigo
resuelto del llamado hoy Derecho libre. A
lo largo del articulado podrá verse que sólo
65
en contadas ocasiones deja al arbitrio del
juez la resolución de un problema: lo que
quiere es que el juez aplique la ley y que
no se salga de ella por ningún pretexto ni
a ningún título.
Tampoco el Poder Ejecutivo, por gran-
des que sean sus facultades, podrá salirse
de la ley. Le costaría al Presidente de la
República o a sus ministros una acusación
constitucional. Con todo, puede el Jefe
del Estado dictar, en uso de su potestad
reglamentaria, los reglamentos acceso-
rios de la ley y que señalen la manera de
aplicarla. Generalmente el Código habla
de ordenanzas que para tal o cual efecto
puede expedir el Presidente de la Repúbli-
ca; véanse los arts. 598, 603 y 1923, entre
otros. Las Municipalidades también gozan
de este favor, pero tratándose tan sólo de
ordenanzas o reglamentos que recaigan
sobre materias comprendidas en la Ley
sobre Municipalidades, rigiendo entonces
la del año 1842.
Al Presidente de la República le corres-
ponde, además, otra función relacionada
con las leyes: la de promulgarlas y en la
forma que establece el art. 6º.
Esta ley, debidamente dictada y pro-
mulgada, pasa a ser obligatoria para todos
una vez vencido el plazo indicado para su
conocimiento, en el art. 7º. Y de tal manera
es obligatoria dentro del territorio de la
República, que han de obedecerla chilenos
y extranjeros (art. 14). Con respecto a los
chilenos su obligatoriedad puede traspasar
las fronteras tratándose de ciertas leyes
(art. 15).
La vigencia de la ley es indefinida. Sólo
una ley revocatoria puede derogarla, de
tal manera que ni su falta de aplicación ni
una costumbre envejecida le harán perder
su valor. Tal es la duración y el poder de la
ley. Cuando el legislador quiere significar la
fuerza que de una convención libremente
pactada quiere atribuirle nos dice, en el
art. 1545, que “todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratan-
tes”. No encontró términos más vigorosos
y decidores que éstos al establecer en este
precepto el principio de la autonomía de
la voluntad.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
Pero esta omnipotencia de la ley
–que en los regímenes democráticos, en
concepto de Ripert, causa alarma– tuvo
para el legislador del Código Civil límites
infranqueables, si bien no perceptibles
a primera vista. Los gobernantes y los
legisladores tenían, desde luego y en
su unanimidad o su casi unanimidad,
el freno religioso, a la época fortísimo.
El Derecho Natural clásico mantenía
entonces su vigor y la mayor parte de sus
mandamientos figuraban en las garantías
constitucionales consagradas. Atendidas
las circunstancias y lo reducido que era el
cuerpo electoral, sujeto casi del todo a la
voluntad gobernante, no era fácil que se
cambiara la Carta Fundamental ni que se
alterara la mayoría parlamentaria. El Poder
Legislativo no iba a abusar de sus faculta-
des, como efectivamente no abusó. Si las
revoluciones hubieren llegado a triunfar,
entonces sí que la omnipotencia de la ley
hubiera podido ser lamentada.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuál es el papel que tiene la ley en el or-
denamiento jurídico, según la visión de Bello?
2. ¿Y cuál es el papel que corresponde a la
costumbre?
3. ¿Cuál es el papel que corresponde al juez
frente a la ley escrita?
4. ¿Quién debe interpretar la ley, según el
Código Civil?
5. Revise con detención los arts. 1º, 2º, 3º,
5º, 6º, 7º, 8º, 14 y 15 del Código Civil, citados
por el profesor Lira, para comprender por medio
de su estudio lo que este profesor afirma.
6. Busque en su Código Civil otros artículos
diferentes de los citados por el profesor Lira, con
los que usted pudiera ilustrar el afán de hacer
clasificaciones y subclasificaciones a que se refiere
este profesor.
7. Busque en su Código Civil artículos que
a usted le parezcan destacables por la belleza o
propiedad del lenguaje.
8. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la ley
chilena, esto es, en qué tiempo, a qué personas y
en qué territorio se aplica?
66
2ª CARACTERÍSTICA:
LA IGUALDAD ANTE LA LEY
23. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil
y su época, op. cit., págs. 61 a 63.
Las ideas igualitarias que propagó la Revo-
lución Francesa encontraron fácil cabida
en el Código de Napoleón. Escritores de
tendencias tan diferentes como Montes-
quieu y Volney coincidían en esto: “El amor
de la democracia –había escrito el prime-
ro– es el amor a la igualdad”, y el segundo
proclamaba el “santo dogma de la igual-
dad”. Los preceptos 7 y 8, primeramente,
y muchos que les siguen, acogieron en las
leyes civiles esos principios de igualdad.
Los hombres todos nacen iguales y gozan
de los mismos derechos, no alterando esa
igualdad ni la sangre ni el oficio; todos,
sin distinción alguna, quedan sometidos
a las mismas leyes y podrán ejercitar los
mismos derechos. La creación de la no-
bleza napoleónica introdujo una primera
brecha a este furor igualitario, obligando
a modificar el art. 896 del Código Civil
sobre prohibición de sustituciones. Más
grave fue el intento de la Restauración de
favorecer los títulos restableciendo los ma-
yorazgos. Pero la reacción liberal de 1830
logró limitar los mayorazgos y suprimir
el carácter hereditario de los títulos de
pares. Después de 1848 desaparecieron
los mayorazgos y sólo conservaron un va-
lor honorífico los títulos de nobleza. En
la actualidad, como observa con malicia
Ripert, un título hereditario en Francia
es el aviso que se da al público para que
no favorezca con sus votos al candidato
político que lo ostenta.
La Constitución española, a la época en
que fue compuesto nuestro Código Civil,
tenía preceptos análogos a los de la Carta
francesa de 1830. En verdad la nobleza
conservaba sólo preeminencia de honor
y uno que otro pequeño privilegio. Ya la
Real Cédula de 14 de mayo de 1789 había
detenido la fundación de nuevos mayo-
razgos y las ideas libertarias e igualitarias
francesas habían hecho mucho camino.
El Proyecto de García Goyena recogía
 Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
esas aspiraciones al decir: “Las leyes no
reconocen en el orden civil distinciones de
nacimientos ni diferencias de condiciones
sociales”. En su comentario, el magistrado
español se lamenta de que todavía rijan
tales diferencias para cruzarse en las ór-
denes militares.
...................................
A diferencia de lo que ocurría en Fran-
cia y España, la posición de la nobleza
era mucho más sólida en Inglaterra y en
las monarquías alemanas y nórdicas. Los
redactores del Código Civil tuvieron que
inspirarse en los ejemplos latinos, y yendo
más allá, en el ejemplo de la república
esencialmente democrática, los Estados
Unidos de Norteamérica.
Por lo demás, el problema había sido
ya resuelto en sentido democrático e igua-
litario en la Carta de 1833. El art. 12 de su
texto nos decía que en Chile no hay clase
privilegiada, que ella aseguraba a todos
los habitantes de la República la igual-
dad ante la ley. Más adelante, su art. 132
prescribía que en Chile no hay esclavos
y que cualquiera que pisare su territorio
quedaba libre. En cuanto a las vincula-
ciones –pedestal necesario de la nobleza
hereditaria–, su art. 162 nos declaraba que
ellas eran permitidas, pero sin dañar la
libre circulación de las propiedades afec-
tadas, lo que se reglamentaría por medio
de una ley especial. La ley de 14 de julio
de 1852 estableció el sistema desvincula-
torio, y con anterioridad al Código Civil.
Las prohibiciones de los arts. 745 y 769,
sobre fideicomiso y usufructos sucesivos,
vinieron, pues, a ser corolarios de los pre-
ceptos antes citados.
En cuanto a los títulos de nobleza, sabido
es que el Director Supremo don Bernardo
O’Higgins, por decreto de 16 de septiem-
bre de 1817, los declaró abolidos y no sin
cierta irritación. El texto de esa disposición
nos permite afirmarlo: “Queriendo deste-
rrar para siempre –se lee– las miserables
reliquias del sistema feudal que ha regido
en Chile, y que por efecto de una rutina
ciega se conserva, aun en parte contra los
principios de este Gobierno, he venido en
67
hacer la declaración siguiente: “Todo título,
dignidad o nobleza hereditaria queda ente-
ramente abolido; a los antedichos condes,
marqueses, nobles o caballeros de tal o cual
orden, se prohíbe darles títulos ni ellos
podrán admitirlo. Quitarán todo escudo
de armas u otro distintivo cualquiera y se
considerarán como unos simples ciudada-
nos. El Estado no reconoce más dignidades
ni da más honores que los concedidos por
los Gobiernos de América”.
Después de lo expuesto se convendrá
en que la regla del art. 55 del Código
Civil no envolvía una novedad. Se limi-
taba a decir que son personas todos los
individuos de la especie humana, cual-
quiera que fuese su edad, sexo, estirpe
o condición, y agregaba que se dividían
en chilenos y extranjeros. El art. 57 iba a
ser más novedoso, pues dispone que no
se establecen diferencias entre chilenos y
extranjeros en cuanto a la adquisición y
goce de los derechos civiles que regla el
Código. Esta norma importaba un avance
notable, y con razón ha merecido elogios.
Las legislaciones de ese tiempo tendían a
un reconocimiento de igualdad análogo,
pero no se atrevían a formularlo de una
manera tan contundente y absoluta. Toda-
vía se hablaba del derecho de “aubaine”
y de la “reciprocidad”.
Esta igualdad ante la ley tendría efectos
no sólo para la adquisición de bienes y de
derechos, sino también para la sucesión
hereditaria. El legislador francés, como el
nuestro, quiso que todos partieran de una
misma raya en la carrera por la vida: al llegar
podían existir diferencias notables, pero
ellas no eran debidas al nacimiento ni al
favor, eran fruto del trabajo y de la inteli-
gencia de cada cual. Con otras palabras, la
igualdad se procuró en todo, mas sin llegar
al derecho de propiedad, que se mantuvo
y aun se rodeó de favores. Esto lo veremos
más adelante. Por ahora puede decirse que
la tendencia igualitaria se ha proseguido
en nuestros días, tratándose de los hijos
no legítimos, suprimiendo el distingo de la
muerte civil y dando una mayor igualdad
a las partes que intervienen en el contrato
de trabajo.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
24. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ, Persona,
pareja y familia, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1995, pág. 10.
El art. 55 del C.C. no define a la persona natural:
sólo señala quiénes son personas.
No existe en esta disposición un género
próximo y una diferencia específica, ni
se indican características esenciales de
la persona, y, en consecuencia, falta una
definición propiamente tal. El artículo
no contiene sino un señalamiento: “Son
personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condición”. Falta el contenido,
las características fundamentales que per-
mitan establecer si un ser determinado
puede o no ser incluido en el concepto
de persona.
El señalamiento contenido en el art. 55
tiene, sin embargo, una gran virtud, que
ha sido puesta de relieve por muchos ci-
vilistas nacionales: instituye el principio
de no discriminación entre las personas
naturales: no interesa la edad, ni el sexo,
ni la estirpe, ni la condición, cuando se
trata de establecer la calidad de persona.
Este art. 55 del C.C. anticipó por muchos
años algunas ideas sobre igualdad recogidas
tan sólo durante el siglo XX por algunas
Constituciones Políticas.
Entre nosotros, consagran este princi-
pio de igualdad jurídica especialmente los
arts. 1º y 19 Nos 2 y 3 de la Constitución
Política de 1980. Es sobre todo relevante el
art. 19 Nº 2 inc. 2º, que dispone que “ni la
ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias”. La idea ya estaba
contemplada, como se ha dicho, en el
Código Civil.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Revise el art. 55 del Código Civil y de-
termine si usted está conforme con la definición
allí contenida.
2. Revise el art. 57 del Código Civil y exprese
si usted cree que la igualdad entre chilenos y
extranjeros, que esa disposición consagra, rige
en la actual realidad social chilena. Si usted
estima que existen excepciones a dicha igualdad,
anótelas para exponerlas en clase.
68
3. ¿Considera usted que el principio de
igualdad está absolutamente consagrado en
nuestra legislación civil? ¿Por qué?
3ª CARACTERÍSTICA:
LA CONSTITUCIÓN CRISTIANA
DE LA FAMILIA Y SU PROTECCIÓN
25. Explicación
El legislador de nuestro Código Civil esta-
bleció el matrimonio monógamo e indiso-
luble, y en este último punto abandonó a
su antecesor francés, que había admitido el
divorcio ad-vinculum. Nuestro Código inclu-
so entregó a la autoridad eclesiástica todo
lo que decía relación con la celebración y
validez del matrimonio. Dicho matrimonio
constituyó “la piedra angular del edificio
social y había que defenderlo y protegerlo
en sí y en todas sus consecuencias”.5 Por esa
razón, el matrimonio válidamente celebra-
do quedó como fuente única de filiación
legítima, y los hijos naturales e ilegítimos
propiamente tales fueron excluidos de la
sucesión de sus padres, en caso de existir
hijos legítimos. Sólo se reconoció a aque-
llos el derecho de alimentos, en mayor
grado a los naturales, y en mínima parte a
los ilegítimos, siguiendo en esto el rigor y
la severidad propios de nuestras antiguas
costumbres.
Además, nuestro Código Civil estable-
ció amplias potestades marital y paterna,
tanto en las relaciones personales entre los
cónyuges y respecto de los hijos, como en
el aspecto patrimonial. El marido y padre
gozaba de una fuerte relevancia frente
a la mujer e hijos, que eran incapaces,
como lo exigían también las costumbres
de entonces.
26. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil
y su época, op. cit., págs. 63 a 67.
El legislador del Código Civil no vaciló en
admitir el matrimonio monógamo e indi-
soluble como la base única de la familia y,
5 LIRA URQUIETA, PEDRO, El Código Civil y su
época, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956,
pág. 25.
 Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
por ende, como el fundamento de la socie-
dad. Su definición del art. 102 es prueba
elocuente: “El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen actual e indisolublemente, y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente”.
...................................
En el Mensaje del Código Civil se anun-
cia, sin ambages, que en materia de matri-
monio corresponde a la autoridad eclesiás-
tica el derecho de decisión sobre su validez,
reconociéndose como impedimentos para
contraerlo los que han sido declarados tales
por la Iglesia Católica. Es la doctrina que
expuso el primitivo art. 103. De manera
que el matrimonio válido a los ojos de la
autoridad eclesiástica lo era también ante
la ley civil, si bien ésta se reservó el derecho
de no admitir la dispensa del impedimento
entre afines en línea recta (art. 104). Por
cierto que la disolución pronunciada por
la autoridad eclesiástica tenía su efecto en
la ley civil (art. 123). La misma autoridad
eclesiástica era la encargada de velar por
el cumplimiento de las solemnidades del
matrimonio, las cuales eran las propias de
la Iglesia. Pero esto se refería al matrimonio
entre personas católicas (art. 117), porque
cuidaba el Código, siguiendo los pasos de
la Ley de Matrimonio de Disidentes de
1836, de decirnos, en el art. 118, que los
contrayentes de otra religión podían casarse
ante el competente sacerdote católico y
dos testigos, pero sin cumplir con el rito ni
con otras exigencias que las previas sobre
impedimentos dirimentes y permiso de
ascendientes. Al casarse sólo declaraban
que su ánimo era contraer matrimonio
o que se reconocían el uno al otro como
marido y mujer.
La celebración del matrimonio en el
extranjero y sus posibles efectos en Chile
aparecen considerados en los arts. 119 y
121, todos ellos concordes con el espíritu
religioso de la institución.
En resumen, el legislador de 1855 man-
tuvo el régimen cristiano del matrimonio
que estaba reconocido en la vieja legislación
española. Y al hacerlo, mejorando muchas
69
de sus disposiciones, se manifestó de acuer-
do con la legislación vigente en la mayor
parte de los países europeos y americanos
y, sobre todo, concorde con las costumbres
fuertemente enraizadas. El matrimonio, a
los ojos de los chilenos de ese tiempo, era,
y con justicia, la piedra angular del edificio
social, y había que defenderlo y proteger-
lo en sí y en todas sus consecuencias. De
ahí que aun para celebrarlo se exigiera la
autorización paterna o materna o de otros
ascendientes o, por último, de un curador
cuando los contrayentes tenían menos de
veinticinco años, sin que nuestra ley hiciera
distingos entre el novio y la novia en materia
de edad, como lo hacían el modelo francés
y el Proyecto de García Goyena.
El matrimonio válidamente celebrado
quedó como fuente única de la filiación
legítima, ya que se tratara de los hijos
concebidos en él o de los legitimados por
matrimonio posterior, los restantes hijos
pasaban a ser ilegítimos, si bien se estable-
cieron graduaciones en la ilegitimidad,
graduaciones que iban desde la filiación
natural hasta la de dañado ayuntamiento.
La familia era protegida de diversas
maneras.
Desde luego, el sistema de sociedad
conyugal con su igualdad de gananciales
permitía una fuerte autoridad marital, de
una parte, y, de otra, la formación de un
patrimonio común. Sólo en los contados
casos en que pudiera pedir separación de
bienes o divorcio perpetuo le era dado
a la mujer escapar a esa tuición marital.
Mientras vivía, el marido era el jefe indis-
cutido, y a su lado ella contribuía a amasar
la fortuna que serviría, primeramente, para
educar y establecer a los hijos comunes, y
después, para la protección del cónyuge
sobreviviente. En la gran generalidad de
los casos la mujer quedaba favorecida, pues
es sabido que ella sobrevivía a su marido y
quedaba con bienes apreciables. La viuda,
independientemente de su porción conyu-
gal, recibía siempre la mitad de gananciales
y con ello podía ser el apoyo de los hijos
venidos a menos. El moderno sistema de
separación total de bienes, tan generalizado
en los países sajones, obedece, sin duda, a
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
cambios notables en la estructura social y
económica, pero a la postre no beneficia
a la mujer, como se ha creído.
...................................
Tratándose de hijos naturales y de hijos
ilegítimos, el legislador chileno de la época
fue severo, como lo era la legislación de
ese tiempo y como lo proclamaban las cos-
tumbres. Puede decirse que sus preceptos
se limitaron a concederles el derecho de
alimentos en mayor grado a los naturales,
y en mínima parte a los restantes ilegítimos.
El padre o madre natural tenía anexa a la
obligación alimenticia la de proporcionar
educación primaria y el aprendizaje de una
profesión u oficio al hijo (art. 279). En dere-
cho sucesorial la suerte de los naturales y de
los ilegítimos quedaba ligada a la obligación
alimenticia y en el resto, a la buena voluntad
del testador. Si la sucesión era intestada,
tenían entrada a ella los hijos naturales en
defecto de los hijos legítimos.
Estos preceptos, tan restrictivos, han
sido ahora reformados. Mas debe recono-
cerse que a la fecha de su implantación
correspondían a las ideas en boga. Leyen-
do a Martínez Marina –autor que Bello
conoció– venimos a saber que esa especie
de horror con que la legislación española
de Las Partidas y la que le siguió miró a
los hijos ilegítimos de toda suerte, arranca
del siglo XIII; no existió antes en España,
y por el contrario, se citan textos de leyes
visigóticas y de fueros locales que dieron a
tales hijos un tratamiento muy semejante al
que reciben en las leyes de nuestros días.
¡Tales son las mudanzas del Derecho!
Se colige de todo lo relacionado que el
concepto tradicional y cristiano de la familia
fue rigurosamente respetado en nuestro
Código Civl; que el principio de autoridad
fue asimismo mantenido y vigorizado, y que
los preceptos que los consagraron estuvie-
ron en consonancia con las ideas y con las
costumbres que imperaban a la sazón.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Piensa usted que la definición del matri-
monio contenida en el art. 102 del Código Civil
correspondió a las necesidades de la época en que
70
se dictó ese Código? ¿Piensa usted que corresponde
a las necesidades de la época actual?
2. ¿Por qué cree usted que sostiene el profesor
Lira que el régimen de sociedad conyugal favorece
a la mujer más que el régimen de separación
de bienes? ¿Está usted de acuerdo con esta
afirmación?
3. ¿Cree usted conveniente que el marido y
la mujer estén colocados en un plano de absoluta
igualdad, tanto en sus relaciones personales como
en el aspecto patrimonial?
4. Conociendo la nueva Ley de Matrimonio
Civil, ¿considera usted que la constitución cris-
tiana de la familia y su protección sigue siendo
una de las características de nuestro Código
Civil?
4ª CARACTERÍSTICA: AMPLIA
PROTECCIÓN DEL DERECHO
DE PROPIEDAD INDIVIDUAL
O ABSOLUTISMO DOMINICAL
27. Explicación
Uno de los fundamentos básicos de la Re-
volución Francesa, recogido luego por los
Códigos Civiles que fueron su consecuencia,
fue la liberalización de la propiedad privada,
concebida como propiedad individualista
y absoluta, y sin las trabas que le imponía
la legislación medieval, por medio de
mayorazgos, vinculaciones y capellanías,
usufructos y fideicomisos sucesivos, todos
los cuales fueron abolidos por la legislación
revolucionaria.
Para lograr los nuevos ideales, nuestro
Código Civil estableció, en el artículo 582,
que la facultad de disposición es de la
esencia del dominio; dispuso un sistema
especial de protección de la posesión de
los bienes raíces inscritos y reconoció el
derecho del propietario a disponer de su
patrimonio por causa de muerte, pero con
preferencia para los hijos legítimos.
28. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil
y su época, op. cit., págs. 67 a 71.
A la propiedad territorial de origen feudal,
llena de trabas y de limitaciones, había
 Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
sucedido, con el advenimiento de la legis-
lación revolucionaria, la propiedad parti-
cular y libre. Los nuevos propietarios, hijos
legítimos de la Revolución, no admitían
ni resabios de los antiguos privilegios. El
artículo 544 del Código de Napoleón no
hacía otra cosa que consagrar una situa-
ción estable al decir: “La propiedad es el
derecho de gozar y disponer de las cosas
de la manera más absoluta, con tal que no
se haga de ellas un uso contrario a las leyes
y reglamentos”.
Había concluido la propiedad vincula-
da, basamento de la antigua nobleza, y el
propietario pasaba a ser un dueño tan ab-
soluto como lo habían sido los propietarios
romanos del período clásico.
...................................
“Al ciudadano pertenece la propiedad,
al soberano el imperio”. Pero ese imperio
no puede atentar a la propiedad, sino
prescribir, respecto de ella, lo que reclama
el bien general. En el antiguo Derecho,
manifestaba Portalis en esa ocasión, el
soberano lo invadía todo y llegaba a ama-
gar el derecho de propiedad; muy pocos
bienes quedan enteramente libres. Pero
ahora, suprimido el régimen feudal, la
libertad era de la esencia de los bienes y en
especial de la propiedad. Ella merecía ser
apodada sagrada. Ni los particulares, ni las
instituciones, ni el soberano mismo, nada
podrían contra ella. Sólo a virtud de una
justa indemnización pagada previamente,
y expedida por ley, podía alguien perder
el dominio de algún bien.
Esta doctrina, tan razonable como elo-
cuentemente expuesta por Portalis, venía
a ser, en definitiva, la doctrina clásica del
Derecho de Propiedad. Podríamos decir
que exageraba en algo el aspecto individual
del derecho, pues silenciaba en lo posible
las cortapisas que nacen del bien común y
que señalaba la concepción tomista. Mas
los tiempos así lo exigían. La doctrina del
Código de Napoleón sobre la propiedad in-
dividual es la consagrada por los pensadores
y economistas de la Ilustración. Su misma
concepción del llamado Derecho Natural
estaba desprovista del ingrediente religioso
71
que antes había tenido. Pudo hablar, así, el
expositor Portalis “de los santos y establecer
principios del Derecho Natural y Público”,
siendo el principal de ellos la defensa de la
propiedad. Como derivaciones lógicas de
ese principio tendríamos la prohibición de
vinculaciones y mayorazgos, la repartición
equitativa de los bienes del causante y las
limitaciones voluntarias del dominio, de
suyo restringidas a la duración de la vida y
sin poder perpetuarse.
El Código francés marcó, de esta manera,
la consagración de las nuevas ideas en esta
materia. Pudo ser llamado, sin reticencias,
el código de los propietarios. Estaba a tono
con las reglas de la economía liberal, que
triunfaba plenamente en su país de ori-
gen, Escocia e Inglaterra, y se propagaba
por el resto del mundo. Los economistas
de Manchester veneraron como a dioses
a la libertad, en todas sus formas, y a la
propiedad individual exenta de ataduras
y de embarazos. El auge industrial que
comenzaba imponía esta creencia a los
gobernantes, a los legisladores y a los hom-
bres de negocios. Había que favorecer al
máximum la iniciativa individual y fomentar
la formación de sociedades de personas o
de capitales, nacionales o internacionales.
Se miraba como opresión odiosa y perju-
dicial cualquier limitación que entrabara
este espíritu de empresa y de ganancia. Los
que no eran aptos para este juego debían
desinteresarse de él o caerían vencidos.
Ya se podía anticipar la exacerbación del
egoísmo y de la dureza que traería consigo
esta filosofía económica, que los norte-
americanos bautizarían con el nombre
harto expresivo de “áspero individualismo”.
Entonces daba sus primeros y afortunados
pasos para lograr su apogeo en la cúspide
de la era victoriana.
En España estas ideas habían encontra-
do, asimismo, ancho cauce. No es preciso
llegar al Proyecto de García Goyena para
topar con ellas. Todo el magnífico y célebre
informe sobre la Ley Agraria, de Jovellanos,
es un alegato en pro de la libertad de la
propiedad particular. Su crítica a la abusiva
institución de la Mesta y a las prohibiciones
del cerramiento; las impugnaciones a los
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
mayorazgos y a las manos muertas; su ata-
que a las aduanas internas y a las medidas
que impedían el libre juego del comercio,
son todas anticipaciones felices de las ideas
expuestas por el conde Portalis. En verdad,
Jovellanos y Portalis eran hombres represen-
tativos del Antiguo Régimen, conservadores
y, a la vez, progresistas, y que deseaban la
reforma de las instituciones, pero dentro
del orden. En la bella semblanza que le ha
consagrado Sainte-Beuve, el codificador
francés aparece como el eslabón que unió
la sabiduría jurídica de la era borbónica
con los adelantos revolucionarios.
Conocido esto, comprendemos que
Bello no pudo dudar en sentar la propie-
dad sobre bases sólidas. Su definición del
artículo 582 es expresiva: “El dominio (que se
llama también propiedad) es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente; no siendo contra
ley o contra derecho ajeno”.
La propiedad, aun siendo libre, puede
hallarse sujeta a limitaciones que le imponga
el mismo dueño, pero tales limitaciones se-
rán por lo común temporales, de duración
escasa. La ley prohíbe los fideicomisos y los
usufructos sucesivos (artículos 745 y 769).
Siguiendo los preceptos constitucionales
ha de admitir las vinculaciones existentes,
pero atiende a su liberación mediante el
ingenioso sistema de convertir los gravá-
menes perpetuos que impedían la enaje-
nación en censos; el propietario conserva
también libertad para separar el goce del
dominio o para instituir, de una sola vez,
un fideicomiso.
Las limitaciones impuestas a la pro-
piedad por la ley son escasas dentro del
Código Civil. Como las principales figuran
las servidumbres legales del artículo 839, y
de ellas la mayor parte se constituirán en
provecho de particulares.
La Constitución Política garantiza el
derecho de propiedad en forma absoluta
y su posible pérdida sólo podría sobrevenir
por efecto de una ley expropiatoria, mas
dando en todo caso al propietario que
sufría la expropiación una previa y equita-
tiva indemnización. No fue, así, necesario
insistir en este punto en el texto mismo
72
del Código, como lo habían hecho otros
cuerpos de leyes.
Consecuencia necesaria del recono-
cimiento pleno de la propiedad y de su
utilidad es el derecho a disponer de ella
por causa de muerte. Todo el Libro III del
Código Civil se ocupa con gran prolijidad
de esta materia, que viene a caer en el
vasto campo de la propiedad. Pero si el
legislador chileno mira con ojos benignos
y protectores a la propiedad individual,
no dispensa iguales favores a la propiedad
común. Diríamos que la ve con malos ojos
y que tiene prisa en hacerla cesar. A ese
fin obedece el artículo 1317: “Ninguno de
los coasignatarios de una cosa universal o
singular será obligado a permanecer en
la indivisión; la partición del objeto asig-
nado podrá siempre pedirse con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario”. Y agrega: “No puede estipularse
proindivisión por más de cinco años, pero
cumplido este término podrá renovarse el
pacto”.
...................................
El Derecho de propiedad, en todo caso,
pasó a tener una garantía más eficaz que
las antiguamente conocidas mediante el
sistema de la inscripción en el Registro de
Propiedades del Conservador de Bienes
Raíces. El Código Civil acogió ampliamente,
y mejorándolo, el sistema ideado en algunos
Estados de Alemania y que ya, a mediados
del siglo XIX, gozaba de los favores de los
entendidos. Los escritores franceses admi-
tían su bondad y en el Proyecto de García
Goyena encontramos un plan completo
que en mucha parte aprovecharon nuestros
legisladores.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Revise el art. 582 del C.C. y determine
si la noción de propiedad contenida en él está
de acuerdo con las tendencias contemporáneas
sobre este derecho. En caso negativo, indique los
puntos de la discordancia.
2. Explique cómo se “liberalizó” la propiedad
al dictarse los Códigos Civiles de corte clásico, y
qué ventajas trajeron a este respecto esos Códigos
para las ideas prevalecientes en la época.
 Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
3. ¿Cuál cree usted que es la razón por la que
el C.C. mira con malos ojos la copropiedad?
5ª CARACTERÍSTICA:
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
29. PEDRO LIRA URQUIETA: El Código Civil
y su época, op. cit., págs. 71 y 72.
El precepto del artículo 1545 del Código
Civil establece el principio de la autonomía
de la voluntad: “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su con-
sentimiento mutuo o por causas legales”.
El Código eleva a la categoría de ley el
convenio libre y lícitamente concertado.
En el Título II del Libro IV, cuyo epígrafe
reza: “De los actos y declaraciones de vo-
luntad”, se limita a exponer los requisitos
que han de reunir los convenios que van a
ser obligatorios. Exige, como es de razón,
la capacidad legal de los contrayentes, el
consentimiento no viciado, la existencia
de un objeto lícito y de una causa lícita.
Cumpliéndose con esas condiciones, los
particulares son libres y soberanos para
concertar los contratos que deseen. No se
pone trabas a su número ni a su extensión.
Los más conocidos de los contratos están
estudiados y reglamentados en diversos tí-
tulos del Código, pero frente a ellos existen
todos los innominados y las combinaciones
y variantes de los nominados. El legislador
tiene fe en la iniciativa de los particulares
y piensa razonablemente que ellos podrán
idear nuevas convenciones que merecen
su respeto. Tampoco procura introducirse
en los contratos conocidos. Con tal que se
cumplan las prescripciones mínimas que se
establecen en el texto, los contratantes son
libres para obligarse en la forma que deseen.
Excepcionalmente el legislador pone un
tope a las ganancias, como ocurre en la
lesión enorme en materia de compraventa
de inmuebles, y en la reducción de intereses
excesivos en las obligaciones de dinero. Pero
aun en esos casos deja entregado a la parte
afectada el reclamo de su pérdida. Piensa
que cada cual sabrá velar por sus intereses
73
y no pone, por lo común, límite alguno a
las ganancias que puedan derivarse de un
contrato. Los particulares son soberanos,
por ejemplo, para pactar comodatos y rentas
vitalicias que envuelvan grandes utilidades
o grandes pérdidas. En el mutuo mismo, la
libertad es grande. El principio de la igual-
dad numérica de la moneda está consignado
en el artículo 21996 y los intereses pueden
convenirse en dinero o en cosas fungibles
(artículo 2205). Los intereses fueron admiti-
dos, alejándose definitivamente el legislador
de los escrúpulos morales de la antigua usu-
ra, pero reglamentados en el artículo 2206,
de modo que no podrían pasar de cierto
máximum. El anatocismo, en cambio, entró
a la zona de las prohibiciones.
...................................
El respeto de nuestro Código Civil por
la libertad para contratar estaba a tono
con el pensamiento jurídico, económico
y social de ese tiempo.
El gran esfuerzo de la violenta legislación
revolucionaria había sido dirigido en ese
sentido y terminó por hallar cabida en el
famoso Código de Napoleón. Los códigos
que se dictaron a imitación suya también
consagraron esa libertad.
La naciente era industrial de que aprove-
charon en grado máximo los ingleses impo-
nía ese principio. El comercio internacional
también lo exigía. Podemos, pues, asegurar
que en este punto, como en muchos otros,
la nueva legislación civil chilena aparecía
como avanzada y progresista.
30. ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ: “El
contrato dirigido”, Conferencia
dictada en 1940. Recopilada en Las
actuales orientaciones del Derecho, Edi-
torial Nascimento, 1942, págs. 11 y
siguientes.
Uno de los principios fundamentales del
derecho contractual moderno es el de la
autonomía de la voluntad, que consiste en
la libertad de que gozan los particulares para
celebrar los contratos que les plazcan y de-
terminar su contenido, efectos y duración.
6 Actualmente derogado.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
En virtud de esta autonomía, los particu-
lares pueden pactar los contratos que más
convengan a sus intereses, sean o no de los
reglados por la ley; combinar unos y otros
entre sí; atribuir a los contratos que celebren
efectos diversos de los que la ley señala y
aun modificar su estructura. Pueden, por
ejemplo, estipular un pacto comisorio en
un contrato unilateral, convertir en bilateral
un contrato naturalmente unilateral, subor-
dinar el perfeccionamiento de un contrato
consensual por naturaleza al otorgamiento
de un instrumento público o privado. Pue-
den, igualmente, determinar con entera
libertad el contenido del contrato, en espe-
cial su objeto, y la extensión y efecto de los
derechos y obligaciones que engendre; fijar
su duración; señalar las modalidades que
han de afectarle; alterar, modificar y aun
suprimir las cosas que son de la naturaleza
del contrato; determinar, entre las diversas
legislaciones de los Estados, aquella por la
cual ha de regirse el contrato, etc.
De ahí que las leyes relativas a los con-
tratos sean, por lo general, supletorias de la
voluntad de las partes; sólo se aplican en el
silencio de éstas. Y que la misión del juez,
en presencia de un contrato, se reduzca a
interpretar o restablecer esa voluntad. El
juez no puede desentenderse de ella, mucho
menos puede sustituirla por la propia.
Esta autonomía no es, sin embargo, abso-
luta. Como todos los derechos y libertades,
tiene sus limitaciones. Desde luego, los
contratantes no pueden alterar, modificar
ni variar las cosas que son de la esencia
del contrato que pacten. Si lo hicieren, el
contrato, o no produciría efectos civiles, o
degeneraría en otro diferente, como dice
el artículo 1444 del Código Civil.
No podrían, por ejemplo, pactar una
compraventa o un arrendamiento sin pre-
cio. No pueden tampoco estipular nada
que vaya contra las prohibiciones legales,
el orden público o las buenas costumbres.
Tales estipulaciones serían nulas absoluta-
mente por ilicitud de objeto o de causa, de
acuerdo con los artículos 10, 1461, 1466,
1467 y 1682 del Código Civil.
La autonomía de la voluntad, tal como
la consagran el Código Civil chileno y los
74
Códigos extranjeros vigentes, es la aplica-
ción en materia contractual de los principios
liberales e individualistas proclamados por
la Revolución Francesa y que alcanzaron
su mayor auge durante el siglo XIX. Si los
derechos, se dice, son meras facultades
que la ley reconoce a los individuos para
que puedan desarrollar su personalidad y
satisfacer sus necesidades, si la libertad es
la base de la actividad humana, claro está
que aquéllos pueden obrar como mejor les
plazca, no siendo, naturalmente, contra el
orden público o las buenas costumbres.
Consecuencia de ello es que la voluntad
debe ser limitada sólo en casos extremos y
que la intervención del legislador en materia
contractual debe reducirse a lo estrictamente
indispensable, porque siendo el contrato el
resultado del libre acuerdo de las voluntades
de personas que están colocadas en un per-
fecto pie de igualdad jurídica, no puede ser
fuente de injusticias, ni engendrar abusos.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuál es la base en la que descansa la
autonomía de la voluntad, consagrada por el
art. 1545 del C.C.? ¿Cree usted que esta base
corresponde a la realidad en la sociedad con-
temporánea?
2. ¿Modificaría usted, en algún sentido, el
principio clásico de la autonomía de la voluntad,
para poner el Código a tono con los requerimientos
de la sociedad contemporánea? En caso afirma-
tivo, ¿en qué forma lo modificaría?
3. ¿Qué entiende usted por “cosas de la esen-
cia de un contrato”? Dé ejemplos en los contratos
más conocidos.
6ª CARACTERÍSTICA:
EL INDIVIDUALISMO JURÍDICO
31. Explicación
El Código centra su preocupación en
el individuo, en la persona humana, con
despreocupación a veces por los conglo-
merados sociales, los grupos de personas
o los intereses colectivos. Es el individuo,
aisladamente considerado, el que atrae la
mayor preocupación del Código, el que
 Cap. V. Estructura y características del Código Civil chileno
éste protege en su vida intrauterina, en los
artículos 75 y 77; el que éste define en el
artículo 55 descartando la existencia de cla-
ses privilegiadas; el que iguala con los otros
individuos extranjeros en el artículo 57, el
que manifiesta su voluntad para obligarse en
los artículos 1445 y 1545; el que es protegido
si es incapaz en el artículo 1447; el centro
del principio básico de la autonomía de la
voluntad y de la libertad de contratar; aquel
de quien se predica la libertad de testar en
el artículo 999 o la responsabilidad civil
extracontractual en el artículo 2314. Es
la intención de los individuos el principal
elemento de interpretación de los contra-
tos y la autonomía de la voluntad no está
limitada sino por la ley, el orden público y
las buenas costumbres.
Para Bello, el hombre es un ser pensan-
te con voluntad autónoma, que protege y
ampara el ordenamiento, y que asume res-
ponsabilidad civil si provoca perjuicios en el
patrimonio ajeno. Es asimismo la voluntad
humana la que determina el valor comercial
de todos los bienes, al manifestarse libre-
mente la oferta y la demanda; es incluso la
voluntad humana la que fija el precio del
dinero, al determinarse los intereses del
mutuo por las reglas del mercado.
En cambio, las manifestaciones jurídicas
que representan al hombre en comunidad
y a las agrupaciones sociales, son miradas
con desconfianza por nuestro Código: las
personas jurídicas necesitan de la autori-
zación gubernamental o legal para consti-
tuirse, como prescribe el artículo 546; las
comunidades pueden siempre terminar si
75
cualquiera de los comuneros ejercita su
derecho a pedir la partición, y los pactos de
indivisión tienen siempre duración limitada.
De más está decir que algunas manifestacio-
nes modernas de la juridicidad colectiva,
como los patrimonios pluripersonales o
las propiedades comunitarias, fueron des-
conocidas para nuestro Código, así como
para todos los Códigos clásicos.
7ª CARACTERÍSTICA:
LA CONSAGRACIÓN
DE PRINCIPIOS MORALES
32. Explicación
El profesor Leslie Tomasello, en su libro
El Código Civil chileno en el prisma del tiempo
agrega, como principio fundamental de
nuestro Código, la consagración de algunos
principios morales como la tutela de la bue-
na fe y la sanción al dolo, la mala fe y al frau-
de de los artículos 1458, 1558, 2284 y 2468;
como el principio nemo auditur, establecido
en el artículo 1683, o como la invalidez de
toda estipulación o condición contraria a la
moral o las buenas costumbres, establecida
en los artículos 1475 y 1070. Señala también
la regla del artículo 1470 que declara válido
el pago de una obligación natural.
Agreguemos la disposición del ar-
tículo 1467, que invalida las convenciones
que tengan una causa prohibida por la ley
o contraria a las buenas costumbres o el
orden público.
 Capítulo VI
INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO
Y MODIFICACIONES SUFRIDAS CON POSTERIORIDAD
A SU DICTACIÓN
33. GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ: “La Revo-
lución Francesa y el Derecho Civil”,
charla leída el 14 de julio de 1989 ante
la Asociación de Magistrados de Talca,
al cumplirse 200 años del inicio de la
Revolución Francesa, págs. 12 y 13.
I. MODIFICACIONES LEGALES
DE INSTITUCIONES CONTENIDAS
EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO,
PARA ADAPTARLO A LOS NUEVOS
REQUERIMIENTOS SOCIALES
El vetusto Código Civil que nos rige
ha debido sufrir, como es justo, el embate
de los tiempos, y el legislador se ha visto
obligado a remozarlo y a adaptarlo a los
nuevos requerimientos sociales. Las cos-
tumbres de una sociedad agraria, como la
que existía en 1857, han sido hace largos
años modificadas por la sociedad indus-
trial, semidesarrollada y multitudinaria a
la que ahora pertenecemos, y el legislador
no ha podido permanecer indiferente a la
presión de los tiempos. Reseñaremos muy
brevemente a continuación las principales
reformas introducidas a nuestro Código
Civil por la vía legislativa:
a) Modificaciones relacionadas con la mayor
eficiencia y rapidez de las comunicaciones.
En el texto primitivo del Código Civil,
la ley pasaba a ser obligatoria por Depar-
tamentos, según la distancia que separara
a cada uno de ellos de la ciudad donde se
publicara el Diario Oficial. Este sistema, de
suyo engorroso y lento, ha sido reemplazado
77
por el que actualmente rige, que impone el
conocimiento de la ley en forma simultánea
en todo el territorio nacional.
b) Modificaciones relacionadas con el trans-
curso del tiempo.
Se ha dicho que el tiempo transcurría
más lentamente que hoy cuando se dictó
el Código Civil. Consecuente con ello,
nuestra legislación civil ha visto la reduc-
ción de todos los plazos originariamente
contemplados en él. Así, la mayoría de
edad se ha rebajado de 25 a 18 años; la
nulidad absoluta se sanea hoy en 10 años,
en lugar de los 30 que exigía el Código
originariamente; la prescripción adqui-
sitiva ordinaria es hoy de 2 años para los
muebles y de 5 años para los bienes raíces,
y la extraordinaria es de 10 años, en lugar
de los 3, 10 y 30 años del antiguo Código
y la prescripción extintiva se ha rebajado
de 10 a 3 años para las acciones ejecutivas,
y de 20 a 5 años para las ordinarias. De la
misma manera, la condición se entiende
fallida hoy a los 5 años, en lugar de los 30
años primitivos.
...................................
c) Modificaciones relacionadas con el Derecho
de Familia y con la liberalización de la mujer.
(Esta parte de la charla ha sido trasladada
al Número 38 infra)
d) Otras modificaciones.
En la imposibilidad de señalar todas las
modificaciones sufridas por nuestro Código
Civil por vía legal, recordaremos al pasar tan
sólo aquellas que han otorgado capacidad
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
plena a la mujer casada (Ley Nº 18.802),
a los menores de 25 años y mayores de 18,
a las personas jurídicas (Leyes Nos 5.020 y
7.612) y a los religiosos (Ley Nº 7.612), y las
modificaciones que permitieron al cónyuge
sobreviviente y a los hijos naturales mejo-
rar su situación hereditaria en la sucesión
intestada y convertirse en asignatarios for-
zosos (Leyes Nos 10.271 y 18.802), situación
que mejoró aun más, tanto para los hijos
naturales como para los ilegítimos con la
Ley Nº 19.585, que equiparó su situación
respecto a los hijos legítimos, teniendo
ellos ahora un solo estado civil, el de hijo,
con los mismos derechos y obligaciones
respecto de sus padres.
No está de más recordar la transforma-
ción del antiguo contrato de arrendamien-
to de criados domésticos en contrato de
trabajo; la limitación de responsabilidad
del deudor, que otrora era ilimitada,
mediante la aceptación de las sociedades
de responsabilidad limitada; la introduc-
ción del contrato dirigido, en materia de
arrendamiento, fijación de ciertos precios,
seguros obligatorios y mutuos con intereses
preestablecidos; las leyes que exigen una
cierta calidad mínima respecto de algunos
productos, e incluso, el aumento de nues-
tro mar territorial adyacente, de 4 leguas
marinas a 200 millas.
Para terminar esta parte, acerca de las
modificaciones que el tiempo ha impues-
to a nuestro vetusto Código Civil, y que
han sido logradas por vía legal, echamos
de menos dos modificaciones que nos
parecen fundamentales: la primera se
refiere a la necesidad de establecer el
divorcio con disolución del vínculo, para
poner término a la nefasta burla al Poder
Judicial, y que significan en el hecho el
establecimiento de un divorcio de común
acuerdo, reservado tan sólo a las clases
más pudientes.
La segunda es la necesidad de legislar
sobre los efectos civiles del concubinato,
realidad social que no puede negarse que
existe en nuestro país. La legislación que
reclamamos debería abordar, a lo menos,
los efectos patrimoniales de tal situación,
que están entregados en la actualidad a
78
resoluciones jurisprudenciales no siempre
armónicas entre sí.1
II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO
CIVIL CODIFICADO POR ACCIÓN
DE LA JURISPRUDENCIA
Y LA DOCTRINA
Por mucho que haya querido nuestro
legislador civil encadenar a los jueces al
imperio de la ley, y convertirlos en meros
aplicadores a casos concretos de las reglas
legales generales y abstractas, siempre
queda a la magistratura un ancho campo,
en que la interpretación judicial es capaz
de amoldar los preceptos codificados a
las circunstancias siempre mudables de
la vida social. La doctrina esbozada en
clase por profesores y tratadistas, con la
libertad interpretativa que le es propia,
es capaz también de incorporar al Código
instituciones que en un principio no pare-
cían encontrarse en él, de sugerir formas
novedosas de interpretación y de proponer
modificaciones que más tarde recogerá
el legislador. Quisiéramos concluir estas
ideas señalando cómo la jurisprudencia y
la doctrina han ido remozando los viejos
artículos del Código Civil, para adaptarlo
a las más apremiantes necesidades del
devenir. Ya lo había anticipado el propio
Portalis, cuando expresaba en su Discurso
Preliminar que “la misión de la ley es fijar
a grandes rasgos las máximas generales del
Derecho, establecer principios fecundos en
consecuencias y no descender al detalle de
las cuestiones que pueden surgir en cada
materia. Es al magistrado y al jurisconsulto,
penetrados del espíritu general de las leyes,
a quienes toca dirigir su aplicación”.2
1 Debemos recordar que este texto fue leído el año
1989, en el marco de la celebración de los 200 años de
la Revolución Francesa. Con posterioridad a su lectura,
se han realizado más modificaciones al Código Civil
chileno, incluyendo una nueva Ley de Matrimonio
Civil, la cual permite el divorcio con disolución del
vínculo en nuestro país, desde el año 2004.
2 P ORTALIS , J EAN -E TIENNE -M ARIE , ob. cit.,
pág. 36.
 Cap. VI. Influencia del Código Civil chileno y modificaciones sufridas con posterioridad a su dictación
Debe señalarse, en primer lugar, la exis-
tencia en el propio Código de conceptos
flexibles por su excesiva generalización,
denominados por algunos “conceptos-vál-
vulas”, que permiten una fácil adaptación a
circunstancias cambiantes de la vida social,
y que los jueces pueden manejar y concretar
en los casos que se sometan a su decisión.
Entre estos conceptos-válvulas deben se-
ñalarse los conceptos de “orden público”
y “buenas costumbres”, que son capaces de
determinar en ciertos casos instituciones tan
trascendentales como el objeto (art. 1461),
el objeto ilícito (art. 1462) o la causa ilícita
(art. 1467). Es así como un adecuado trata-
miento de los conceptos de “orden público”
y de “derecho público” por el juez, en la
interpretación del art. 1462, puede hacer
predominar el interés colectivo, expresado
en la ley, por sobre el interés de las partes,
manifestado en el contrato, que se declara
nulo por objeto ilícito, en razón de estimar
el juez que contraviene el derecho público
chileno o el orden público económico.
Es así también como una adecuada in-
terpretación de los conceptos de “buenas
costumbres” y de “orden público” puede
permitir al juez velar por la moralidad del
contrato y declarar la nulidad de aquel
que estime que tiene una causa ilícita.
Esta posibilidad es especialmente factible,
frente a la definición de “causa” contenida
en el art. 1467, que permite englobar en
ella también a la causa psicológica o causa
motivo. Debemos lamentarnos que esta
interpretación de la ley a través de estos
“conceptos-válvulas” haya sido seguida tan
tímidamente en Chile, en contraste con la
rica jurisprudencia francesa respecto de la
misma materia.
A la misma categoría de “conceptos-
válvulas” pertenece el “buen padre de
familia”, cuyo comportamiento simbólico
recorre todo el campo de la responsabilidad
contractual (art. 1547) y extracontractual
(art. 2314). También debemos mencionar
entre ellos el concepto de “buena fe”,
parámetro que permite al juez actualizar
el derecho, especialmente en el campo
contractual, donde ella es una exigencia
ineludible, desde las tratativas prelimina-
79
res hasta el cumplimiento integral de las
obligaciones que el contrato generó.
Debe agregarse en este punto la posibi-
lidad que tiene el juez de interpretar la ley
por equidad, expediente poco socorrido y
que debiera sin embargo ser de ordinaria
utilización, si nuestros jueces se atrevieran a
declarar inaplicables al caso los elementos
de interpretación reglada de la ley, por ser
contradictorios entre sí, para todo lo cual
los autoriza el art. 24.
La vía de interpretación jurispruden-
cial y doctrinaria ha permitido sostener
en nuestro país algunas teorías modernas
como la del abuso del derecho o la de la
relatividad de los derechos subjetivos, que
posiblemente ni siquiera imaginara nuestro
legislador civil. No se ha llegado todavía a
sostener que la lesión puede considerarse
como una institución general en el Código
de Bello, en razón de algunos preceptos
que autorizan para alegarla sólo en casos
determinados. La letra del Código no la
excluye, sin embargo, como institución
de aplicación general. En cambio, sí ha
hecho camino la aceptación de la teoría
de la imprevisión, o revisión judicial del
contrato por onerosidad sobreviniente,
frente a disposiciones como las de los
artículos 1546, 1547 y 1558, que admiten
el principio “rebus sic stantibus” como para-
lelo al principio “pacta sunt servanda” del
artículo 1545.
La doctrina ha entendido que la insti-
tución del enriquecimiento sin causa es
una fuente autónoma de obligaciones, y ha
ampliado el campo de aplicación de esta
antigua institución del Derecho Romano.
Fue la jurisprudencia, por su parte, la que
empezó a abandonar el principio nomi-
nalista y a acoger el principio valorista o
realista, cuando se trató de la reajustabilidad
de obligaciones contractuales y extracon-
tractuales, anticipándose así en muchos
años a la acción de la ley.
También debemos a la decisión de los
jueces la incorporación del llamado daño
moral a la reparación extracontractual; pero
echamos de menos una decisión similar en
materia contractual, si se tiene en conside-
ración que la letra de la ley no constituye
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
impedimento alguno para aceptar una
interpretación de esta especie.3
Podríamos continuar por mucho rato
más, pero es hora ya de terminar. Hemos
querido indicar con este último Capítu-
lo cómo la iniciativa de jueces y juristas
puede ir insuflando nueva vida a un viejo
Código que, nacido bajo la influencia de
una Revolución cuyos 200 años estamos
conmemorando, conserva aun, en la inter-
pretación dinámica de sus disposiciones,
la posibilidad de continuar adaptándose
a los cambios sociales, como lo ha hecho
hasta ahora, conservando su vigencia por
muchos años más.
34. PEDRO LIRA URQUIETA: “Juicio crítico
del Código Civil chileno”, trabajo
publicado en el Tomo XII de las Obras
Completas de Andrés Bello, edición he-
cha por el Ministerio de Educación
de Venezuela, 1954-1955. Recopilada
en El Código Civil chileno y su época,
Editorial Jurídica de Chile, 1956,
págs. 27 y siguientes.
Lo que se ha dicho justifica sobradamente
el aplauso con que fue recibido el Código
Civil de Bello, no sólo en Chile sino en los
restantes países iberoamericanos.
Guardando las distancias, podríamos
afirmar que su influencia en América,
en la segunda mitad del siglo XIX, fue
comparable a la que tuvo en Europa el
modelo francés. En efecto, el Código Civil
chileno recibió el honor de ser adoptado
por otros países, con ligeros retoques, y de
servir de pauta en la preparación de leyes
similares.
Por ley de 18 de octubre de 1858, el
Estado de Santander, en Colombia, lo
adoptó literalmente y un año después hizo
lo mismo el Estado de Cundinamarca,
lográndose más adelante que Colombia
entera lo hiciera suyo, haciéndole sufrir,
como es natural, algunas modificaciones.
3 En esta materia también se ha innovado, desde
la lectura de este texto a la actualidad. Así, encontra-
mos sentencias recientes donde se incorpora el daño
moral como uno de los ítems de reparación tanto a
nivel contractual como extracontractual.
80
Igual distinción le dispensó Ecuador. En
los demás países iberoamericanos gozó
igualmente de merecido prestigio y vemos
así que se le cita de una manera particular
en los textos y en las actas que sirvieron
para preparar el Código Civil mexicano,
en 1870, y el posterior de 1884; el Código
Civil uruguayo, en 1868, el nicaragüense
y el argentino. El autor de este último, el
ilustre jurista Vélez Sarsfield, reconoció con
hidalguía que mucho le había servido “el
Código de Chile, que tanto aventaja a los
Códigos europeos”.
En verdad, cuando se dictó ese Código
vino a colmar una necesidad muy honda,
como lo hemos indicado al comienzo de
esta Introducción. Querían todas las nuevas
Repúblicas tener su legislación civil propia y
no acertaban a encontrar el justo medio en-
tre el misoneísmo tradicional y el progreso
delirante. Chile, por intermedio de Bello,
les presentaba un conjunto armonioso de
leyes civiles que admitía, por una parte,
todos los adelantos de la ciencia jurídica
europea, pero que respetaba, por otra, las
peculiaridades criollas y la innegable tra-
dición hispana. Su admirable eclecticismo
constituía, además, un ejemplo incitador.
Era posible coger del modelo francés todo lo
aprovechable y sin desdeñar, por ello, otras
fuentes menos prestigiosas. Los avances y
sus consiguientes reformas podían y debían
emprenderse, mas no de una manera pre-
cipitada y contrariando legítimos derechos
adquiridos. Es indudable que ayudó tam-
bién al prestigio del Código el renombre de
que gozaba Chile: había tenido la fortuna
de salir del torbellino revolucionario antes
que los países hermanos, consolidando sus
instituciones y desenvolviéndolas en un
ambiente de orden y de paz.
Viniendo a Chile ha de reconocerse,
asimismo, que el Código Civil contribuyó
mucho a mantener el ambiente de respeto
a la ley y a la autoridad que tanto propició
Bello.
Resultó, desde luego, ajustado al país
y a sus costumbres, primer timbre de cali-
dad de una buena ley. Esto se demuestra
advirtiendo que durante setenta años de
vigencia sólo sufriera ligerísimas enmiendas,
 Cap. VI. Influencia del Código Civil chileno y modificaciones sufridas con posterioridad a su dictación
menores en número y en importancia a las
que debió recibir la Carta Fundamental
de 1833. No en balde había demorado un
cuarto de siglo su preparación, y había sido
sometido al estudio y revisión de diversas
comisiones.
Con todo, es justo reconocer que el
Código Civil en varios aspectos se adelantó
a su tiempo. Establecía, por ejemplo, la
perfecta igualdad civil y otorgaba a todos
los habitantes iguales posibilidades, al paso
que esa igualdad no existía en el campo
político ni mucho menos podía existir en
el terreno cultural y en el económico. El
Código oculta pudorosamente la existencia
de indígenas en la región de la antigua Arau-
canía y oculta, también, a los analfabetos.
Como suprimió los pregones y sólo habla
de carteles y de avisos en los periódicos,
pudo creerse que todos los chilenos de la
época sabían leer y escribir, lo que distaba
mucho de la realidad. El sentido del decoro
de Bello le dio, a veces, un tinte ligeramente
europeizante.
...................................
El transcurso de los años con su inevita-
ble cortejo de cambio iba a traer necesaria-
mente algunas reformas al venerable Código
Civil. No se le había ocultado esta exigencia
a la sagacidad de su autor. Con tiempo nos
había prevenido que “las transformaciones
del orden político y el sucesivo incremento
del poder y de la riqueza influyen sobre
las costumbres como las costumbres sobre
el derecho civil, que es en todas partes su
imagen y que, como secuencia de ello el
derecho de una nación, semejante a su
lengua, no está nunca fijo y su existencia
es una serie continua de alteraciones y
mudanzas”.
Apenas transcurrido un cuarto de siglo
desde la fecha en que comenzó a regir el
Código Civil, una agitada campaña política
alcanzó la primera etapa de laicización en el
Derecho Privado: la ley de 10 de enero de
1884 tuvo por principal objeto establecer el
matrimonio civil arrancándole a la Iglesia
Católica el conocimiento y decisión de las
cuestiones matrimoniales. En lugar del siste-
ma reconocido por el Código que daba valor
81
legal al matrimonio religioso –sin perjuicio
de admitir la existencia de matrimonios di-
sidentes–, se creó el matrimonio civil, única
forma válida admitida por el legislador. La
misma ley fijó los impedimentos dirimentes
que son un obstáculo para el matrimonio y
reglamentó de una manera muy análoga al
Derecho Canónico las causales de nulidad,
las causales de divorcio perpetuo o temporal
y, en general, los requisitos de validez del
matrimonio. Una que otra disposición del
Código mismo vino a ser derogada, mas
ya no fue necesario recurrir al Derecho
Canónico para estudiar lo fundamental
en la materia, sino consultar la nueva ley.
En ese mismo año se creó el Registro Civil,
poniéndose término a la intervención de
los párrocos como ministros de fe pública
cuando asentaban en los libros parroquiales
los hechos constitutivos del estado civil de
las personas. Naturalmente, y a virtud del
principio elemental de la irretroactividad,
se admitió la validez de los matrimonios
religiosos y de las partidas que fueron
celebrados o asentadas con anterioridad
a la vigencia de las leyes que establecieron
su laicización.
Muchos años después, en 1925, vino a
dictarse el Decreto Ley Nº 328, que modificó
las disposiciones relativas a la capacidad
legal de la mujer. Esta ley, inspirada innega-
blemente en un noble propósito, alteró los
preceptos del Código Civil sobre la materia,
pero sin derogarlos de una manera expre-
sa, de tal manera que su aplicación no fue
sencilla. Poco más tarde la Ley Nº 5.521, de
19 de diciembre de 1934, ordenó refundir
las reformas a que se ha aludido e inició
la provechosa costumbre de trasladar los
cambios al texto mismo del Código Civil,
sin alterar la enumeración de su articulado.
Fue ésta la primera ley reformatoria de
extracción universitaria y, por ende, más
cuidadosa de no romper con el sistema
establecido en el viejo Código. Sobre ella
volveremos pronto.
Cabe decir, entretanto, que poco después
se dictaron diversas otras leyes que cambia-
ron necesariamente algunos preceptos del
Código Civil o los tocaron, aunque fuera
de un modo indirecto. Tal ocurrió con
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
la Ley de Protección de Menores, con la
nueva Ley de Registro Civil, y en particular
con la Ley Modificatoria del Título XXXIII
del Libro I del Código Civil, que suprimió
las trabas que dificultaban la posesión y el
dominio de los inmuebles pertenecientes
a corporaciones y fundaciones de Derecho
Privado.4
La ley antes citada, Nº 5.521, de 19 de
diciembre de 1934, y cuya iniciativa corres-
pondió al entonces Decano don Arturo
Alessandri Rodríguez, inaugura, como
se ha dicho, la serie de reformas que po-
dríamos denominar orgánicas. En efecto,
esa ley, como las que se han seguido,5 han
tenido por objeto tratar una determinada
materia a través de todo el Código Civil y
modernizarla, sin alterar la numeración
de los artículos y sin romper, en lo posi-
ble, con el mecanismo. Así, por ejemplo,
la referida Ley Nº 5.521 quiso mejorar la
situación legal de la mujer casada y a este
efecto derogó, modificó y sustituyó diversos
preceptos del primitivo Código. Otra ley, la
Nº 6.162, completada por la Ley Nº 7.612,
se propuso reducir a la mitad los plazos de
prescripción señalados en el Código.
Las principales de esas leyes reformato-
rias se han propuesto mejorar la situación
legal de la mujer.
Puede, ahora, ser tutora y curadora, salvo
en casos excepcionales; puede ser testigo en
testamentos solemnes otorgados en Chile
y puede tener la patria potestad sobre los
hijos legítimos no emancipados. La mayor
edad ha sido fijada a los veintiún años, en
lugar de los veinticinco años que exigía el
Código, y ha sido suprimido, por innecesa-
rio, el beneficio de la habilitación de edad,
del cual podían gozar ciertos menores.
4 La Ley de Protección de Menores lleva el
Nº 4.447, y es de 23 de octubre de 1928; la Ley de
Registro Civil, que sustituyó la del año 1884, lleva el
Nº 4.808, y es de 1º de febrero de 1930. La Ley que
modificó el Título XXXIII del Libro I es la Nº 5.020,
de fecha 30 de diciembre de 1931.
5 Leyes Nº 5.680, de septiembre de 1935;
Nº 5.750, de 2 de diciembre de igual año; Nº 6162,
de 28 de enero de 1938; Nº 6.985, de 8 de agosto de
1941; Nº 7611, de 21 de octubre de 1943; Nº 7.825,
de 31 de agosto de 1944, y Nº 10.271 de 2 de abril
de 1952 (hay otras posteriores).
82
A la mujer casada que trabaja indepen-
dientemente de su marido se le ha dado una
poderosa arma al establecerse la institución
de los llamados bienes reservados. Por lo
general, ahora, cualquier mujer casada
puede trabajar sin contar con el consenti-
miento expreso de su marido, a menos que
el juez lo prohíba. El producto de ese, su
trabajo, lo maneja la mujer como si fuera
plenamente capaz, salvo si se tratara de una
mujer menor, en cuyo caso queda sujeta,
mientras dura la minoridad, a ciertas trabas.
Los actos y contratos que la mujer casada
celebra en el manejo de sus bienes reser-
vados sólo obligan a esos bienes y no a los
de su marido, con arreglo al artículo 161.
Una vez disuelta la sociedad conyugal, la
situación de los bienes reservados varía
según cual fuere la actitud que adopte la
mujer con respecto a los gananciales; si
renuncia a los gananciales, conserva ella
sola sus bienes reservados; pero si los acepta,
entran los bienes reservados a formar parte
de la masa de gananciales que se dividirán
por igual entre ambos cónyuges.
La mujer casada goza, ahora, del favor
de poder pactar la separación completa de
bienes durante el matrimonio y sin tener
que justificar tal medida. Basta que cuente
con la voluntad concordante del marido y
recupera, de esa suerte, su plena capacidad.
Mediante la celebración de capitulaciones
matrimoniales pueden convenir, asimismo,
la separación total de bienes, y se le ha
autorizado recientemente para lograr tal
beneficio en el momento mismo de cele-
brarse el matrimonio. En todo caso, sea
que la separación total de bienes la consiga
antes de casarse, o al momento de casarse,
o después de casada, sea que la obtenga
por acuerdo del marido o por resolución
judicial, lo cierto es que una vez producida
tal separación la mujer pasa a tener igual
capacidad que la que tiene la mujer soltera
mayor o la divorciada perpetuamente.
Se ha dicho ya que la viuda pasa a tener
los derechos de la patria potestad sobre los
hijos legítimos no emancipados en caso de
faltar el padre. Constituía, sin duda, una
injusticia privar de tal facultad a la madre
viuda. Lo era, también, el privarla del ma-
nejo de los intereses de su hijo póstumo.
 Cap. VI. Influencia del Código Civil chileno y modificaciones sufridas con posterioridad a su dictación
El Código exigía que se nombrara en ese
evento un guardador, mas ello ocurre ahora
sólo en caso que no corresponda a la madre
la patria potestad.
La reciente Ley Nº 10.227 ha confe-
rido a la mujer casada sujeta al régimen
de sociedad conyugal un derecho que no
otorgaba el primitivo Código: el marido
administrador de los bienes sociales no
puede ahora enajenarlos ni gravarlos ni
arrendarlos por más de cinco a ocho años,
según fueren muebles o inmuebles, sin el
consentimiento de su mujer.
Tratándose de filiación, las reformas
han sido sustanciales. Ha sido totalmente
suprimida la categoría de hijos de dañado
ayuntamiento, pasando todos ellos a ser
hijos simplemente ilegítimos y entre éstos
se cuentan los naturales. Frente a los hijos
ilegítimos están sólo los legítimos y son
éstos los concebidos durante el matrimo-
nio verdadero de sus padres o durante el
matrimonio nulo en los casos del art. 122.
Son también legítimos los legitimados por el
matrimonio de los padres posterior a la con-
cepción. Se ha simplificado notablemente
el procedimiento de la legitimación. Se ha
velado por la situación peculiar en que se
encuentran los hijos legítimos habidos en
matrimonios anulados, aplicándoseles las
normas señaladas en el Código para los hijos
de padres divorciados perpetuamente.
La Ley Nº 5.760, en el deseo legítimo de
favorecer la posición de los hijos abando-
83
nados, abrió las puertas a la investigación
de la paternidad y extendió esas facilidades
la reciente Ley Nº 10.271. El actual art. 280
del Código Civil contiene muchos casos
de reconocimiento de la paternidad, si
bien los efectos de tal reconocimiento
no se extienden más allá de la obligación
alimenticia.
Pero el sistema mismo de los hijos
naturales ha recibido notable cambio. Ya
no obtiene únicamente tal estado de hijo
natural por el reconocimiento voluntario
del padre o de la madre o de ambos; ahora
hay casos de reconocimiento forzado y se
aplica a este estado la noción de posesión
notoria que parecía antes propia del pa-
rentesco legítimo. Los hijos naturales han
mejorado, además, su posición en materia
sucesoral, como lo veremos pronto.
Para seguir la ordenación del Código,
digamos, entre tanto, que constituía una
anomalía el que las personas jurídicas que
persiguen fines de lucro, vale decir las so-
ciedades, gozaban en el primitivo Código
de todos los favores de la ley, al paso que
las jurídicas de fines ideales, cuales son las
corporaciones y fundaciones, estuvieron
sujetas a muchas limitaciones, teniéndo-
seles por incapaces. Se han suprimido
tales limitaciones y tal incapacidad. Ya no
se cuentan entre los incapaces relativos
las corporaciones y fundaciones, como
tampoco se cuentan los religiosos, pues se
abolió la muerte civil.
 Capítulo VII
LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL
Y SU EXPRESIÓN ACTUAL EN LA DOCTRINA
Y LA LEGISLACIÓN
I. EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS
CLÁSICOS EN EL CAMPO
DE LA AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD Y EN EL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES
35. Explicación
La autonomía de la voluntad fue una
de las más importantes manifestaciones de
los ideales revolucionarios de igualdad y de
libertad en materia contractual. No obstan-
te, desde la promulgación de los primeros
Códigos Civiles se comenzó a notar que la
igualdad y la libertad negociales entre las
partes muchas veces no eran reales; que
los contratantes raramente eran iguales y
que los contratos eran celebrados en una
situación de desequilibrio real, que era
aprovechada por aquella de las partes que
se encontraba en una condición de supe-
rioridad respecto de la otra, imponiendo
contratos abusivos o bien forzándola a cum-
plir contratos cuya ejecución le resultaba
excesivamente onerosa.
Frente a esas situaciones, el Estado ha
intervenido, impulsado muchas veces por
la doctrina, ya sea a través de leyes para
restituir el equilibrio que naturalmente
debe existir entre los contratantes, ya sea
a través de construcciones doctrinarias
que signifiquen remedios adecuados para
alcanzar la conmutatividad perdida.
Los remedios que se han ido creando
son los siguientes:
a) El contrato dirigido, imaginado
como antídoto a los contratos de adhesión,
nombre con el cual se designa a aquellos
contratos en los cuales una de las partes
unilateralmente impone sus términos y
85
contenidos a la otra, que simplemente
adhiere a él, sin hacer modificación algu-
na a ese contenido. A través del contrato
dirigido, el Estado interviene en el contra-
to, imponiendo su contenido, por medio
de normas que fijan cláusulas mínimas o
máximas. Uno de los primeros contratos
dirigidos fue el contrato de trabajo.
b) En relación con el contrato de traba-
jo, se comenzó a desgajar del Derecho Civil
toda la rama del Derecho Laboral, que es
proteccionista del trabajador. Esta nueva
rama ha ido creando normas que establecen
derechos mínimos para los trabajadores,
todas las cuales se imponen por ley como
reglas que todo contrato de trabajo debe
contener, contenido que además es irrenun-
ciable por los trabajadores. Así es como se
han establecido normas para una jornada
máxima de trabajo, otras que establecen
una remuneración mínima, o un descanso
diario, semanal y anual, normas de previ-
sión social y de atención médica, seguros
de desahucio, jubilación y cesantía.
c) Se ha desarrollado, por algunos códi-
gos contemporáneos, la teoría de la lesión
como principio general para cualquier con-
trato, a diferencia de los Códigos clásicos,
que la regulaban de manera excepcional,
sólo en aquellos contratos expresamente se-
ñalados por el legislador. La lesión enorme
supone que al momento de la celebración
de un contrato, una de las partes aprovecha
la necesidad o la ignorancia de la otra y
obtiene una gran ventaja, la que se traduce
en una desproporción manifiesta entre
las prestaciones surgidas del contrato. En
esas situaciones, se rescinde (se anula) el
contrato, o bien se restituye el equilibrio
entre esas prestaciones.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
d) Comienza a cobrar fuerza, a nivel
doctrinario y jurisprudencial, la teoría
del abuso del derecho, que postula que si
bien una persona puede hacer uso de sus
derechos libremente, ello no implica que
en esa ejecución pueda causar daño o pasar
a llevar los derechos de los demás.
e) También cobra fuerza la teoría de
la imprevisión, la cual ha ido consagrán-
dose en los códigos contemporáneos en
contra del principio “pacta sunt servanda”,
que puede ser traducido como “los pactos
serán cumplidos”, dicho de otra manera,
“lo pactado obliga”. El principio “pacta
sunt servanda” se establece como una con-
secuencia de la autonomía de la voluntad,
porque se supone que estamos obligados
a cumplir aquello que libremente pacta-
mos. Sin embargo, comenzó a observarse
por la doctrina que, si bien la intención
de las partes al momento de contratar fue
obligarse al cumplimiento de lo pactado,
podía suceder que durante la ejecución
del contrato se produjeran circunstancias
posteriores, imprevistas, extraordinarias,
que hicieran extremadamente gravoso el
cumplimiento del contrato, tal como se
concibió originariamente. En respuesta a
esta situación, la teoría de la imprevisión
agregó al principio “pacta sunt servanda”,
el viejo principio denominado “rebus sic
stantibus”, que puede ser traducido como
“en tanto subsistan las condiciones bajo las
cuales el contrato se celebró”.
36. ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ: “El
contrato dirigido”. Conferencia
dictada en 1940. Recopilada en Las
actuales orientaciones del Derecho, Edi-
torial Nascimento, 1942, págs. 13 y
siguientes.
No es efectivo, se dice, que un contrato no
pueda ser fuente de abusos e injusticias, ni
que ambos contratantes se hallen colocados
en el mismo pie de igualdad. Seguramente
será así si se examina el problema desde el
punto de vista de la igualdad jurídica; pero
si se le examina en atención a la igualdad
real, efectiva, esa pretendida igualdad es un
mito, porque, de ordinario, es uno de los
86
contratantes quien impone las condiciones
del contrato al otro. Esto es lo que acontece
en los contratos llamados de adhesión, que
son aquellos en que una de las partes dicta
las condiciones con arreglo a las cuales
ha de celebrarse el contrato, condiciones
que la otra se limita a aceptar lisa y llana-
mente sin poder discutir y, muchas veces,
sin conocer. En estos contratos la autono-
mía de la voluntad no existe. ¿Quién, al
comprar un pasaje en la boletería de un
ferrocarril, se atrevería a discutir el precio
del transporte? No tiene más recurso que
aceptar la tarifa establecida por la empre-
sa. ¿Quién es el que, al interesarse por un
objeto en un almacén que vende a precios
fijos, pretendería obtener una rebaja en el
precio o facilidades para su pago, cuando
precisamente la base del negocio radica en
que aquél sea fijo y pagadero al contado?
¿Quién, al contratar un seguro, discute las
cláusulas que figuran impresas en la póliza
que le presenta la compañía aseguradora?
Ni siquiera tiene tiempo ni paciencia para
imponerse de ellas, porque tales cláusulas
suelen estar escritas con caracteres tan
pequeños que es menester una lupa para
descifrarlos.
Aun en los contratos de tipo clásico,
llamados de “libre discusión”, en que las
condiciones del contrato son debatidas
libremente por los contratantes, siempre
suele haber una voluntad que prevalece,
porque son muchos los casos en que el
contrato se celebra bajo la presión de nece-
sidades más o menos apremiantes. ¿Quién
podría sostener, sin negar la realidad de las
cosas, que el obrero y el patrón discuten
las condiciones del contrato de trabajo en
un pie de perfecta igualdad económica y
en idénticas circunstancias de vida? ¿Osa-
ría alguien sostener, en nuestros días, en
nombre del principio de la autonomía de
la voluntad, que hay que dejar el contrato
de trabajo sometido al libre juego de la
libertad contractual? Evidentemente no,
pues ello importaría entregar indefenso
al obrero en manos del patrón.
No hay que olvidar, además, que por
encima del interés particular está el colec-
tivo. Los individuos al contratar sólo miran
 Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
el suyo propio y prescinden por completo
de la conveniencia de la colectividad; ni
siquiera consideran la del otro contratante.
Dejar, pues, a los particulares en absoluta
libertad para que contraten cómo y cuándo
se les antoje, es permitirles que puedan
crear situaciones injustas o susceptibles
de originar abusos que, tarde o temprano,
han de repercutir en la colectividad toda,
lo que puede ser fuente de trastornos y
complicaciones en la vida social. Es deber
del Estado prevenirlos y evitarlos.
...................................
Resumiendo estas ideas creo, pues, que si
el régimen de la autonomía de la voluntad
es hoy por hoy aceptable y no podría pres-
cindirse de él por las razones expresadas,
considero, al mismo tiempo, que el Estado
tiene un derecho indiscutible e inalienable
para dictar medidas que tiendan a asegurar
el imperio de la justicia en las relaciones
contractuales y a impedir que el contrato
sea fuente de abusos e injusticias sociales o
el instrumento de una clase o de un grupo
de individuos para explotar a otra clase o
grupo.
Es precisamente en este sentido que se
orienta la tendencia de las legislaciones
contemporáneas. Para emplear una expre-
sión feliz del Decano Josserand, y que ha
tomado carta de ciudadanía en el Derecho,
vivimos bajo el régimen del “contrato diri-
gido”, es decir, del contrato reglamentado
y fiscalizado por los Poderes Públicos en
su formación, ejecución y duración. A un
régimen de economía dirigida, como es
el de la hora actual, no puede convenir
sino un régimen de contrato dirigido. De
otro modo, la economía dirigida no podría
marchar: los contratos son los vehículos
jurídicos de la circulación y distribución
de las riquezas.
...................................
Es así como el Estado dicta medidas para
limitar la producción de ciertas mercancías,
para determinar las cantidades en que éstas
pueden ser vendidas, para prohibir los con-
tratos que estima nocivos para la economía
general, para controlar las exportaciones e
importaciones, para proteger al contratante
87
que se halle en situación de inferioridad res-
pecto del otro, para señalar las condiciones
de precio, duración, circunstancias y demás
en que pueden celebrarse determinados
contratos, etc.
De este modo el contrato, fenómeno
privado e individual, ha pasado a ser un
fenómeno social, cuya existencia y efecto
interesan por igual al Estado y a quienes
lo han pactado.
Una manifestación de esta misma ten-
dencia intervencionista en la vida contrac-
tual es el desarrollo creciente del concepto
de la lesión.
El Código Civil francés, inspirado en un
criterio individualista, no aceptó la lesión
como causal de rescisión de los contratos,
sino en ciertos y determinados casos. Si los
individuos son libres para pactar los con-
tratos que les plazcan, se decía, no puede
aceptarse que la desproporción económica
autorice la rescisión de los mismos. Tal era
el argumento que se esgrimía en contra de
la lesión en el seno del Consejo de Estado
cuando se elaboró ese Código. Y fue gra-
cias a la tenacidad de Bonaparte, que en
esta ocasión, como en muchas otras, hizo
prevalecer su voluntad, que pudo obtenerse
que la lesión fuera admitida respecto de la
compraventa de bienes raíces.
Hoy día, en cambio, en los Códigos
dictados en pleno siglo XX, la lesión es
aceptada en toda clase de actos o contratos,
cualquiera que sea su naturaleza, siempre
que entre las prestaciones de las partes haya
una desproporción evidente o, como dice
el Código Civil alemán, chocante, y esta
desproporción provenga de que una de
ellas haya abusado de la ligereza, ignoran-
cia, inexperiencia o necesidad de la otra.
Una disposición de esta especie consagran,
entre otros, los Códigos alemán, chino y
mexicano.
Otra manifestación de esta misma
tendencia es la aplicación de la teoría del
abuso del Derecho en materia contractual.
Formulada esta teoría con motivo de la
responsabilidad extracontractual, hoy se
la utiliza también para controlar el goce
y ejercicio de los derechos derivados de
los contratos, a fin de que este ejercicio
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
no sea ilícito o ilegítimo e impedir así que
los contratantes se sirvan de los derechos
que los contratos crean con una finalidad
distinta de aquella para la cual éstos fueron
pactados.
Manifestación de la misma tendencia es
también la teoría de la imprevisión, acep-
tada por varias legislaciones extranjeras y
en virtud de la cual los jueces pueden dejar
sin efecto o modificar aquellos contratos
cuya ejecución llega a ser ruinosa para las
partes a causa de circunstancias posteriores,
extraordinarias e imprevistas al tiempo de
la celebración del contrato.
...................................
De lo expuesto fluye que el contrato
moderno ha dejado de ser, aun entre no-
sotros, un acto libremente consentido por
los contratantes, toda vez que la ley regla
en forma imperativa sus condiciones en
términos que éstos no pueden eludirlos.
Es indiscutible que la autonomía de la
voluntad subsiste, que los ciudadanos tie-
nen el derecho de celebrar los contratos
que les plazcan. Pero esta libertad es sólo
para pactar el contrato, porque si lo pactan
no pueden hacerlo a su antojo, sino en las
condiciones legales. Un productor de trigo
puede o no vender el suyo; pero si lo vende,
debe hacerlo al precio señalado por la Junta
de Exportación Agrícola. El que necesita
un empleado puede escoger el individuo
que le convenga; pero no puede pagarle
el sueldo que le plazca, porque si es libre
para elevar éste cuanto quiera, no puede
asignarle uno inferior al vital.
Como dice Ripert, el contrato libremente
consentido del Código Civil ha venido a
ser reemplazado por un tipo de contrato
semilegal y semicontractual, en el que la
declaración de voluntad sólo es necesaria
para reconocer la sumisión de una de las
partes a la situación impuesta por la ley.
¿Quiere decir esto que el contrato ha
muerto, que asistimos al ocaso de una
institución jurídica que ha perdurado incó-
lume durante siglos? Hay autores que así lo
creen y entonan el De Profundis al contrato.
Hay otros, en cambio –y yo participo de
su opinión–, que estiman que el contrato
88
es de aquellos muertos que aún gozan de
buena salud. El contrato vive. Tal vez nunca
la humanidad ha contratado más que en
la época contemporánea. Lo que ocurre
es que el contrato se ha transformado. La
autonomía de la voluntad, como la conci-
bió el Derecho romano, y la estableció el
Código Civil francés, se bate en retirada, y
sólo subsiste en cuanto es necesaria para
que el vínculo jurídico se genere.
37. ENRIQUE ROSSEL S.: “Orientaciones
actuales del Derecho de las obliga-
ciones”, conferencia dictada en 1941.
Recopilada en Las actuales orientaciones
del Derecho, Editorial Nascimento,
1942, págs. 99 y siguientes.
De la imprevisión
La teoría de la imprevisión o de lo im-
previsible es la resurrección de antiguos
principios olvidados por los Códigos del
siglo XIX. Nuestra legislación, así como
las que le sirven de fundamento, sienta el
principio de que el contrato es ley para los
contratantes, de manera que éstos no pue-
den excusarse de cumplir las obligaciones
que se derivan de él, aunque este cumpli-
miento les resulte mucho más gravoso de lo
que ellos pudieron prever en el momento
de contratar.
Sólo el caso fortuito, o sea, el impre-
visto al que no es posible resistir, puede
servir de excusa al incumplimiento de la
obligación.
Hay, sin embargo, circunstancias que no
alcanzan a imposibilitar en absoluto el cum-
plimiento, pero que lo hacen mucho más
gravoso. Así sería un estado de guerra, que
produce un encarecimiento de los fletes,
una crisis económica que hace perder valor
a la moneda o provoca un alza considera-
ble en el precio de las cosas que se deben.
Según nuestros textos positivos, en todos
estos casos el deudor no está imposibilitado
a cumplir y debe satisfacer, en consecuencia,
sus prestaciones, aunque ello le irrogue
grave desmedro de su patrimonio.
Los principios que constituyen la teoría
de la imprevisión actúan sobre los rigoristas
 Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
conceptos enunciados y pretenden atem-
perarlos liberando al deudor del cumpli-
miento de obligaciones que han devenido
excesivamente onerosas.
Ripert, caracterizándola, dice: “La im-
previsión, en efecto, reposa sobre aquella
idea moral de que el acreedor comete una
suprema injusticia al usar de su derecho
con absoluto rigor”, y agrega más adelante:
“Es la ley moral la que prohíbe al acreedor
enriquecerse injustamente a costa de su
deudor”.
La teoría de la imprevisión fue conocida
en la Edad Media: los canonistas entendían
tácitamente incorporado a todo contrato
un principio de equidad natural que se
enuncia con la máxima rebus sic stantibus.
Según ella, las partes entienden valedero el
contrato en cuanto subsistan las condiciones
económicas bajo cuyo imperio se pactó.
En los siglos XIV y XV esta teoría aún
informa el Derecho de las Obligaciones,
pero se eclipsa cuando se imponen en este
terreno los principios de la autonomía de
la voluntad; de ahí que resulte inútil buscar
en las actuales reglas jurídicas asidero sufi-
ciente para que los Tribunales de Justicia,
fundados en los principios de la imprevi-
sión, pudieran resolver contratos alterados
por fenómenos económicos o sociales, y es
así como en los poquísimos casos en que
se les ha presentado, han debido rechazar
las demandas que han pretendido fundarse
en tales principios.
No obstante lo dicho, la concepción
filosófica que informa la teoría de la im-
previsión gravita sobre nuestro ambiente
jurídico y hay casos en que se han dictado
leyes especiales para precaver el cumpli-
miento de contratos, cuyas prestaciones,
absolutamente desequilibradas por las
reversiones económicas causadas por la
guerra, resultarían inequitativas. Un buen
ejemplo de lo dicho nos da la Ley Falliot, de
21 de enero de 1918, cuyo texto en su parte
esencial es el siguiente: Independientemen-
te de las causas de resolución derivadas
del derecho común o de los contratos, las
transacciones y contratos celebrados desde
el 1º de agosto de 1914 pueden ser resuel-
tos a petición de cualquiera de las partes,
89
si se prueba que en razón del estado de
guerra la ejecución de las obligaciones de
uno de los contratantes traería consigo un
gravamen cuya importancia sobrepasaría en
gran medida las previsiones que pudieron
hacerse razonablemente en la época del
contrato.
Del abuso del Derecho
Pudiéramos decir que abusa de un de-
recho quien a través de él y con ocasión de
su ejercicio causa un daño. Pero ¿es que se
puede abusar, o sea, actuar ilícitamente,
cuando se ejecuta un hecho lícito, como es
mover un derecho que nos pertenece?
Yo creo que sí y ello ocurre cuando se
ejercita el derecho de acuerdo con los
textos legales, pero violando el sentido
de la institución, torciendo la finalidad
de la ley.
Mejor que mis palabras, ilustrarán y
esclarecerán esta nueva concepción sobre
el ejercicio de los derechos individuales los
casos siguientes que se han presentado en
las jurisprudencias francesa y belga:
La Corte de Bruselas estimó que había
abuso de parte de un comerciante que
colocaba un aviso luminoso tapando el de
su vecino.
La Corte de Colmar hizo destruir una
falsa chimenea construida con el propósito
de estorbar al vecino, porque “los principios
de la moral y de la equidad se oponen a que
se dé eficacia jurídica a un acto inspirado
en el solo propósito de dañar a otro”.
Se ha estimado abusivo el acto de un
individuo que instala una academia de
piano y con su ruido molesta al vecindario
y el del que rompe un noviazgo sin motivo
legítimo, y el del que espera el último día
del plazo para pagar su deuda y ello con
el único objeto de dañar a su acreedor; un
individuo fue obligado a retirar de su finca
un espantapájaros que había construido
parecido a su vecino, y otro que iniciara
un proceso temerario y vejatorio fue con-
denado a pagar una indemnización a su
víctima.
Esta doctrina del abuso del derecho ha
recibido la consagración legislativa. Así es
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
como el Código alemán (art. 226) dice: “No
es permitido ejercer un derecho cuando
el ejercicio tiene por único objeto dañar
a otro”. El art. 840 del Código mexicano
preceptúa: “No es lícito ejercitar el derecho
de propiedad de manera que su ejercicio
no dé otro resultado que causar perjuicios a
un tercero sin utilidad para el propietario”.
El Código suizo en su art. 2º dispone: “Se
deben ejercer los derechos y cumplir las
obligaciones según las reglas de la buena
fe. El abuso manifiesto de un derecho no
es protegido por la ley”.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué diferencias cree usted encontrar
entre el contrato clásico, regido íntegramente por
el principio de la autonomía de la voluntad, y
el contrato de adhesión?
2. Busque ejemplos de algunos contratos
de adhesión que usted haya suscrito. Busque
luego ejemplos de contratos clásicos, celebrados
conforme al principio irrestricto de la autonomía
de la voluntad.
3. ¿Cree usted que existe alguna diferencia
doctrinal entre el contrato de adhesión y el contrato
dirigido? ¿Cuál? Busque ejemplos de contratos
dirigidos que usted haya suscrito.
4. ¿Dónde cree usted que tendrá mayor apli-
cación la teoría de la lesión: en los contratos de
libre discusión, en los contratos de adhesión o
en los contratos dirigidos? ¿Por qué?
5. ¿En qué consisten, en general, las teorías
del abuso del Derecho y de la imprevisión en
materia contractual?
6. ¿Cree usted que subsiste hoy el principio
clásico de la autonomía de la voluntad? ¿En
qué forma y hasta qué límites?
II. EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS
CLÁSICOS EN EL CAMPO
DEL DERECHO DE FAMILIA
38. Explicación
Es en este campo donde las modificacio-
nes legales han sido más frondosas, al punto
que ha llegado a decirse que en materia
de familia nuestro Código prácticamente
90
ya no contempla aquello establecido por
Bello para esta materia.
Las modificaciones legales relacionadas
con el Derecho de Familia han sido nume-
rosas, empezando por las leyes de seculari-
zación del matrimonio y de organización
del Registro Civil, de 1884, y pasando por
las leyes que entregaron a la mujer casada
la administración de su patrimonio reserva-
do. Debe agregarse la modificación de las
relaciones personales entre los cónyuges,
con la desaparición de las obligaciones
de obediencia, protección y residencia,
realizadas por la Ley Nº 18.802, así como
la capacidad plena que esta última ley ha
otorgado a la mujer casada. Lamentamos,
sin embargo, que no haya querido el le-
gislador en esa ocasión modificar sustan-
cialmente el régimen legal matrimonial de
sociedad conyugal. Hubiéramos preferido
que hubiera dado el paso lógico de esta-
blecer el régimen de participación en los
gananciales, en reemplazo del régimen de
sociedad conyugal.
Las modificaciones introducidas al Có-
digo Civil también han permitido que los
esposos pacten separación total de bienes o
participación en los gananciales antes o al
momento de la celebración del matrimonio;
y que reemplacen durante el matrimonio
el régimen de sociedad conyugal por el
de separación total de bienes o por el de
participación en los gananciales. La mujer
casada tiene hoy igual derecho que el mari-
do para ejercer la patria potestad respecto
de los bienes de sus hijos, derecho de que
carecía en el Código originario, y el marido
está obligado a solicitar su autorización si
desea enajenar o gravar los bienes raíces
sociales, o celebrar, respecto a estos mismos
bienes, otros actos jurídicos señalados en
el Código.
...................................
En materia de filiación, las modificacio-
nes de que ha sido objeto nuestro Código
tampoco han sido menores. A principios
del siglo XX se eliminó la categoría de los
hijos de dañado ayuntamiento, los cuales
pasaron a tener la misma categoría de los
hijos ilegítimos. Más adelante se concedie-
 Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
ron mayores derechos, incluso hereditarios,
a los hijos naturales. El siguiente paso fue
equiparar totalmente las dos categorías
de hijos, la que distinguía entre los hijos
legítimos y los hijos ilegítimos, atribuyendo
mayores derechos a los primeros. Ese paso
se realizó el año 1998, con la Ley Nº 19.585
que, de la mano de principios fundamen-
tales consagrados a nivel internacional,
a través de tratados y pactos de derechos
humanos ratificados por Chile, consagrara
el interés superior del niño, la igualdad de
los niños y el principio de identidad, todo lo
cual derivó en una modificación sustantiva
en materia de filiación. Hoy día existe un
solo estado civil para todos los niños: el
estado civil de hijo, con iguales derechos
de todos ellos respecto de sus padres.
...................................
El Código originario también tenía
un enorme vacío en materia de filiación
adoptiva, la que no era tratada de mane-
ra alguna. Este vacío fue llenado en un
primer momento por la Ley Nº 7.613, a
la que siguieron las Leyes Nos 16.346 y
18.703. Finalmente, el año 1998 se dictó la
Ley Nº 19.620, que derogó todas las leyes
anteriores, consagrando sólo un tipo de
adopción. La importancia de esta ley es
que, a partir de su entrada en vigencia, se
terminó con el estado civil de adoptado y
se señaló que la adopción confiere al adop-
tado el estado civil único de hijo, lo que le
confiere todos los derechos y deberes que
corresponden a cualquier hijo respecto de
sus padres.
...................................
Finalmente, el año 2004 se logró el últi-
mo gran avance en materia de familia, con
la dictación de la Ley Nº 19.947, que entró
en vigencia el 18 de noviembre de 2004, ley
que derogó la antigua Ley de Matrimonio
Civil, consagrando un nuevo régimen en
esta materia. Esta nueva ley derogó tácita-
mente el artículo 102 del Código Civil, en
cuanto a la característica de indisolubilidad
que confiere al matrimonio, y consagró
el divorcio como una de las formas de
poner término al vínculo matrimonial. De
esta manera, nuestra legislación civil, en
91
materia de familia, se ha puesto a la altura
de las demás disposiciones del derecho
comparado.
...................................
A pesar de las grandes modificaciones
del Código Civil en materia de familia,
consideramos que aún queda una tarea
pendiente, además de la modificación del
régimen legal matrimonial, al cual ya hici-
mos referencia: la regulación del estatuto
jurídico de la pareja no casada.
La doctrina civil ha llamado “concu-
binato” a la unión de un hombre y una
mujer que comparten una vida común y
mantienen relaciones sexuales. Ha señalado
también que no existe un estatuto jurídico
que rija dicha unión y algunos incluso la
han considerado ilícita. Nosotros preferimos
denominarla “convivencia” y estimamos que
en la actual evolución jurídica chilena las
relaciones de convivencia se encuentran
suficientemente institucionalizadas a nivel
constitucional, legal y jurisprudencial.
En Chile, las relaciones de convivencia
constituyen un hecho lícito. La Constitu-
ción Política establece que la familia que
provenga de dichas relaciones es un núcleo
fundamental de la sociedad, y que es deber
del Estado protegerla y propender a su
fortalecimiento (arts. 1º, incisos 2º y 5º).
El Código Penal, por su parte, no sanciona
tales relaciones mientras ellas no caigan en
una tipificación específica, difícil de produ-
cirse en parejas adultas que voluntariamente
resuelven realizar vida en común. En cuanto
al adulterio y al amancebamiento, ellos
fueron despenalizados por la Ley Nº 19.335,
de 1994. La ley penal reconoce la libertad
sexual de las personas adultas.
El mismo reconocimiento se encuentra
en la ley civil, si bien ésta sanciona con la
separación o con el divorcio por falta el
adulterio de cualquiera de los cónyuges.
Fuera del caso del adulterio, la ley civil
reconoce también la libertad sexual de las
personas adultas.
Sin embargo, respecto de estas uniones
de simple convivencia, hay una materia que
aún no se ha regulado: ella dice relación con
los bienes comunes de la pareja no casada,
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
lo que está directamente relacionado con el
derecho de sucesión entre los convivientes.
A falta de regulación, los tribunales han
debido construir y utilizar diversas figu-
ras jurídicas para evitar el desamparo de
alguno de los convivientes, situación que
podría evitarse al establecerse un régimen
legal serio que regule estas relaciones, que,
después de todo, constituyen más del 50%
de las parejas chilenas, según se desprende
de algunas estadísticas recientes.
39. PEDRO LIRA URQUIETA: Las grandes
líneas de la legislación contemporánea,
Imprenta Chile, 1958, págs. 88 y
siguientes.
Indiquemos, ahora, las grandes líneas del
Derecho Privado contemporáneo, siguien-
do la ordenación de nuestro centenario
Código Civil.
Se mantiene el matrimonio monógamo
como base de la familia. Hay Constituciones
que consideran a la familia: la de Costa
Rica (art. 51), la italiana (arts. 29 a 51), la
alemana (art. 36), la de Portugal (arts. 12-
15). Pero en todas las legislaciones civiles,
de cualquiera ideología que fueren, se
admite que es el matrimonio la fuente de
la familia y se protege a ésta. El divorcio
vincular está consagrado en la mayoría de
las legislaciones, con mayor o menor am-
plitud. Sólo contados países no lo tienen:
Italia, España, Irlanda, Brasil, Colombia,
Chile y Paraguay. Y es de advertir que en
algunos la nulidad del matrimonio hace
el papel de divorcio vincular por mutuo
acuerdo. El Código mexicano lo admite de
lleno, pero debiendo haber trascurrido a
lo menos un año después de celebrado el
matrimonio (art. 274). El Código peruano
lo admite y reglamenta (arts. 246-266), y
agrega este curioso precepto, destinado al
parecer a satisfacer en algo la conciencia
católica: “Las disposiciones de la ley en lo
concerniente al matrimonio, no se extien-
den más allá de sus efectos civiles, dejando
íntegros los deberes que la religión impone”
(art. 292).
La legislación soviética ha tenido un
cambio notable en materia de derecho
92
matrimonial y familiar: como es sabido, al
comienzo del régimen se atacó a la familia
como a una institución burguesa, llegando
a decir Mme. Kolontai que había hecho su
época. Las leyes de 1917 y después el Código
de 1926 dieron igual valor al matrimonio
de hecho que al matrimonio oficial. Por
cierto que había sido abolido el religioso.
No se distinguió más entre hijos legítimos e
ilegítimos y en caso necesario se encargó el
Estado de su educación y tutela. El aumento
de la criminalidad juvenil, en 1935 y 1936,
hizo volver atrás a los gobernantes rusos.
Las estadísticas policiales de Leningrado
revelaron que los delincuentes juveniles
eran casi todos hijos ilegítimos o sin hogar.
La ley de 7 de abril de 1935 dio competencia
a los tribunales ordinarios para juzgarlos y
decisiones de la Suprema Corte insistieron
en la seriedad de las penas. En 1936 se
dictó una ley que dificultó los divorcios y
los tribunales comenzaron a aplicarla con
severidad. Finalmente, la ley de 8 de julio de
1944 ha cambiado el régimen matrimonial:
sólo es válido plenamente el matrimonio
solemne; el divorcio no es recomendable,
se elevaron las tasas a fin de dificultarlo, y
por último se entregó a la conciencia de
los tribunales el aceptar o no el divorcio
pedido, según que ello se oponga o no a
la moral soviética. Paralelamente a estas
medidas represivas se han dictado algunas
a favor de las familias numerosas; se han
creado premios, condecoraciones, estímulos
de diversa clase.
...................................
La mujer ha adquirido, en general, plena
capacidad jurídica. Son excepcionales los
Códigos que, como el de Portugal, man-
tienen el viejo régimen de la incapacidad
de la mujer casada. El derecho anglosajón
admitía la igualdad y la ha aumentado, si
cabe (The matrimonial causes act, de 1950).
La Constitución alemana la considera en
uno de sus preceptos y por esta causa han
debido modificarse, a partir del 1º de enero
de 1953, las disposiciones del Código Civil
que la contrariaban. Una reciente ley que
regirá desde el 1º de julio de 1958 mitiga
el régimen de separación de bienes y es-
 Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
tablece participaciones eventuales en los
excedentes de ganancias (Zugewinnenge-
meinschaft). Las leyes francesas de 11 de
febrero y de 22 de septiembre de 1942 le
dieron a la mujer casada su capacidad civil;
el ejemplo francés ha sido seguido por las
legislaciones iberoamericanas. El Código
mexicano establece la igualdad en su
art. 2º, considerándola como un principio
fundamental de derecho.
Tratándose de regímenes matrimoniales
la separación total de bienes parece haber
logrado favor. Estuvo y está en boga en el
derecho anglosajón desde el año 1882, pero
la ley respectiva permite pactar modifica-
ciones antes o después del matrimonio.
El Código italiano permite a los cónyuges
celebrar convenciones matrimoniales,
pero sin derogar los derechos que al jefe
de la familia y a cada cónyuge concede la
ley (art. 1560).
40. M ANUEL S OMARRIVA U NDURRAGA :
“Nuevas orientaciones del Derecho
de familia”, conferencia dictada en
1941. Recopilada en Las actuales
orientaciones del Derecho, Editorial
Nascimento, 1942, pág. 127.
Simplificación de las formalidades del
matrimonio, aceptación de la disolución
del vínculo matrimonial, limitación de las
potestades y control de su ejercicio por la
autoridad social, supresión de la incapaci-
dad de la mujer casada, mutabilidad del
régimen matrimonial, reconocimiento de
mayores derechos a la familia ilegítima y
creación del delito de abandono de familia,
tales son en síntesis las ideas fundamentales
que gobiernan el derecho de familia en sus
nuevos conceptos.
Características de la familia en el siglo
pasado eran la unión y la solidaridad que
en ella reinaban. La personalidad y los de-
rechos de sus miembros desaparecían ante
el interés del grupo familiar. La mujer y los
hijos se hallaban sometidos de una mane-
ra absoluta al padre y marido. El vínculo
matrimonial era indisoluble y escasos los
derechos reconocidos a los hijos ilegíti-
mos, como medio indirecto de favorecer
93
la familia legítima. Todo esto trajo como
consecuencia que el grupo familiar fuera
compacto y bien organizado.
Hoy día han desaparecido esa unidad
y solidaridad. Las ideas individualistas han
germinado en el seno de la familia. La mujer
y los hijos han cobrado personalidad, pero
la independencia que ellos han alcanzado
ha sido a costa de la unidad que antes rei-
naba, y es por eso que en el mundo entero
se nota en estos momentos una aguda crisis
en la organización familiar.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuál cree usted que será la evolución de
la institución del matrimonio en los próximos
años?
2. ¿Suprimiría usted el régimen de sociedad
conyugal para reemplazarlo por un régimen de
separación de bienes o uno de participación en
los gananciales?
3. Haga un pequeño estudio, para ser ex-
puesto en clase, acerca de la evolución que ha
tenido en Chile el sistema de filiación.
4. Trate de hacer un paralelo entre el esta-
tuto legal de la pareja casada, por una parte, y
el estatuto de la pareja de convivientes, por la
otra. ¿Qué ventajas cree usted que tienen uno y
otro tipo de pareja?
5. ¿Qué cree usted que significa la palabra
“familia”? ¿A qué personas engloba esta pala-
bra? ¿Cree usted que la familia contemporánea
se encuentra en crisis, como lo sostiene el profesor
Somarriva?
III. EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPIOS
CLÁSICOS EN EL CAMPO
DEL DERECHO DE PROPIEDAD
41. Explicación
También en esta materia ha corrido
mucha agua debajo de los puentes desde
la dictación de nuestro Código, que termi-
nó con la propiedad vinculada, liberalizó
la propiedad inmobiliaria y consagró una
mayor protección a este derecho.
A fines del siglo XIX, pero especialmente
durante el siglo XX, se produjeron fuertes
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
movimientos sociales, motivados por traba-
jadores organizados en sindicatos y gremios.
Más adelante se sumaron las consecuencias
de las dos grandes guerras mundiales. Todo
ello se tradujo, a nivel comparado, en un
fuerte liderazgo del Estado, producto de los
esfuerzos puestos en las guerras, y luego, en
los procesos de reconstrucción de las áreas
devastadas. Todo esto se tradujo en una
fuerte intervención estatal en la economía
y en materia de propiedad.
A ello debe sumarse el fenómeno de las
migraciones demográficas entre el campo
y la ciudad, fenómeno que concentró
grandes grupos poblacionales en diversas
megalópolis y derivó en un aumento de
la pobreza y de la violencia dentro de las
grandes urbes, acompañadas por una masiva
toma de conciencia de la fuerza de clase
del sector de los trabajadores.
Estos fenómenos tuvieron su respuesta
jurídica en la consagración del concepto
de la función social de la propiedad, actual-
mente acogida a nivel constitucional en el
artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental.
Este principio ha tenido a nivel legal un
conjunto de manifestaciones, como el
establecimiento de límites mínimos y máxi-
mos a los predios agrícolas, la obligación
de trabajar la tierra y que ella produzca
adecuadamente, el derecho preferente del
arrendatario para comprar la propiedad que
arrienda, la fijación de precios máximos a
productos de primera necesidad, algunas
obligaciones de sanidad e higiene de las
propiedades, el establecimiento de planos
reguladores en ciudades y las recientes exi-
gencias relacionadas con el medio ambiente
para evitar la polución.
El concepto de abuso del Derecho se
ha hecho extensivo al uso de las propieda-
des, y se ha sostenido que a pesar de ser la
propiedad un derecho absoluto, éste debe
ejercerse dentro de los límites establecidos
por la ley, utilizando la propiedad según su
naturaleza social.
Finalmente, algunas legislaciones lle-
garon a sostener el concepto de reversión
de tierras a su titular originario, que es el
Estado, sin pago, en caso de abandono
o mala explotación por parte del usuario.
94
42. PEDRO LIRA URQUIETA: “Nuevas orien-
taciones del dominio y sucesiones”,
conferencia dictada en 1941. Reco-
pilada en Las actuales orientaciones del
Derecho, Editorial Nascimento, 1942,
pág. 69.
Ya con anterioridad a la Gran Guerra los
tratadistas Duguit, de Derecho Constitu-
cional, y Hauriou, de Derecho Adminis-
trativo, habían señalado el rol o función
social de la propiedad y los hechos vinieron
a darles la razón. Ahora se admite por
todos el concepto de propiedad función
social, aplicado a la propiedad capitalista.
Insensiblemente, como dice De Harven,
nos hemos acostumbrado a pensar que la
propiedad ha llegado a ser una afectación
de riquezas a necesidades colectivas antes
que individuales. La tesis arranca, desde el
punto de vista inmediato, del positivismo,
pues ya Augusto Comte había señalado la
calidad de funcionario público del propieta-
rio, porque había interés social en que este
individuo gozara de la propiedad, siendo
tanto más aceptable y defendible su situa-
ción en cuanto redundare en provecho de
la sociedad. De aquí se desprenden las dos
consecuencias siguientes: a) El propietario
tiene el deber de aprovecharse en su desa-
rrollo de la propiedad, interesada como está
la sociedad en que prospere el individuo;
b) Tiene el deber, además, de destinarla o
hacerla servir al bien común, no pudiendo
dejarla sin producir ni destruirla.
Las tesis anteriores sirvieron a los juristas
franceses para operar, con motivo de la
guerra de 1914-1918, grandes transforma-
ciones. Equivocadamente, Gastón Jeze y
otros sostenían en 1910 que jamás se llegaría
a limitaciones como las señaladas por Du-
guit y Hauriou en orden a las obligaciones
de trabajar un campo o de someterse a la
práctica de un determinado cultivo.
Cuando sobrevino la guerra de 1914,
se empezó a dictar una legislación restric-
tiva imponiendo limitaciones al derecho
de propiedad y se pensaba que esta era
una legislación circunstancial, o sea, que
concluida la Guerra Mundial se volvería al
estado anterior a 1914. En cambio, se vio
 Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
que toda la legislación de emergencia quedó
ratificada, trasladándose casi por entero a
países que nada tenían que ver directamente
con la Gran Guerra; y hoy día, los juristas
en Francia se ven forzados a reconocer que
la legislación no tuvo carácter accidental,
sino permanente.
43. PEDRO LIRA URQUIETA: Las grandes
líneas de la legislación contemporánea,
Imprenta Chile, 1958, págs. 96 a
100.
El Derecho de Propiedad sigue siendo re-
conocido, pero con grandes limitaciones
tratándose de la propiedad sobre inmue-
bles. Como es sabido, esta última clase de
propiedad fue suprimida en Rusia en la
noche misma en que triunfó la revolución
y a pedido expreso de Lenin. Tanto la Ley
Fundamental como el Código Civil hablan
de la propiedad privada sobre objetos
muebles y frutos del trabajo: los conside-
ran bienes de consumo y estimulantes del
trabajo (véase el art. 58 del Código Civil).
En las naciones occidentales la propiedad
territorial ha sufrido graves limitaciones
impuestas por la ley y que varían de país a
país. El concepto que las preside es que debe
la propiedad territorial rendir una función
social. Por esta razón no puede el propieta-
rio dejar sin cultivar suelos productivos, no
puede mantener extensiones que es incapaz
de trabajar y en algunos casos encuentra
prohibiciones para determinados cultivos.
Si la tierra no es trabajada personalmente
por el propietario, la moderna legislación
francesa protege ventajosamente al arrenda-
tario o aparcero. Las leyes sobre fermages et
métayages, de 17 de octubre de 1945 y de 13
de abril de 1946, crearon prácticamente un
desdoblamiento del derecho de propiedad
rural. Georges Morin habla del desmembra-
miento de la propiedad, y en cierto modo
lo es. El dueño está obligado a prorrogar
el arrendamiento agrícola cuantas veces lo
pida el arrendatario, a menos que tome él
la decisión de trabajar su suelo y entonces
pagará ciertas indemnizaciones; si desea
vender la propiedad, tiene prioridad el
arrendatario (droit de préemption).
95
La propiedad territorial urbana ha sufri-
do, asimismo, importantes limitaciones; las
leyes francesas de 1º de septiembre de 1948,
modificadas por las leyes de 14 de abril y de
16 de julio de 1949, establecen la especie
de congelación que conocemos en Chile: el
desahucio ha de ser motivado, el plazo de
ocupación se prolonga según la duración
del contrato de arrendamiento, la renta
que se cobra no puede exceder de los topes
señalados por el legislador. No corresponde
aquí señalar los efectos que estas leyes han
causado; hemos de decir tan sólo que vienen
recibiendo aplicación en países tan diversos
como España, Francia, Argentina y Chile.
Escriben los autores franceses que
esta evolución del Derecho de Propiedad
territorial hace pensar que se vuelve al sis-
tema dual que estuvo en vigor antes de la
Revolución Francesa, o sea, que se podía
distinguir entre el Derecho de Propiedad
eminente, el del dueño que recibía frutos
o rentas, y el Derecho de Propiedad que
tenía el usuario que la ocupaba o trabajaba.
El legislador tiende a favorecer una vez
más al que utiliza la cosa (RENÉ THÉRY,
De L’utilisation à la propriété des choses, 1955;
R. SAVATIER, ob. cit., 1948).
Pero el más grave ataque que ha recibi-
do la propiedad lo constituyen las leyes de
nacionalización. Las sociedades o empresas
más importantes fueron objeto de ellas tanto
en Gran Bretaña como en Francia.
La propiedad llamada intelectual e
industrial ha hecho mucho camino en el
Derecho contemporáneo. Sea mediante
leyes novísimas, sea mediante la aplicación
de viejas leyes (como ocurre en Francia)
remozadas por la jurisprudencia, lo cierto
es que los derechos de autor constituyen
hoy una parte importante del patrimonio.
A las ediciones impresas se han sumado las
ediciones sonoras, sea por medio de discos,
sea por radiodifusión. Tal ha sido el auge
que ha tenido esta especie de propiedad que
ha motivado Conferencias Internacionales
para protegerla. Los modernos Códigos la
tratan con detenimiento; así el Código Civil
italiano le consagra veinte disposiciones
(arts. 2374 al 2504), el mexicano la regla-
menta en los arts. 1161 al 1280.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
44. F ERNANDO F UEYO L ANERI : “La Ley
Nº 16.640 sobre Reforma Agraria,
en cuanto afecta a las normas del
Derecho Común”, separata de la
Revista de Derecho Privado, año II, Nº 7,
julio-septiembre de 1967, págs. 9 y 10
y 13 y 14.
La unidad agrícola familiar como estruc-
tura económico-social ideada en razón de su
funcionalidad.
El Código Civil chileno, promulgado
el 14 de diciembre de 1855, consideró a
la tierra sólo como un bien susceptible de
colocación en el activo del patrimonio y apto
para rendir frutos, que clasificó en natura-
les y civiles, fuera de otras subdistinciones.
Sabemos, sobradamente, que el Código
Civil no reguló la empresa; ni siquiera usa
esta palabra. Se refiere, esporádicamente,
a ciertos empresarios y sin substantividad
de contenido. Ni siquiera hay regulación
de la empresa en el Código de Comercio,
promulgado diez años más tarde, si bien
la supone existente y norma ciertos efectos
jurídicos en torno a ella.
El titular del dominio sobre esa tierra
puede ser –según el Código Civil– tanto
un particular como el Estado, partiendo
de la base, sin duda, de la propiedad privada
como regla general, como lo evidencia el
art. 590 que, sin desconocer la posibilidad
del dominio estatal directo y formal, otorga
al Estado el residuo, esto es, aquellas tierras
“que carecen de otro dueño”.
La Ley de Reforma Agraria –sea que se
lo haya o no propuesto conscientemen-
te– hace una combinación de los elementos
propiedad rural, familia, empresa, desa-
rrollo y Estado, para lograr la noción de la
unidad agrícola familiar, que para efectos de
la misma ley se define del siguiente modo
en el art. 1º letra h:
“La superficie de tierra que, dada la
calidad del suelo, ubicación, topografía,
clima, posibilidades de explotación y otras
características, en particular la capacidad
de uso de los terrenos, y siendo explotada
personalmente por el productor, permite
96
al grupo familiar vivir y prosperar merced
a su racional aprovechamiento”.
Acorde con la noción de unidad agrícola
familiar está la de minifundio, que resulta de
la idea de no alcanzarse cuantitativamente
a la unidad agrícola familiar.
Caducidad de la propiedad asignada a
campesinos
La tradicional norma de la propiedad
perpetua, que a su vez constituye una de
sus características en el Derecho clásico,
contradicha sólo por constitución de pro-
piedades especiales, como la fiduciaria, con
una causa que se radica en la voluntad, o
una que otra propiedad especial que no es
perpetua en atención a su naturaleza, tal
perpetuidad, digo, se rompe en una dis-
posición fundamental de la Ley Nº 16.640
sobre Reforma Agraria.
En efecto, en un capítulo denominado
“De la asignación de tierras a los campesi-
nos”, una vez regulada la constitución de
la propiedad y otros efectos inherentes a
lo mismo, se contempla el mayor de los
efectos extintivos, esto es, la declaración
de caducidad del dominio y de su título como
consecuencia.
Dice al respecto el art. 78 en sus dos pri-
meros incisos: “Si el asignatario infringiere
alguna de las obligaciones o prohibiciones
establecidas en la presente ley y sus regla-
mentos podrá declararse la caducidad del
título de dominio. La declaración de cadu-
cidad corresponderá al Tribunal Agrario
Provincial, a petición de la Corporación”.
“La sentencia del Tribunal Agrario
Provincial que declare caducado un título
de dominio ordenará la cancelación de la
correspondiente inscripción, así como el in-
mediato restablecimiento de la inscripción
del predio a nombre de la Corporación en
el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Raíces correspondiente”.
Los incisos 3º y 4º del mismo art. 78 se
encargan de regular, pormenorizadamente,
los efectos de la declaración de caducidad,
como devolución de precio pagado por el
campesino, reajustabilidad de dicho pre-
cio, indemnizaciones del campesino por
 Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
deterioro o desvalorizaciones, pago del
5% anual sobre el precio de la asignación,
y exigibilidad de los créditos, aun de plazo
pendiente, a favor de la Corporación de la
Reforma Agraria.
Como puede observarse, descansa en
el Estado el poder de quitar, de conceder y
de volver a quitar, siempre que se cumplan
requisitos o condiciones apreciados en
buena parte por la propia autoridad.
45. ICIRA (Instituto de Capacitación e In-
vestigaciones en Reforma Agraria):
“Curso de capacitación de profesio-
nales en reforma agraria”, Tomo II
(Aspectos jurídicos e institucionales
de la reforma agraria), materiales
mimeografiados, mayo de 1966,
págs. 71, 72 y 73.
Reversión de tierras al Estado
Extinción del dominio privado sobre tierras
ociosas
El Estado también puede obtener tierras
para la reforma agraria y la colonización,
merced a determinadas disposiciones lega-
les que permitan la reversión de determina-
das tierras a su dominio o la extinción del
dominio privado sobre tierras ociosas. El
resultado de la aplicación de cualquiera de
estas dos nociones es idéntico: reincorporar
al dominio del Estado determinadas tierras,
que podrán utilizarse para los programas
de redistribución o colonización.
Ya hemos indicado anteriormente que,
por definición, las tierras comprendidas
dentro del territorio nacional pertenecen
al dominio originario del Estado (se dice
también que el Estado posee derechos de
dominio “eminente” sobre ellas, mientras
que el dominio “directo” puede pertenecer
a los particulares, poseyendo el dominio
“útil” aquel que efectivamente explota
las tierras). Esta noción (ya lo hemos
señalado) se encuentra expresamente
formulada en las Constituciones de Bolivia
y de México. Pues bien, en determinadas
circunstancias, las tierras que han pasado
al dominio “directo” de los particulares, es
decir, que han sido objeto de apropiación
97
por ellos en virtud de las normas legales,
deben revertir al dominio del Estado. Un
caso muy interesante al respecto existe
en la Ley de tierras baldías de Ecuador,
de 1936, que estipula que las tierras que
hayan quedado incultas durante el tiempo
requerido para la prescripción extraordi-
naria revertirán al Estado por la parte que
exceda del triple del área cultivada en cada
predio; también revierten al Estado las
tierras no cultivadas, durante los últimos
diez años, en por lo menos la cuarta parte
de su superficie.
En Costa Rica, revierten al Estado los
excesos de tierras que resulten incultos
al inspeccionarse las tierras inscritas en el
Registro y comprobarse que su superficie
no corresponde a la realidad, cuando su
cabida sea superior a 100 hectáreas; esta
disposición legal constituye, pues, una
sanción de las inscripciones de tierras que
estén basadas en datos falsos.
En Bolivia, en virtud del decreto ley
de reforma agraria de 1953, revierten al
dominio del Estado, sin indemnización,
las tierras anteriormente concedidas y
no explotadas. De modo general, en este
país como en otros de América Latina,
revierten al Estado las tierras adjudicadas
por concepto de reforma agraria o colo-
nización, cuando la adjudicación de que
se trate caduque por una de las causas
legales. En Guatemala, al fallecimiento
del titular de un patrimonio familiar, que
carezca de herederos del grado reconocido
por la ley, los bienes revierten al Estado.
También revierten a éste los patrimonios
familiares abandonados, así como aquellos
que hayan tenido un uso distinto al que les
fuera fijado. En la República Dominicana,
en caso de fallecimiento del agricultor be-
neficiario de una adjudicación de tierras
antes de obtener el título definitivo, las
tierras revierten al Estado. Como se ve, en
ciertos casos, se trata de una sanción por
el incumplimiento de sus obligaciones por
parte del adjudicatario. En otros casos, los
bienes revierten al Estado por realizarse
una de las condiciones resolutorias a que
estaba sujeta la adjudicación.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿En qué se diferencia el concepto clásico
de propiedad del de propiedad función social,
propuesto por los autores Duguit y Hauriou?
2. Busque ejemplos en la realidad chilena
de propiedades que lleven la característica de su
función social. Busque, en seguida, ejemplos
de propiedades que conserven su característica
clásica absolutista.
3. Lea el art. 582 del Código Civil. ¿Cree
usted que la Unidad Agrícola Familiar, creada
por la Ley de Reforma Agraria, tiene cabida en
la definición de propiedad contenida en dicho
artículo?
4. ¿Introduciría usted en Chile el concepto
de reversión de tierras al Estado, en la forma
establecida en otras legislaciones? Busque razones
para fundamentar su posición.
5. ¿Cuál piensa usted que es la línea que
sigue la evolución del Derecho Civil en materia
de propiedad? ¿Cuál piensa usted que es la línea
que habrá de seguir en el futuro?
IV. EL DERECHO CIVIL FRENTE
A LA SOCIEDAD DE MASAS
46. Explicación
La situación actual por la que atravie-
sa Chile ha variado considerablemente
respecto de la que existía al momento de
la dictación del Código Civil. A lo largo
de este siglo y medio se han producido
una serie de fenómenos que han incidido
fuertemente en nuestra vida social y, por lo
mismo, han conducido a la modificación
de nuestra legislación, como ya hemos visto
en los párrafos anteriores.
Dentro de estos fenómenos, uno de los
principales tiene que ver con la masificación
de la vida social, descrito por el filósofo Orte-
ga y Gasset en su libro La rebelión de las masas.
Se dice que esta masificación se ha producido
debido a las grandes migraciones demográ-
ficas, lo que ha derivado en el surgimiento
de grandes megalópolis y en aglomeraciones
en que cada vez es más difícil encontrar es-
pacio. Este gran crecimiento poblacional ha
derivado en la pérdida de la individualidad
98
y de la privacidad de las personas, lo que ha
llevado al surgimiento de derechos nuevos,
que apuntan a la protección de la intimidad
y la honra de los individuos. Estas grandes
aglomeraciones han derivado en el aumento
de la promiscuidad, de las bandas criminales
de adolescentes, de los espectáculos masivos
y de la violencia colectiva, en la uniformidad
del lenguaje, de los vestidos, de la manera
de ser de las personas, y finalmente, en la
masificación de las comunicaciones y en el
pensamiento dirigido.
Otro de los fenómenos producidos con
posterioridad a la dictación de los grandes
Códigos tiene que ver con la revolución
científica y los avances tecnológicos, tales
como el surgimiento de la computación y la
informática, la mecanización y la robótica, la
comunicación global vía satélite, la llamada
“revolución verde” (o genética vegetal), y los
grandes descubrimientos biológicos. Estos
descubrimientos han permitido separar la
fertilidad de la sexualidad y han otorgado
una gran libertad sexual a la mujer. Es con-
veniente señalar aquí la posibilidad de la
manipulación genética humana, así como
la fertilidad asistida a través de la fertiliza-
ción in vitro, la inseminación artificial y la
gestación subrogada.
Otro de los fenómenos que han incidido
en la actual vida social dice relación con
la globalización de la economía, lo que ha
derivado en la interdependencia económi-
ca entre las naciones. Este fenómeno ha
afectado notoriamente al concepto de so-
beranía, idea que se encuentra hoy bastante
obsoleta. Concurrimos en la actualidad a
una unificación de las normas económicas,
en la cual se ven obligados a participar to-
dos los países que desean lograr un mayor
desarrollo para sus pueblos.
Finalmente, y también como conse-
cuencia de la globalización, participamos
en un fenómeno de internacionalización
de la cultura, la que se extiende al arte,
a la música, al cine, a la televisión y, por
supuesto, al derecho.
En estas circunstancias, las preguntas
que cabe hacernos son: ¿Cuál es el papel
que le corresponde al Derecho Civil en esta
sociedad globalizada?
 Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
¿Queda algún espacio al individuo, solo o
en el círculo pequeño de su familia, dentro
de la masa social?
¿Es posible la creación artística indivi-
dual, el pensamiento original y divergente,
el acercamiento personal a la religiosidad,
los sueños, la imaginación, el amor?
¿Es posible organizar un sistema parti-
cipativo que resulte a la postre democrá-
tico?
¿El crecimiento del Derecho Público
debe ir acompañado necesariamente del em-
pequeñecimiento del Derecho Privado?
De partida, es dable admirarse ante una
idea que resulta subrayable, frente a este
proceso de masificación: las ideologías
antiestatistas, hoy en boga, propugnan el
repliegue del Estado, la subsidiariedad del
mismo frente a la iniciativa particular, el
proceso de descentralización administra-
tiva, la reivindicación de las autonomías
y el sostenimiento de las culturas locales,
en el ámbito de la lengua, la cultura y el
folclore.
Parece así que concurrimos a un doble
proceso, de ida y retorno, de masificación,
globalización, estandarización, igualación,
por un lado; frente a una reivindicación
de lo individual, lo familiar, lo comunal o
local, lo regional, lo nacional.
Hemos derivado, desde los derechos
humanos individuales, hasta los derechos
sociales. Desde una responsabilidad con-
tractual o extracontractual subjetiva hemos
avanzado hacia una responsabilidad cada
vez más objetiva. Y comenzamos hablando
del derecho o libertad de enseñanza, para
terminar hablando de un derecho de todos
a la educación.
Don Pedro Lira Urquieta sostenía que
por el ancho cauce del Código Civil de
Bello ahora corren pocas aguas. Pensaba
que el Derecho Civil ha cedido espacio al
Derecho del Trabajo y de la Previsión Social,
al Derecho Tributario y al Derecho que
regla el Comercio y la Industria, a derechos
particulares de sindicatos o gremios, más o
menos fuertes, de consorcios financieros o
económicos, de corporaciones transnacio-
nales. El Derecho de Seguros, del Transpor-
te, de Bancos e Instituciones Financieras,
99
parecen haber ocupado el espacio que
otrora ocupara el viejo Derecho Civil.
Frente a esta visión minimizadora del
Código Civil, creemos necesario volver
a la definición, al concepto de lo que es
Derecho Civil: el derecho general y co-
mún, aplicable a todos los individuos de
un determinado conglomerado social, y
que, en tanto general, es esencialmente
democrático e igualitario, puesto que es
aplicable a todos.
En segundo lugar, por ser común, es
supletorio; constituye la base igualitaria
sobre la cual se levantan las excepciones,
esto es, los derechos especiales, como el de
minería o el de aguas.
El proceso demográfico descrito, “el
hecho de las aglomeraciones”, como lo
llamó Ortega, ha significado una amplia-
ción explosiva del derecho común, general,
otrora reservado a una élite culta, otrora
el “derecho de los ricos”: hoy todo el mun-
do contrata, todos se obligan, utilizan la
autonomía de la voluntad; todo el mundo
aspira o ha llegado a ser titular del derecho
de propiedad, incluso sobre inmuebles;
todo el mundo testa o puede testar, puesto
que la propiedad se ha extendido; todo el
mundo contrae obligaciones contractuales
o extracontractuales, y acude, en general, a
instituciones clásicas del Derecho Civil.
Pero no queda ahí el “derecho común”:
además, todo el mundo celebra contratos
de sociedad comercial, anónima y de res-
ponsabilidad limitada; contrata seguros,
tiene cuentas corrientes bancarias, con
líneas de crédito y tarjetas de crédito,
contrae obligaciones con letras de cambio
o pagarés, utiliza las disposiciones de la
ley de quiebras, garantiza sus obligaciones
con prendas agrarias o industriales o con
prendas de valores mobiliarios en favor
de los bancos o con almacenes generales
de depósito. En suma, gran parte de las
disposiciones del Código de Comercio
han pasado a ser comunes, generales, e
integran hoy, sin duda, el Derecho Civil
en su acepción más amplia.
Están empezando a surgir instituciones
que unifican, que tratan de una manera
unitaria, algunas figuras del antiguo Código
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
Civil con otras del Código de Comercio.
Especialmente remarcable es la formulación
de una teoría general de las obligaciones
civiles y comerciales, a la que debe seguir
la formulación de una teoría general de
los contratos civiles y comerciales. Sobre
este fundamento, el Derecho Comercial
deberá devenir en derecho común y
acontecerá lo que el profesor Fernando
Fueyo denominaba “la reintegración” del
Derecho Comercial al tronco común del
cual se desgajó.
Pensamos que en un futuro muy próxi-
mo deberá dictarse un nuevo Código de
Derecho Privado, proyecto en el cual un
conjunto de Escuelas de Derecho del país
ya está trabajando.
Algunos han pensado agregar también
a este Código de Derecho Privado las mate-
rias de Derecho del Trabajo y de Seguridad
Social, que igualmente han devenido en
derecho común. La proposición es discuti-
ble. Tendrá defensores y detractores, por la
variabilidad de las normas laborales, aun no
plenamente asentadas en el conglomerado
social. En todo caso, ella es muy atractiva y
merece considerarse.
Personalmente, estamos por una nueva
redacción de un Código Civil y Comercial,
o Código de Derecho Privado, cuando nues-
tro vetusto Código Civil se empina sobre
los 150 años de vigencia. El nuevo Código
podría incorporar las figuras modernas que
ya han sido referidas y otras que no han sido
tratadas en este párrafo, tales como la buena
fe o el enriquecimiento sin causa.
Discrepamos con aquellos que estiman
que después del proceso de codificación
que caracterizó el siglo XIX, debe venir
un proceso de “descodificación”, donde
prevalecerán las leyes civiles dispersas y
diferentes para cada materia.
Tenemos una duda final: si el nuevo Có-
digo que hemos insinuado debe contener
también materias propias del Derecho de
Familia. Recuérdese que no todos los Có-
digos Civiles las contienen. Hay países que
consideran el Derecho de Familia como
una rama diversa al Derecho Civil.
La duda que tenemos se deriva del he-
cho que consideramos que las normativas
100
propias del Derecho de Familia no están
universalmente aceptadas en la sociedad
chilena. Creemos que nuestro país aún
no está preparado para darse un Código
de Familia de aceptación generalizada.
Recordemos que el establecimiento de
una nueva Ley de Matrimonio Civil, que
contempla la disolución del vínculo a través
del divorcio, fue recién aprobada el año
2004, luego de casi un siglo de discusión
en el Congreso, y cuyo contenido no está
exento de polémicas.
47. JORGE MILLAS: “Derecho y sociedad
de masas”, conferencia pronunciada
el 23 de junio de 1964 en el Aula
Magna de la Escuela de Derecho de
la Universidad de Chile. Primeras
Jornadas Sociales, Santiago, 1964,
págs. 13 a 15, 19 y 20 y 24 y 25.
En apariencia, no es ya difícil entenderse
respecto al hecho más notorio e importante
de la situación histórica contemporánea:
la masificación de la vida social. Filósofos
y sociólogos, educadores y psicólogos, eco-
nomistas y escritores políticos concuerdan
en reconocer el fenómeno y su influjo
determinante en la remodelación de la
sociedad y sus valores. El hecho tiene, en
verdad, caracteres empíricos fácilmente
discernibles. Se trata, primero, del aumento
incontenible, en ocasiones pavoroso, de la
presión demográfica del hombre sobre su
contorno; los demás hombres, las institu-
ciones de convivencia política y económica,
las facilidades materiales, la cultura toda.
Tal es el aspecto físico estricto del fenóme-
no. Pero resulta apenas posible separarlo
del otro, el sociológico, consistente en el
nuevo papel que, como fuerza histórica
y protagonista de la acción, ha pasado a
desempeñar la muchedumbre humana, en
realidad el hombre medio. Ambos perfiles
fueron ya reconocidos en el célebre estudio
de Ortega y Gasset sobre La rebelión de las
masas, justificadamente célebre por la pe-
netración del análisis, aunque menesteroso
de una crítica digna de su alcurnia. El los
llamó el hecho de las aglomeraciones y el
ascenso histórico de las masas.
 Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
Pero a esta concordancia en la per-
cepción del gran fenómeno sucede la
controversia en cuanto pasamos a su in-
terpretación sociológica y a su valoración
filosófica y cultural. A Ortega mismo, que
señaló un camino muy pronto convertido
en clásico, no lo sigue uno sin escrúpulos
intelectuales, y acaba en fecunda polémica
con su perspectiva. Esta, determinada por
las categorías de “mando” y “obediencia”
espirituales, “mediocridad” y “ejemplari-
dad”, resulta, con lo útil para examinar
algunos aspectos del fenómeno, demasiado
estrecha para abarcarlo como conjunto y
en toda su complejidad. Otros estudios,
como el de WRIGHT MILLS en La élite del
poder, dejan al descubierto buena parte de
su riqueza, aunque nuevas categorías, de
índole principalmente profesional en este
caso, cierran el horizonte en otra dirección,
por ejemplo, para comprender a Ortega
y reparar en las coincidencias que con él
lo ligan.
Contra Ortega, para quien el aspecto
más inquietante de la masificación consiste
en que “las masas se han hecho indóciles
frente a las minorías” y en que aspiran a
suplantarlas en la función del mando, el
sociólogo norteamericano muestra, con
rigurosa mirada de observador social,
todo lo contrario. “Los que suponen que
las masas son todopoderosas, o que por
lo menos van camino del triunfo, están
equivocados”.1 Al revés, el fenómeno de
masificación consiste, esencialmente, en
la transformación del público que dialo-
gaba y opinaba en “simple mercado de
los medios de comunicación”.2 La masa,
que no tiene rostro, carece también de
pensamiento y voluntad: su conducta es
mera reacción, sin conciencia de su propia
identidad personal ni de sus intereses, a
los estímulos de promoción, sugestión,
manipulación, centralmente dirigidos por
las minorías que controlan las técnicas de
la comunicación. “La manipulación –ha
podido escribir, por eso, Wright Mills– es
1 C. WRIGHT MILLS, La élite del poder, Fondo de Cul-
tura Económica, México, 1957, cap. 13, pág. 287.
2 Op. cit., pág. 283.
101
el ejercicio “secreto” del poder, sin que se
den cuenta de ello aquellos sobre quienes
influye”.3 Más aún, la tesis capital del pene-
trante estudio de Mills es que la sociedad
de masas se caracteriza por el poderío de
élites directoras, minorías influyentes,
cuya estrategia de mando consiste en ha-
cer creer que la gente, el hombre medio,
toma realmente las decisiones. Lo cual
vale, téngase en cuenta, no sólo para la
sociedad norteamericana, de que se ocupa
preferentemente el escritor, sino también
para las sociedades políticas dominadas por
autocracias ideológicas. En uno y en otro
medio, en efecto, aunque con cambio de
técnica en la manipulación, con lenguaje
diferente, para la expresión, y con distintos
sistemas de referencias existenciales (expe-
riencias, deseos, frustraciones, prejuicios,
valoraciones), se eliminan el diálogo y la
posibilidad de una verdadera participación
personal en la génesis y en la dirección
del poder. Para uno y otro medio vale la
implacable conclusión del sociólogo: “Los
medios (de manipulación) 1) le dicen al
hombre de la masa quién es –le prestan
una identidad–; 2) le dicen qué quiere ser
–le dan aspiraciones–; 3) le dicen cómo
lograrlo –le dan una técnica–; 4) le dicen
cómo puede sentir que es así, incluso cuan-
do no lo es –le dan un escape–”.4
La discrepancia fundamental entre
Wright Mills y Ortega –que sólo tomamos
aquí como modelos de dos perspectivas
disímiles– arranca, en definitiva, del des-
acuerdo entre sus respectivas sociovisiones:
el aristocratismo intelectual y liberalismo
político del primero, y el humanismo social
y socialismo democrático del segundo.
También se contraponen, por supuesto,
el filósofo y el sociólogo. Y de ambos
contrapuntos surge el concepto axiológi-
co de la masa, caracterizada por Ortega
como la conjunción de los hombres no
cualificados y que rechazan todo llamado
a la responsabilidad y al esfuerzo de la
autoexigencia, y el concepto sociológico
de ella, que permite a Wright Mills reco-
3 Op. cit., pág. 294.
4 C. WRIGHT MILLS, op. cit., pág. 292.
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
nocer en la masa un producto neto de las
técnicas de comunicación y de su control
económico y político por las minorías del
poder. Pero uno y otro ofrecen una imagen
similar del hecho mismo, al describirlo
como la hegemonía de lo impersonal,
la anulación del discernimiento y de la
responsabilidad, el embotamiento de la
individualidad crítica, el dominio de lo
irracional; como una especie, en suma, de
analfabetismo psicológico, para utilizar la
expresión del sociólogo norteamericano.
El análisis de éste es, en todo caso, más
completo, y, siguiendo de cerca la sinuosi-
dad de la experiencia, instala el fenómeno
en el complejo social que lo engendra. No
anula ello, sin embargo, la coincidencia
fundamental en la referida imagen ni
tampoco el signo igualmente negativo con
que en ambos casos se presenta. El filósofo
y el sociólogo coinciden, en efecto, en
examinar el sesgo adverso del fenómeno
de la masificación, y en poner a la vista el
cariz degenerativo que presenta. Y hasta
concurren en un pronóstico: la evolución
de la sociedad de masas hacia el despotis-
mo. Son de Ortega estas palabras: “Ahora,
por lo visto, vuelven muchos hombres a
sentir nostalgia del rebaño. Se entregan
con pasión a lo que en ellos había aún
de ovejas. Quieren marchar por la vida
bien juntos, en ruta colectiva, lana contra
lana y la cabeza caída. Por eso, en muchos
pueblos de Europa andan buscando un
pastor y un mastín”. Y son de Wright Mills
estas otras, menos estilizadas, pero no
menos rotundas: “Desde cualquier punto
de vista que escojamos para mirar al pú-
blico, comprendemos que hemos andado
mucho a lo largo del camino que lleva a
la sociedad de masas. Al final de la ruta
está el totalitarismo como en la Alemania
nazi o en la Rusia comunista”.
...................................
Las consideraciones anteriores nos per-
miten plantear el problema de las relaciones
entre la sociedad de masas y el Derecho en
términos precisos, y son éstos:
a) ¿Cómo afecta el fenómeno de masi-
ficación al orden jurídico?
102
b) ¿Qué misión cumple realizar al De-
recho como recurso de acción frente al
desafío de la sociedad de masas?
Ambas cuestiones se presentan en co-
nexión muy íntima, porque el Derecho sólo
podrá actuar útilmente como instrumento
de acción allí en donde de algún modo
refleje las condiciones reales del medio
frente al cual actúa. Será, pues, menester
considerarlas una en función de la otra.
A la vista de todos está cómo el orden ju-
rídico va cediendo progresivamente, cuando
no revolucionariamente, a las exigencias de
la nueva sociedad. La funcionalización social
de los derechos individuales, la contracción
de la autonomía en las relaciones contrac-
tuales, y con ello el desplazamiento de áreas
cada vez más amplias del Derecho Privado
al Derecho Público, la expansión creciente
de instituciones otrora de excepción, como
la responsabilidad extracontractual: son
todos signos institucionales externos de
una transformación más profunda en la
idea misma del Derecho.
Los signos traducen algo más profundo
sin embargo: una transformación decisiva
en los conceptos de derecho objetivo y
subjetivo y de sus relaciones. Estas dos
categorías son determinantes para la
comprensión de la experiencia jurídica
en una comunidad política. Todo cam-
bio significativo de ésta encuentra una
expresión correspondiente en aquellos
conceptos y sus relaciones. El estado de
derecho liberal burgués –el cual, cosa
paradójica, propia del acaecer histórico,
alcanzó su apogeo en Europa durante la
primera mitad del siglo XIX, justo cuando
recibía en su seno la semilla de la Revolu-
ción Industrial que habría de desintegrarlo
progresivamente– se caracterizó por la
preeminencia del derecho subjetivo y
su vinculación subordinante al objetivo.
El derecho objetivo es sólo un conjunto
de reglas operatorias del ejercicio de las
facultades, esto es, del derecho mirado
desde el punto de vista de la voluntad o
del interés del sujeto. La obligación que
impone aquél no es nada originario ni
sustantivo, sino mera delimitación de la
esfera de la subjetividad y en vistas de otra
 Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
subjetividad análoga. Tal es la concepción
jurídica que en lo político se traducía en
la idea de la misión puramente tutelar del
Estado como regulador de las relaciones
interindividuales de libertad y de poder, y
en lo económico en el concepto de su papel
de árbitro imparcial del juego espontáneo
de los intereses. El derecho objetivo era,
sí, la mera forma de la verdadera sustan-
tividad jurídica, los derechos subjetivos.
“En esta sociedad de individuos libres e
iguales –apunta un escritor político de
nuestros días– que competían armonio-
samente entre sí para el bien común, el
Estado no necesitaba intervenir; no inter-
venía económicamente para controlar la
producción o el comercio, los precios o
los salarios; y menos aún políticamente
para guiar e influir la opinión. Se dedicó
a mantener las reglas del juego para evitar
las malas artes y proteger de malhechores
a la propiedad privada. Sus funciones eran
funciones de policía. Fue lo que Lasalle,
el socialista alemán, llamó con desdén el
Estado guardián nocturno”.
...................................
El derecho objetivo tiene que abrir
camino, otra vez, al derecho subjetivo –a
un nuevo derecho subjetivo, que destruya
los anticuerpos deshumanizadores de la
sociedad de masas–. Es imposible prever
las formas concretas que las instituciones
de este carácter podrían adoptar, pero la
experiencia misma del presente permite ya
sospecharlas. Los derechos subjetivos, en
efecto tienden también a expandirse, aun-
que ahora en una nueva dirección. La vieja
gama se ha enriquecido en el pensamiento
de los juristas y en la acción política con
instituciones como el derecho al trabajo,
el derecho a la educación, el derecho a la
vivienda, mas no como mera franquía para
la “libre” competencia por tales derechos,
sino como ejercicio efectivo de ellos por
acción representativa de la sociedad. La
sociedad asume los derechos individuales
como tales en aras de su efectividad. Se
halla a la vista del pensamiento jurídico
el nuevo concepto del derecho subjetivo
socialmente objetivado.
103
48. PEDRO LIRA URQUIETA: “Juicio crítico
del Código Civil chileno”, trabajo
publicado en el Tomo XII de las Obras
Completas de Andrés Bello, edición he-
cha por el Ministerio de Educación
de Venezuela, 1954-55. Recopilada
en El Código Civil chileno y su época,
Editorial Jurídica de Chile, 1956,
págs. 38 y 39.
Vengamos, empero, a nuestro tema. Las
transformaciones que ha experimentado
el mundo contemporáneo han dado na-
cimiento a nuevas ramas del Derecho que
se han desprendido del viejo tronco civil.
Tenemos así, como legislación separada,
la abundante legislación del trabajo y las
leyes industriales. Paralelamente a ellas
han ido multiplicándose las variadas leyes
tributarias y ha ganado en frondosidad el
Derecho Administrativo. El crecimiento
del Estado y de sus organismos alcanza tal
magnitud, que no pocos juristas se pregun-
tan angustiados si el Derecho Privado dejó
de existir ahogado por el Derecho Público
cada vez más absorbente.
Estimamos exagerada tal apreciación,
pero no podemos menos de reconocer que
los viejos moldes jurídicos se han quebrado.
Ocupándonos en particular del Código Civil
de Bello, diremos que por su ancho cauce
corren ahora pocas aguas. Las corrientes
caudalosas ocupan otros cauces, cuales
son los que albergan las leyes llamadas
del trabajo y de la previsión, las leyes de
impuestos y las numerosas leyes que regu-
lan el control estatal del comercio y de la
industria. El Código Civil va quedando de
esta suerte reducido en su aplicación. No
es problema de técnica jurídica el que ha
creado este estado de cosas; es la transfor-
mación de la sociedad y del Estado. A la
política, primero de individuos y luego de
partidos, ha sucedido la política de masas.
El Estado ya no hace frente a los antiguos
señores, sino a las modernísimas entidades
que agrupan fuertes intereses económicos
y gremiales, sean patronales u obreros. Los
escritores políticos franceses hablan, así, con
propiedad del moderno feudalismo. Los
señores feudales de nuestro tiempo no son
 Segunda parte. El Derecho Civil en general

personas naturales: son personas jurídicas Civil renovado a las exigencias modernas
que revisten las formas de federaciones que andan dispersas por muchas leyes y
sindicales, consorcios financieros o eco- cuerpos de leyes.
nómicos, corporaciones de sabor gremial.
Los miles de individuos que engloban estos 49. FERNANDO FUEYO LANERI: El problema
entes tienen casi en todos los aspectos de de las autonomías o especialidades.
la vida jurídica un fuero propio. Hay leyes ¿Desmembraciones de ramas jurídicas o
especiales para los empleados particulares, reintegración al tronco común?, separata
leyes especiales para los comerciantes, a mimeógrafo, 1968, pág. 6.
leyes especiales para los agricultores, para
El fenómeno de la reintegración. A la evolu-
los funcionarios y para toda suerte de em-
ción del Derecho Civil, dando lugar a
pleos u oficios. Al Código Civil, sea éste
desmembraciones de ramas, ha seguido,
de corte moderno o de corte clásico, no
sin embargo, una evidente reintegración.
recurren estas personas sino en contadas
Esta se demuestra en el campo legislativo,
ocasiones: para casarse, para testar y para
con casos tan elocuentes como el del Có-
uno que otro acto no reglado por una ley
digo suizo, y más recientemente con el del
especial. El que quiere comprar una pro-
Código italiano, de 1942.
piedad o arrendarla lo tiene ello previsto
También es evidente el caso de reinte-
y reglamentado en ley propia. Igual cosa si
gración parcial, que encuentra aprobación
se desea celebrar un contrato de seguro o
casi unánime, como sucede en lo referente
un contrato de transporte o realizar alguna
a la teoría general de las obligaciones civiles y
operación bancaria.
mercantiles.
Y si a todo esto se agrega que el aumen-
Como ejemplo de esta reintegración al
to y difusión de los impuestos convierten
menos parcial puede citarse lo acordado
a las leyes tributarias en las leyes de mayor
por ilustres civilistas, incluso franceses, en
aplicación, hemos de convenir en que la
relación con el actual Derecho Civil, en
crisis del Derecho Civil no es una mera
contraste con la actitud de otros Códigos.
figura retórica. Sostiene un jurista de
Algunos deducen de este y de otros an-
renombre que tres leyes fundamentales
tecedentes la “conveniencia de sustituir los
aceleraron en Francia la quiebra del
viejos Códigos Civiles por otros generales
Estado liberal: la ley sindical de 1884, la
de Derecho Privado”.5
ley de libertad de asociación de 1901 y,
Creo, por mi parte, que la evolución y la
finalmente, la ley del año 1914, que ins-
involución del problema es algo propio de
tauró el impuesto global y progresivo de
la naturaleza de las cosas. En efecto, las
la renta. Con muy ligeras variantes estas
desmembraciones han obedecido a la ne-
leyes han encontrado en nuestra América
cesidad de estudiar mejor y con más detalle
y en el mundo entero sus leyes gemelas.
lo que ha parecido marcada especialización,
Los resultados en todos los países han sido
o bien se ha caído en el espejismo de lo
los mismos. El Código Civil que ocupaba
nuevo a causa de mantener petrificado el
un gran espacio en el mundo jurídico
Derecho Civil en los Códigos.
del pasado siglo hace un pobre papel en
Pero llegará de manera natural la vuelta
nuestros tiempos, ahogado por multitud
al cauce del Derecho común lo que antes
de leyes especiales.
emigró, y se resistematizará la materia con
El problema fundamental, pues, del
sus nuevos contenidos, inspiraciones y
moderno Derecho Civil no es otro que
tendencias. La corriente –muy aceptable
el de resolver si él puede ser de nuevo el
en nuestros días– de elaborar los grandes
derecho común o si admite la fragmenta-
principios del Derecho Civil en un orde-
ción creciente. Nos inclinamos a pensar
que habría conveniencia, a cien años de
distancia, en intentar repetir la empresa 5 GALLARDO RUEDA, El actual Derecho Civil europeo,

colosal de Bello, dando cabida en un Código Revista Foro Español, año III, Nº 17, pág. 24.

104
 Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
namiento único a la manera de Código,
facilitará también dicha reintegración.
50. FERNANDO FUEYO LANERI: “Reforma
del Código Civil chileno bajo la
inspiración de Bello”, separata a mi-
meógrafo, 1968, págs. 10, 11 y 12.
Frente al tema de la reforma, concretamen-
te de nuestro Código Civil, que empezó a
regir el 1º de enero de 1857, o de Códigos en
condición similar, hay ciertas y determina-
das posiciones de los juristas que van desde
el extremo de conservar intacto lo actual
hasta la derogación del Código. Señalaré,
pues, las posiciones fundamentales.
1º. El Código en vigencia es una obra
excelsa de duración larga e indefinida; por
el momento no hay necesidad de reforma.
A lo sumo algunas interpretaciones que
sería preciso aclarar por vía legislativa.6
2º. Una posición estática como la ante-
rior propicia mantener incólume el Código,
no porque no necesite ajustes a una nueva
realidad, sino porque en un momento
como el actual, de cambios y ensayos, que
se supone transitorio, es preferible una
espera del instante final de estabilidad
socioeconómica, que es cuando llegará
la hora de sistematizar y dar a luz nuevos
Códigos.
3º. El Código vigente es una construc-
ción unitaria y sistemática, magníficamente
realizada técnicamente, y por lo mismo
6 A los reacios a toda reforma parece dirigirles
Recaséns Siches las crudas y ácidas palabras que
siguen: “El carácter estático que el Derecho posee
por sí mismo ofrece una excelente situación a los
defensores del orden existente. De aquí que se haya
hablado por muchos autores del sentido conservador
de la profesión jurídica. Las gentes que disfrutan
de una posición privilegiada intentan conservarla,
y se convierten en sostenedores del orden existente
mediante la defensa de los hechos que les confiere
el sistema en vigor. Presentan como necesaria la
situación presente de la sociedad, y presentan como
peligrosa toda reforma. Predican resignación a los
desheredados. Tratan de socorrer a los infortunados,
poniendo en práctica un paternalismo protector,
que no excluye sentimientos de caridad, pero que
contiene también el miedo a la exasperación pro-
vocada por la miseria”. Tratado general de sociología,
3ª ed. Porrúa, México, 1960, pág. 63.
105
debe mantenerse en su unidad, si bien
con las supresiones y agregaciones que sea
menester para conformarlo a los adelantos
de la Ciencia Jurídica producidos después
de su promulgación. Deberán, entonces,
suprimirse materias que hoy aparezcan
como inútiles y, a la vez, agregarse las nue-
vas que ofrezcan interés. Corresponde esta
posición a la idea conocida vulgarmente
como “reforma de parche”.
4º. La evolución científica experimentada
por el Derecho Privado, aunque no sea más
considerando el período comprendido
desde la iniciación de este siglo y marcando
con acento los cambios experimentados
en seguida de las dos guerras mundiales;
el nuevo catálogo de conocimientos que
comprende el Derecho Privado, las nuevas
sistematizaciones doctrinarias y legislativas
que empezaron en la segunda mitad del
siglo pasado y no fueron alcanzadas por
el Código de Bello, y las que han seguido
sucesivamente las nuevas Constituciones
Políticas que orientan el sistema positivo
de otro modo, y otras razones que podrían
seguirse agregando, no admiten la conser-
vación del cuerpo originario de disposicio-
nes.
El problema, por lo tanto, no es sacar y
poner simplemente, sino que confeccionar
el nuevo catálogo y, hecho esto, resiste-
matizar, lo cual tampoco es óbice para el
aprovechamiento de partes o zonas de lo
actualmente vigente.
5º. El Código Civil, según otra de las
posiciones, es un módulo o fórmula que ha
pasado de moda y debe lisa y simplemente
suprimirse, sustituyéndoselo en lo que sea
menester por leyes especiales; algunos
hablan de “Principios Civiles”, otros de
“Constitución Civil”, otros de estatutos
profesionales y, finalmente, se proponen
otras modalidades de sustitución.
...................................
A saber, ¿reunirá el nuevo Código mate-
rias desmembradas en otro tiempo que hoy
volverían a su seno original, dando lugar
a un verdadero Código de Derecho Priva-
do, como el italiano de 1942, que logra,
para decirlo con palabras de Federico de
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
Castro: “la vuelta a la idea de la unidad del
Derecho Civil”?
¿Tendrá un acento social que permita
denominárselo Código Privado Social, como
ha sucedido con el Código mexicano, de
30 de agosto de 1928?
51. EDUARDO NOVOA MONREAL: “La crisis
del sistema legal chileno”, artículo pu-
blicado en la Revista Mensaje Nº 134,
noviembre de 1964. Recopilada en
el folleto impreso con motivo de
las Segundas Jornadas Sociales de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de Chile,
Santiago, 1965, págs. 36 a 38.
La socialización progresiva de las estructuras
existentes es un hecho tan innegable como
la siempre creciente conciencia colectiva de
la socialización. Esto se ha manifestado en
un conjunto muy vasto de leyes (también
en algún Código, como el del Trabajo,
aunque él haya quedado retrasado frente
a los conceptos actuales), que son las leyes
del presente, por su importancia y por su
extensión. Todas estas leyes miran a los
intereses de la colectividad; de este modo
la colectividad o cuerpo social mismo, inte-
grado por todos los habitantes del país, se
transforma en el sujeto de esta legislación.
Esas leyes, en algunos casos, se refieren
también al individuo, pero para tomarlo
como un miembro de la colectividad y en
relación con ésta, no como un ente inde-
pendiente.
Toda la legislación laboral o del trabajo,
la previsional y la económica, pertenece
incuestionablemente a este nuevo derecho
que llamamos Social. Incluso, en ciertos as-
pectos, también entra en ella la legislación
tributaria. Y bien, es precisamente esa legis-
lación la que ha sido dictada en los últimos
años en gran cantidad, sin coordinación y
en forma invertebrada; y es precisamente
esa legislación la que, desde el punto de
vista de los intereses generales, tiene la
primacía para la vida de hoy.
Este Derecho Social, tan importante en
nuestra época, tiene en los estudios oficiales
de derecho un rango bien desmedrado. Ya
106
dijimos que ni siquiera se le reconoce como
un conjunto capaz de figurar a la altura del
Derecho Privado o del Derecho Público.
Solamente algunas de las especialidades que
él comprende son objeto de estudio en las
escuelas universitarias y todavía en forma
incipiente. Esta posición subalterna ha traí-
do como consecuencia, bien previsible, el
desinterés de los juristas por su estudio, con
lo que hasta el momento no se ha formulado
científicamente la teoría general que ha
de constituir la base de su conocimiento y
ulterior perfeccionamiento.
52. OCTAVIO MAIRA LAMAS: “La crisis del
sistema legal chileno”, artículo publi-
cado en “El Mercurio”, de Santiago, el
20 de noviembre de 1964. Recopilado
en el folleto impreso con motivo de
las Segundas Jornadas de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Chile, Santiago, 1965,
págs. 45 a 47.
A nadie escapa, por ejemplo, que la libertad
contractual y la autonomía de la voluntad
vienen siendo sustituidas por el dirigismo
contractual; que los derechos absolutos se
han ido, paulatinamente, relativizando; que
el derecho-facultad se ha transformado en
un derecho-deber; que la protección de los
derechos subjetivos se ha convertido en
una protección de los derechos y fines de
la colectividad; que la responsabilidad ex-
tracontractual ha desplazado de su sitial a la
responsabilidad contractual; que el contrato
de libre discusión ha cedido paso al contra-
to de adhesión; que la renunciabilidad de
los derechos no es permitida cuando ella
menoscaba la posición del contratante más
débil; que el arrendamiento de servicios se
ha transmutado en un contrato individual
de trabajo y que éste ha sido prácticamente
absorbido por el contrato colectivo, etc.
¿Quiere esto decir, como parece des-
prenderse de lo afirmado por el profesor
Novoa, que el Derecho Privado ha dejado
de ser tal para transformarse en un Dere-
cho Social? No lo creemos. Lo que ocurre,
en verdad, es que el Derecho Privado de
hoy es un derecho socializado, una disci-
 Cap. VII. La evolución histórica del Derecho Civil y su expresión actual en la doctrina y la legislación
plina empapada de las nuevas tendencias
y fenómenos colectivos, consciente de la
necesidad de adaptarse al devenir histó-
rico y en constante progresión y cambio.
Su estructura misma, empero, no se ha
visto alcanzada por esta evolución: sólo los
grandes principios contenidos en algunas
de sus normas modificadas.
...................................
La subsistencia del Derecho Civil y el
Derecho Privado en general no depende de
los ingentes principios que, no sin asombro,
vemos transformarse de manera radical. El
futuro nos depara un sistema de Derecho
Privado diametralmente diverso del que
rige en la actualidad, profundamente
convulsionado por una sociedad de masas
en permanente ascenso, que se incorpora
con vehemencia al seno de las instituciones
jurídicas. Pero su base misma permanecerá
intangible y no variará. No se alterarán los
deberes de respeto y obediencia de los hi-
jos para con sus padres, los de asistencia y
lealtad de los cónyuges entre sí, la sanción
a la mala fe y al enriquecimiento sin causa,
la conmutatividad de las convenciones,
etc. Todo ello pertenece a un sistema ins-
pirado en una filosofía bien concreta, cuya
transformación implicaría un trastrueque
fundamental.
53. GUILLERMO PUMPIN: Versión magneto-
fónica de su intervención en la mesa
redonda sobre el tema “¿Qué queda
del Derecho Civil?”, que tuvo lugar el
día 14 de diciembre de 1970, Boletín
del Instituto de Docencia e Investigación
Jurídicas Nº 9, noviembre de 1971,
Santiago de Chile, págs. 13 a 15.
Podríamos empezar a plantearnos el proble-
ma desde la dimensión del hombre mismo,
cuando éste entra en relación con otros
hombres. El hombre es un ser, tiene una
categoría ontológica, está situado dentro
de un mundo y posee una característica
propia y absolutamente identificable; es un
ser indigente, es un ser que está requerido
constantemente por la necesidad de ser y
seguir siendo, es un ente que requiere de
una dinámica para mantener su propio
107
ser. Dentro del cúmulo de necesidades que
tiene está la de proyectarse en el mundo
que lo rodea, que es un mundo de hom-
bres y de cosas, y los hombres son seres de
su análoga naturaleza, y esto provoca un
contacto encaminado a la satisfacción de
necesidades, y el requerimiento de regular
estos contactos. Surge así el concepto del
Derecho en las relaciones interpersonales
e individuales. Porque es otra realidad
que no se puede desconocer que cada ser
tiene su individualidad, y va configurando
un plano de relaciones con otros seres que
han sido englobados dentro del Derecho
Civil. Esto, naturalmente, como intento de
situar el campo del Derecho Civil, no puede
mirarse con una visión estática, porque el
fenómeno es esencialmente dinámico. Lo
que en un momento determinado pudo
ser para los romanos o para el pretor un
problema de relación interpersonal basada
en la singularidad individual de los sujetos
que estaban comprometidos en ella, hoy
puede ser una cosa añeja, obsoleta, no apli-
cable, y lo que hoy no está incorporado en
el Derecho Civil puede aparecer mañana en
él porque reúne esa común característica
de ser un tipo de relación jurídica de dos
personas que están situadas en el plano de
su individualidad singular. Así, se podrían
dar muchos ejemplos de cómo justamente
el concepto del Derecho Civil debe ser
analizado dentro de una dinámica propia
y eso lleva incluso a hacer una afirmación
de su carácter un poco más amplia.
Normalmente, cuando se habla de Dere-
cho Civil se entiende el Código Civil; pero
el Código Civil es un accidente histórico,
un intento de reflejar el Derecho Civil que
una sociedad y una época determinadas
han querido adoptar. Eso, sin embargo,
no es el Derecho Civil. Álvaro Bunster lo
señalaba con propiedad: hay un sinnúmero
de legislación complementaria, modifica-
toria y derogatoria del Código Civil que
es legislación de Derecho Civil, porque
está situada en el seno de estas relaciones
interpersonales, de la individualidad sin-
gular de cada uno de los sujetos que se
relacionan jurídicamente, y hay una especie
de desidia de parte de los cultores de esta
 Segunda parte. El Derecho Civil en general
rama del Derecho de querer entender que
todo el Derecho Civil está en el Código
Civil, lo cual es un error. Yo entiendo, por
ejemplo, que pertenece indisolublemente
a mi ramo el problema del contrato-ley, que
tiene muchas facetas y que tiene un campo
amplísimo de análisis dentro del Derecho
Constitucional. Dentro de esta especie de
campo magnético en que estamos tratando
de situar una figura jurídica, resulta que
el contrato-ley es una relación particular
con el Estado, en que este último actúa
en su doble función de autoridad y de
contratante de Derecho privado. Y como
los civilistas han dejado de mano el estudio
del contrato-ley, no lo han tratado, no han
descubierto hasta ahora que el contrato-ley,
según los principios del propio Derecho
Civil, es un contrato nulo, porque se está
pactando sobre la soberanía o el ejercicio
de la soberanía nacional; se está haciendo
de una atribución constitucional el objeto
de la contratación y eso adolece de objeto
ilícito desde un concepto privatista.
Otra insinuación que normalmente
he hecho, para recalcar todavía más este
aspecto de la dinámica propia que tiene
el Derecho Civil, se refiere al contrato de
mutuo. El contrato de mutuo es un contrato
añejísimo, y si uno lo lee en el Código Civil
en la perspectiva del siglo XIX, capaz que
los alumnos piensen en banqueros ingleses,
digamos que tienen botines con felpa y que
pescan con cañas de bambú de la India, y
cosas por el estilo. Pero si uno lo piensa,
el contrato de mutuo hoy es el contrato de
las Asociaciones de Ahorro y Préstamo, es
el contrato que permite actuar en la línea
crediticia del Estado para el desarrollo de
las economías modestas, es un ejemplo
que demuestra cómo hay relaciones ju-
rídicas entre entes singulares, que deben
ser analizadas desde el punto de vista de la
ciencia del Derecho, y que corresponden
al campo del Derecho Civil. La ocupación
como modo de adquirir el dominio, esto
es, pescar, cazar y otras cosas elegantes,
mínimas, que aparentemente afectan a
108
un grupo reducido, resulta ser una figura
jurídica que utilizan las pesqueras del nor-
te para hacerse dueñas de las anchovetas
y crear un gran complejo industrial. Esa
industria de harina de pescado gira en
torno al viejo y desacreditado ejemplo de
las abejas y de las palomas, los peces y las
golondrinas, contenido en nuestro Código
Civil. Es precisamente en el Código Civil
donde está la sustancia viva, desde siempre,
capaz de afrontar hoy las necesidades del
momento social en que se vive cuando se
le apunta y tecnifica jurídicamente.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Busque las similitudes y las discrepancias
entre los pensamientos de Ortega y Gasset y de
Wright Mills, en lo que se refiere a la sociedad
de masas.
2. ¿Qué relación existe para Jorge Millas entre
derecho objetivo y derecho subjetivo en el Estado
liberal burgués del siglo XIX? ¿Qué relación debe
existir entre estos dos derechos en la sociedad de
masas?
3. ¿Cuál es el papel que el profesor Millas
asigna al derecho subjetivo en la sociedad contem-
poránea? ¿Coincide su concepción en esta materia
con la que sostiene el profesor Guillermo Pumpin
en la intervención que se ha reproducido?
4. ¿Coincide usted con el profesor Pedro Lira
en el sentido de que el Derecho Civil regla hoy
poquísimas materias de interés para el hombre
común, o piensa, en cambio, que su campo de
acción es aún muy vasto? ¿Cree usted que cabe
algún papel de importancia al Derecho Civil en
la sociedad contemporánea?
5. ¿Cree usted llegado el momento de reela-
borar nuestro Código Civil? En caso afirmativo,
¿qué materias cree usted que deberían incluirse
en él?
6. ¿Qué diferencias existen para el profesor
Novoa entre Derecho Privado, Derecho Social y
Derecho Público?
7. ¿Cree usted que es válido sostener hoy,
como se sostenía antes, que el Derecho Civil
constituye el Derecho “común”? ¿Cree que es útil
conservar su carácter de “supletorio”?
 Capítulo VIII

INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES

I. LA INTERPRETACIÓN asegurar cuál fue la verdadera creación que

EN GENERAL se trata de reproducir. Faltan Shakespeare
o Brahms, a quienes preguntarles. Además,
54. Explicación el intérprete capta un contenido, o una for-
ma, en un medio psicológico, económico y
La interpretación no cabe en las ciencias
social diverso de los que imperaban cuando
exactas, porque en ellas la verdad se obtiene
fue elaborada la obra.
por medio de un riguroso proceso lógico,
¿Puede estimarse que la forma sea tan
donde no tiene cabida la actitud subjetiva
clara que no admita interpretación? No.
del científico. Para los científicos, las cosas
Una obra musical para piano solo, por
son verdaderas o falsas; no se interpretan,
ejemplo, puede estar escrita de manera
se verifican.
extremadamente clara, y, sin embargo,
La interpretación sólo tiene cabida en
ella deberá necesariamente interpretarse
las disciplinas humanas, como la filosofía,
si queremos escucharla. Y al hacerlo, quien
las ciencias sociales, filológicas o históricas;
la interprete aplicará, al momento de su
o en las actividades artísticas o musicales.
presentación, sensibilidades propias, ajenas
Con ella no se trata de llegar a la verdad,
a las del autor.
sino más bien de re-crear una expresión del
La interpretación jurídica presenta estos
hombre o de la sociedad humana, la cual llega
mismos problemas, pero a ella debemos
a nosotros a través del tiempo, por medio
agregar una dificultad que le es propia:
de una “forma” que le diera su primitivo
la forma pretérita puede seguir teniendo
creador, forma que es necesario utilizar para
validez, en el caso de la ley vigente, y ser
reproducir esa creación en la actualidad. Para
necesario aplicarla a situaciones actuales,
lograr una buena interpretación es necesario
extrañas y no previstas por quienes la ori-
comprender primeramente esa creación, por
ginaron.
medio de la forma que llegó a nosotros, apli-
De todo lo anterior no podemos sino
cando la sensibilidad del intérprete (que es
concluir que no puede existir una inter-
contemporánea), para que renazca la expre-
pretación definitiva, de hoy para siempre:
sión antigua. Así, un actor, en su presentación
la interpretación es un fenómeno constan-
de Romeo y Julieta, interpreta, aplicando
te, tanto en materia musical, dramática o
su propia sensibilidad, aquello que mucho
jurídica.
antes escribiera Shakespeare; un intérprete
musical hace lo propio cuando reproduce la
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
segunda sinfonía de Brahms; los ensayistas
interpretan lo expresado por algún filósofo 1. Busque en el Diccionario de la Real
en su momento, y los jueces interpretan lo Academia Española el significado de la palabra
que dice una ley antigua. “interpretar”. Si no tiene a su alcance ese Dic-
Toda interpretación presenta el proble- cionario, haga este ejercicio con cualquier otro.
ma de la falta del elemento externo, objeti- 2. Hoy se denomina también “intérprete”
vo, ajeno a la forma recibida, que permita al traductor de algún discurso desde un idioma

111
 Tercera parte. Teoría de la ley
a otro, cuando esa traducción se efectúa oral-
mente. ¿Cómo puede usted asegurarse de que al
interpretar ese discurso el intérprete reprodujo
exactamente el pensamiento del orador?
3. ¿Puede una interpretación ser entendida
de manera diversa por varias personas que la
reciben?
II. LA INTERPRETACIÓN DE
LAS LEYES
55. Explicación
Tradicionalmente se ha dicho que
cuando se interpreta la ley, lo que se hace
es desentrañar su verdadero sentido y
alcance. Lo que se pretende con la inter-
pretación es determinar qué es lo que la
norma quiere decir.
Se dice que lo que debe buscarse es el
“sentido de la ley”, pero ¿qué entendemos
por sentido de la ley? ¿La voluntad del
legislador o la voluntad de la ley?
Sostenemos que el “sentido de la ley” debe
buscarse en la voluntad de la ley misma; que
debe buscarse cuál es el significado intrínseco
de la disposición, independientemente de
la voluntad subjetiva del legislador.
La voluntad de la ley debe ser conside-
rada objetivamente, porque la ley no se
hace por un solo legislador, sino que se
crea mediante la concurrencia de varias
voluntades, y por medio de la transacción
entre diversos intereses que pueden ser
contrapuestos. Del enfrentamiento entre
esas posiciones dentro del debate parla-
mentario, surge un texto legal único, que
es el que será objeto de la interpretación.
Puede, incluso, haber alguna conclusión
impensada en la obra legislativa.
56. NICOLÁS COVIELLO: Doctrina general del
Derecho Civil, Unión Tipográfica Edi-
torial Hispano-Americana, México,
1938, págs. 71 y 72.
El sentido de la ley
Puesto que la interpretación consiste en
escudriñar y determinar el sentido de la ley,
112
se hace necesario ante todo ver qué debe
entenderse por sentido de la ley, llamado
también pensamiento, espíritu, voluntad de
la ley (voluntas, potestas, vis, mens legis).
Creen algunos que el sentido de la ley
equivale, ni más ni menos, a la voluntad del
legislador. Piensan otros que el legislador
tiene la sencilla función de medio para
formar la ley, la cual, una vez formada, tiene
una entidad por sí misma, y un contenido
propio que se resuelve en el significado
intrínseco de la disposición, indepen-
dientemente de la voluntad subjetiva de
su autor. Así es que lo que se llama espíritu
o sentido de la ley no es la voluntad del
legislador, sino la voluntad de la ley consi-
derada objetivamente, como un ente que
existe por sí, dotado de fuerza propia. La
segunda opinión es la más aceptable. Decir
precisamente que el espíritu de la ley se
identifica con la voluntad del legislador es
algo que no está conforme con la realidad
de las cosas, especialmente si se atiende a
la formación de la ley en los Estados mo-
dernos. La ley no se forma por uno solo,
de tal suerte que fuera lícito pensar que la
palabra empleada en el texto fue adoptada
por el autor para expresar únicamente su
pensamiento y su voluntad; por el contrario,
la ley es efecto de la voluntad de varios que,
por más que se hayan puesto de acuerdo
en cuanto al resultado final, no tienen a
menudo la conciencia plena y clara de lo
que quieren, o parten de varios y diferentes
motivos, teniendo por ello ideas diversas
sobre el alcance y efectos eventuales de la
disposición única por ellos querida, o que
debieron expresar su pensamiento con
matices del lenguaje muy significativos que
se perdieron después en la redacción final,
ya por la necesidad ineluctable de transigir
sobre puntos de pequeña importancia para
llegar a un acuerdo sobre el punto principal,
ya por olvido o impericia del redactor. Es
claro, pues, que el significado de la ley así
formada no se puede buscar en la voluntad
colectiva, porque ésta, si no es una ficción,
no puede ser otra cosa que la reunión de
varias voliciones; ni tampoco puede buscar-
se en la voluntad de cada uno de los que
han participado en la formación de la ley,
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
porque no siendo éstos completamente
uniformes ni igualmente conscientes, no
tendría la ley un significado único.
Pero cuando decimos que el sentido de
la ley no es la voluntad del legislador, sino
la voluntad de la ley misma objetivamente
considerada, no queremos caer en el ri-
dículo de atribuir a la ley, digámoslo así,
una personalidad humana, reconociéndole
una facultad que es propia de ésta y que
no se encuentra en las cosas inanimadas,
esto es, la voluntad; ni tampoco queremos
prescindir así de la realidad, según la cual
ya sea que la ley se forme por uno o por
muchos, es siempre una manifestación de
voluntad. La ley es manifestación de volun-
tad de aquel conjunto de personas que con
un término abstracto suele denominarse
el legislador, pero sólo dentro de ciertos
límites a tal grado restringidos, que se eli-
mina todo lo que es meramente subjetivo
en la voluntad, quedando tan sólo lo que es
su resultado final o producto objetivo. En
primer lugar, por voluntad del legislador
contenida en la ley, no debe entenderse
todo el proceso sicológico por el cual
cada una de las varias personas que han
aprobado la ley se determinó a aprobarla;
ni, por consiguiente, la idea más o menos
clara y exacta de la norma querida, sino la
norma querida considerada en sí misma.
En segundo lugar, no cualquiera manifes-
tación de la última y final determinación
de la voluntad, sino la determinación que
tiene todos los requisitos formales para
considerarse como ley. En tercer lugar, no
son los efectos subjetivamente queridos
el contenido de la ley, sino todos y sólo
aquellos que la norma querida es capaz de
producir, puesta en relación con todas las
otras normas vigentes y en contacto con la
vida práctica, la cual, con el movimiento
continuo que la agita, puede dar a una
norma de ley un efecto nuevo y diverso de
aquel en que pensaron sus autores, quienes,
por la misma imposibilidad objetiva, estaban
muy lejos de prever las futuras relaciones
sociales y, por ende, el alcance y los efec-
tos de la norma por ellos establecida; tal
es la parte inconsciente, así llamada, de
la obra legislativa. Es, pues, evidente que
113
el espíritu de la ley no es otra cosa que la
voluntad del legislador sólo en cuanto se
extrae de la ley objetivamente considerada
o, en otras palabras, la voluntad de la ley,
independientemente de su autor.
III. ESCUELAS DE
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
57. Explicación
Existen innumerables escuelas de in-
terpretación de la ley. El profesor Máximo
Pacheco destaca las siguientes:
– Escuela legalista o legislativa.
– Escuela exegética o de la voluntad del
legislador.
– Escuela de la voluntad objetiva de la
ley.
– Escuela finalista.
– Escuela de la libre investigación cien-
tífica.
– Escuela del derecho libre.
– Escuela de la jurisprudencia socioló-
gica.
– Escuela de la jurisprudencia de inte-
reses.
– Escuela del realismo jurídico.
– Escuela socialista soviética.
– Escuela pura del Derecho (Kelsen).
No podemos detenernos a analizar cada
una de ellas. Tomaremos tan sólo aquellas
escuelas que presentan más interés para
los objetivos de un curso introductorio
al Derecho Civil, como es aquel a que se
dirige este texto.
1. ESCUELA DE LA EXÉGESIS
58. Explicación
Desarrollada especialmente en Francia
durante el siglo XIX, sus principales repre-
sentantes fueron Delvincourt, Aubry et Rau,
Demolombe, Troplong, Laurent, Baudry-
Lacantinerie, todos los cuales estuvieron
dentro de los primeros comentaristas del
Código Civil de Napoleón. Todos ellos se
caracterizaron por sostener que el Derecho
 Tercera parte. Teoría de la ley
está contenido en los artículos de los códi-
gos y de las leyes. La costumbre, para ellos,
no constituye normalmente derecho.
Por lo dicho, corresponde al juez tan solo
aplicar el derecho y no ser su creador.
¿Qué sucede si a una norma se le atri-
buyen diversas interpretaciones? ¿Puede
el juez aplicar estas normas a su manera,
de conformidad con las transformaciones
y necesidades del cambio social?
La escuela de la exégesis responde estas
preguntas con un rotundo no, porque el
juez, en su interpretación, debe buscar la
intención del legislador que el texto con-
tiene, sin que pueda apartarse ni un ápice
de esa intención.
¿Cómo se busca el espíritu del legisla-
dor?
En primer lugar, se procura encontrar
este espíritu en la letra de la ley. Existe
entre estos autores de la escuela de la exé-
gesis un verdadero culto por la letra de la
ley, lo que se demuestra por los dichos de
Bugnet (“Yo no conozco el Derecho Civil,
yo no enseño más que el Código de Napo-
león”) y de Proudhon: (“Es en el Código
de Napoleón donde se necesita estudiar el
Código de Napoleón”).
En defecto de la letra de la ley, se pue-
den buscar los precedentes históricos. Si
existe alguna duda acerca del alcance de
una disposición porque el legislador nada
dijo al respecto, ha de estimarse que quiso
ser fiel a la legislación anterior.
También puede recurrirse a la interpre-
tación lógica, que consiste en comparar el
texto dudoso con los demás textos relativos
a la misma materia o a materias análogas,
contenidos en la misma ley que se pretende
interpretar.
Pero todos estos ejercicios deberán
realizarse sin abandonar jamás la búsque-
da del espíritu del legislador. Es por ello
que Demolombe señala que: “interpretar
es descubrir, dilucidar el sentido exacto y
verdadero de la ley. No es cambiar, modi-
ficar, innovar; es declarar, reconocer. La
interpretación puede ser más o menos
ingeniosa o sutil; puede, a veces, atribuir
al legislador intenciones que no tenía…,
mejores o menos buenas, pero nunca debe
114
tener la pretensión de haber inventado; de
lo contrario no sería ya interpretación”.1
Las primeras críticas que surgieron al
pensamiento de esta escuela dicen relación
con la idea de buscar la voluntad o el espíritu
“del legislador”. El problema surge cuando
es necesario distinguir entre “el legislador”,
por un lado, y el “autor intelectual”, por el
otro. Daremos algunos ejemplos.
Se señala que fue Justiniano “el legis-
lador” del Digesto, pero si indagamos en
la historia, veremos que el célebre jurista
Triboniano había hecho saber al Emperador
que, sobre la materia que iba a constituir
el Digesto, se habían escrito dos mil libros,
compuestos por tres millones de párrafos,
los cuales había que leer y ordenar. Esa la-
bor la realizó el mismo Triboniano, con la
ayuda de dieciséis jurisconsultos. Justiniano
sólo lo promulgó. ¿Quién fue “el legislador”
en este caso?
En el caso del Código Civil francés,
sabemos que sus redactores fueron unos
pocos juristas de excepción, conocedores
del Antiguo Derecho, pero imbuidos de
los aires del tiempo nuevo, como Portalis
o Cambacérès, que tuvieron a la vista los
trabajos previos de Domat y Pothier. No
obstante, este Código fue promulgado por
Napoleón y lleva su nombre. ¿Quién fue
“el legislador”?
En nuestro país, Bello fue quien redac-
tó el Código Civil. Esta redacción sufrió
algunas pequeñas modificaciones por
indicaciones de los miembros de las Comi-
siones Revisoras del mismo. El Código fue
aprobado por el Congreso y promulgado
por el Presidente Manuel Montt. ¿Quién fue
“el legislador”? ¿Bello o los parlamentarios
que lo aprobaron sin discusión?
En el caso de las leyes modernas, ¿po-
demos recurrir a la pugna de intereses
y voluntades encontradas durante su
redacción para buscar la voluntad de “el
legislador”?
Interpretar no puede ser reconstituir el
pensamiento del legislador.
1 DEMOLOMBE, citado por JULIEN BONNECASE en
La Escuela de la Exégesis en el Derecho Civil, traducción
de la segunda edición francesa, México, 1945.
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
Es a partir de esta crítica que la propia
escuela de la exégesis modifica su posición
originaria y sostiene que no es ya la “vo-
luntad del legislador” la que es necesario
buscar, sino la voluntad o el sentido de la
propia ley, muy distinto, por cierto, de la
voluntad del legislador. Se dice ahora que
la ley adquiere, desde su promulgación, una
voluntad objetiva propia, se pone a existir
por sí, independientemente del legislador
que le dio origen.
El legislador fue sólo un medio para
el nacimiento de la ley, la que tiene una
voluntad objetiva propia. La voluntad de
la ley puede dar origen a muchas posibili-
dades impensadas por el legislador; puede
haber efectos nuevos y diversos de aquellos
en que pensaron sus autores. Es lo que se
llama la “parte inconsciente de la obra
legislativa”.
59. JULIEN BONNECASE: La Escuela de la Exé-
gesis en el Derecho Civil, traducción de
la segunda edición francesa, México,
1945.
Nota: Con el nombre de “Escuela de la
Exégesis” se agrupa a los comentaristas
del Código de Napoleón, que van desde
Delvincourt a Aubry y Rau, es decir, a los
autores que analizaron ese cuerpo de leyes
desde los años inmediatos a su dictación y
hasta fines del siglo XIX.
El predominio de la intención del legislador
en la interpretación del texto de la ley
El Derecho Positivo únicamente está
contenido en los artículos de los Códigos,
pero puede ser que los textos no hablen por
ellos mismos; mejor dicho, si solamente se
consideraran en sí mismos, son susceptibles
de que les sean atribuidos los sentidos más
opuestos. ¿Se permitirá al jurista aplicarlos
a su manera, de conformidad con las trans-
formaciones y necesidades del estado social?
Es lo que aceptan Saleilles y su escuela.
Por el contrario, la Escuela de la Exégesis
respondió formalmente a esta cuestión
científica en sentido negativo. Según ésta,
un texto no vale nada por sí mismo, sino
únicamente por la intención del legislador
115
que se considera traducida por aquél. En
realidad el Derecho Positivo se estructura
en esta intención, y ésta es la que debe
buscar el jurista más allá del texto.
Todos los partidarios de la Escuela de la
Exégesis lo han expuesto con toda claridad
así. Pero sobre este punto no conocemos
una exposición tan magistral como la pre-
sentada por el decano Aubry, en su discurso
inaugural en la Facultad de Derecho de
Estrasburgo, en 1857: “… los profesores
encargados de impartir a nombre del Estado
la enseñanza jurídica tienen por misión pro-
testar, mesurada pero firmemente, contra
toda innovación que tienda a sustituir la
voluntad del legislador por una extraña…
Toda la ley, tanto en su espíritu como en
su letra, con una extensa aplicación de sus
principios y el más completo desenvolvi-
miento de sus consecuencias, pero sólo la
ley, tal ha sido la divisa de los profesores
del Código de Napoleón”.
“La ley está constituida por la voluntad
del legislador –escribía Demante–. El espí-
ritu del legislador es para nosotros un guía
tan seguro, que con frecuencia debemos
hacerlo prevalecer sobre sus términos, en
el sentido de que no debemos admitir todas
las consecuencias autorizadas por la letra
de la ley ni, sobre todo, rechazar las que no
resulten de ella necesaria y claramente”…
“es al espíritu y no a la letra –dice Delvin-
court– a lo que debemos atenernos y, en
consecuencia, debemos considerar como
contrario a la ley no solamente todo lo que
lesione su espíritu y letra, sino también
lo que lesione al espíritu que encierra la
letra”.
Sería conveniente saber en qué elemen-
tos debe uno basarse para determinar la
voluntad presunta del legislador. Ciertos
representativos de la Escuela de la Exégesis
no se apuran por tan poco. Tal es el caso
de Demolombe, cuya doctrina, en verdad,
muestra cierta desenvoltura. “Interpretar
–dice– es descubrir, dilucidar el sentido
exacto y verdadero de la ley. No es cambiar,
modificar, innovar; es declarar, reconocer.
La interpretación puede ser más o menos
ingeniosa o sutil; puede, a veces, atribuir
al legislador intenciones que no tenía…,
 Tercera parte. Teoría de la ley
mejores o menos buenas, pero nunca debe
tener la pretensión de haber inventado; de
lo contrario no sería ya interpretación”.
Contrariamente a una opinión soste-
nida en la época contemporánea, no se
considera a la jurisprudencia como fuente
propia del Derecho Positivo, sus decisiones
no pueden valer más que por los motivos
que la justifican. Por sí misma, la jurispru-
dencia no tiene ningún título por el que
pretenda encarar el espíritu de la ley; vale,
científicamente, lo que valen las opiniones
de la doctrina.
La Escuela de la Exégesis buscó también
otro contenido a la voluntad presunta del
legislador; creyó encontrarla en los pre-
cedentes históricos. Cuando el legislador
no ha expresado su voluntad –dice– se
ha referido a la solución anteriormente
consagrada en la materia. Aubry y Rau,
sobre este tema, dicen: “…En caso de duda
sobre la intención del legislador, debe pre-
sumirse que quiso ser fiel a la legislación
anterior”.
Pero como la interpretación histórica
es susceptible de faltar, fue necesario a la
Escuela de la Exégesis buscar la voluntad
presunta de la ley en su objeto y en sus con-
secuencias. En otros términos, los exégetas
decoraron con el nombre de voluntad del
legislador lo que en realidad era ya, con
anterioridad, la interpretación científica
moderna. Pero con cuánta reserva recurren
a este supremo procedimiento. Júzguese por
la siguiente declaración de Aubry y Rau:
“Los principales medios de la interpretación
lógica son los siguientes: 1º La comparación
del texto por interpretar con las demás
disposiciones legales relativas a la misma
materia, o a materias análogas; 2º La investi-
gación de los motivos, o del objeto de la ley,
en los trabajos preparatorios a su redacción,
o en el Derecho anterior; 3º La apreciación
de las consecuencias a que conduciría una
aplicación extensiva o restrictiva del alcance
de la ley. Los anteriores procedimientos no
tienen el mismo valor y sus resultados no
son de igual certidumbre. El más seguro,
sin discusión, es el primero. En cuanto al
último, sólo debe recurrirse a él con gran
reserva, y considerarlo únicamente como
116
decisivo, cuando conduzca a rechazar una
aplicación de la ley que produjera una
iniquidad manifiesta, o que supusiera, de
parte del legislador, una inconsecuencia
flagrante… El procedimiento más seguro
es interpretar el Código Civil por el Código
mismo”.
2. ESCUELA DE LA EVOLUCIÓN
HISTÓRICA
60. Explicación
Sus principales representantes son Cim-
bali, Gabba, Bonnecase y Saleilles.
Esta escuela debe entenderse contraria
de la anterior, pues sostiene que la función
del intérprete es transformar los preceptos
legales dentro de ciertos límites, para po-
nerlos en armonía con las circunstancias
sociales, cuando éstas cambian. Sostienen
que interpretar es adaptar, pero no derogar.
La ley se adapta a las condiciones históricas
de la vida; ella deja de ser inmóvil, como lo
era para los exégetas, y se hace dinámica.
El legislador no está dotado del poder de
inmovilizar el Derecho. La norma, para
los juristas de esta nueva escuela de la
evolución histórica, se convierte en una
entidad viviente. Con el paso del tiempo,
la ley pierde el sentido que tenía al tiempo
de su promulgación, en beneficio del que
pueda dársele más tarde, cuando surja la
necesidad de aplicarla.
Para los juristas de esta segunda escue-
la, las normas tienen una parte rígida y
otra parte variable; una parte elástica y un
límite de esa elasticidad. La parte rígida
está constituida por la letra de la ley, la
cual permanece inmutable con el paso del
tiempo; pero cambia el espíritu con que se
la aplica, convirtiéndose ese espíritu nuevo
en su parte flexible.
61. JOAQUÍN DUALDE: Una revolución en la
lógica del Derecho. Concepto de la inter-
pretación del Derecho Privado, Bosch,
Barcelona, 1933.
Demostrado el fracaso intelectual del legisla-
dor, se impone el estudio de los medios para
conjurar el conflicto que representa este
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
derrumbamiento: la teoría de la evolución
histórica acude a solucionar el problema;
su principio fundamental es: los preceptos
legales debe transformarlos el intérprete
dentro de ciertos límites, para ponerlos
en armonía con las circunstancias cuando
éstas cambian. Interpretar es adaptar. Ahora
bien, adaptar no es derogar; la teoría su-
pone en las normas una parte rígida (que
las diversas direcciones científicas señalan
con criterio distinto) y otra mudable; ésta
es la zona elástica y aquélla el límite de la
elasticidad.
Esta teoría tuvo sus primeras manifesta-
ciones rudimentarias a fines del siglo XVIII,
y no obstante llevar tanta ventaja cronológi-
ca… llevó una vida lánguida. Hoy abruman
el número y la autoridad de sus defensores;
mas con todo no puede decirse que haya
llegado a constituir una escuela.
La característica general es la de in-
corporar al concepto de interpretación la
labor de adaptar los preceptos positivos a las
variaciones históricas de la vida, modificán-
dolos en consecuencia. La teoría reacciona
contra el principio de la inmovilidad de los
preceptos positivos, considerándola una
pretensión quimérica que se debe deste-
rrar de los métodos de interpretación. A
este propósito dice Lambert: “A pesar de
las enseñanzas tan claras y tan frecuen-
temente repetidas de la historia, no han
querido comprender que el legislador
no está dotado del poder de inmovilizar
el Derecho; que la codificación puede,
cuanto más, modificar para el porvenir las
condiciones de la evolución jurídica, pero
no parar o suspender su curso”. La teoría
de la evolución histórica hace del precepto
una entidad viviente que se acompasa al
desenvolvimiento de la vida económica y
espiritual de un país. Saleilles dice: “Toda
legislación codificada no responde a las
exigencias de la vida social para la cual está
hecha más que en el momento en que se
establece. Si se pretende mantenerla intacta,
pronto acontece forzosamente que no hay
concordancia entre el Derecho y la vida. Se
trata de saber si esta escisión va a ser acep-
tada como un mal necesario, salvo que se
ponga la legislación acorde por una serie
117
de retoques sucesivos, o si es posible crear
un instrumento de una delicadeza bastante
flexible y de una seguridad suficiente para
establecer la concordancia en todos los
instantes entre el organismo jurídico y el
organismo social”… “Son las circunstancias
del medio y de la vida colectiva de la nación
en el momento de la confección de la ley
las que explican su fin previsto; la volun-
tad del legislador no debe ser tomada en
consideración más que en la medida que
ella ha sido la intérprete exacta de estas
necesidades sociales”. Saleilles termina
su razonamiento exigiendo como norma
interpretativa “una adaptación al presen-
te”. La ley es “una rueda adaptándose al
funcionamiento general”; “ninguna ley es
un todo por sí misma”.
62. NICOLÁS COVIELLO: Doctrina general del
Derecho Civil, Unión Tipográfica Edi-
torial Hispano-Americana, México,
1938, págs. 99 y 100.
Por eso el método lógico lo sustituyen al-
gunos con el método llamado evolutivo, o
histórico, o también evolutivo-histórico, el cual
consiste en que al texto de la ley hay que
darle no ya el sentido que tenía al tiempo
de su formación, sino el que puede tener
al tiempo en que surge la necesidad de
aplicarlo. Y así, permaneciendo inmutable
la letra de la ley, debe considerarse mu-
dado su espíritu, en conformidad con las
nuevas exigencias de los tiempos; en otros
términos, también el texto de la norma
jurídica debe sufrir la ley de la evolución
y adaptarse al ambiente histórico en un
momento determinado. De lo cual se se-
guiría que la verdadera fuente del Derecho
sería la exigencia social más que la norma
legislativa, que no sería sino una fórmula a
la que se puede infundir el contenido que
los nuevos tiempos reclaman; un marco al
que puede ajustarse cualquier cuadro. Al-
gún otro, a quien este sistema no le parece
aceptable, propone el método positivo. Así
como el objeto del Derecho estriba en la
utilidad social, así la fuente del Derecho
es el objetivo práctico, la exigencia social,
la naturaleza de las cosas; por lo tanto,
 Tercera parte. Teoría de la ley
el interpretar no consiste en buscar la
intención del legislador, sino en indagar
la finalidad práctica: el Derecho no es la
creación espontánea del legislador, sino el
resultado necesario de la naturaleza de las
cosas. En consecuencia, no sólo sirve esta
investigación en la interpretación de una
norma existente, sino también para el efecto
de crear normas que no se encuentran en
la ley escrita. Otros hay que si bien reputan
que la ley escrita ha de respetarse cuando
es clara, creen que no hay obligación de
seguirla cuando es oscura, o deja de pro-
veer del todo a los casos de la vida. Pero
entonces, según algunos más moderados,
precisa recurrir a la costumbre, a la juris-
prudencia, al Derecho Científico, y aun al
Derecho Natural; según otros, rebeldes a
cualquier freno, todo debe remitirse a la
voluntad del juez: quien no es intérprete,
sino creador del Derecho; quien no debe
realizar un acto de inteligencia, sino de
voluntad. ¡El Derecho libre es el que debería
triunfar! Lo cual significa, en otros térmi-
nos, la anarquía en el Derecho.2
3. ESCUELA DE DERECHO LIBRE
(o de la jurisprudencia libre)
63. Explicación
Esta escuela está representada por los
juristas Gény y Kantorowicz. Sostiene la
existencia de lagunas legales, materias o
conductas a que no se refiere la ley, sea
porque nunca las imaginó, sea porque dos
normas que se refieren a ellas se contradicen
en tal forma que se abrogan mutuamente,
2 Parécenos útil transcribir las palabras de
Jhering contra Schlossman, que en su libro Der Vertrag
asumió la defensa del sistema del Derecho libre, por
más que no haya usado esta expresión; y las tomamos
de la traducción francesa de la obra Scherz und Ernst
in Iurisprudenz, parte III (en los Etudes complémentaires
de l’Esprit du d..r., vol. IV, págs. 350 y 351, nota 151).
“El lector podrá figurarse ahora cómo serán los
fallos si el nuevo evangelio de la realización de la
idea de justicia por el juez ha de hacer prosélitos
entre los alumnos de este sabio. Ojalá que el autor
sea el primero en experimentarlo en un proceso en
que figure como parte. Para condenar semejantes
tentativas de demolición científica ninguna expresión
es demasiado fuerte.
118
sea porque la ley las trata en general, pero
no se refiere a ellas en particular.
En esas lagunas, y sólo en ellas, el juez
tiene facultades para crear la ley.
Esta escuela respeta la ley promulgada
y vigente; pero en sus límites propios, y
permite al juez crear derecho fuera de
dichos límites.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Lea los artículos 19 a 24 del Código Civil
chileno y resuelva si estas disposiciones sobre in-
terpretación de la ley siguen los postulados de la
escuela de la exégesis (en la modalidad de buscar
la voluntad del legislador, o en su modalidad de
buscar la voluntad de la ley), los de la escuela
de la evolución histórica o los de la escuela del
derecho libre.
2. En una revisión de los artículos 19 a 24
del Código Civil chileno, ¿por cuál de las tres es-
cuelas estudiadas se inclinaría usted, si se tratara
de adoptar una nueva forma de interpretación
de las leyes?
IV. LA ACOGIDA DE LOS MÉTODOS
DE INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
POR EL CÓDIGO CIVIL CHILENO
64. Explicación
Cuando Bello redactó los artículos 19 a
24 del Código Civil, sobre interpretación de
la ley, lo hizo, sin duda, bajo la influencia de
los juristas representativos de la escuela de
la exégesis, únicos que conocía. La idea que
se reflejó en el artículo 19, que privilegia
el tenor literal de la ley sobre su espíritu,
es reiterada en un artículo publicado en
“El Araucano”, donde señala que prefiere
quedarse con la interpretación que primero
atiende a las palabras de la ley, y sólo si la
disposición no es clara, acudir al espíritu
de la misma.
A pesar de lo anterior, da la impresión
que Bello, en la redacción de las normas
que regulan la interpretación de la ley,
dejó una puerta abierta para acoger la
interpretación histórica. Quienes acogen
esta posibilidad han sostenido incluso que
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
el Código no necesita ser modificado en
su letra, puesto que por medio de la inter-
pretación es posible adaptar sus normas a
la realidad de nuestra época.
65. ANDRÉS BELLO: Editorial de “El Arau-
cano” Nº 632, de 30 de septiembre
de 1842 (citado por Miguel Luis
Amunátegui Reyes, Obras Completas
de don Andrés Bello, volumen XIII,
Proyecto Inédito de Código Civil,
pág. 5, Santiago, 1890).
Nos inclinamos a creer que muchas cues-
tiones no se suscitarían o llegarían con más
facilidad a una solución satisfactoria si por
una y otra parte se siguiesen unas mismas
reglas de interpretación legal. Pero mien-
tras unos adhieren estrictamente al texto
y tratan de licenciosa la inteligencia de sus
antagonistas, otros creen que lo sublime de
la hermenéutica legal es internarse en la
mente del legislador y asistir a sus consejos.
Por este medio, según conciben, se toma
por guía no las palabras de la ley, sino su
intención, su idea. Pero lo que sucede las
más de las veces es que el intérprete susti-
tuye a la idea del legislador la suya propia.
Y de ahí tantas y tan encontradas opiniones
sobre la inteligencia de los textos más claros.
Nosotros creemos que lo más seguro es ate-
nerse a la letra; que no debemos ampliarla
o restringirla sino cuando de ella resultan
evidentes absurdos o contradicciones; y que
todo otro sistema de interpretación abre
ancha puerta a la arbitrariedad y destruye
el imperio de la ley.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cree usted que sería posible encontrar en
los artículos 19 a 24 del C.C. algún fundamento
para dar al intérprete facultad actualizadora de
la ley? ¿Qué comentarios le sugiere el editorial
de Bello en “El Araucano”?
2. Lea con detención los arts. 19, 20, 21, 22,
23 y 24 del C.C., los que deberán ser utilizados
en los ejercicios que siguen.
66. JURISPRUDENCIA
CONTRA MARIO CÉSAR COHEN S. Y OTROS.
Corte de Apelaciones de Concepción.
119
Recurso de Apelación, 27 de mayo de
1969. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo 66, Secc. 4ª, pág. 203 (síntesis del
profesor Ramón Domínguez).
Hechos:
Un microbús embistió a la citroneta del
demandante, destruyéndola casi totalmen-
te. Se argumentó, y se probó, por parte
del actor, que los daños sufridos por su
vehículo alcanzaban la suma de Eº 13.500
y que, a la época del accidente (1966), el
precio de un vehículo semejante en estado
nuevo era de Eº 14.000, más o menos. Pero,
además, el demandante pretendió se le
pagara como daños la suma de Eº 13.500
reajustada, por concepto de la desvalori-
zación monetaria que correspondiera,
según determinación del tribunal, entre
la fecha del choque y la del pago efectivo
de la indemnización.
Derecho:
El Código Civil, en el Título XXXV del
Libro IV, establece la obligación de pagar
los daños causados a otro por un acto cul-
pable del hecho. El art. 2314, que sienta
el principio general de la responsabilidad
por el hecho propio, señala que: “El que
ha cometido un delito o cuasidelito que
ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena
que le impongan las leyes por el delito
o cuasidelito”. Por su parte, el art. 2329
inc. 1º agrega que: “Por regla general
todo daño que pueda imputarse a malicia
o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta”.
No define el C.C. lo que debe entender-
se por daño y, por otra parte, el fenómeno
de la desvalorización monetaria no era
conocido en Chile a la época de dictarse
el Código Civil. Se sabe, no obstante,
que la pérdida del valor adquisitivo de la
moneda es cuestión que se produce día
a día, hasta el punto de aceptarse, para
paliar sus efectos, medios de ahorro que
suponen un reajuste según el alza del
costo de la vida.
 Tercera parte. Teoría de la ley
Resuelto:
8º. Que, en cuanto al monto básico del
daño, esto es, el valor que los daños causados
tenían al tiempo de ocurrir el accidente,
como ya se dijo, la sentencia de primera
instancia debe ser confirmada en cuanto
fija este valor en la suma de Eº 13.500.
Respecto a lo que se cobra por concepto
de la desvalorización monetaria, tal peti-
ción no aparece amparada por ninguna
disposición legal que la justifique.
Sin embargo, no puede desconocerse
la evidencia de que la desvalorización mo-
netaria es un hecho cierto, y son evidentes
también los perjuicios injustificados que
este fenómeno causa a la mayoría de las
personas, como tampoco puede negarse
el beneficio que acarrea a otras.
Ante esta situación, en virtud de la au-
tonomía de la voluntad, es frecuente que
las personas en sus contratos eludan fijar
un pago diferido en moneda corriente, y lo
hagan en cosas, productos o mercaderías,
que de ordinario no están afectos a desvalo-
rización. El mismo es el fundamento de los
contratos en que se fijan precios o cánones
en base al sueldo vital de los empleados par-
ticulares, o se recargan con porcentajes que
compensen la desvalorización de nuestra
moneda; y todos estos sistemas en que no se
contrata ni se paga en base a moneda legal
de curso forzoso son expresa o tácitamente
aceptados por la autoridad.
Siendo así, resulta por lo demás justifi-
cada la petición del demandante en orden
a que se le abone lo que corresponda de
acuerdo a la disminución del poder adqui-
sitivo de nuestro signo monetario, porque
es atinado tratar que la indemnización efec-
tivamente elimine el daño causado, lo que
no se lograría si se dispusiere únicamente
el pago de valores que, como en la especie,
se han fijado con gran antelación, debien-
do, sin embargo, limitarse al aumento por
desvalorización monetaria a la fecha de
la sentencia de término, ya que cualquier
aumento posterior de ella atentaría a la
institución de la cosa juzgada.
14. Que, con posterioridad a la senten-
cia de primera instancia fueron agregados
120
por la parte querellante los documentos
enrolados entre las fojas 146 a 149. El
de f. 146 es un certificado del Inspector
Provincial de la Dirección de Estadística
y Censos, que se refiere a la variación del
índice de precios al consumidor entre
mayo de 1966 y noviembre de 1968, cuyo
porcentaje alcanza al 65,57% y corrobora
lo dicho en este fallo en relación con la
merma del valor adquisitivo de nuestro
signo monetario; el de f. 147 a), com-
plementado por el de f. 148, contribuye
también a acreditar el mismo fenómeno
en base al aumento que las tarifas de la
locomoción colectiva han experimentado
desde febrero de 1966 a enero de 1968 en
la provincia de Concepción; y el de f. 147
es un certificado de la firma Bernardo
Esquerré, distribuidores de vehículos
Citroën, en que se expresa que en mayo
de 1966 el precio de una citroneta era de
Eº 15.688 y que a la fecha del certificado,
16 de enero de 1969, era de Eº 27.860 y
demuestra el aumento de precio que han
tenido estos vehículos.
Todos estos documentos concurren
a justificar el cobro que el demandante
hace en razón de la desvalorización mo-
netaria.
Por estas consideraciones y de confor-
midad con lo que disponen los arts. 2314
y 2329 del Código Civil y 529 del Código
de Procedimiento Penal, se confirma la
sentencia apelada de 8 de marzo de 1968,
escrita a f. 92, con declaración de que la
suma que, según el fallo en alzada, los
querellados Mario Cohen S. y Mario Piña
S., deben pagar como indemnización de
perjuicios al querellante Erlfriev Schmidt,
se aumentará con las cantidades que corres-
ponden a la desvalorización monetaria que,
de acuerdo con las estadísticas oficiales, se
haya producido entre la fecha del accidente
que originó este proceso y aquella en que
quede ejecutoriada esta sentencia, según
liquidación que se efectuará en el cumpli-
miento de lo fallado.
Redacción del Ministro don Abraham
Solís Guíñez. – José Cánovas Robles – Tomás
Chávez Chávez – Abraham Solís Guíñez.
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Frente a los textos de los arts. 2314 y
2329 inc. 1º del C.C., ¿es correcto decir que
nuestra legislación rechaza el pago de la suma
en que haya aumentado el daño, en razón de la
desvalorización monetaria?
2. ¿Cuál cree usted que fue la “voluntad
de la ley” al momento de dictarse, en 1855, los
arts. 2314 y 2329?
3. ¿Qué comentarios le merece el fallo trans-
crito, frente a las dos escuelas de interpretación
de que se trata más arriba?
4. ¿Cómo habría usted fundamentado un
fallo que, interpretando los arts. 2314 y 2329
inc. 1º del C.C., negara lugar a la indemnización
por la desvalorización monetaria?
5. ¿Habría fundamentado de manera di-
versa a la que usó la sentencia transcrita una
resolución que aceptara la indemnización por
la desvalorización monetaria? ¿Podría haber
recurrido a alguno de los arts. 19 a 24 del C.C.
para fundamentar este fallo?
V. OBJETOS DE LA
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
67. Explicación
En este párrafo intentaremos responder
la pregunta ¿qué debe interpretarse? ¿Cuá-
les son los objetos de la interpretación?
1. Las disposiciones del ordenamiento jurí-
dico vigente
Debemos interpretar todas las normas
que rigen en una sociedad determinada.
En orden jerárquico, debemos interpretar
la Constitución Política de la República,
las leyes, los decretos con fuerza de ley, los
decretos leyes, los decretos y los reglamen-
tos. En general, interpretamos todo lo que
llamamos “ordenamiento jurídico”.
En ello no hay controversia. Sin embar-
go, surge en este punto la pregunta: ¿debe-
mos interpretar la costumbre? Hubo cierta
discusión al respecto, discusión surgida
en virtud del artículo segundo del Código
Civil, el que a contrario sensu establece
121
que la costumbre sí constituye derecho
en los casos en que la ley se remite a ella.
Nosotros pensamos que en estos casos de-
beremos interpretarla, al igual que en el
caso que ella constituya fuente autónoma
del derecho, como ocurre en el Derecho
Comercial.
Sin embargo, la costumbre que vale
jurídicamente y que, por lo tanto, es sus-
ceptible de interpretación, está constituida
por un conjunto de hechos sociales. Ave-
riguar cuál es la costumbre en un lugar y
tiempo determinados no es un problema
de derecho, sino un problema de hecho.
La costumbre no se interpreta, sino que se
averigua; pero una vez determinada cuál
es esa costumbre, ella se convierte en ley y,
entonces, deberemos interpretarla.
En consecuencia, la costumbre se in-
terpreta sólo en la medida que constituya
derecho.
2. Los actos unilaterales de soberanía
Son aquellos elaborados por una au-
toridad, ordenando a ciertos particulares
la realización de ciertas conductas. Estos
particulares resultarán obligados por estos
actos unilaterales de soberanía.
En esta categoría encontramos las
sentencias judiciales y los actos adminis-
trativos; ambos actos son susceptibles de
interpretación.
3. Los negocios jurídicos
Tales son los contratos y los testamentos.
Estos actos se generan por una manifesta-
ción uni o bilateral de voluntad de uno o
varios particulares, y generan obligaciones
para los que han manifestado voluntad
o para terceros. Ellos también deben ser
interpretados. Sin embargo, en estos casos
el Código establece reglas especiales de
interpretación.
4. Los tratados internacionales
En nuestro país se ha planteado el
problema de saber si ellos se interpretan
atendiendo a las reglas de interpretación
de las leyes (arts. 19 a 24 del C.C.) o bien a
 Tercera parte. Teoría de la ley
las reglas de interpretación de los contratos
(arts. 1560 a 1566). Este problema surge de
la necesidad de determinar la naturaleza
jurídica de estos actos. ¿Son leyes o son
contratos?
Por una parte, se sostiene que son contra-
tos, convenidos por las partes que manifies-
tan su consentimiento, aunque esas partes
sean naciones soberanas. Incluso es usual
denominar “Altas Partes Contratantes” a las
naciones que los suscriben. Por esta razón,
se sostiene que deberían ser interpretados
atendiendo a las reglas establecidas para
los contratos. Estas reglas de interpretación
de los contratos han sido invocadas por
Chile en algunos conflictos limítrofes con
sus vecinos. Así sucedió con motivo del
conflicto que sostuvimos con Argentina a
propósito de la soberanía sobre las islas del
Canal de Beagle, donde nuestro país utilizó
como argumento fundamental la aplicación
práctica hecha por Chile, con aprobación
de Argentina, de las cláusulas del tratado
que fijó sus fronteras comunes, principio
establecido dentro de las reglas de interpre-
tación de los contratos, en el artículo 1564,
inciso tercero, del Código Civil.
El conflicto que ocasionó la guerra del
Pacífico, en 1879, surgió de la aplicación
de las reglas sobre la condición resolutoria
tácita, por parte del gobierno de Chile. En
efecto, Chile entendió que el Tratado que
fijó sus límites con Bolivia era un contrato
bilateral, puesto que Bolivia se obligó por
medio del mismo a no alzar ciertos impuestos
sobre las explotaciones chilenas de salitre. El
incumplimiento por Bolivia de su obligación
permitía a Chile resolver el tratado, confor-
me a la disposición del art. 1489 del C.C., y
recuperar los territorios que había cedido a
Bolivia, al norte del paralelo de Taltal.
Finalmente, cabe destacar que el prin-
cipio general de Derecho Internacional
Público sobre respeto de los tratados, no
es más que una aplicación del principio
pacta sunt servanda establecido en nuestro
Código en el artículo 1545.
Sin embargo, en nuestro país, los tra-
tados son aprobados como si fueran ley,
y tienen la fuerza de una ley. Por ello se
sostiene que ellos deberán ser interpretados
122
también por medio de las disposiciones de
los artículos 19 a 24 del Código Civil.
5. ¿Se interpretan los hechos jurídicos?
Algunos sostienen que ellos también
deben interpretarse. En este sentido, el pro-
fesor CARLOS DUCCI, en su obra Interpretación
Jurídica (Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1977) sostiene que los hechos jurídicos son
objeto de interpretación, por cuanto es nece-
sario determinar si ellos constituyen hechos
jurídicos o simples hechos materiales, esto es,
deben interpretarse para determinar si son
o no relevantes para el derecho. También
deberán interpretarse estos hechos para
calificarlos de lícitos o ilícitos.
Conforme al profesor Ducci, su inter-
pretación debería realizarse después de
la determinación de su existencia, de sus
circunstancias y de sus antecedentes, todo
lo cual constituye un conjunto de hechos
objetivos que son objeto de la prueba. Una
vez establecidos esos hechos, podrán ser
objeto de interpretación.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
3. ¿Qué entiende usted por “ordenamiento
jurídico”? ¿Cree usted que un contrato suscrito
entre dos particulares forma parte del “ordena-
miento jurídico”?
4. La costumbre ¿es interpretable?
5. ¿Cree usted que los tratados interna-
cionales deben interpretarse por medio de las
disposiciones sobre interpretación de la ley, o
por medio de aquellas sobre interpretación de los
contratos?
6. Los hechos jurídicos ¿son interpretables?
7. Trate de distinguir entre “verificación”
e “interpretación” ¿Cuál es el límite que separa
estos conceptos?
VI. CLASES DE INTERPRETACIÓN
DE LAS LEYES
68. Explicación
Podemos clasificar las interpretaciones
de las leyes atendiendo al sistema estableci-
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
do para realizar dicha interpretación. Así,
distinguiremos si el sistema de interpreta-
ción es reglado, como el nuestro, donde
es el legislador el que ha establecido las
normas de la interpretación; o bien, si el
sistema es no reglado, en cuyo caso no se
han establecido normas específicas para la
interpretación jurídica.
También podemos clasificar la inter-
pretación atendiendo a los sujetos que
intervienen en tales actos. Así, distingui-
remos entre: 1) Interpretación doctrinal
o privada, que es aquella interpretación
no vinculante realizada por los juristas o
por los particulares quienes diariamente
se ven obligados a interpretar las normas
jurídicas que regulan su vida diaria, y
2) Interpretación de autoridad o pública,
que es aquella realizada por los órganos
establecidos por la ley para ello, la que
obligará a los particulares a los cuales va
dirigida.
Finalmente, en cuanto a su fuerza obli-
gatoria, podemos distinguir entre la inter-
pretación vinculante y la interpretación no
vinculante. La interpretación no vinculante
es aquella que no tiene ninguna relevancia
jurídica, puesto que es realizada por la
doctrina o por los particulares, ninguno de
los cuales son órganos llamados por la ley
para interpretar las normas de una forma
que obligue a terceros. En cambio, la in-
terpretación vinculante es aquella realizada
por los órganos señalados por la ley para
obligar a los particulares, señalándoles el
verdadero sentido y alcance de la norma
interpretada. Esto es lo que sucede en los
casos de la interpretación judicial y de la
interpretación legal.
La interpretación vinculante puede ser
subclasificada en aquella interpretación
cuya fuerza obligatoria sólo afecta de ma-
nera relativa a los particulares, y aquella
cuya fuerza obligatoria alcanza de manera
general a todos los habitantes de la nación.
Así, señala el artículo 3º del Código Civil
que las sentencias judiciales sólo obligan a
las partes sometidas al proceso. Se trata, en
consecuencia, de una obligación relativa.
En cambio, la interpretación legal obliga
de manera general, para todos los casos,
123
puesto que es realizada por el legislador,
señalando el verdadero sentido y alcance
de alguna ley. Por esta razón, la ley inter-
pretativa se entiende incorporada a la ley
interpretada, y así lo señala el artículo 9º
del Código Civil.
Suele denominarse a la interpretación
legal con el nombre de interpretación
auténtica. Sin embargo, debemos recalcar
que la interpretación auténtica no tiene
por qué emanar tan sólo de la ley o de
la Constitución Política. Si se trata de in-
terpretar la ley o la Constitución, será así;
pero no lo será si se trata de interpretar
otras normas o resoluciones. Es interpreta-
ción auténtica la que proviene del mismo
autor del precepto interpretado. Por lo
mismo, se señala que la interpretación de
la ley es auténtica porque proviene del
legislador y la interpretación de la Cons-
titución es auténtica porque emana del
constituyente. Pero la interpretación de
la sentencia será auténtica cuando emane
del juez, lo que ocurre en los casos de
los recursos de rectificación, aclaración
y enmienda. La interpretación auténtica
del acto administrativo es la que emana
del órgano administrativo respectivo, y la
del contrato será auténtica en la medida
en que emane de las partes. La costum-
bre, por las razones ya dadas, no admite
interpretación auténtica.
69. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, Editorial Nascimento, 1945,
Tomo I, 2ª edición, págs. 192, 198,
199 y 207.
Hermenéutica legal y sistemas de interpretación.
El arte de la interpretación jurídica, que
recibe el nombre de hermenéutica legal,
realízase no arbitrariamente, según el ca-
pricho o sentimiento del intérprete, sino
obedeciendo a ciertos principios o líneas
directivas. Cuando éstas se hallan determi-
nadas por el legislador, tenemos un sistema
de interpretación reglada; de lo contrario,
uno no reglado.
Diversas clases de interpretación: doctrinal
y de autoridad. Según de quién emane, la
interpretación es doctrinal o privada y de
 Tercera parte. Teoría de la ley
autoridad o pública. La primera es producto
de los particulares; la segunda, de la auto-
ridad pública. Esta obliga, aquélla no.
La interpretación de autoridad se divide
en judicial, o por vía de decisión especial,
como la llama Josserand, e interpretación
legal, auténtica o por vía de disposición
general, como también la denomina el
citado autor. El artículo 3º del Código Civil
reconoce estas dos clases de interpretación.
“Sólo toca al legislador –dice– explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio”.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren.
Interpretación doctrinal
Concepto. La interpretación privada o
doctrinal se manifiesta en los tratados, en
las revistas jurídicas y en la cátedra.
Esta interpretación –dice Planiol– es la
más libre de todas, porque es puramente
teórica, y la más fecunda, porque se desen-
vuelve a voluntad y sin cortapisas.
No se detiene en el examen de una
cuestión aislada; da a sus ideas y a sus con-
clusiones la amplitud, la lógica y la fuerza
de una síntesis.
Pero carece de fuerza obligatoria: sólo
posee valor moral, cuya intensidad depende
del prestigio del intérprete.
INTERPRETACIÓN DE AUTORIDAD
1. Interpretación judicial
Concepto. Interpretación judicial es la que
emana de las sentencias de los tribunales.
Su fuerza obligatoria es muy limitada.
Salvo contadas excepciones, sólo alcanza
a los litigantes. Ni siquiera ata al juez que
falla el conflicto; puede aquél, en casos
análogos, resolver en forma diversa.
Pero si bien es verdad que la decisión
de tribunal alguno tiene fuerza obligato-
ria general, ocurre que cuando la Corte
Suprema, en varios casos análogos, aplica
la ley en un mismo sentido, todos los otros
tribunales tienden a interpretar la disposi-
ción respectiva en el mismo sentido.
124
2. Interpretación auténtica
Concepto. Interpretación auténtica o
legislativa es la realizada por medio de una
ley. El legislador mismo señala el sentido en
que debe entenderse una ley anterior.
Las leyes interpretativas contienen una
declaración del sentido de una ley que se
presta a dudas. Al decir cómo debe enten-
derse la ley interpretada, el legislador se
limita a reiterar su voluntad, ya existente,
no a hacer una nueva declaración de ella.
Por una ficción legal se supone que la ley
interpretativa forma un solo cuerpo con la
ley interpretada; se entiende incorporada
en ésta, como dice el art. 9º. Esto significa
que debe aplicarse desde la fecha de la ley
interpretada. En todo y para todo la ley
interpretativa se considera una sola con la
ley interpretada.
Pero para que una ley pueda calificarse
realmente de interpretativa, debe limitarse
a declarar el sentido de otra precedente,
pues si contiene normas nuevas o diversas,
no puede atribuírsele tal carácter.
Alcance. La interpretación auténtica es
la que tiene más fuerza efectiva y alcance
más amplio, según se desprende del art. 3º,
que dice: “Sólo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio”.
VII. INTERPRETACIÓN
LEGISLATIVA DE LA LEY
70. Explicación
Es aquella que emana del propio le-
gislador; se realiza por medio de otra ley,
lo que la hace vinculante de un modo
general.
La interpretación que efectúa el legisla-
dor no está sujeta a requisito alguno, en lo
que se refiere a normas de interpretación
que dicho legislador deba seguir, porque la
Constitución, que es su norma fundante, no
las contiene. Las reglas de interpretación
de las leyes, establecidas en los artículos 19
a 24 del Código Civil, naturalmente no
pueden obligar al legislador.
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
El concepto de ley interpretativa se opo-
ne al de ley modificatoria o derogatoria. La
ley interpretativa tiene por objeto declarar
el contenido de una ley anterior, reiterar
la manifestación de voluntad legislativa
y, por eso, se considera una sola ley con
la ley interpretada, pues, jurídicamente,
no ha habido sino una manifestación de
voluntad. Por eso es que jurídicamente,
no tiene efecto retroactivo; es la misma
manifestación de voluntad anterior, que
el legislador reitera. Pero en la práctica sí
tiene ese efecto, pues se legisla para el pa-
sado. Los artículos 3º inciso 1º y 9º inciso 2º
del Código Civil tratan específicamente de
esta materia.
La ley modificatoria o derogatoria cam-
bia, altera o pone término al pensamiento
anterior del legislador. Son dos diferentes
leyes en el tiempo, que dicen cosas distintas:
la segunda ley no será retroactiva, salvo que
expresamente lo diga, y que la Constitución
no lo impida, y en consecuencia, regirá por
regla general sólo hacia el futuro.
Según Dualde, la interpretación autén-
tica no es interpretación si se hace por los
mismos individuos que dictaron la norma
interpretada: es una aclaración de un pen-
samiento formulado de manera poco clara.
Para que haya interpretación, ese ejercicio
debe hacerlo un tercero diferente. En cam-
bio, si esa interpretación auténtica la hace
otro distinto que el primitivo legislador, que
ostenta el mismo poder de legislar, puede
que se trate de una verdadera interpreta-
ción, pero no será auténtica, puesto que la
hará alguien distinto del autor primitivo.
Ese autor señala como consecuencia que
“la interpretación auténtica es un antifaz
para la arbitrariedad retroactiva”.3
¿Es necesario que la ley interpretativa
exprese que lo es? La jurisprudencia chilena
ha señalado que es necesario que aparezca
la intención de aclarar la ley; pero no se
requiere de una declaración explícita en
ese sentido. Basta que la intención aclara-
toria exista, pudiendo desprenderse de su
3 DUALDE, JOAQUÍN, Una revolución en la lógica del
Derecho. Concepto de la interpretación del Derecho Privado,
Bosch, Barcelona, 1933.
125
naturaleza y de la finalidad perseguida con
su dictación.
¿Basta una declaración expresa del legis-
lador para considerar una ley como inter-
pretativa, aunque por su naturaleza no lo
sea? Para la doctrina nacional no basta con
esa sola declaración expresa. Si la ley nueva
considera una situación que no existía en
la ley antigua, no puede ser interpretativa.
Será necesariamente modificatoria, y por
lo tanto no podrá aplicarse sino hacia el
futuro, salvo que sea retroactiva. Pero es
perfectamente posible que el legislador
“aclare” una ley reemplazando las frases
oscuras por otras frases más claras, sin usar
la palabra “aclárase”. El legislador no tiene
límites en su facultad interpretativa.
71. NICOLÁS COVIELLO: Doctrina general del
Derecho Civil, Unión Tipográfica Edi-
torial Hispano-Americana, México,
1938, págs. 73 a 75.
La declaración que hace el Poder Legislativo
sobre el significado de algunas disposicio-
nes de ley, o al tiempo de su expedición, o
con posterioridad a la misma (y ésta es la
hipótesis más importante), no puede con-
siderarse como verdadera interpretación,
porque tal declaración es una norma jurí-
dica propia y verdadera, que tiene fuerza
obligatoria tan sólo porque es tal norma,
aunque no corresponda a lo que, según las
reglas de la lingüística y de la lógica, sería
el verdadero significado de la disposición
declarada.
Así es que, aun en los casos en que la
declaración ha sido hecha con posterio-
ridad a la expedición de una norma, que
por su obscuridad haya recibido diversas y
contrarias interpretaciones, o aunque haya
tenido, por su perfecta claridad, igual y cons-
tante aplicación, pero no conforme con la
querida por el legislador, dicha declaración
constituye una nueva ley, la cual, tanto en
un caso como en otro, ya sea racional o ar-
bitraria, justa o injusta, deberá tener fuerza
obligatoria como otra ley cualquiera, con
tal que reúna los requisitos de forma. La
especialidad consiste en que mientras por
regla general la nueva ley no es retroactiva,
 Tercera parte. Teoría de la ley
en cambio la ley que tiene por objeto aclarar
otra precedente tiene eficacia retroactiva,
y para tal efecto no es necesaria la expresa
voluntad del legislador, bastando que re-
sulte claro el objeto que se propone, o sea,
declarar el contenido de una ley anterior,
ya que de este objeto resulta la intención
de considerar las dos leyes como una sola.
Síguese de aquí que todas las relaciones
jurídicas, aun las que quedaron perfectas
con anterioridad a la ley declarativa y aun
las que sean objeto de una controversia
pendiente, deberán ser reguladas y deci-
didas de acuerdo con aquélla: por lo cual
una sentencia de primera instancia, así esté
exactamente conforme con el significado
natural y no controvertido de la ley decla-
rada, debe ser reformada en apelación, y
si se ha pronunciado en segunda instancia,
habrá de anularse en casación, a fin de
que la decisión guarde conformidad con
la nueva ley declarativa. Sólo conservan su
eficacia las sentencias pasadas en autoridad
de cosa juzgada y las transacciones, porque
son irrevocables aun cuando se interprete
falsamente una ley clara por sí misma y de
significado controvertido, como también
cualquier otro hecho jurídico que habría
sido irrevocable en virtud de la ley inter-
pretada, aunque se le hubiese atribuido
desde un principio el significado de la ley
interpretativa, como la confesión, la pres-
cripción, la confirmación de actos anulables.
Mas esto debe entenderse sólo por regla
general, porque el legislador puede también
(como lo ha hecho alguna vez el nuestro,
barrenando las más elementales exigencias
de la justicia) dar efecto retroactivo a la ley
declarativa aun con respecto a sentencias
pasadas en autoridad de cosa juzgada y a las
transacciones: mas desde luego se entiende
que para tan asombroso efecto es indispen-
sable una disposición expresa.
Teniendo en cuenta la eficacia ex-
cepcional de la retroactividad, hay que
distinguir con cuidado las leyes que se
llaman interpretativas de las otras que, al
resolver una controversia doctrinal o ju-
risprudencial, establecen una norma que
faltaba en la legislación anterior. Aquéllas
presuponen siempre existente una norma
126
jurídica cuyo significado, controvertido o
no, pretenden declarar; éstas presuponen,
en cambio, la ausencia de una norma que
establecen por primera vez, de suerte que
constituyen siempre un ius novum, por más
que pongan fin a una controversia jurídica
ya entablada. Así es que la semejanza que
puede existir en las dos hipótesis –una
duda sobre la resolución de una cuestión
jurídica– se elimina siempre por la diversi-
dad de la causa en que la duda se funda, la
cual causa en la primera hipótesis consiste
en la obscuridad de la ley concerniente al
caso controvertido, y en la segunda, en la
evidente laguna de la ley. Pero aun cuando
las dos hipótesis no se puedan de hecho
distinguir netamente, debemos pensar que
la ley no es retroactiva si tal eficacia no le ha
sido expresamente atribuida, o no aparece
que su objeto consista en aclarar tan sólo
una ley precedente.4
72. PROBLEMA Nº 1 (Use los arts. 3º y
9º del C.C.)
La Ley Nº 10.383 impone a los patrones
la obligación de efectuar imposiciones en el
Servicio de Seguro Social sobre los salarios
que paguen a sus obreros. Para los efectos
de esta ley, su art. 2º define lo que debe en-
tenderse por “salario” en la siguiente forma:
“Se entiende por salario la remuneración
efectiva que gane el obrero en dinero, en
especies determinadas o regalías contrac-
tuales, por trabajo a destajo, horas extraor-
dinarias, participaciones en los beneficios,
bonificaciones o cualesquiera retribuciones
accesorias que tengan un carácter normal en
la industria o servicio…”.
Esta Ley Nº 10.383 fue publicada en el
Diario Oficial el 8 de agosto de 1952.
La Ley Nº 15.386, de 11 de diciembre
de 1963, introdujo algunas modificaciones
a la Ley Nº 10.383, y entre ellas expresó lo
4 No debe confundirse con la interpretación
auténtica la que se hace en un reglamento para
la ejecución de una ley; semejante interpretación
no puede tener otro valor que el de una opinión
científica. En efecto, el art. 173 del Estatuto dice:
“La interpretación de las leyes en forma obligatoria
para todos corresponde al Poder Legislativo”.
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
siguiente en su art. 34: “Reemplázase el
art. 2º por el siguiente: Para los efectos de
esta ley, se entiende por salario la remunera-
ción efectiva que perciba o se pague al obrero
en dinero efectivo, especies determinadas
o regalías contractuales o extracontractuales,
por trabajo a destajo, horas extraordinarias,
participaciones en los beneficios o cuales-
quiera retribuciones accesorias”.
Una empresa industrial determinada
otorgó a sus obreros una gratificación vo-
luntaria, entre los días 31 de mayo de 1962
y 22 de abril de 1964, respecto de la cual
no efectuó imposiciones en el Servicio de
Seguro Social.
Este Servicio demandó el pago de esas
imposiciones por todo el período en que se
pagó la gratificación voluntaria referida y la
empresa industrial se defendió sosteniendo
que esa gratificación era un incentivo o
donativo gracioso, no imponible.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Si usted fuera abogado del Servicio de
Seguro Social, ¿sostendría que la Ley Nº 15.386
es interpretativa de la Ley Nº 10.383, o que, en
cambio, es innovativa respecto de dicha ley? ¿Por
qué?
2. ¿Qué argumentos podría usted hacer valer,
si fuera abogado del Servicio de Seguro Social,
para sostener que la segunda ley es interpretativa
de la primera?
3. ¿Y qué argumentos podría usted hacer
valer, en caso de ser abogado de la empresa indus-
trial, para sostener que la Ley Nº 15.386 es inno-
vativa respecto de la anterior Ley Nº 10.383?
4. Después de escuchar ambas tesis, ¿a qué
conclusión llegaría usted si fuera juez de la
causa?
5. ¿Piensa usted que para que una ley pueda
considerarse interpretativa de una ley anterior
es necesario un texto expreso que así lo señale?
¿Podría haber una ley que “tácitamente” inter-
pretara otra anterior?
6. ¿Piensa usted que una ley interpretativa
es retroactiva?
7. Si con el objeto de interpretar las dos leyes
referidas anteriormente se recurriera al espíritu
general de la legislación y a la interpretación
sistemática, ¿a qué solución llegaría usted?
127
73. PROBLEMA Nº 2 (Use los arts. 3º y
9º del C.C.)
La Ley Nº 7.295, de 1942, estableció una
indemnización para los empleados despe-
didos, aplicable incluso a los funcionarios
semifiscales.
La Ley Nº 13.305, de 1959, facultó al
Presidente de la República para destituir
empleados públicos y semifiscales, otor-
gando a los destituidos una indemnización
extraordinaria de ocho sueldos. Nada dijo
esta ley, sin embargo, acerca de la compa-
tibilidad entre la indemnización por ella
establecida y aquella dispuesta por la Ley
Nº 7.295.
En los juicios iniciados a partir de 1959
por diversos empleados semifiscales des-
tituidos de sus cargos, pidiendo el pago
conjunto de ambas indemnizaciones, la
Corte Suprema se pronunció invariable-
mente por la incompatibilidad, y rechazó,
por consiguiente, el pago conjunto.
La Ley Nº 14.834, de 1962, estableció
lo siguiente: “Aclárase el art. 203 de la
Ley Nº 13.305, en el sentido que los be-
neficios contemplados en esa disposición
son compatibles con la indemnización
establecida por la Ley Nº 7.295, cuando
se establezca en juicio correspondiente
que los empleados han sido privados de
sus cargos …”.
La ley aclaratoria (Nº 14.834) fue de
iniciativa parlamentaria y fue vetada por el
Presidente de la República por importar la
aprobación indirecta de gastos con cargo
al Presupuesto de la Nación. Sin embargo,
el veto fue rechazado por el Congreso y
el Presidente se vio en la obligación de
promulgar la ley. Respecto del financia-
miento mismo, la Ley Nº 14.834 estableció
que era de cargo de la respectiva Caja de
Previsión.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿En qué situación se encontraron aquellos
que demandaron antes de la ley aclaratoria, y
respecto de cuyas causas la Corte Suprema falló
que eran incompatibles las dos indemnizaciones?
Dictada la ley aclaratoria, ¿podrían cobrar sin
nuevo juicio, o deberían demandar de nuevo?
 Tercera parte. Teoría de la ley

En este último caso, ¿saldrían gananciosos o
perderían el juicio? ¿Por qué?
2. ¿Cambiaría la situación si estuviera
aún pendiente el juicio en que los funcionarios
despedidos cobraban ambas indemnizaciones en
conjunto? ¿Por qué?
3. ¿Cree usted que la ley aclaratoria
(Nº 14.834) es inconstitucional, por haber sido
de iniciativa parlamentaria en negocios en que
esta iniciativa es improcedente? ¿Está sujeta la
ley aclaratoria a la misma limitación que la ley
aclarada?
4. Si fuere necesario solicitar la inaplicabili-
dad de la ley aclaratoria por ser inconstitucional,
¿cree usted que el recurso debe fundarse en vicios
de fondo o en vicios de forma? ¿Qué entiende
usted por unos y otros?
5. ¿Cuál sería el efecto de una declaración
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que
se hiciera respecto de la Ley Nº 14.834?

VIII. INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA LEY

(REGLAS QUE DA EL CÓDIGO CIVIL CHILENO)
(Estas reglas son obligatorias para los jueces
y no para el legislador)

A. APROXIMACIÓN GENERAL

74. CUADRO SINÓPTICO

(Vea al estudiar este cuadro los arts. 4º, 13, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 del Código Civil).
1444444442444444443

CLARO: Tenor literal: No se consulta el espíritu (art. 19).

Regla general: Sentido natural y obvio (art. 20).

Excepciones:
a) Definición legal (art. 20).
b) Palabras técnicas (art. 21).
Sentido de la ley
OSCURO: Intención o espíritu:
a) Elemento histórico: historia fidedigna del establecimiento
(art.19).
b) Elemento lógico: contexto de la ley (art. 22, inc. 1º).
c) Elemento sistemático: otras leyes (art. 22, inc. 2º); espíritu
general de la legislación (art. 24); equidad natural
(art. 24).

128
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
Otras reglas de interpretación que figuran
en el Código:
a) Las leyes especiales prevalecen sobre
las leyes generales (arts. 4º y 13).
b) Lo favorable u odioso de una dispo-
sición no se toma en cuenta para ampliar
o restringir su interpretación (art. 23).
75. Explicación
La interpretación judicial es aquella
emanada de los tribunales de justicia al
momento de resolver el caso que se les
plantea. En virtud de lo dispuesto por el
artículo 3º, inciso segundo, del Código Ci-
vil, esta interpretación vincula de manera
relativa, pues sólo obliga a las partes que
sometieron su conflicto al conocimiento
del tribunal.
El juez, cuando interpreta, debe tomar
en cuenta ciertos procedimientos y reglas
precisas establecidas para ese efecto por
el legislador. Entre éstas, las establecidas
en los artículos 19 a 24 de nuestro Código
son sólo una parte importante, mas no las
únicas que deberá tomar en cuenta el juez
a la hora de realizar su interpretación.
Antes de analizar los elementos de
interpretación establecidos en las normas
ya señaladas, es preciso conocer ciertos
conceptos que son relevantes para realizar
una adecuada interpretación jurídica.
1. VALORIZACIÓN DE LAS NORMAS
JURÍDICAS
Dentro del campo de la interpretación
propiamente tal, el juez debe, en primer
lugar, valorizar las normas jurídicas.
La valorización de la norma implica dos
operaciones diferentes:
a) Determinar cuál o cuáles normas
son las que están en aptitud de solucionar
el conflicto. En otras palabras, el juez de-
berá determinar cuál es la norma jurídica
aplicable.
b) Establecer el alcance jurídico, el
sentido, de la norma elegida, frente al caso
concreto de que se trata.
Al determinar qué normas son aplica-
bles, el juez puede tener que resolver un
129
caso de vigencia; principalmente por el
tema de la derogación tácita, regulada en
el artículo 52 de nuestro Código, lo que
hace a veces difícil precisar si la ley anterior
es o no inconciliable con la ley posterior,
y en consecuencia, si esta última derogó
tácitamente a la primera. En caso de no
ser ambas leyes inconciliables, sino tan solo
discrepantes, el juez deberá resolver cuál de
las dos leyes vigentes deberá aplicar.
Puede suceder también que existan
dos leyes que pretendan aplicarse al caso
desde distintas perspectivas, en cuyo caso
deberá el juez escoger la más adecuada.
Por ejemplo, el artículo 1574 del Código
Civil regula el pago realizado contra la
voluntad del deudor, estableciendo que
no da derecho al tercero a la acción de
reembolso contra dicho deudor; y por otra
parte, el artículo 2291 regula la agencia
oficiosa contra la voluntad del deudor, la
cual permite esa acción de reembolso si el
negocio ha sido bien administrado. El juez
puede encontrarse con un caso en el cual
deberá determinar si el acto realizado por
el tercero es un pago aislado o una agencia
oficiosa. En este caso, deberá determinar
previamente cuál de las dos normas vigentes
es aplicable.
Luego de escogida la norma, vendrá la
etapa de determinar su sentido exacto, su
alcance jurídico, frente al hecho concreto
de que se trate.
Al determinar el exacto sentido de la
norma, el juez puede usar un procedi-
miento de interpretación extensiva o uno
de interpretación restrictiva:
a) Interpretará de manera extensiva
cuando amplíe el alcance del texto, llegan-
do a encuadrarlo incluso en hipótesis no
previstas por el legislador. Se utiliza esta
interpretación, por ejemplo, en el caso de
textos que fijan principios generales, como
“buena fe”, “buenas costumbres”, o “buen
padre de familia”. Se utiliza también en
aquellos casos de normas que contienen
ejemplos no taxativos, como sucede con
los artículos 570 y 1470.
También procede esta interpretación
cuando se trata de buscar una norma gene-
ral no expresada como tal por el legislador,
 Tercera parte. Teoría de la ley
deduciéndola de artículos específicos. Así
se ha procedido para extraer de ciertas
normas algunos principios como el enri-
quecimiento sin causa.
Un tipo de interpretación extensiva es
la llamada interpretación analógica, en
los casos en que se utiliza la analogía para
fundamentar la equidad. En este caso, se
determina el alcance jurídico de una norma
determinada y vigente, para determinar
el sentido de otra norma dictada para un
caso semejante.
b) La interpretación restrictiva es aque-
lla que limita el alcance del texto tan sólo
a los casos especiales que el legislador ha
señalado expresamente. Esta es la inter-
pretación llamada de derecho estricto. Ella
opera en los casos de leyes excepcionales,
ya sea aquellas establecidas específicamente
dentro de un sistema jurídico general, ya
sea dentro de una institución jurídica de-
terminada. Así sucede, por ejemplo, en los
casos de las leyes que confieren privilegios
y en los casos de las leyes retroactivas.
Las leyes penales también deben inter-
pretarse de manera restrictiva, en virtud del
principio de tipicidad, que señala que no
hay delito sino en los casos expresamente
descritos por la ley.
Las obligaciones establecidas en leyes
que imponen gravámenes o cargas, como
las leyes tributarias, surgen sólo con la
verificación del hecho expresamente es-
tablecido por la ley. Ellas también deben
interpretarse restrictivamente.
2. LOS ELEMENTOS DE
LA INTERPRETACIÓN
Estos elementos se señalan aquí de
manera anticipada, sin resolver todavía el
orden en que ellos deben ser aplicados,
ni su mayor o menor importancia o pro-
cedencia.
La doctrina distingue entre cuatro ele-
mentos de interpretación:
a. El elemento gramatical, que utiliza
el tenor literal, gramatical, de las normas
jurídicas.
b. El elemento histórico, que consiste
en la indagación del estado del derecho
130
en el momento en que se dictó la ley y de
los antecedentes que llevaron a dictarla.
c. El elemento lógico, que consiste en
el estudio del contexto de la ley, de manera
que haya entre todos sus preceptos la debida
correspondencia y armonía, y
d. El elemento sistemático, que es una
ampliación del elemento lógico a otras le-
yes, especialmente si versan sobre la misma
materia.
3. LOS AFORISMOS JURÍDICOS
Junto con los elementos recién referi-
dos, se utilizan en la interpretación ciertos
aforismos jurídicos o reglas prácticas de
interpretación. Los aforismos son una
suerte de dichos jurídicos o, como señala
Dualde, “Son especies de proverbios que
permiten probar tanto lo humano como
lo divino. Se encuentran en latín, con lo
que ganan prestigio, y acreditan a la par su
estado de momias”.5
Los aforismos sirven para complementar
una argumentación jurídica, para justificar
la interpretación aplicada. Algunos de
ellos permiten justificar interpretaciones
extensivas y otros, restrictivas.
Los principales aforismos son los si-
guientes:
a) “Todo lo que no está prohibido, está permi-
tido”. Este aforismo se ubica en la interpreta-
ción extensiva de una norma determinada.
Se sostiene que es un principio que rige en
el Derecho Privado, mas no en el Público,
donde rige la regla contraria. En el Derecho
Privado el principio de la autonomía de
la voluntad es primordial y puede hacerse
todo lo que no está prohibido, sin perjuicio
de lo cual la libertad de acción encuentra
limitaciones, en virtud de otros principios
igualmente válidos, como la buena fe, el
orden público, las buenas costumbres o el
enriquecimiento sin causa. En el Derecho
Público, a pesar de lo que acaba de decirse,
este principio también tiene plena vigencia
en el ámbito del Derecho Penal, donde
rigen y son fundamentales los principios de
5 DUALDE, JOAQUÍN, Una revolución en la lógica del
Derecho. Concepto de la interpretación del Derecho Privado,
Bosch, Barcelona, 1933.
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
legalidad y tipicidad. En el ámbito penal,
cualquiera conducta que no está prohibida
es permitida.
b) “Donde existe la misma razón, debe existir
la misma disposición”.
Este es el llamado “argumento de analo-
gía” (“a simili” o “a pari”), el que también
permite justificar una interpretación ex-
tensiva. Mediante la analogía se interpreta
una norma determinada por el alcance
que se le ha dado a otra norma, que se
aplica a situaciones parecidas, semejantes
o análogas.
c) “A contrario sensu”, llamado también
“argumento de contradicción”. Este princi-
pio se ubica en la interpretación restrictiva
de una norma y es el aforismo opuesto
al argumento de analogía. Se señala que
si el legislador ha expresado su voluntad
en un caso determinado, debe suponerse
una voluntad contraria en todos los demás
casos. Este argumento también puede ser
señalado con los dichos “incluida una cosa,
se entienden excluidas todas las demás”,
o bien, “quien dice de uno, niega de los
otros”.
d) “Quien puede lo más puede lo menos”
o “al que le está prohibido lo menos, con
mayor razón le está prohibido lo más”. Se
ha llamado el argumento “a fortiori”, que
permite una interpretación extensiva de
las normas. Por aplicación de este aforis-
mo, una disposición legal se extiende a un
caso no previsto por ella; pero en el cual
concurren razones más poderosas para
aplicarla.
e) “Donde la ley no distingue, no le cabe al
intérprete distinguir”. Este principio es llama-
do “argumento de no distinción”. Sostiene
lo contrario que el argumento a fortiori.
f) Argumento del absurdo o “per absurdum”.
Este aforismo sostiene que debe rechazarse
toda interpretación que conduzca al absur-
do; esto es, cualquiera conclusión contraria
a la lógica.
g) Argumento del efecto útil. Es parecido
al anterior, y sostiene que las disposiciones
legales deben tener significación y ser
operantes en la práctica. Por lo tanto, la
interpretación que lleva a la conclusión
de que una disposición no tiene efecto
131
alguno, debe ser rechazada. Este principio
ha sido reconocido por nuestro Código, en
las normas que regulan la interpretación
de los contratos, en el artículo 1562.
h) Argumento pro subjecta materia. Se fun-
damenta en el lugar que ocupa la norma
dentro del texto legal en que se inserta; el
párrafo donde está establecido, por ejem-
plo.
i) Argumento de autoridad o ab auctoritate.
Se invoca la opinión favorable de los trata-
distas o de la jurisprudencia anterior, que
han interpretado continuamente un cierto
principio en una forma determinada.
B. ESTUDIO DETALLADO
DE LOS ELEMENTOS
DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL
DE LA LEY
1. LA PREPONDERANCIA DE
UN ELEMENTO SOBRE OTRO
76. LUIS CLARO SOLAR: Explicaciones de Dere-
cho Civil chileno y comparado, Imprenta
El Imparcial, 1937, Tomo I, págs. 122
y 123.
Dispone el Código que ante todo se atienda
al tenor literal de la ley cuando su sentido
es claro, y que sólo se consulte su intención
o espíritu para interpretar una expresión
oscura de la ley. Lo que quiere decir que
ante todo debe atenderse al elemento
gramatical de la interpretación.
La obra del intérprete, como hemos
dicho, es reconstruir el pensamiento del
legislador, y como el legislador ha formula-
do su pensamiento en un texto, la letra de
la ley es la expresión del pensamiento del
legislador. Cuando la ley es clara, tenemos
este pensamiento netamente declarado,
conocemos la intención del legislador por
su propia boca y no podemos eludirla; y el
juez debe, por graves que sean las consi-
deraciones que se puedan oponer a la ley,
aplicarla tal como está escrita. No quiere
decir esto, sin embargo, que el intérprete
deba atenerse servilmente al texto de la
ley, lo que nos llevaría a la interpretación
que vulgarmente se llama judaica, es decir,
 Tercera parte. Teoría de la ley
que a fuerza de respetar el texto, viola el
pensamiento del legislador, que es lo que
constituye su voluntad y, por consiguiente,
la esencia de la ley. Cuando el texto deja la
menor duda, diremos con los jurisconsultos
romanos que no es conocer la ley saber
sus términos, que es necesario penetrar la
corteza para posesionarse de la verdadera
voluntad del legislador o, como decía la
Ley Nº 13 del título 1º, Partida 1ª: “Enten-
derse deben las leyes bien é derechamente
tomando siempre verdadero entendimiento
dellas a la mas sana parte e mas provechosa,
según las palabras que y fueron puestas…
e por ende dixeron los Sabios, que el saber
de las leyes non es tan solamente en aprender e
decorar las letras dellas mas el verdadero enten-
dimiento dellas”. Pero suponemos que la ley
es clara, es decir, que no deja duda alguna
sobre su sentido literal. Decir, en tal caso,
que el pensamiento del legislador es otro
que el que aparece escrito en un texto claro
y formal, sería acusar al legislador de una
grave ligereza y el intérprete no tiene tal
derecho.
Estos principios están consagrados por
el art. 19: “Cuando el sentido de la ley es claro
–dice–, no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu”.
Pero bien se puede, para interpretar
una expresión oscura de la ley, recurrir
a su intención o espíritu, claramente ma-
nifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento.
Es, pues, al tenor literal lo primero a que
debe atenderse y, para fijarlo, el Código ha
cuidado de dar algunas otras reglas.
Las palabras de que el legislador se
sirve pueden tener dos significaciones: el
sentido vulgar y el sentido técnico. Según el
art. 20: “Las palabras de la ley se entenderán en
su sentido natural y obvio, según el uso general
de las mismas palabras”, es decir, el uso de la
gente educada. El Diccionario de la Lengua
publicado por la Real Academia Española,
goza a este respecto de gran autoridad. “Pero
cuando el legislador –agrega el art. 20– las haya
definido expresamente para ciertas materias, se
les dará en éstas su significado legal”. Por la
inversa, según el art. 21: “Las palabras técnicas
de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido
132
que les den los que profesan la misma ciencia o
arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso”. Es de suponer que
el legislador conozca bastante el idioma en
que legisla y sea suficientemente instruido
en la ciencia o arte para dar a las palabras
de la lengua y a las palabras especiales de la
ciencia o arte a que se refiere el significado
que les es propio; en el caso contrario, es
necesario que ello aparezca de manifiesto
y con toda claridad.
Mas si la ley es oscura habrá que recurrir
forzosamente a los otros elementos de la
interpretación, o sea, a la interpretación
lógica que del contexto y armonía de las
diversas partes de la ley, de la historia de su
establecimiento y del papel que la ley está
llamada a llenar en el sistema general de
la legislación, nos deducirá la intención o
espíritu del legislador.
“El contexto de la ley –dice el art. 22– ser-
virá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía”. He aquí el
elemento lógico de la interpretación.
Si esta comparación de las diversas partes
de la ley no pone suficientemente en claro
la intención o pensamiento del legislador,
habrá que completarla con el estudio de
la historia de la ley o de las leyes análogas;
y en último término, habrá que consultar
el espíritu general de la legislación y la
equidad natural, que constituyen los otros
elementos de la interpretación.
77. Explicación
Ya vimos que los elementos clásicos de
interpretación de la ley son el gramatical,
el histórico, el lógico y el sistemático. Al-
gunos han sostenido que estos elementos
deben aplicarse en ese orden, recurriendo
en primer lugar al elemento gramatical y
luego seguir con los otros. Hay jurispru-
dencia en ese sentido y ciertos sectores
de la doctrina así lo pensaron. El texto
transcrito en el número 76, de don Luis
Claro Solar, es un claro ejemplo de esta
tendencia doctrinaria.
Otro sector de la doctrina sostiene lo
contrario, señalando que lo primero que
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
debe hacer el intérprete es averiguar el
“sentido de la ley”, y ello es imposible si
se recurre tan sólo a uno de los elementos
indicados. El juez no puede decidir por el
solo elemento gramatical si el sentido de la
ley es claro, y en consecuencia deberá recu-
rrir también a los otros tres elementos, sin
que pueda establecerse ninguna preferencia
entre ellos. El profesor Carlos Ducci fue el
primero que sostuvo esta segunda posición,
y también hay jurisprudencia en su apoyo.
Nosotros estamos con esta última postura.
Resumimos a continuación el pensamiento
del profesor Ducci.
El antecedente del artículo 19 del Códi-
go Civil chileno es el artículo 13 del Código
de Louisiana, el cual establece: “Cuando
una ley es clara y libre de toda ambigüedad
no se puede desatender su letra, bajo el
pretexto de seguir su espíritu”.
Bello modificó este texto, cambiando
la expresión “una ley” por “sentido de la
ley” en el artículo 19 y empleando la frase
“claramente manifestados en ella misma”,
en el inciso segundo. En consecuencia, debe
buscarse “el sentido de la ley”, que puede
ser distinto de su formulación gramatical,
y puede encontrarse “en ella misma”, con
independencia de una mítica “voluntad
del legislador”.
La doctrina chilena, sin embargo, ha
adherido a la escuela de la exégesis y ha
levantado una especie de culto a la letra de
la ley. Así lo han señalado diversos autores
como Paulino Alfonso, Manuel Amunáte-
gui Solar, Alfredo Barros Errázuriz, Héctor
Claro Salas, Arturo Alessandri Rodríguez,
Manuel Somarriva y Victorio Pescio. En
contra de esta opinión, y sosteniendo que lo
que debe buscarse es la “voluntad de la ley”
y no la del legislador, encontramos textos de
Luis Cousiño Mac Iver y Fernando Fueyo,
además del propio Carlos Ducci.
La jurisprudencia ha seguido la opinión
mayoritaria, salvo algunas sentencias de
excepción. Muchas veces se ha explicado
la falta de equidad de algunas sentencias
por la obsolescencia de las normas jurídicas
vigentes; pero no se ha pretendido adecuar
esas normas a la realidad actual de la vida
mediante una interpretación más holística,
133
que tome en consideración otros elementos,
fuera del gramatical.
Para Ducci, es diferente el “sentido
de la ley” y su “tenor literal”. Sostener lo
contrario, como lo hace la doctrina ma-
yoritaria, priva de sentido al artículo 19,
al utilizar en el inciso primero frases que
son sinónimas. La claridad a que se refiere
ese inciso es una “claridad de sentido”, de
contenido, de alcance jurídico, no una
claridad gramatical.
El intérprete, por lo tanto, debe buscar
el “sentido de la ley” y no su tenor literal. Lo
que se viene sosteniendo se corrobora con
la lectura de los artículos 22, inciso primero,
y 23 del Código Civil: ambos usan también
la palabra “sentido”, y Bello no pudo utili-
zar estas palabras al azar. Existe una clara
intención de subrayar este concepto en la
redacción que escogió Bello.
Algunos defensores de la posición tradi-
cional han sostenido que la clara distinción
entre “sentido de la ley” y “tenor literal”
estaría desvirtuada por el inciso 2º del ar-
tículo 19. El profesor Ducci señala, a este
respecto, que la “oscuridad de la ley”, a que
se refiere ese inciso, es simplemente una
“oscuridad del sentido de la ley”, puesto que
a esa oscuridad se refirió el inciso 1º.
Lo dicho hasta aquí implica, a nuestro
entender, que siempre debe efectuarse un
proceso de interpretación para establecer,
en primer lugar, si el sentido de la ley es
claro. Este proceso debe incluir simultá-
neamente los cuatro elementos de la in-
terpretación, sin subordinación de unos a
otros. Ese “sentido de la ley” es la voluntad
objetiva de la misma, y no la voluntad de
un hipotético legislador.
Todo ello permite realizar una interpre-
tación progresiva de la ley, siempre que ella
contenga elementos, que podrían incluso
ser insospechados por el legislador, que
permitan adaptarla a situaciones nuevas.
El artículo 19 emplea los términos
“sentido” e “intención”, los que deben
comprenderse cabalmente. “Sentido” no
es el tenor literal de la ley. Si revisamos
su significado en el Diccionario de la
Real Academia Española veremos que la
acepción séptima ahí señalada define este
 Tercera parte. Teoría de la ley
concepto como razón de ser o finalidad, lo
que implica la posibilidad de efectuar una
interpretación teleológica. La acepción dé-
cima, por su parte, define la voz “sentido”
como “cada una de las distintas acepciones
de las palabras”, significado que admite una
pluralidad de sentidos. El sentido de la ley
es su inteligencia, su significado y alcance,
en sus posibles diversas acepciones.
En cuanto al término “intención”, se de-
fine como la finalidad que la ley se propuso;
su ratio iuris u objeto propuesto. Se reitera
con esta voz el significado teleológico.
Por consiguiente, si aparece clara la in-
teligencia, el significado o alcance de la ley
–para lo cual el intérprete deberá recurrir
a los cuatro elementos de interpretación
de la misma– el juez aplicará su tenor lite-
ral. Pero si esta inteligencia no está clara,
podrá recurrir, junto a otros elementos,
a su finalidad, a su intención, hacer una
interpretación teleológica, usando para
ello la voluntad objetiva de la ley y no la
voluntad del legislador.
Este fue precisamente el problema de
los llamados “resquicios legales”, en el que
se hizo predominar el tenor literal de la
norma por sobre el sentido de la ley. Se
buscó un precepto o un inciso que, aislada-
mente considerado y tomado en su tenor
literal, contradijera el sentido general de
la ley. Si para su interpretación se hubiera
usado un sistema a partir del “sentido” de
la misma, no hubieran existido los resqui-
cios legales.
2. EL ELEMENTO GRAMATICAL
(arts. 20 y 21 del C.C.)
78. Explicación
La regla general para establecer el
verdadero significado de alguna palabra
usada por el legislador se encuentra en el
artículo 20 del Código Civil, el que dispone
que debemos estarnos al sentido natural y
obvio de esa palabra, según el uso general
de la misma.
¿Cuál es el sentido natural y obvio de
una palabra? El lenguaje es un elemento
vivo, que cambia con el tiempo. Así, por
134
la evolución de nuestro lenguaje, hay pa-
labras que entran en desuso, otras que se
crean y otras finalmente cuya acepción o
significado va cambiando. La palabra “vi-
llano”, por ejemplo, en sus inicios se usó
para señalar a los residentes de una villa y
hoy le damos un sentido despectivo, para
designar a una persona ruin o perversa.
Y la palabra “burgués” significó origina-
riamente un habitante de un burgo. Las
palabras “pololo”, “guagua”, u “once” tienen
significados diversos en distintos países de
habla hispana.
¿Debemos entender por sentido natural
y obvio aquel que imperaba al momento
de la dictación de la ley, o el que impera
al momento de su aplicación? ¿Dónde de-
bemos buscar el sentido natural y obvio?
Se ha dicho que el Diccionario de la Real
Academia Española puede servir como
instrumento útil a la hora de determinar
el sentido natural y obvio de las palabras.
Esta proposición nos parece inaceptable,
pues significa erigir a ese diccionario en una
especie de Código de superior jerarquía
que la propia ley interpretada. Considérese
que dicho diccionario ni siquiera ha sido
promulgado como ley chilena. Los cambios
del lenguaje muchas veces son adoptados
tardíamente por tal diccionario; a lo que
debemos agregar que se trata de un texto
elaborado en el extranjero, donde las
acepciones locales pueden tener distintos
significados.
Para nosotros resulta evidente que el
sentido natural y obvio de las palabras debe
encontrarse simplemente en el uso general
de las palabras en Chile, en el momento
en que la ley se dictó, esto es, en el medio
que fue el natural del legislador en ese
período.
Esta regla general, establecida en el ar-
tículo 20 del Código Civil, tiene dos excep-
ciones, establecidas en el propio artículo 20
y en el artículo 21. La primera excepción,
contenida en la parte final del artículo 20,
se refiere a las definiciones legales. Por
medio de la definición, el legislador fija el
significado que desea dar a algún vocablo, y
luego impone obligatoriamente este signifi-
cado a todos los habitantes de la nación. Así
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
sucede, por ejemplo, con los vocablos “tra-
dición”, del artículo 670 del C.C., o “buena
fe”, del artículo 706, con el agravante que a
veces la definición se aparta tajantemente
del significado usual de la palabra, como
acaece con la voz “tradición”, no obstante
lo cual el intérprete está obligado a utilizar
la palabra en el sentido de la definición, y
no en el sentido usual.
No obstante lo que se acaba de decir,
las definiciones tienen obligación de ser
obedecidas tan sólo respecto de las materias
para las cuales el legislador las definió. Así
lo señala el propio artículo 20.
Es necesario considerar la posibilidad
que el legislador se equivoque al definir o
al usar el término definido. En ambos casos
debe volverse a la regla general, interpretan-
do la ley en su sentido natural y obvio. Así
sucede, por ejemplo, en el caso de la defi-
nición legal de tradición (art. 670), como
un modo de adquirir el dominio; término
que más adelante el Código emplea para
referirse a situaciones diversas a la definida
legalmente. En efecto, en el artículo 2174
se señala que el contrato de comodato se
perfecciona con la “tradición” de la cosa,
lo que no es efectivo, puesto que se perfec-
ciona con la mera entrega de la misma y en
dicho contrato no existe tradición.
En conclusión, la aplicación de esta ex-
cepción no debe ser absoluta, sino que debe
hacerse tomando en cuenta los diferentes
inconvenientes recién señalados.
La segunda excepción se refiere a las
palabras técnicas de toda ciencia o arte, y
está establecida en el artículo 21 del Código,
disposición que señala que en este caso esas
palabras deben entenderse en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia
o arte, a menos que aparezca claramente
que se han tomado en sentido diverso.
Corresponde al intérprete determinar si la
palabra en cuestión se ha utilizado en su
acepción técnica o en su acepción vulgar,
así como determinar cuál es su significado
técnico. Sin embargo, esta regla también
puede dar origen a una contraexcepción
en el caso que quienes profesen una ciencia
o arte atribuyan a una palabra significados
contradictorios. Pensamos que en este caso,
135
al no poderse aplicar la excepción misma,
debe volverse nuevamente a la regla general,
e interpretar esa palabra según su sentido
natural y obvio.
3. EL ELEMENTO HISTÓRICO
(art. 19 del C.C.)
79. Explicación
El elemento histórico es otro de los
elementos que deben utilizarse para esta-
blecer “el sentido de la ley”. La escuela de
la exégesis sostuvo que este elemento debe
ser utilizado en subsidio de la interpreta-
ción gramatical, afirmación que creemos
haber desvirtuado anteriormente. La parte
final del artículo 19 del C.C. se refiere a
este elemento cuando habla de la “historia
fidedigna” del establecimiento de la ley.
¿Cuáles son los elementos que confi-
guran la “historia fidedigna” del estable-
cimiento de una ley? La jurisprudencia
ha sostenido que para configurarla deben
tomarse en cuenta las actas de la discusión
en el Congreso, los informes de las comi-
siones, el mensaje del Presidente de la
República o la moción parlamentaria que
le dio origen e incluso la opinión del autor
de la ley, si existiere, dada a propósito de
su dictación o con posterioridad a ella; las
opiniones de los tratadistas que fueron con-
siderados por el legislador al momento de
resolver, así como las leyes que le sirvieron
de inspiración.
El profesor Carlos Ducci, sin embargo,
considera impropio tratar de buscar o de
reconstituir la voluntad del legislador.
No existe, en opinión de este autor, una
voluntad “subjetiva” del legislador, sino
la voluntad objetiva de la ley, pues ésta
pretende regir para el futuro, y muchos de
los casos en los que ella puede llegar a ser
aplicada ni siquiera pudieron ser previstos
por el legislador.
En el derecho chileno no existe ningu-
na disposición que autorice recurrir a la
voluntad del legislador para determinar
el sentido de la ley; pero por influencia de
la escuela de la exégesis, tradicionalmente
se ha buscado esa voluntad con utilización
 Tercera parte. Teoría de la ley
del elemento histórico. Así lo han hecho,
entre otros autores, Paulino Alfonso, Arturo
Alessandri Rodríguez, Luis Claro Solar o
Manuel Somarriva.
La historia fidedigna del establecimien-
to de la ley abarca todos los antecedentes
que se tuvieron a la vista cuando la ley fue
dictada, cómo se dictó, por qué se dictó y
para qué, de modo de determinar con esos
datos la ratio iuris o razón de ser de la ley,
el objetivo social que ella se propuso, todo
lo cual es ajeno a la voluntad del legislador.
Se recurre a este elemento para determinar
la intención o espíritu de la ley, no la del
legislador.
4. EL ELEMENTO LÓGICO
(arts. 19 inciso 2º y 22 inciso 1º)
80. Explicación
Al utilizar este elemento se estudia la
estructura de la propia ley, se utilizan los
recursos del razonamiento para descubrir
la intención o espíritu del precepto legal
que se trata de interpretar en la propia
ley que lo contiene. Una disposición legal
jamás puede ser interpretada aisladamente,
debe buscarse su “debida correspondencia
y armonía” con las demás disposiciones
contenidas en la misma ley. Un artículo
específico de una ley puede complemen-
tarse con otro artículo contenido en la
misma ley. Apoyándose uno en el otro, es
posible que se aclare el contenido de cada
uno de ellos.
Los artículos 4º y 13 de nuestro Có-
digo tienen una íntima relación con los
principios que fundamentan el elemento
lógico. En efecto, esos artículos establecen
el principio de la especialidad y señalan
que debe primar la norma especial por
sobre la norma general. No es lo mismo
una norma general que una norma de
excepción, porque la norma de excepción
contradice el principio general, se opone a
la regla general. En consecuencia, si a pro-
pósito del estudio del elemento lógico nos
encontramos con dos artículos de la misma
ley que resultan contradictorios entre sí,
deberá buscarse “la debida correspondencia
136
y armonía” haciendo prevalecer el artículo
especial sobre aquel que contiene la regla
general, el que se entenderá subsidiario,
para todos los casos en que no sea aplicable
el artículo especial.
Finalmente, dentro de este elemento
lógico debe considerarse la norma del ar-
tículo 23 de nuestro Código, la cual insiste
en una interpretación objetiva de la ley.
5. EL ELEMENTO SISTEMÁTICO
(art. 22 inciso 2º)
81. Explicación
Un sistema es una correlación de las
partes con un todo unitario y de las partes
entre sí. Siendo las normas uno de los
elementos fundamentales, si no el más
importante, de cualquier ordenamiento
jurídico, debe haber una correlación ar-
mónica entre todas aquellas normas que
conciernan a una misma materia, tanto
entre sí como en relación con el todo. Con
la legislación frondosa que hemos tenido en
diversas épocas de nuestra historia, resulta
a veces difícil encontrar tal correlación
entre las distintas normas que conforman
nuestro sistema.
El artículo 22 inciso segundo del Código
establece el elemento sistemático, y habla
de “otras leyes”, por lo que el intérprete
debe entenderse facultado para interpretar
una norma determinada buscando en otras
leyes normas que protejan el mismo interés
jurídico, o que persigan fines parecidos. No
es indispensable que la ley verse sobre la
misma materia. Por algo el art. 22 inciso 2º
dice “particularmente”, de lo que se des-
prende que deberán preferirse tales leyes,
aunque ello no sea indispensable.
6. EL ESPÍRITU GENERAL DE
LA LEGISLACIÓN Y LA EQUIDAD NATURAL
(art. 24)
82. Explicación
Estos dos elementos se denominan
también “elementos generales de interpre-
tación”. Están establecidos en el artículo 24
del Código Civil, disposición que la doc-
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
trina ha entendido constituye una norma
de interpretación y no de integración.
Así lo señala expresamente el artículo 24,
cuando dice: “se interpretarán los pasajes
obscuros o contradictorios…”. Pero si bien
dicho artículo los señala como elementos
de interpretación, también es posible con-
siderarlos como elementos de integración,
en virtud de lo dispuesto por el artículo 170
Nº 5 del Código de Procedimiento Civil.
Esta disposición exige del juez, cuando
dicte sentencia, que enuncie las leyes, o en
su defecto, los principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Tanto el espíritu general de la legislación
como la equidad natural son elementos
supletorios de interpretación. Así lo dice
expresamente el artículo 24: se utilizan en
los casos en que no pueden aplicarse las
reglas básicas de interpretación contenidas
en los artículos anteriores.
Algunos autores, como Ducci, estiman
que estos dos elementos informan también
todo el proceso interpretativo y no son su-
pletorios. Ello porque el espíritu general
de la legislación forma parte del elemento
sistemático.
El artículo 24 establece estos dos ele-
mentos de manera copulativa. Si ambos
elementos se aplican conjuntamente, resulta
absurdo recurrir a la equidad solamente al
integrar el derecho o como medio supleto-
rio de interpretación, y permitir que con
los demás elementos pueda llegarse a una
solución inicua. La equidad debe estar pre-
sente en cualquiera de los demás elementos
de interpretación y debería servir por sí sola
como método de interpretación.
SUGERENCIAS METODOLÓGICAS
PARA EL PÁRRAFO VIII
El párrafo VIII se ha destinado a expli-
car las reglas contenidas en el Código Civil
chileno para la interpretación judicial de
la ley. En diversos párrafos se han expuesto
los principios y elementos legales que se
utilizan en esa interpretación. El autor
piensa que estas reglas deben internalizarse
por los alumnos desde las primeras clases
a que asistan, si el objetivo propuesto por
137
los docentes es que lleguen a ser más tarde
buenos civilistas. En consecuencia, ningún
esfuerzo debe descartarse para alcanzar
este objetivo.
En el párrafo IX, que sigue, se han
incluido diversos ejercicios de aplicación
de lo que se explicó en el párrafo VIII,
pero parece conveniente complementar
esa enseñanza práctica con alguna mayor
profundización teórica.
Para lograr este conocimiento teórico
se sugieren algunas de las siguientes acti-
vidades metodológicas:
a) Lectura controlada de algunos o de
todos los textos contenidos en el párra-
fo VIII.
b) Debate entre los alumnos, confron-
tando las diversas posiciones que se han
sostenido en Chile respecto de cada uno
de los problemas descritos en el texto.
c) Mesa redonda entre varios docentes,
con el mismo objetivo del debate sugerido
en la letra anterior.
IX. EJERCICIOS
DE INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
(Conforme a las reglas de interpretación
judicial contenidas en el Código Civil)
83. JURISPRUDENCIA
RENGIFO, ALEJANDRO CON SANTA CRUZ,
CARMEN, Corte Suprema, Casación en el
Fondo, 31 de agosto de 1950. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 47, Sección
1ª, pág. 383.
En el juicio seguido por don Alejandro
Rengifo Reyes en contra de doña Carmen
Santa Cruz Errázuriz, sobre nulidad de ma-
trimonio, ante uno de los juzgados civiles
de mayor cuantía de este departamento,
el juez de la causa, por sentencia de fecha
1º de noviembre de 1948, dio lugar a la
demanda.
Tuvo para ello presente:
3º. Que el hecho en que la parte de-
mandante funda su acción, o sea, su impo-
tencia perpetua e incurable para procrear
 Tercera parte. Teoría de la ley
o fecundar que existía al momento de
celebrarse el matrimonio cuya declaración
de nulidad persigue, aparece plenamente
acreditado en autos con las declaraciones
de los testigos, médicos cirujanos, señores
José Luis Bisquertt y Selim Carrasco, que
deponen afirmativamente al tenor de los
puntos indicados a la minuta de fojas 13,
dando plena razón de sus dichos y fundan-
do sus afirmaciones en principios técnicos
científicamente demostrados y por haber
observado personalmente los accidentes y
circunstancias patológicas de la enfermedad
sufrida por el demandante señor Rengifo
en el año 1913, esto es, con antelación a la
celebración del matrimonio de las partes,
testimonios que no han sido desvirtuados en
forma alguna por prueba en contrario;
4º. Que la existencia de la impotencia
perpetua e incurable para engendrar o
procrear invocada por el actor, que, como
se ha visto, ya la padecía éste al momento
de contraer matrimonio, aparece por lo
demás confirmada por los peritajes evacua-
dos por los doctores especialistas señores
Augusto Lira Valencia y Manuel Miranda,
corrientes a fojas 22 y 23 de los autos, que
no han sido objetados de contrario, y a los
cuales el tribunal da pleno valor, atendidos
los principios técnicos y científicos en que
se apoyan;
...................................
5º. Que la Ley de Matrimonio Civil, de
10 de enero de 1884, prescribe en su art. 29
que es nulo el matrimonio celebrado con
cualquiera de los impedimentos designados
en los arts. 4º, 5º, 6º y 7º; y el art. 4º en su
Nº 3º dice a la letra: “No podrán contraer
matrimonio… 3º Los que sufrieren de
impotencia perpetua e incurable”;
6º. Que no habiendo definido la ley el
referido vocablo “impotencia”, es preciso
dilucidar el alcance de esta expresión que
emplea el legislador en el Nº 3º del art. 4º
de la ley antes citada, para lo cual es nece-
sario recurrir, para su cabal interpretación,
a las reglas de hermenéutica que establece
el art. 20 del Código Civil;
7º. Que, en efecto, el Diccionario de la
Lengua Española define la impotencia como
138
“incapacidad para engendrar o concebir”;
engendrar, como el hecho de “procrear o
dar la existencia”, y concebir como el hecho
de “quedar preñada la hembra”; de lo cual
se deduce que, al emplear el legislador el
vocablo “impotencia”, ha comprendido el
hecho de que un hombre no pueda en-
gendrar o una mujer no pueda concebir,
sin distinguir el origen de la incapacidad
para llenar esas funciones, que puede ser
para el coito (impotencia coeundi), por
carencia, atrofia o imperfecta conformación
de los órganos sexuales, o imposibilidad
de engendrar o concebir (impotencia ge-
nerandi) por falta o atrofia de los órganos
indispensables para estos fines;
8º. Que estando acreditado en autos
que el actor señor Rengifo padece de im-
potencia para engendrar o procrear, que
ésta es perpetua e incurable y que existía
al momento de contraer matrimonio con
la demandada señora Santa Cruz, debe
necesariamente concluirse que dicho ma-
trimonio es nulo de nulidad absoluta.
Apelando este fallo, fue confirmado por
una de las Salas de Apelaciones de Santiago,
por resolución de 27 de julio de 1949.
En contra de esta sentencia, la deman-
dada dedujo el recurso de casación en el
fondo y formalizándolo expone: La senten-
cia recurrida ha infringido los arts. 4º Nº 3º,
29, 30 y 37 Nº 2 de la Ley de Matrimonio
Civil, en relación con los arts. 20 y 21 del
Código Civil.
Sostiene que al acogerse la acción de-
ducida se ha dado al Nº 3º del art. 4º de
dicha ley, y que se refiere a la impotencia
como causal de nulidad de matrimonio,
una interpretación distinta a la que tie-
ne en realidad. Agrega que es un hecho
establecido por la sentencia de segunda
instancia, confirmatoria de la primera,
que el actor padece de impotencia gene-
randi; sin embargo, la impotencia que la
ley contempla es la llamada coeundi, por
las siguientes razones:
a) Porque así lo manifiesta el estable-
cimiento de la ley. En efecto, el legislador
siguió, en esta materia, las doctrinas de
Pothier, quien dice, en su “Tratado sobre
el Matrimonio”, que sólo importa impe-
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
dimento de matrimonio una impotencia
perpetua e incurable, como la que resulta
de la privación de las partes necesarias a
la generación;
b) Porque si la voz “impotencia” hubiere
de referirse tanto a la generandi como a
la coeundi, se llegaría al absurdo de que
el legislador, al no limitar ni en el hombre
ni en la mujer de edad avanzada para la
celebración del matrimonio, estaría legi-
timando un fraude;
c) Porque el fin exclusivo del matrimo-
nio no es la procreación, como se desprende
de la definición que el Código Civil da del
matrimonio.
Termina manifestando que se han infrin-
gido, también, los arts. 20 y 21 del Código
Civil. En cuanto al primero, afirma que se
dio a ese precepto una aplicación errónea,
puesto que la sentencia ha dado a la voz
“impotencia” el significado que le atribuye
el Diccionario de la Lengua Española, o sea,
incapacidad para engendrar o concebir;
sin embargo, debió aplicarse el art. 21,
puesto que se trata de una palabra técnica
y procedía tomarla en el sentido que le
dan los que profesan la ciencia médica. Se
infringió, así, este último precepto, puesto
que, científicamente, la impotencia es la
falta de aptitud sexual, que depende de
la falta de órganos genitales o de hallarse
éstos viciosamente conformados o alterados
por enfermedades. Y no hay antecedente
alguno, en la legislación, que permita su-
poner que la expresión “impotencia” fue
tomada en un sentido diverso al que la
ciencia le atribuye.
Se trajeron los autos en relación,
LA CORTE
Con lo expuesto y considerado:
...................................
6º. Que la ley no ha definido la palabra
“impotencia” y, por consiguiente, debe
dársele el sentido natural, que es el que le
atribuye el Diccionario de la Real Academia
Española: “incapacidad para engendrar o
concebir”;
7º. Que se sostiene, en el recurso, que
por tratarse de una palabra técnica, debió
139
tomársela en el sentido que le dan los que
profesan la medicina, según el art. 21 del
Código Civil, puesto que, para la ciencia
médica, es impotencia la falta de aptitud
sexual que “depende de la falta de órga-
nos genitales o de hallarse estos órganos
viciosamente conformados o alterados”.
Pero aun en el caso de que se tratara de
una palabra técnica, esta afirmación no es
atendible;
8º. Que la ciencia médica no ha atri-
buido a la voz “impotencia” el significado
exclusivo que se pretende, si bien distingue
sus formas u orígenes. En efecto, los que
profesan esta disciplina científica entienden
por “impotencia” no tan sólo la ineptitud
para realizar el acto sexual (impotencia
coeundi), sino también la incapacidad
para fecundar (impotencia generandi).
En este sentido se expresan, entre otros,
los doctores Iwan Block (La vida sexual
contemporánea, tomo I, pág. 615, Madrid,
1924); Erick Wulffen y Paul Lengenscheidt
(Ensiklopädie Modernem Kriminalistick,
pág. 192, Berlín, 1920) y Thoinot (Tratado
de medicina legal, traducción de Coroleu,
2ª ed., Tít. II, pág. 115, Barcelona, 1923);
9º. Que la ley no ha hecho distinción
alguna a este respecto y, por lo tanto, no
puede hacerla el intérprete. El art. 4º Nº 3º
de la Ley de Matrimonio Civil se refirió a ella
sin otra condición que la de ser perpetua
e incurable;
10º. Que, por otra parte, y si se observa
que, desde el punto de vista de la medici-
na, ambas formas de impotencia impiden
la generación, es forzoso concluir que el
concepto médico coincide con el significado
que, a dicha palabra, atribuye el Diccionario
de la Lengua.
...................................
Acordada contra el voto de los ministros
señores Bianchi V., Silva F. y Brañas M. G.,
quienes estuvieron por acoger el recurso,
invalidar la sentencia que lo ha motivado
y dictar la correspondiente de reemplazo,
negando lugar a la demanda, en virtud de
las siguientes consideraciones:
Atendidos los hechos de la causa, la
cuestión sometida por el recurso a la reso-
 Tercera parte. Teoría de la ley
lución del tribunal es la de establecer si la
disposición del Nº 3º del art. 4º de la Ley
de Matrimonio Civil, de 10 de enero de
1884, de acuerdo con la cual no podrán
contraer matrimonio “los que sufrieren
de impotencia perpetua e incurable”,
comprende o no a los que son capaces de
realizar el acto carnal completo, pero no
logran engendrar o concebir.
A este respecto es necesario recordar, en
primer término, que al dictarse la Ley de
1884, el matrimonio se encontraba regido
por las leyes canónicas, pues el art. 103 del
Código Civil establecía: “Toca a la autori-
dad eclesiástica decidir sobre la validez del
matrimonio que se trata de contraer o se
ha contraído. La ley civil reconoce como
impedimento para el matrimonio los que
han sido declarados tales por la Iglesia
Católica; y toca a la autoridad eclesiástica
decidir sobre su existencia y conceder dis-
pensa de ellos”.
Entre los impedimentos que la Iglesia
tenía declarados como dirimentes del
matrimonio figuraba, en cumplimiento de
lo decretado por el Concilio de Trento, la
impotencia.
Estudiando don Justo Donoso el alcance
de este precepto, en su obra Instituciones de
Derecho Canónico americano, que servía de
texto de estudio en la universidad, dice:
“La impotencia de que ahora se trata es
inhabilitas ad actum coniugalem perfectum seu
generationi aptum”, y en nota agrega: “Véase
el cap. 6 de figidis et maleficiatis et impotencia
coeundi”. Aunque estas citas están en parte
en latín, es fácil darse cuenta de que la ley
canónica define la impotencia no como la
falta de aptitud para generar o concebir,
sino como la incapacidad para realizar el
acto conyugal perfecto, o sea, el que puede
ser apto para la generación, que es la llama-
da impotencia coeundi, y a la cual también
alude la Ley XVII, Tít. II, Partida 4ª, que
dice: “La docena cosa que embarga otrosi
el casamiento o le desfaze si es fecho, es
quando el ome ha tan fria natura que non
puede yacer con la muger”, o sea, que según
la ley que estaba en vigencia al dictarse la de
1884, dirimía el matrimonio la impotencia
coeundi, mas no la que por extensión se
140
llama también impotencia generandi o
concipiendi, según se trate del hombre o
de la mujer, pero que en realidad lleva el
nombre de esterilidad.
Es también la opinión de autores espa-
ñoles que estudian los mismos preceptos
del Derecho Canónico, que tienen fuerza
legal en conformidad al art. 75 del Códi-
go Civil español de 1888. Así, Manresa y
Navarro (Tomo I, pág. 372); Gómez de la
Serna y Montalbán (Tomo I, pág. 332) y el
Diccionario Enciclopédico Hispano Ame-
ricano llaman la atención expresamente
a que no debe confundirse la impotencia
con la esterilidad.
Por tanto, si los legisladores de 1884
se encontraban en presencia de una dis-
posición canónica que establecía como
impedimento dirimente la impotencia en el
alcance y significado que se han dejado esta-
blecidos, se limitaron a repetir en la Ley de
Matrimonio Civil que no pueden contraer
matrimonio “los que sufrieren de impoten-
cia perpetua e incurable”, sin dar ninguna
otra explicación sobre la materia, fuerza es
llegar a la conclusión de que sólo quisieron
mantener a este respecto lo mismo que ya
existía, y que dieron al vocablo impotencia
el sentido que le atribuyen Donoso y los
autores españoles recordados, dándole el
significado de impotencia coeundi.
Por lo demás, no se explica por qué ha-
bría podido querer ampliarse este impedi-
mento, extendiéndolo de manera tácita, ya
que no expresamente, a la esterilidad, que
hasta entonces no dirimía el matrimonio,
cuando gran número de las legislaciones
modernas, entre ellas el Código Civil fran-
cés, que en tantos puntos ha servido de
cotejo y modelo al nuestro, ha suprimido
del todo la impotencia como impedimento
para el matrimonio
No se puede desconocer, tampoco, que
en el uso general se llama impotencia sólo
a la imposibilidad para ejecutar el acto
carnal perfecto, por lo que de acuerdo con
la regla de interpretación que da el art. 20
del Código Civil, debiera también llegarse
a la misma conclusión, si no fuera que, por
tratarse de una expresión técnica del Dere-
cho, debe aplicarse de preferencia la regla
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
de interpretación que da el art. 21 de ese
cuerpo de leyes, y ser tomada en el sentido
que le dan los que profesan esta ciencia,
que es el que ha quedado demostrado.
Tratándose de una incapacidad que
limita la libre facultad que, en general,
corresponde a toda persona para contraer
matrimonio, debe darse a las palabras con
que ha sido establecida el sentido indicado,
que, además de estar conforme con los ante-
cedentes históricos de la ley, y corresponder
al que le atribuyen los autores que profesan
el Derecho, es uno de los significados que
le da la Real Academia de la Lengua, al de-
finir la impotencia de modo amplio como
falta de poder para ejecutar alguna cosa e
incapacidad para engendrar o concebir.
La sentencia que, fundada sólo en la
simple esterilidad del marido, compro-
bada en autos, da lugar a la demanda de
nulidad de matrimonio, a que se refieren
estos antecedentes, vulnera con influencia
en lo dispositivo las disposiciones legales
indicadas en el recurso, por lo que éste
debe ser acogido.
Aplícase a beneficio fiscal la suma de
$ 300 consignada.
Redactado el fallo por el Ministro señor
Rafael Fontecilla Riquelme, y el voto de
minoría por el señor Ministro Bianchi V.
– Humberto Trucco F. – Humberto Bian-
chi V. – Luis Agüero P. – Rafael Fontecilla
R. – Pedro Silva F. – Gonzalo Brañas Mac
Grath. – Urbano Marín.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cuáles son los hechos que dieron lugar
a este juicio?
2. Señale el problema de Derecho que debieron
resolver los Tribunales.
3. Indique cuáles disposiciones legales estimó
infringidas el recurso de casación en el fondo, y
la forma como –según dicho recurso– se habría
producido la infracción.
4. ¿De qué medios de interpretación de la ley
se valió el voto de mayoría de la Corte Suprema
para concluir que la palabra “impotencia” incluye
tanto la generandi como la coeundi?
5. ¿Piensa usted que es correcto considerar
que el “sentido natural y obvio” de las palabras
141
de la ley, de que habla el art. 20 del Código Civil,
es el que resulta de consultar el Diccionario de la
Real Academia Española? ¿Habría otra forma
de determinar este sentido natural y obvio?
6. ¿Qué importancia da el voto de minoría
al elemento histórico de interpretación de la ley?
¿Está usted conforme con la forma como ese voto
utiliza dicho elemento?
7. ¿Podría usted señalar algunas reglas
prácticas de interpretación (aforismos jurídicos)
que se utilizan en esta sentencia?
8. ¿Piensa usted que la palabra “impotencia”,
contenida en el Nº 3º del art. 4º de la Ley de Ma-
trimonio Civil, debe interpretarse por las reglas del
art. 20 o por las del art. 21 del Código Civil?
9. ¿A cuál de las dos tesis habría usted
adherido si hubiera sido Ministro de la Corte
Suprema? ¿Por qué?
SUGERENCIA METODOLÓGICA
Esta sentencia se presta admirablemente
para organizar un alegato entre los alum-
nos. Debe explicárseles, no obstante, que
el problema sobre el que deben versar los
alegatos es un problema de interpretación
judicial del término “impotencia”, y que
resulta indiferente para estos alegatos que el
art. 4º Nº 3 de la antigua Ley de Matrimonio
Civil haya sido derogado (junto con el resto
de esa ley) por la Ley Nº 19.947.
84. PROBLEMA Nº 1
La interpretación del inciso 3º del pri-
mitivo art. 1447 del Código Civil se prestó
a dificultades en cuanto a la amplitud que
debía darse a la frase “las mujeres casadas”,
contenida en este artículo.
El indicado inciso decía así, en su re-
dacción primitiva: “Son también incapaces
los menores adultos que no han obtenido
habilitación de edad; los disipadores que
se hallan bajo interdicción de administrar
lo suyo; las mujeres casadas, los religiosos
y las personas jurídicas …”.
Por su parte, el art. 173 del Código Civil
decía así:
“La mujer divorciada administra, con
independencia del marido, los bienes que
ha sacado del poder de éste, o que después
del divorcio ha adquirido”.
 Tercera parte. Teoría de la ley
Finalmente, el art. 159 expresaba:
“La mujer separada de bienes no ne-
cesita de la autorización del marido para
los actos y contratos relativos a la adminis-
tración y goce de lo que separadamente
administra…”.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cree usted que la frase “las mujeres ca-
sadas” contenida en el primitivo Ar. 1447 del
Código Civil es clara u oscura? ¿Por qué?
2. ¿Qué elementos de interpretación de la
ley usaría usted para interpretar la frase “las
mujeres casadas”, del primitivo art. 1447?
85. PROBLEMA Nº 2
La Ley Nº 11.828 modificó sustancial-
mente el trato que se daba a las empresas
productoras de la gran minería del cobre.
Su art. 1º estableció: “Las actuales empresas
productoras de la gran minería del cobre
pagarán como impuesto único sobre sus
utilidades un 75%.
El art. 9º de la ley citada obligaba a las
compañías del cobre referidas a facturar el
precio del cobre que vendieran, en la forma
que en esa disposición se establecía.
Aprobada la ley por el Parlamento, el
Presidente de la República vetó el art. 9º,
con el objeto de aclarar que la obligación
de “facturar” contenida en el mismo no
obligaba a las compañías a pagar el im-
puesto sobre facturas, contenida en la Ley de
Timbres, Estampillas y Papel Sellado, por
cuanto el espíritu contenido en el Proyecto
era el que la tributación establecida en el
art. 1º fuera la única que afectara a estas
empresas.
Sin pronunciarse sobre el fondo del
problema planteado, el Congreso rechazó
el veto del Presidente de la República en
esta parte.
Promulgada la ley, la Dirección General
de Impuestos Internos cobró el impuesto
sobre facturas a las compañías indicadas,
por las ventas que ellas habían efectuado.
Las compañías recurrieron a la justicia
contra esta resolución de Impuestos In-
ternos.
142
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Piensa usted que es “clara” la disposición
del art. 9º de la Ley Nº 11.828, en el sentido de
que las compañías del cobre tenían obligación
de facturar las ventas que hicieran?
2. ¿Cómo construiría usted el elemento lógico
de interpretación en torno a las disposiciones
transcritas?
3. ¿Cómo construiría usted el elemento
sistemático?
4. ¿A qué tesis favorece el elemento histórico
de interpretación: a la de Impuestos Internos o
a la de las compañías?
5. ¿Cree usted que todos los elementos de la
interpretación de las leyes tienen el mismo valor?
En el ejemplo propuesto, ¿cuál de estos elementos
tiene preferencia?
6. La Ley de Timbres, Estampillas y Papel
Sellado, que impone la obligación de pagar un
tributo sobre las facturas que se emitan, es una
ley general en esta materia. ¿Qué naturaleza
tendría la Ley Nº 11.828, con relación a dicha
ley? ¿Sería especial o sería también general? ¿Qué
principio interpretativo podría invocarse a este
respecto?
86. PROBLEMA Nº 3
(Tomado de los materiales del profesor
Antonio Bascuñán).
1) Antecedentes legales
a) La Ley Nº 16.617, publicada en el
Diario Oficial de 31 de enero de 1967,
en el art. 182 prescribe: “Los Sindicatos
Profesionales tendrán derecho a que los
empleadores descuenten a los socios de di-
chos sindicatos las cuotas que establecen los
estatutos y las que acuerde la Asamblea”.
b) De la disposición transcrita se des-
prende que las empresas están obligadas a
descontar por planillas, cuando los Sindi-
catos Profesionales lo solicitan, las cuotas
de los socios de dichos sindicatos, sea que
éstas se encuentren establecidas en los es-
tatutos o que hayan sido acordadas por la
Asamblea, incluso aquellas que no tengan
un carácter regular y periódico.
c) El art. 393 del Código del Trabajo,
cuando trata del patrimonio del Sindicato,
en los Nos 1º y 2º se refiere a las “erogacio-
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
nes” o cuotas de los asociados, y en cambio
en el Nº 5º habla de las “multas”, con lo
que el legislador ha diferenciado unas de
otras.
d) El empleador puede descontar por
planillas a sus empleados solamente aquellas
deducciones que expresamente autorice la
ley. En caso contrario, es sancionado.
El Sindicato A solicita a la Empresa
X que descuente por planillas las multas
aplicadas por la Asamblea del Sindicato a
los afiliados, motivadas por inasistencias
injustificadas a reuniones.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
¿Puede la Empresa legalmente acceder a la
petición del Sindicato? Interprete las leyes corres-
pondientes para dar su respuesta.
87. PROBLEMA Nº 4
(Tomado de los materiales del profesor
Antonio Bascuñán)
1) Antecedentes legales
La Ley Nº 17.301, publicada en el Diario
Oficial de 22 de abril de 1970, creó la Junta
Nacional de Jardines Infantiles, institución
encargada de planificar, coordinar y super-
vigilar la organización y funcionamiento
de los Jardines Infantiles. Estos son los
establecimientos que reciben niños du-
rante el día hasta la edad de su ingreso a
la Educación Básica.
Para esta finalidad, la ley contempla dos
fuentes de financiamiento: un recargo a
las patentes de los vehículos motorizados
y un aporte de los empleadores del sector
privado. Esta última fuente está contempla-
da en el art. 16 de la ley, que dispone: “Los
patrones o empleadores del sector privado
estarán obligados a depositar el valor de una
cuota de ahorro de la Corporación de la
Vivienda por cada trabajador empleado u
obrero que se encuentre a su servicio. Las
cantidades indicadas deberán ingresarse
junto con las imposiciones de los meses
de abril y octubre, en el organismo de
previsión respectivo… Dicho aporte será
considerado imposición previsional para
todos los efectos legales”.
143
2) Problema
El precepto citado ha suscitado dudas en
el sentido de determinar si los empleadores
deben pagar por cada trabajador una cuota
Corvi al año, depositando el 50% en abril
y el 50% en octubre, o si, por el contrario,
deben depositar una cuota íntegra en abril
y otra en octubre.
3) Otros antecedentes de interés
Conviene tener presente que cuando
se discutía este proyecto de ley en el Se-
nado, su Comisión de Educación aprobó
un financiamiento basado en una impo-
sición trimestral de una cuota Corvi y
que la Comisión de Hacienda propuso,
en cambio, la imposición de una cuota
Corvi que deberían pagar una vez al año
los patrones.
En definitiva, el Congreso Nacional
envió al Ejecutivo para su promulgación o
veto un proyecto en que los empleadores
debían depositar trimestralmente el valor
de una cuota Corvi por cada trabajador.
El Presidente de la República vetó esta
disposición únicamente en el sentido de
sustituir la palabra “trimestralmente” por
“semestralmente”.
De acuerdo con el mecanismo consti-
tucional del veto, el Congreso tenía que
elegir entre aceptar el veto o insistir en su
criterio inicial.
La Cámara rechazó el veto e insistió en
su texto primitivo. El Senado rechazó el
veto, pero no tuvo mayoría para insistir.
De esta manera no se produjo ley en la
parte vetada.
En las actas del debate pueden leerse
las siguientes intervenciones de los señores
senadores:
a) El señor Montes: “Producido el re-
chazo de la observación y la insistencia
de la Cámara, si el Senado no procede en
igual forma, dados los términos del veto,
desaparecerán del texto del art. 16 las pa-
labras …O sea, una cuota se pagará en dos
parcialidades. Inclusive, al no prosperar
la idea primitiva del Ejecutivo de cancelar
 Tercera parte. Teoría de la ley

dos cuotas anuales, éstas quedarán redu-
cidas a una y el ingreso sólo alcanzaría
a Eº 20.000.000, lo que resulta del todo
insuficiente para los fines perseguidos por
la ley”.
b) El señor Silva Ulloa: “Aunque ya se
han dado explicaciones al respecto, insis-
to en que si el Senado no reúne los votos
necesarios para adoptar el mismo criterio
que la Cámara, el financiamiento del Pro-
yecto se basará en el aporte anual de una
cuota de ahorro de la vivienda pagadera
en dos parcialidades en abril y en octubre
de cada año”.
Para mayor claridad, podemos comparar
los preceptos en la forma siguiente:

Texto primitivo despachado Ley definitivamente

por el Congreso Veto presidencial aprobada

Los patrones o empleado- Modificaciones propuestas: Los patrones o empleado-

res del sector privado esta- res del sector privado esta-
rán obligados a depositar a) Reemplazar la palabra rán obligados a depositar
trimestralmente el valor de “trimestralmente” por “semes- el valor de una cuota de
una cuota de ahorro… tralmente”. ahorro …

Las cantidades indicadas b) Suprimir las palabras Las cantidades indicadas

deberán ingresarse junto
con las imposiciones de los
meses de enero, abril, julio
y octubre, en el organismo
de previsión respectivo.
“enero” y “julio”.
deberán ingresarse junto
con las imposiciones de los
meses de abril y octubre,
en el organismo de previ-
sión respectivo.

144
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
Las instituciones previsionales sostuvieron
que las empresas debían enterar una cuota Corvi
por semestre. ¿Concuerda usted con la interpre-
tación dada al art. 16 de la Ley Nº 17.301 por
esas instituciones? Para su respuesta, utilice los
diversos elementos de interpretación contemplados
en el Código Civil.
88. PROBLEMA Nº 5
(Tomado también de los materiales del
profesor Antonio Bascuñán).
Antecedentes legales
a) El Título VII del Libro II del Códi-
go Penal trata “De los crímenes y delitos
contra el orden de las familias y contra
la moralidad pública”. El párrafo 1º del
Título VII castiga el aborto. El art. 342,
primer artículo de dicho título, dispone:
“El que maliciosamente causare un aborto
será castigado… con presidio mayor en su
grado mínimo”. El art. 343 castiga al que
con violencia ocasionare un aborto, aun
cuando no haya tenido el propósito de
causarlo, con tal que el estado de embara-
zo de la mujer sea notorio o le constare al
hechor. El art. 344 castiga a la mujer que
causare su aborto o consintiere que otra
persona se lo cause.
b) El Código Penal dedica el Título VIII
del Libro II a los crímenes y simples deli-
tos contra las personas. En dicho título se
castigan principalmente los delitos que
siguen:
Art. 390 (Parricidio): “El que, cono-
ciendo las relaciones que los ligan, mate
a su padre, madre o hijo, sean legítimos o
ilegítimos, a cualquier otro de sus ascen-
dientes o descendientes legítimos o a su
cónyuge, será castigado, como parricida,
con la pena de muerte”.
Art. 391 (Homicidio): “El que mate a
otro y no esté comprendido en el artículo
anterior, será penado… con presidio mayor
en sus grados mínimo a medio…”.
Art. 394 (Infanticidio): “Cometen in-
fanticidio el padre, la madre o los demás
ascendientes legítimos o ilegítimos que
dentro de las cuarenta y ocho horas después
145
del parto, matan al hijo o descendiente, y
serán penados con presidio mayor en sus
grados mínimo a medio”.
c) Para la debida inteligencia de los
preceptos transcritos, conviene tener pre-
sentes también los arts. 74 y 75 del Código
Civil. El primero de esos artículos dice: “La
existencia legal de toda persona principia al
nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre.
“La criatura que muere en el vientre
materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o
que no haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera, se reputará no haber
existido jamás”.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
En conformidad con los antecedentes expues-
tos, resuelva si los hechos que a continuación
se relatan constituyen o no un delito, y en caso
afirmativo, por cuál artículo del Código debe
ser castigado:
1. Adriana, madre de Enriqueta, da muerte
a la criatura que ésta ha tenido al día siguiente
del nacimiento.
2. Irene, partera, da muerte a la criatura
de su cliente María recién producido el naci-
miento.
3. Irene, partera, da muerte a la criatura
de su cliente María después del parto y antes del
nacimiento.
4. Irene, partera, da muerte a la criatura
de su cliente María durante el parto.
5. Aída da muerte a su criatura recién
producido el nacimiento.
6. Aída da muerte a su criatura después del
parto y antes del nacimiento.
7. Aída da muerte a su criatura durante el
parto.
8. Aída, mediante maniobras abortivas, da
muerte a la criatura que está dentro de su vientre
en el 8º mes de embarazo.
9. Irene ejecuta maniobras abortivas en Ma-
ría, provocando la expulsión de la criatura que
estaba en su vientre en el 4º mes de embarazo.
10. Irene ejecuta maniobras abortivas en
María, provocando la expulsión de la criatura,
pero ésta estaba muerta con anterioridad a las
maniobras criminales.
 Tercera parte. Teoría de la ley
89. PROBLEMA Nº 6
(Tomado de los materiales del profesor
Osvaldo Gianini).
Don Gastón Henríquez, presidente de la
Cooperativa Habitacional “Canal Beagle”,
que construye una extensa población en la
ciudad de Viña del Mar, llega a su oficina
para solicitar sus servicios profesionales
tendientes a lograr que se aplique respecto
de esa población la franquicia tributaria a la
cual creen tener derecho, y que han venido
considerando en sus cálculos y presupuestos,
y que ahora, con ocasión de un dictamen de
la Contraloría, la Municipalidad de Viña del
Mar les desconoce, formulándoles un cobro
no tenido en cuenta por ellos y ascendente
a una enorme suma. El impuesto municipal
de construcción que se les cobra se habría
devengado en marzo de 1969.
1) Antecedentes legales
a) Art. 45 transitorio de la Ley Nº 16.282
(Diario Oficial de 28 de julio de 1965):
“Durante el término de dos años contados
desde la vigencia de la presente ley, las obras
que se ejecuten en la zona a que se refiere
el artículo 1º transitorio, pagarán solamente
el 50% de los derechos municipales cuando
estén afectas a esta obligación” (el art. 1º
transitorio de la Ley Nº 16.282 señala la
zona afectada por el sismo del 28 de marzo
de 1965, en la cual se encuentra la ciudad
de Viña del Mar).
El beneficio establecido por el art. 45
transitorio de la Ley Nº 16.282 fue otorgado
teniendo como propósitos fundamentales:
a) ayudar a aquellos propietarios que debían
reparar o reconstruir sus inmuebles dañados
por el sismo, y b) dar un aliciente o incentivo
a aquellas personas que se encontraban en
condiciones de ejecutar nuevas modificacio-
nes que obviamente ayudarían a solucionar
el enorme problema habitacional creado
por el terremoto. El plazo de este beneficio
vencía el 28 de julio de 1967.
b) Art. 6º de la Ley Nº 16.702 (Diario
Oficial de 4 de noviembre de 1967): “Re-
emplázase en el artículo 45 transitorio de
la Ley Nº 16.282, la expresión ‘dos años’
por ‘cuatro años’ ”.
146
c) Art. 16 de la Ley Nº 16.724 (Diario
Oficial de 16 de diciembre de 1967): “Ex-
tiéndese por un año a contar de la fecha
de publicación de esta ley, el beneficio
establecido en el artículo 45 transitorio de
la Ley Nº 16.282, de 28 de julio de 1965,
siempre que se trate de la reconstrucción
o reparación de inmuebles dañados por
los sismos de marzo de 1965”.
2) Dictamen de la Contraloría sobre esta
materia
Algunas municipalidades de la zona del
sismo plantearon algunas dudas acerca de la
forma de entender y de cómo se aplicaría el
mandato del art. 16 de la Ley Nº 16.724.
Con motivo de la consulta formulada por
la Municipalidad de Quilpué, la Contraloría
General de la República emitió su Dictamen
Nº 22.216, de 23 de abril de 1968, en que se
contiene la siguiente conclusión: “El bene-
ficio establecido en el art. 45 transitorio de
la Ley Nº 16.282, cuyo plazo fue prorrogado
por el art. 6º de la Ley Nº 16.702, debió
aplicarse hasta el 15 de diciembre de 1967, a
todas las obras que se ejecutaron en la zona
afectada por los sismos de marzo de 1965.
A contar del 16 de diciembre del mismo
año, ese beneficio no puede otorgarse sino
tratándose de inmuebles dañados por los
sismos referidos y hasta el 16 de diciembre
de 1968 y limitado a la reconstrucción o
reparación de ellos”.
Fundamentan dicha conclusión las
siguientes razones contenidas en el Bo-
letín Nº 30, 27-V-68, de Jurisprudencia
Municipal de la Contraloría General de
la República:
“La norma transcrita –art. 16 de la
Ley Nº 16.724– altera, como puede ad-
vertirse, sustancialmente las condiciones
de aplicación del art. 45 transitorio de la
Ley Nº 16.282, puesto que por una parte
reduce el plazo de vigencia del mismo y,
por la otra, lo restringe a determinados
inmuebles –los dañados por los sismos de
marzo de 1965– y siempre que se trate de
reconstrucción o reparación. La disposi-
ción anterior, en cambio, beneficiaba con
la rebaja de derechos municipales a toda
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
clase de obras que se ejecutaran en la zona
afectada por los sismos.
“Como quiera entonces que los términos
de ambas disposiciones son inconciliables
en los aspectos señalados, no cabe sino con-
cluir, teniendo presente lo que disponen los
arts. 52 y 53 del Código Civil, que la norma
del art. 16 de la Ley Nº 16.724 ha derogado
tácita y parcialmente el precepto del art. 45
transitorio de la Ley Nº 16.282, modificado
por el art. 6º de la Ley Nº 16.702.
“En efecto, el estudio comparativo de
los preceptos contenidos en los arts. 45
transitorio de la Ley Nº 16.282 y 16 de la
Ley Nº 16.724 permite sostener que esta
última ha derogado tácita y parcialmente a
la primera: tácitamente, porque altera sus-
tancialmente las condiciones de aplicación
del beneficio, y parcialmente, porque el be-
neficio subsiste, pero en otros términos.
“De acuerdo con lo expresado, cabe
concluir que la rebaja del 50% de los
derechos municipales que contempla el
art. 45 transitorio de la Ley Nº 16.282 sólo
pudo aplicarse hasta el 15 de diciembre
de 1967, en la forma establecida en ese
precepto, esto es, comprensivo de toda
clase de inmuebles, sea que hubiesen sido
o no afectados por los sismos de marzo de
1965. Desde el 16 de diciembre del mismo
año 1967, y por el plazo de un año contado
desde esta fecha, dicha rebaja sólo puede
beneficiar la reconstrucción o reparación
de inmuebles, situados en la zona antes
referida, que hayan sido dañados por esos
sismos”.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Por qué debe ser interpretada la norma
del art. 16 de la Ley Nº 16.724?
2. ¿Es clara esta última norma? Si no lo es,
a su juicio, ¿cuáles son las razones que motivan
su afirmación?
3. ¿Cómo confrontaría usted el análisis del
Dictamen de la Contraloría con las reglas de
interpretación de nuestro Código?
4. ¿Cuál es la premisa básica que sirve de
fundamento a la conclusión del Dictamen? ¿Es
ella cierta o procedente conforme a las reglas de
interpretación legales?
147
5. La mayor parte de la tramitación legis-
lativa de lo que fue la Ley Nº 16.724 se verificó
antes del 4 de noviembre de 1967, fecha de publi-
cación en el Diario Oficial de la Ley Nº 16.702
y a esa fecha el estado de tramitación de la Ley
Nº 16.724 hacía imposible la alteración de su
texto. ¿Le asigna usted a este hecho alguna
importancia en relación con la interpretación
que nos preocupa? Si alguna le asigna, ¿cree
que ella tiene significación jurídica en la inter-
pretación?
6. ¿Atribuye usted algún valor jurídico a la
consideración que, según la interpretación que
se haga, la Cooperativa que lo ha consultado
deberá pagar un mayor o un menor tributo?
7. ¿Qué responderá usted a la Cooperativa
que ha solicitado sus servicios profesionales?
X. LAS LAGUNAS LEGALES
Interpretación e integración
del Derecho
90. Explicación
Las lagunas legales se producen en to-
dos aquellos casos en que falta una norma
positiva que regule un caso determinado.
Ello puede suceder porque: 1) no existe una
norma, ya que el legislador jamás imaginó
el problema, 2) hubo una norma, pero
fue derogada por otra, sin reemplazarla,
o 3) hay una norma que trata el asunto de
manera general, sin que resulte clara su
posible aplicación particular.
Cuando nos encontramos frente a una
laguna del derecho, no puede hablarse de
interpretación de la ley, porque cualquiera
interpretación necesariamente requiere
de la existencia de una ley. En estos casos
se habla de integración del derecho. En
los casos 2) y 3) podría sostenerse que hay
interpretación y no integración, porque
en esos casos existen o existieron normas
jurídicas cuya validez, derogación, supervi-
vencia, aplicación o extensión corresponde
determinar al intérprete. Podría recurrirse
a una interpretación extensiva o analógica,
pero estaríamos aun en el campo de la
interpretación.
 Tercera parte. Teoría de la ley
La integración tiene lugar cuando no
hay ley. Ella consiste en una actuación del
juez que es creadora de derecho, porque
en estos casos no existe norma y el juez,
mediante la analogía, crea una norma
expresamente para ese caso.
En el derecho comparado, es interesante
señalar la disposición del artículo primero
del Código Civil suizo, que establece que a
falta de ley, el juez estará obligado a decidir,
primero por la costumbre y, a falta de cos-
tumbre, según las reglas que él establecería
si fuera legislador. Esta norma convierte al
juez en legislador, por cuanto estará creando
derecho para el caso concreto sometido a su
resolución. Esta disposición obedece a un
principio sostenido por la llamada escuela
de la jurisprudencia libre.
¿Existe en nuestro ordenamiento ju-
rídico la facultad creativa del juez frente
a un caso de laguna legal? Pareciera que
el artículo 24 del Código Civil estuviera
restringido a la sola interpretación y no
abarcara su integración, pero el artículo 10
del Código Orgánico de Tribunales, norma
que se reitera en el artículo 73 de la Cons-
titución, prohíbe a los tribunales excusarse
de ejercer su autoridad ni aun por falta
de ley que resuelva la contienda someti-
da a su decisión. Luego, el artículo 170
Nº 5 del Código de Procedimiento Civil
establece que las sentencias definitivas
deberán contener “la enunciación de las
leyes, y en su defecto de los principios
de equidad, con arreglo de los cuales se
pronuncia el fallo”.
De todo ello se desprende que existe
la posibilidad de integración en nuestro
sistema jurídico, debiendo el juez crear el
derecho recurriendo a la equidad.
Los principios de equidad que utilice
el juez pueden no pertenecer al sistema
jurídico positivo, pero lo natural será que
el juez los busque dentro de dicho sistema,
pudiendo recurrir al “espíritu general de
la legislación” (artículo 24, Código Civil) o
a la analogía. En ambos casos estará recu-
rriendo a dichos principios por estimarlos
equitativos, buscando la equidad con la
cual deberá fallar. La ley lo obliga a fallar
con equidad.
148
¿Por qué recurren tan poco los jueces
chilenos a la equidad? ¿Es que no se en-
cuentran con lagunas del Derecho? ¿El
ordenamiento jurídico ha logrado abarcar
y cubrir todos los campos?
91. NICOLÁS COVIELLO: Doctrina general del
Derecho Civil, Unión Tipográfica Edi-
torial Hispano-Americana, México,
1938, págs. 91 a 93.
La interpretación de que hasta aquí hemos
hablado supone la existencia de las normas
de ley concernientes a una determinada
relación de la vida social. Pero ninguna
legislación, por comprensiva que sea,
puede prever todos los casos posibles de la
vida, especialmente los futuros. Y en este
sentido puede decirse que en todo sistema
legislativo hay lagunas. Mas, por otra parte,
siendo toda legislación un conjunto de
normas que tienen entre sí una conexión
íntima, aunque no siempre aparente dada
la unidad del fin que es el ordenamiento
de las utilidades humanas, y la unidad de
la idea fundamental que es la de la justicia,
dicha legislación puede considerarse como
un organismo que tiene fuerza propia, si
bien latente, de expansión y de adaptación.
La que, bien utilizada, puede servir para
regular todas las relaciones sociales, aun
las no previstas por el legislador. En este
sentido podemos decir que no hay lagunas
en la ley y con este fundamento se justifica
el principio de las legislaciones modernas,
en virtud del cual ningún magistrado puede
rehusarse nunca a resolver un caso práctico,
a pretexto del silencio de la ley, sin hacerse
reo de denegación de justicia (art. 783 del
Código Civil).
El medio principal para llegar a la fuerza
orgánica y latente del Derecho y disciplinar
así los casos no expresamente contempla-
dos, es el procedimiento por analogía, que
consiste en la decisión de una controversia
no decidida por la ley, argumentando con
el espíritu de la misma, sobre la base de la
semejanza de la relación no considerada
con otra que sí lo ha sido.
Fundamento de la analogía no es la
presunción de la voluntad del legislador,
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
que si hubiese previsto un caso determi-
nado, lo habría regulado de una manera
cierta; es más bien el principio sumo de la
igualdad jurídica, el cual exige que casos
semejantes deben ser disciplinados por
normas semejantes.
Los presupuestos son éstos: 1º) Ante
todo, es necesario que se trate de un caso
que el legislador no ha previsto nunca: si
hubiese sido previsto, aunque no aparezca
claramente comprendido en la letra de la
ley, tiene lugar la interpretación extensiva;
2º) La relación no contemplada, aunque
diversa de las previstas, debe tener seme-
janza con alguna de ellas, debe tener un
elemento de identidad; 3º) Tal elemento de
identidad no debe ser uno cualquiera, sino
aquel elemento de hecho que el legislador
tomó en consideración para establecer
una determinada norma concerniente a
la relación prevista, con la que se quiere
parangonar la no considerada. Sólo cuando
se encuentre este elemento de hecho que
ha sido la causa de la disposición legisla-
tiva, se puede con seguridad argumentar
por analogía, conforme al principio ubi
eadem ratio, eadem iuris dispositio. Porque,
encontrado este elemento, es fácil ascender
al principio informador de la norma de
ley (ratio iuris), el cual por su generalidad
comprende entrambos casos, en razón de
la identidad del elemento decisivo; de este
principio, que es común y fundamental,
se desprende la consecuencia apta para
regular el caso no contemplado.
Dos cosas, pues, debe tener en cuenta
el intérprete que emplea el procedimiento
analógico: la naturaleza real de la relación
y el principio de Derecho Positivo. Debe
escrutar atentamente la naturaleza de la
relación para ver no sólo cuáles sean las
semejanzas verdaderas y reales, y cuáles las
aparentes, con otra relación, y encontrar,
por ende, el principio de la ley que en
otra ocasión ha tenido en cuenta aquellos
elementos de hecho, que son comunes a
los dos diversos casos, sino también para
valorizar las circunstancias especiales del
caso contemplado y poder así explicar
rectamente el principio jurídico que se
ha descubierto. Precisa también tomar
149
en consideración el principio de Derecho
Positivo y aplicarlo aun cuando no aparez-
ca enteramente idóneo para satisfacer la
exigencia de la relación. De este modo la
actividad del intérprete que recurre a la
analogía no es absoluta, pues tiene dos
límites infranqueables: por un lado, la
naturaleza real de la relación, por lo que
debe muchas veces renunciar a conceptos
que, si bien son lógicos y elegantemente
estructurados, no responden a la realidad
práctica; y, por otra parte, el Derecho
Positivo, por lo que no puede tener en
cuenta exclusivamente la naturaleza de la
relación para crear una regla jurídica que
no engrane en las disposiciones o en los
principios de la ley. Por esto la analogía
no puede llamarse ni una simple inter-
pretación, ni una creación de las normas
jurídicas. No es interpretación, puesto
que logra establecer normas nuevas. En
efecto, no es la norma misma que prevé
un caso determinado y que se aplica a un
caso semejante, sino el principio jurídico
fundamental de aquella norma y, por ende,
más general y comprensivo tanto del caso
contemplado como del que no lo fue, por
lo que su aplicación a este último, que
presenta necesariamente alguna diversidad
respecto del otro, viene a constituir una
norma, aunque semejante, de la estable-
cida por la ley. Esto es lo que los prácticos
suelen expresar diciendo que la norma
concerniente a un caso contemplado
se aplica en cuanto es aplicable al caso no
contemplado; pero más científicamente
podemos decir que la analogía no lleva
a la aplicación mecánica de una norma
existente a un caso no comprendido en
ella, sino a la búsqueda de un principio
más elevado y general, que es aplicable
a los dos casos semejantes. Mas, por otra
parte, no es una creación de normas jurí-
dicas, porque el principio que se descubre
con el procedimiento analógico está ya
implícitamente contenido en la ley que
tenía en sí la potencialidad de adaptarse
al caso no previsto por el legislador. Puede
decirse, por lo tanto, que es una simple
integración de las normas legislativas.
 Tercera parte. Teoría de la ley
92. CLAUDE DU PASQUIER: Introducción a
la teoría general del Derecho y a la filoso-
fía jurídica, Lima, 1944, págs. 223 a
230.
LAS LAGUNAS DEL DERECHO
Noción. Cuando para pronunciarse sobre un
caso determinado se busca en el Derecho
Positivo una regla que lo resuelva y no se
halla ninguna, se dice que se está en pre-
sencia de una laguna del Derecho, de un
vacío en la reglamentación jurídica.
A decir verdad, ciertos autores han
negado la existencia de lagunas en el De-
recho. Para unos, el Derecho concebido
como un sistema implica, a falta de dis-
posiciones precisas, principios generales
de los cuales siempre es posible deducir
una solución: es la idea de la “plenitud
lógicamente necesaria de la legislación
escrita”66. Tal fue el punto de vista de la
antigua doctrina francesa, que daba este
alcance al famoso art. 4º del C.C. francés:
“El juez que rehusare juzgar bajo pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de la
ley podrá ser encausado como culpable de
denegación de justicia”.
Para otros, las lagunas no son otra cosa
que ficciones; no corresponden más que a
una fórmula ideológica; lo que se llama una
laguna no es en realidad sino un contraste
entre el Derecho Positivo y el Derecho
deseable. Cuando el Derecho ha omitido
reglar una cuestión, eso significa simple-
mente que aquellos a quienes incumbe
la decisión son libres de resolver según su
propia apreciación.7
No compartimos ninguna de estas dos
opiniones. Sin duda, no podría afirmarse
la existencia de una laguna cada vez que
se estime necesaria una intervención del
legislador. Pero hay verdaderamente una
laguna cuando una solución jurídica es in-
6 GÉNY, Méthode d’interpretation et sources, T. I.,
págs. 193 y sigts.
7 KELSEN, Zur Theorie der Interpretation, Rev. Int.
Théorie du Dt., T. VIII, págs. 14 y siguientes (véase
Kelsen, La teoría pura del Derecho, Editorial Losada,
Buenos Aires, 1941, págs. 126 y siguientes); Rei-
ne Rechtslehre, Leipzig y Viena, Deuticke, 1934,
cap. VI.
150
dispensable y el Derecho no la suministra,
por ejemplo, cuando la ley da a una parte
el derecho de intentar un cierto proceso
sin designar el juez competente para co-
nocer de él.
La analogía. ¿Cómo llenar, pues, las
lagunas del Derecho?8 El procedimiento
clásico busca sus directivas en el interior
del sistema: es la analogía. Ella consiste
en trasponer sobre un estado de hecho
A una regla B que no le es directamente
aplicable, pero que le es análoga, es decir,
que presenta con él varios puntos comunes
para que una misma solución se justifique.
La analogía se apoya sobre la identidad
no de los hechos jurídicos sino de la ratio
legis, sobre el razonamiento a pari ratione.
Se resume el principio en la máxima ubi
eadem ratio, idem jus.
Soluciones exteriores al sistema. Si se estima
necesario buscar fuera del sistema el reme-
dio a una laguna, se penetra en dominios
menos estables. Los siglos XVII y XVIII se
inspiraban entonces en el Derecho Natu-
ral, es decir, en los principios morales y
universales que presiden el Derecho. Los
modernistas entienden orientarse más bien
hacia las soluciones basadas en el estudio
sociológico, hacia la consideración de los
intereses en juego desde el punto de vista
de su valor en la sociedad, en fin, hacia la
apreciación teleológica de la utilidad.
Solución del Derecho suizo. El legislador
suizo de 1907 ha resuelto la cuestión por
una fórmula nueva que ha provocado la
atención del mundo jurídico entero y de la
que Gény ha declarado que ella “podría ser
propuesta como conteniendo el resumen
más adecuado de sus desarrollos”.9 El juez,
ante la falta de ley y de costumbre, se “pro-
nuncia según las reglas que él establecería
8 La novísima Ley de Introducción al Código
Civil Brasileño (Decreto Ley Nº 4657, de septiembre
de 1942) contiene las siguientes soluciones sobre
esta materia (art. 4º): Por omisión de la ley, el juez
decidirá el caso de acuerdo con la analogía, las
costumbres y los principios generales del Derecho
(art. 5º): En la aplicación de la ley el juez atenderá a
los fines sociales a que ella se dirige y a las exigencias
del bien común (N. de los T.).
9 GÉNY, op. cit., T. II, págs. 326 y 327.
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
si tuviera que actuar como legislador”, pero
inspirándose en las soluciones consagradas
por la doctrina y la jurisprudencia (C.C.S.,
art. 1º, apartados 2 y 3). De esta manera,
no es en las circunstancias individuales del
caso por resolver que el juez debe buscar
las razones de un fallo equitativo; debe
elevarse por encima del caso particular que
le está sometido, considerar el conjunto de
situaciones semejantes, comparar el valor
de los intereses en juego y, colocándose
en el plano del legislador, estatuir según
un principio susceptible de ser erigido en
regla general.10
Los ejemplos suministrados por la juris-
prudencia federal nos muestran que este
método es sabio y que, por lo demás, no
conduce a resultados sensacionales: en la
mayor parte de los casos en que ha hecho
uso del poder que le deja el Código frente
a una laguna, es aun por la analogía que el
tribunal federal ha llegado a la solución.
En cambio, se muestra más osado cuando
se trata de decidir si hay o no una laguna:
declara su existencia aun cuando sería posi-
ble aplicar una disposición legal, pero que
esta aplicación al caso particular no puede,
según el sentido, el texto y el sistema legal,
corresponder a la verdadera voluntad del
legislador; a este respecto, “el juez debe
dejarse guiar por consideraciones de polí-
tica legislativa”.
Las lagunas del Derecho Penal. El Derecho
Penal es esencialmente escrito y debe apli-
carse restrictivamente: Nulla poena sine lege.
La analogía está proscrita, así como cual-
quier otro razonamiento que instituya una
pena allí donde la ley no la ha enunciado
expresamente.11
10 Según lo que nos ha dicho Burckhardt, que
fue colega en la Universidad de Berna del autor del
Código Civil suizo, Eugene Huber, hay allí un eco
de la fórmula que Kant daba del imperativo moral:
Obra de tal manera que la máxima de tu acción
pueda siempre ser válida como principio de una
legislación universal.
11 “Toda ley, no solamente la constitucional,
es una Magna Carta de la libertad. El ciudadano
no debe quedar sometido al arbitrio y capricho de
un individuo, sino a una justicia firme que pueda
preverse, según principios conocidos y comproba-
bles. Especialmente muy importante y urgente es
151
No obstante, el nuevo Derecho Penal
alemán –repudiando todos los principios
legales de la civilización individualista y ha-
ciendo confianza al sentimiento del derecho
que debe inspirar al juez en comunión con
el pueblo– autoriza a los tribunales a llenar
las lagunas por vía de analogía.12
este postulado de la libertad, allí donde se trate de
los gravísimos ataques del Derecho, de la libertad
del individuo, condicionada por la averiguación y
persecución de los delitos. Por eso, precisamente, se
establece en Derecho Penal el principio Nulla poena
sine lege scripta; por eso se prohíbe tan severamente
en el mismo Derecho la analogía, en todos los de-
más derechos empleada, por lo menos en perjuicio
del inculpado. Aun el malhechor debe poseer un
derecho a no ser juzgado según el arbitrio, la ira y
la venganza, sino según leyes fijas, dadas a conocer
previamente, urbi et orbi”. Prof HANS REICHEL, op. cit.,
págs. 61 y 62 (N. de los T.)
12 Acerca del significado de los conceptos “la
sana apreciación popular de lo justo y lo injusto”, “la
conciencia esclarecida del pueblo”, “el dominio de
las almas y los cuerpos por el Estado”, “la pureza de
la sangre como condición necesaria para el manteni-
miento del pueblo”, en el Derecho Penal totalitario,
véase el estudio Actualidad de la venganza, por el Dr.
MARIANO RUIZ FUNES. “Estos adjetivos, que tratan de
calificar la conciencia –dice su autor–, estremecen a
los hombres libres. La justicia queda oscurecida por
tan extraños conceptos. No es ya la protectora de la
persona humana, sino su victimaria. Es el derecho
de la cólera contra el heterodoxo. Estos regímenes
no admiten herejes. El hereje despierta los instintos
de venganza, que se ejercen por medio del poder.
El autor señala con el penalista argentino Sebastián
Soler, como nota característica de la concepción
penal totalitaria, la destrucción de la voluntad de
convivir. No se trata de convivir, sino de someter.
No se quiere convencer, sino esclavizar. Esta crisis
de la voluntad de convivir destruye las dos notas
esenciales para que viva el derecho: la humanidad y
la alteridad. La persona humana es desconocida; las
relaciones de unas personas con otras también. Los
fines individuales se esfuman. Todo está vinculado
a un fin único: la conservación del poder”. MARIA-
NO RUIZ FUNES, Actualidad de la venganza, Editorial
Losada, Buenos Aires, 1943, págs. 80-88.
En el Congreso Latinoamericano de Criminolo-
gía, reunido en Buenos Aires, en 1938, se resolvió:
“1. Que el principio de la estricta legalidad de los
delitos y de sanciones debe mantenerse en el Derecho
Positivo como garantía de las libertades individuales
que consagran todos los regímenes democráticos de
América; 2. Que la analogía, como fuente creadora de
delitos o de sanciones, debe proscribirse, no sólo por
contrariar el principio de legalidad, sino, también,
 Tercera parte. Teoría de la ley
Conclusión. Si se contempla el problema
de la interpretación en su conjunto, lo que
equivale a determinar la situación del juez
respecto del Derecho, se observa que, a la
desconfianza manifestada por la Revolución
Francesa para con el Poder Judicial, ha
sucedido un siglo más tarde una reacción.
La concepción del siglo XIX, que había
consagrado la hegemonía del texto legal y
reducido al juez a un papel subordinado,
ha sido conmovida, habiéndose devuelto
al Poder Judicial una parte del prestigio
del que se le había despojado.
Personalmente, saludamos con satis-
facción esta transformación, sin disimular
empero que no es este el campo de prin-
cipios absolutos; al contrario, se trata de
equilibrio y de medida.13 Si es verdad que
por razones fundamentales de técnica jurídica”. Véase
sobre este particular, JUAN P. RAMOS, Curso de Derecho
Penal, Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina,
1942, T. I, págs. 170 y siguientes; SEBASTIÁN SOLER,
Derecho Penal argentino, Buenos Aires, El Ateneo, 1940,
T. I., págs. 115 y siguientes; EUSEBIO GÓMEZ, Tratado
de Derecho Penal, Compañía Argentina de Editores,
Buenos Aires, 1939, T. I, pág. 144; LUIS JIMÉNEZ DE
ASÚA, El principio “nullum crimen sine lege” y la cuestión
de la analogía, Madrid, 1936; Tipicidad e interpretación
de la Ley Nº 11.210, Losada, Buenos Aires, 1940,
págs. 64 y siguientes. (N. de los T.)
13 Apreciando Reichel los resultados del debate
originado por el movimiento a favor del Derecho
libre, observa que, como frecuentemente ocurre en
la historia, ha empezado a constituirse un término
medio. Si nosotros miramos atentamente en primer
término –dice– el estado actual de la ciencia, es
decir, la teoría científica de las fuentes jurídicas, se
podría quizás expresar el término medio en el cual
coincidiesen a la corta o a la larga las tendencias
opuestas, por la siguiente fórmula: el juez está sujeto
a la ley, pues la última es la norma de la conducta
social no sólo para el individuo, sino para la misma
comunidad; mas como representante de ésta aparece
el juez. Pero la obediencia no debe ser ciega, debe ser
discursiva, como toda obediencia, también la legal
tiene sus límites en la naturaleza de las cosas, límites
sin los cuales se convierte aquélla en obediencia ca-
davérica. Por eso la ley necesita una interpretación
inteligente y libre. Y el juez está sometido no sólo a
la ley, pues éste sirve al Derecho, y ley y Derecho no
son idénticos. La ley puede actualmente ser la fuente
jurídica más importante, pero no es la única. Por
consiguiente, se impone una revisión de la teoría de
las fuentes del Derecho. Op. cit, Parte I, Sección VI,
pág. 45. (N. de los T.)
152
la lógica de la estricta aplicación legal es a
veces una estructura rígida que lastima el
sentido de la equidad, no es menos cierto
que la excesiva libertad del juez puede ser
más peligrosa todavía. Todo se reduce, por
lo demás, al valor intelectual y moral de los
magistrados: allí donde él inspira plena
confianza, que se le deje mucha amplitud.
Allí donde las consideraciones parciales o
interesadas amenazan turbar su serenidad,
la solidez de la ley seguirá siendo la mejor
salvaguardia de la seguridad.
Por lo demás, la adaptación del Derecho
a los hechos por la autoridad judicial nos
conduce hasta las cuestiones más elevadas
del pensamiento jurídico. Para controlar o
completar la ley, ¿a qué valores debe recurrir
el juez? ¿De dónde debe extraer las reglas
que pongan término a sus vacilaciones?
¿Debe inspirarse en las concepciones del
poder político, en las concepciones reinan-
tes en la sociedad o en su ideal personal? Y,
puesto que su misión es “decir el Derecho”,
¿qué es el Derecho?
Es el problema esencial de la Filosofía
Jurídica.
93. F ERNANDO M UJICA B EZANILLA : “La
integración de las lagunas legales”,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo 56, págs. 169 y siguientes.
Importancia del tema. El problema de las la-
gunas legales es uno de los más interesantes
y difíciles que se presentan al intérprete
de la ley y, sin duda, uno de los que más
han preocupado a la doctrina. La razón es
sencilla: ningún ordenamiento jurídico,
ni siquiera el más perfecto, puede dejar
de contener vacíos. Josserand lo dice: “El
texto, aun el más claro, no podría prever
todas las dificultades que se presentan en la
práctica, pues la vida es más ingeniosa que
el legislador y que el mejor de los juristas”.14
A lo anterior es necesario agregar que, de
acuerdo con lo establecido por el art. 10
de nuestro Código Orgánico de Tribunales,
éstos, una vez reclamada su intervención
en forma legal, no pueden excusarse de
14 Cours de Droit Civil, T. I, Nº 84, pág. 57.
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
ejercer su autoridad ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda sometida a
su decisión.
Concepto de laguna legal. Existe laguna
cuando la ley no contiene una norma que
pueda aplicarse al caso concreto que la
realidad presenta. Ello puede suceder, en
concepto general de la doctrina, en tres
casos:
a) El más claro: cuando la ley calla en
absoluto, ya sea intencionalmente por
haberse considerado que el problema no
estaba todavía maduro para su solución, ya
sea porque no se previó o porque de modo
alguno pudo ser resuelto, toda vez que la
cuestión nunca se había suscitado antes;
b) Cuando por existir dos normas que
se contradicen en forma insalvable, sin que
haya preferencia de la una sobre la otra, se
hacen recíprocamente ineficaces, operando
así una interpretatio abrogans, y
c) Cuando la ley sólo da al juez orien-
taciones generales, señalándose expresa o
tácitamente hechos, conceptos o criterios
no determinados en sus notas particula-
res y que él debe investigar y estimar en
cada caso concreto. En esta situación es el
intérprete quien debe precisar el alcance
de dichas nociones movibles por natura-
leza, inspirándose en las concepciones
de su medio y de su época. Tal sucedería
en nuestro país con las disposiciones que
se remiten a la “buena fe”, a las “buenas
costumbres”, al “orden público”, al “justo
motivo”, al “buen padre de familia”, a la
“conveniencia”, a la “gravedad de ciertas
situaciones”, a la “equidad”, a la “morali-
dad”, a lo “razonable”, etc. En el Código
Civil alemán aparecen las expresiones “usos
del tráfico”, “mal uso del derecho”; y en el
suizo, “abuso del derecho”, expresiones
todas que no existen en el nuestro.
Nos parece que la laguna existe en los
dos primeros señalados.
Problema originado por la laguna legal.
En presencia de la laguna legal surge el
problema de subsanación, problema que
ya no es de interpretación de la ley, sino
que, hablando con propiedad, de integra-
ción del Derecho. No puede ser de inter-
153
pretación, pues teniendo ésta por objeto
determinar la verdadera voluntad legislativa,
necesita que exista dicha voluntad y que
haya, por lo tanto, ley que deba interpre-
tarse. En caso contrario, la interpretación
carecería de objeto. No creemos que sea
posible hablar tampoco de una voluntad
presunta de la ley, de lo que el legislador
habría querido en caso de haber previsto
la situación no solucionada, pues con ello
no se estaría determinando lo que existe,
sino que buscando lo que no existe ni ha
podido existir.
Solución de nuestra ley positiva. En nuestro
sistema jurídico positivo no hay norma algu-
na que zanje expresamente la cuestión.
El Código Civil no contiene reglas al
respecto, a diferencia del Proyecto de 1853,
que en su art. 4º solucionaba de manera
explícita el problema, disponiendo: “En
materias civiles, a falta de ley escrita o de
costumbre que tenga fuerza de ley, fallará
el juez conforme a lo que dispongan las
leyes para objetos análogos y a falta de
éstas, conforme a los principios generales
de Derecho y de equidad natural”.
La única norma que se refiere, aunque
indirectamente, a esta materia en nuestra
legislación, es el art. 170 Nº 5º del Código
de Procedimiento Civil, que señala, entre los
requisitos que deben contener las sentencias
definitivas en general, “la enunciación de
las leyes, y en su defecto, de los principios
de equidad, con arreglo a los cuales se pro-
nuncia el fallo”. Pero basta leer el precepto
para concluir que él no está dando una
regla que deba aplicarse en caso de laguna
legal. Sólo se limita a indicar los requisitos
formales que debe contener la sentencia en
el caso de que no exista una ley conforme
a la cual pueda resolverse el pleito.
Criterio de la jurisprudencia chilena. Fren-
te a casos de laguna legal, nuestra Corte
Suprema generalmente ha aplicado la
equidad, fundándose en lo dispuesto por el
art. 170 Nº 5º ya citado, del Código de Pro-
cedimiento Civil. En un caso, sin embargo,
la Corte aplicó para fundar la equidad el
art. 24 del Código Civil, expresando en el
considerando 21 de la sentencia que ante
 Tercera parte. Teoría de la ley
el caso concreto que se le planteaba, no
resuelto en forma alguna por la ley, debía
no obstante juzgarlo del modo que más
conforme pareciere al espíritu general de
la legislación y a la equidad natural.
Las veces que los tribunales han hecho
aplicación de normas por vía analógica,
han fundado también esta aplicación en
la equidad.
La Corte de Apelaciones de Valparaíso,
en la sentencia más reciente que cono-
cemos sobre la materia, ha manifestado
que si frente a un caso de laguna legal la
solución que da una norma susceptible
de aplicarse por analogía y la que resulta
de la aplicación de la equidad se contra-
dicen debe preferirse esta última, dado lo
dispuesto por el art. 170 Nº 5º del Código
de Procedimiento Civil.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cree usted que puede sostenerse con
propiedad la existencia de las lagunas legales?
En caso afirmativo, ¿cuándo entiende usted que
se encuentra en presencia de una de ellas?
2. ¿Cuál es el fundamento de la aplicación
de la analogía para solucionar las lagunas
legales?
3. ¿Cuáles son los límites de la interpretación
por analogía?
4. Señale las diferencias entre la interpreta-
ción de normas positivas y la interpretación por
analogía.
5. ¿Cree usted que es efectivo que la inter-
pretación analógica establece normas nuevas?
6. ¿Qué distinción podría hacerse entre las
normas generales y las normas excepcionales,
cuando se trata de su extensión por analogía?
¿Por qué cree usted que no se admite la analogía
en el Derecho Penal?
7. Señale las diferencias que podrían es-
tablecerse entre interpretación e integración del
Derecho.
8. Si usted fuera juez en Chile y se encontrara
frente a un problema de laguna legal, ¿aplicaría
primeramente la analogía, o preferiría aplicar en
primer lugar la equidad, en caso que la solución
de una y otra fueran diferentes?
9. ¿Cuál cree usted que sería el sistema ideal
para solucionar el problema de las lagunas lega-
154
les? ¿Qué poderes conferiría usted al juez frente a
estas lagunas? ¿Qué poderes le conferiría usted
en general frente al problema de la interpretación
de la ley?
94. JURISPRUDENCIA
RODRÍGUEZ CON VALDÉS. Corte Suprema,
Recurso de casación en el fondo, 17 de julio
de 1931. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo 28, 2ª Parte, Secc. 1ª, pág. 675.
Nota: Antes de leer esta sentencia,
considere que los primitivos Arts. 223
y 224 del C.C. reglaban el cuidado de
los hijos legítimos en caso de divorcio
(separación de cuerpos) de sus padres,
pero no se referían al caso de nulidad
del matrimonio.
Don Joel Rodríguez, con la escritura
llamada de convenio, solicita se ponga
en conocimiento de doña Adela Valdés
su resolución de limitar a una sola vez al
mes las visitas que ella hará al menor Raúl
Rodríguez, debiendo el ocurrente fijar la
hora.
Habiéndose accedido a esta petición,
doña Adela Valdés pidió reposición y des-
pués de diversos trámites y actuaciones,
el juez a quo, por la resolución escrita a
foja 50, fijó los días y horas en que debían
reunirse doña Adela Valdés y su hijo Raúl
Rodríguez.
Los considerandos y parte resolutiva de
la resolución del juez de 1ª instancia dicen
como sigue:
Que las partes están de acuerdo en
cuanto al hecho de haberse declarado la
nulidad del matrimonio dentro del cual tu-
vieron como hijo al menor Raúl Rodríguez,
el cual se halla bajo la custodia y cuidado
de su señor padre, el actual demandado
señor Rodríguez;
Que, en tal situación, y según consta
de la escritura pública de foja 1, el señor
Rodríguez se obligó a enviar al menor a la
casa que la señora Valdés habita en Santia-
go, todos los días hábiles a las horas que no
perjudiquen sus estudios y, además, en caso
que el menor fuere puesto en un internado,
a permitir que la misma señora pudiera
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
visitarlo, en el mismo establecimiento, en
conformidad a las reglas del colegio;
Que, a pesar de que el convenio a que
se refiere el considerando anterior no ha
sido anulado o resuelto entre las partes
por alguna causa legal, la parte del señor
Rodríguez se ha negado a cumplirlo, sos-
teniendo únicamente que es necesario
limitar las visitas por exigirlo así la salud
física y moral del niño;
Que, por su parte, la señora Valdés, sin
exigir el cumplimiento del referido conve-
nio, se limitó a solicitar en su demanda se
declare que ella tiene derecho a visitar dia-
riamente a su hijo Raúl o que, en subsidio,
se determine por el Juzgado la frecuencia
y condiciones de tales visitas;
Que, en consecuencia, corresponde
al Tribunal pronunciarse, según lo consi-
dere más conveniente, sobre el derecho
reclamado por la señora Valdés, y fijar la
frecuencia y libertad con que ésta puede
visitar a su hijo:
Que, de los certificados médicos
aparece que el menor es de un tempera-
mento nervioso y su salud exige alguna
tranquilidad, como también el cambio
de temperamento mediante su estadía en
el campo, todo lo cual no sería posible si
hubiere de accederse a sus visitas diarias
solicitadas por la señora Valdés, las que,
además, no serían convenientes a su debida
atención escolar;
Que no se ha comprobado la existencia
de alguna circunstancia tal que haga en ab-
soluto inconvenientes las visitas del menor
en casa de la señora Valdés;
Que, tratándose de hijos legítimos, la ley
confía a ambos padres su cuidado personal,
y aun en el caso de haberse sacado al hijo
del cuidado personal de uno de ellos, no
por eso puede impedírsele visitarlo con
la frecuencia y libertad que el juez estime
conveniente;
Que en nada obstaría a lo que se deja
expuesto en el considerando precedente,
la circunstancia de haberse declarado la
nulidad del matrimonio dentro del cual
nació el menor, ya que para afianzar tal
conclusión sólo bastaría recordar las razo-
nes legales tan sólidamente aducidas por
155
el señor Presidente de la Excma. Corte
Suprema al referirse a esta cuestión en su
discurso, leído en la sesión de apertura con
fecha 1º de marzo último.
Visto, además, lo dispuesto en los
arts. 151, 167, 838, 842, 858 y 995 del Códi-
go de Procedimiento Civil, art. 4º de la Ley
Nº 892, de 13 de enero de 1897, y arts. 222,
226 y 227 del Código Civil, se declara: 1º que
las visitas tendrán lugar todos los primeros
domingos de cada mes desde las 15 a 17
horas, en la casa de la demandante, que
habita en Santiago, adonde el menor será
enviado por el señor Rodríguez: 2º que,
además, la señora Valdés tendrá derecho
a visitar al menor en el colegio donde siga
sus estudios, dos veces a la semana, durante
una hora a lo más, y en la forma que se
determine por la Dirección del estableci-
miento, y 3º que las visitas a que se refieren
los puntos anteriores se suspenderán en las
épocas de vacaciones, o sea, desde el día 10
al 30 de septiembre, y desde el 1º de enero
al 1º de marzo.– Luis Agüero.
Apelada dicha sentencia por ambas
partes, fue confirmada en 1º de marzo de
1930 por una de las Salas de la Corte de
Apelaciones de Santiago, en la siguiente
forma:
Vistos: reproduciendo la parte expositiva,
considerandos y citas legales de la senten-
cia apelada el 28 de septiembre último, se
confirma con declaración de que el menor
deberá visitar también a su madre el tercer
domingo de cada mes a la hora indicada,
es decir, desde las 15 a las 17 horas, en
la casa de ésta en Santiago, adonde será
llevado por persona de la confianza del
padre. – J. M. Hermosilla. – J. M. Castro.
–- Alfredo Lewin.
Contra esta sentencia don Joel Rodríguez
dedujo recurso de casación en el fondo.
Formalizando el recurso mencionado
sostiene el recurrente que en dicho fallo
se han infringido los arts. 19, 222 y 230 del
Código Civil, el 19, al interpretar el art. 227
que sirve de base al fallo de primera ins-
tancia para consultar su espíritu y fallar de
acuerdo con lo que se ha creído tal, lo que
no ha podido hacerse legalmente por ser
claro el sentido de la referida disposición
 Tercera parte. Teoría de la ley
y se ha producido la infracción al hacerse
extensiva a la nulidad del matrimonio
la disposición del art. 227 que rige una
situación propia del divorcio, como se
desprende claramente con sólo leer los
arts. 224 y 225 que le preceden, y siendo
cosas distintas divorcio y nulidad, no puede
pretenderse que una situación particular
de la primera rija también para la segun-
da mediante el sistema de interpretación
de aquel precepto, pues, siendo claro su
sentido, no se puede desatender su tenor
literal a pretexto de consultar su espíritu,
y si no se hubiera infringido el art. 19
sometiendo a interpretación el 227, no se
habría podido llegar a la conclusión de
que este último es aplicable a la nulidad
del matrimonio como se ha hecho; y dicha
infracción influye sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, porque sin ella debería
haberse revocado la sentencia apelada, pues
una aplicación correcta de la disposición
infringida habría llegado a declarar que en
el caso de autos no pueden practicarse las
visitas ordenadas en primera instancia, ya
que si la ley da ese derecho a la madre en
el caso de divorcio, no se lo da en el caso de
nulidad; se ha infringido el art. 222, porque
éste dispone que lo que toca de consuno a
los padres es el cuidado del hijo en cuanto
a su crianza y educación, y no a la sujeción
a sumisión del menor a una situación de
peligro tanto para su salud física como
para su moral y desde que la sentencia, con
peligro evidente para el niño, permite que
visite a la madre, al fundar esa resolución
en dicho artículo lo ha infringido porque
somete al menor a un peligro que dicha
disposición no acepta, y finalmente se ha
infringido el art. 230, porque la situación
que motivó la escritura pública terminó,
y de acuerdo con ese artículo, ha debido
revocarse la resolución que estableció esas
visitas por haber cesado las causas que le
habían dado origen.
Todas esas infracciones han influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo,
porque al haberse aplicado correctamen-
te, debiera haber puesto término a las
visitas y revocar la sentencia de primera
instancia.
156
Traídos los autos en relación,
LA CORTE:
Teniendo presente:
...................................
2º. Que, según se desprende de los
términos del recurso en estudio, en él se
sostiene que se han infringido los arts. 19,
222 y 230 del Código Civil, dándose como
fundamento determinante de dichas in-
fracciones el que, reglamentando las dos
últimas disposiciones la situación jurídica
del divorcio e interpretándose errónea-
mente el art. 227 para hacerlo extensivo
al estado de nulidad del matrimonio que
es lo existente entre las partes litigantes,
se ha infringido, por eso, el art. 19 citado,
desde que los jueces sentenciadores, con
esa errada interpretación, han aplicado
a este caso reglas y preceptos propios del
divorcio, ya que si la ley da el derecho de
visitar al hijo en el caso de divorcio no se
lo da en el caso de nulidad;
...................................
4º. Que es un principio consignado
por el art. 9º del Código de Tribunales
que éstos no podrán ejercer su ministe-
rio sino a petición de parte, salvo que la
ley les faculte para proceder de oficio, y
reclamada su intervención en forma legal
y en negocios de su competencia, cuyo es
el caso de autos, no podrán excusarse de
ejercer su autoridad ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda sometida a
su decisión, y el art. 193 del Código de
Procedimiento Civil prescribe, entre los
requisitos que contendrán las sentencias,
la enunciación de las leyes y en su defecto
los principios de equidad con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo;
5º. Que sometido a la decisión judicial
el asunto de que se trata, los jueces de la
causa, sin aplicar ninguno de los precep-
tos que se dicen trasgredidos puesto que
ninguno de los considerandos del fallo
determina expresa y determinadamente
su aplicación, los han enunciado por
analogía y, por lo tanto, no los han inter-
pretado erróneamente ni han ajustado a
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
ellos su resolución, sino que, puestos en
el caso ineludible de resolver el asunto
sometido a su decisión, han recurrido a
los principios de equidad, porque no era
dable que, reclamándose por la madre el
derecho natural y sagrado de ver y visitar a
su hijo, no pudiera resolverse la contienda
porque la ley no contempla expresamente
el caso en la situación jurídica de nulidad
del matrimonio en que se encuentran las
partes en este pleito;
6º. Que, en consecuencia, en el fallo
de que se trata no han sido trasgredidos
los preceptos legales de que se hace cau-
dal en el recurso, ya que ellos no han sido
expresamente aplicados;
Visto además lo dispuesto en los arts. 938,
939, 941, 961 y 980 del Código de Procedi-
miento Civil, se declara sin lugar el recurso
de casación en el fondo interpuesto contra
la sentencia de 21 de marzo completada
por la de 2 de abril de 1930, con costas, en
que se condena solidariamente a la parte
y al abogado que lo patrocina.
Se aplica al Fisco la cantidad de $300,
consignada para este recurso.
Redactada por el señor Ministro Alonso.
– A. Oyanedel. – Humberto Trucco. – C.
Alberto Novoa. – Romilio Burgos. – Roberto
Alonso. – Gregorio Schepeler. – Alfredo
Rondanelli. – G. Silva Cotapos.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron lugar a este
juicio.
2. ¿En qué consistía en este caso la laguna
legal?
3. ¿Cómo solucionó el problema de la laguna
legal el juez de primera instancia?
4. ¿Cuáles fueron las disposiciones legales
violadas en la sentencia de segunda instancia,
en opinión del recurrente de casación en el
fondo?
5. ¿Piensa usted que la disposición del
art. 227 del C.C. es clara u oscura? ¿Qué im-
portancia tiene determinar una u otra cosa?
6. ¿Cómo soluciona el problema de la laguna
legal el fallo de la Corte Suprema? ¿Cree usted
que en este fallo se da preeminencia a la analogía
o a la equidad natural?
157
XI. INTERPRETACIÓN
ADMINISTRATIVA DE LA LEY
95. Explicación
Hay otros tribunales distintos de los
tribunales ordinarios que también inter-
pretan la ley, en razón de que su función
es aplicarla. Algunos de ellos son los
Tribunales de Avalúos o el Tribunal de
Cuentas de la Contraloría General de la
República. Pero además hay organismos
con facultad de ejecutar actos adminis-
trativos, de resolver algunos asuntos sin
forma de juicio o de dictar normas para
regular la actividad jurídica de la Admi-
nistración. Todos ellos tienen la facultad
de interpretar leyes, incluidas algunas de
carácter civil o privado, y por esta razón
los trataremos aquí.
El primer problema que surge en torno
a esta interpretación administrativa dice
relación con la posibilidad que tienen los
interesados para reclamar de ella ante los
tribunales ordinarios. Si ello fuera posible,
esta interpretación administrativa perderá
buena parte de su interés, pues desemboca-
rá en una interpretación judicial. Si no es
posible reclamar, este tipo de interpretación
tendrá una gran importancia.
En torno a la interpretación administra-
tiva surge un segundo problema: ¿se rige
este tipo de interpretación de leyes civiles
por los mismos principios contenidos en
el Código Civil? Para Ducci, la respuesta es
afirmativa, por cuanto esos principios son
de aplicación general, en el campo privado,
y no quedan circunscritos a la mera inter-
pretación judicial. La Contraloría General
de la República ha opinado en este mismo
sentido.
Veremos a continuación algunos ejem-
plos de interpretación administrativa de
la ley civil.
a) Interpretación de la Contraloría General
de la República
La Contraloría interpreta las normas
jurídicas cuando ejerce su facultad de
tomar razón o de representar los decretos
 Tercera parte. Teoría de la ley
supremos dictados por el Presidente de la
República o las resoluciones de los jefes
de servicios, y se pronuncia acerca de su
legalidad. También interpreta cuando im-
parte instrucciones a algunos organismos
fiscalizadores, y cuando emite informes o
dictámenes acerca del alcance de algunas
disposiciones legales que rigen los servicios
públicos.
La interpretación realizada por la
Contraloría es más amplia, en cuanto a
sus efectos, que la interpretación judicial,
la cual queda restringida a las partes liti-
gantes, según disposición del artículo 3º
del Código Civil. En cambio, los informes
de la Contraloría son obligatorios para los
funcionarios a los que esos informes se
dirigen, y para cualquier funcionario que
se encuentre en situación análoga.
b) Interpretación de la Superintendencia de
Seguridad Social
La Superintendencia de Seguridad Social
es una autoridad técnica de control de las
instituciones de previsión. Dentro de sus
facultades, se encuentra la de interpretar
las leyes de previsión social en cuanto a
las obligaciones contenidas en ellas. Esta
interpretación es obligatoria para los or-
ganismos de previsión respectivos. Con
relación a los particulares, ellos pueden
reclamar sus derechos ante los tribunales
ordinarios.
c) Interpretación del Servicio de Impuestos
Internos
Este organismo está facultado para
interpretar y aplicar las leyes tributarias.
La facultad ha sido entregada al Director
General y a los Directores Regionales.
El Director General está facultado,
además, para absolver consultas de tipo
tributario que le formulen los funciona-
rios del Servicio o las autoridades, labor
para la cual deberá hacer un ejercicio de
interpretación de las normas tributarias.
También debe dictar circulares, dictámenes
e informes respecto a la interpretación de
dichas disposiciones.
158
Finalmente el Servicio de Impuestos
Internos, a través de los funcionarios
competentes, está llamado por la ley a
resolver asuntos tributarios en primera
instancia, con motivo de reclamaciones
de particulares. En este caso, sin embar-
go, la interpretación de la ley tributaria
corresponde al ejercicio de una función
jurisdiccional y no administrativa: el fun-
cionario competente actúa como juez
y no como órgano administrativo, y sus
resoluciones pueden ser apeladas ante la
respectiva Corte de Apelaciones.
Las circulares, dictámenes e informes
emitidos por el Director General son de
aplicación general y no procede el efecto
retroactivo de una interpretación nueva,
en el caso que el contribuyente, de buena
fe, haya actuado conforme a la interpreta-
ción anterior de la norma. Así lo dispone
el artículo 26 del Código Tributario.
d) Interpretación del Servicio de Aduanas
En este caso, el Superintendente de
Aduanas interpreta la ley arancelaria con
caracteres de generalidad, lo que implica
que esa interpretación es aplicable a todos.
El Superintendente tiene además compe-
tencia jurisdiccional en materias civiles y
penales, según se trate de materias adua-
neras constitutivas o no de delitos.
e) Interpretación de la Dirección General del
Trabajo
El Director General de este Servicio está
facultado para interpretar las leyes laborales
de manera vinculante para los funcionarios
del mismo. Está facultado para aplicar
multas y ordenar clausuras de empresas, si
éstas han incurrido en contravención a las
normas laborales. Todas estas medidas, sin
embargo, pueden ser objeto de reclamación
ante los Tribunales del Trabajo.
El Director General también está fa-
cultado para emitir dictámenes relativos
a la aplicación de la legislación laboral
en casos determinados, los que también
pueden reclamarse ante los tribunales
ordinarios.
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
XII. INTERPRETACIÓN,
INTEGRACIÓN Y CALIFICACIÓN
JURÍDICA DE LOS CONTRATOS
1. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
96. Explicación
La interpretación de los contratos se
rige por normas especiales establecidas en
los artículos 1560 y siguientes del Código
Civil. Sin embargo, debe quedar claro, antes
de analizar esas normas, que una cosa es
interpretar los contratos y otra distinta es
interpretar las normas que disciplinan la
interpretación de los contratos, esto es, los
artículos 1560 a 1566 del Código Civil. Estas
normas son ley obligatoria tanto para las
partes como para el juez, y no son meros
consejos como alguna vez estimó el profesor
Arturo Alessandri. Por lo tanto, ellas deben
interpretarse conforme a lo establecido en
los artículos 19 a 24 de nuestro Código.
Quien debe interpretar el contrato es el
juez, al decidir sobre el alcance de aquel
que se haya sometido a su conocimiento;
pero las partes también lo interpretan al
aplicarlo en sus relaciones mutuas y al
darle cumplimiento. Y sólo a las partes está
reservada la interpretación auténtica, esto
es, aquella que se hace por quienes crearon
la norma respectiva.
Se interpretan sin duda, tanto los contra-
tos claros como los contratos oscuros, puesto
que tanto unos como otros deben aplicarse
en la realidad social, deben cumplirse por
las partes que hayan resultado obligadas.
Al cumplirlo, las partes han procedido a
interpretarlo.
La norma básica que rige la interpre-
tación de los contratos es el artículo 1560
del Código Civil. Esta disposición, en otras
palabras, establece que al interpretar un
contrato se debe procurar reconstruir el
acuerdo, la voluntad e intención de las
partes. Se trata de una verdadera investiga-
ción psicológica. “Conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras”, dice
esta disposición. Esta norma es la base de
todo el sistema subjetivo de interpretación.
159
Su vinculación al principio de la autonomía
de la voluntad, que rige principalmente en
materia de contratos, es innegable.
En general, la interpretación de la ley
y la interpretación de los contratos son
bastante semejantes, por lo menos para los
defensores de la escuela de la exégesis. En
la interpretación de la ley, los partidarios de
esa escuela buscan reconstruir la intención
del legislador, y en la interpretación de los
contratos lo que se pretende reconstruir
es la intención de los contratantes. Pero
la expresión lingüística de esta intención
juega un papel diferente en ambas in-
terpretaciones, pues no es esencial en la
interpretación de los contratos, y por lo
menos es uno de los cuatro elementos bá-
sicos en la interpretación de la ley. Por esta
razón, la interpretación de la ley resulta
más objetiva; en tanto la interpretación
de los contratos resulta más subjetiva o
psicológica.
Para la escuela de la evolución histórica,
así como para la escuela de la voluntad
objetiva de la ley, ya no se pretende buscar
la intención, el pensamiento de un mítico
legislador, sino la voluntad de la ley misma;
pero esta voluntad se expresa también en la
letra (además de los otros tres elementos),
con mayor énfasis que en la interpretación
de los contratos.
¿Cómo se reconstituye el pensamiento
y la voluntad de las partes de un contrato?
Todos los medios señalados en los artícu-
los 1560 y siguientes son buenos para
hacerlo, pero uno de los más importantes
será la letra misma del contrato.
El artículo 1560 establece que en la in-
terpretación de los contratos debemos estar
más a la voluntad de las partes que a lo literal
de las palabras. Las palabras, por lo tanto,
juegan un rol importante; el intérprete no
podrá pasar por encima de las palabras,
sino cuando llegue al convencimiento de
que la intención de los contratantes difiere
de lo que esas palabras expresan. Sin esta
prueba, deberá considerar que la letra del
contrato y la intención de los contratantes
son concordantes. En consecuencia, el valor
de las palabras en la interpretación de la
ley y en la interpretación de los contratos
 Tercera parte. Teoría de la ley
es un problema de mayor o menor énfasis,
y no de una tajante oposición.
Otros antecedentes que deben conside-
rarse en la interpretación de los contratos,
además de las reglas establecidas en los
artículos 1560 y siguientes del Código Civil,
para encontrar con ellos la real intención
de las partes son las siguientes:
a) Las circunstancias que precedieron
a la celebración del contrato, esto es, las
negociaciones preliminares, el contrato de
promesa, si lo hubo, el texto de la oferta, la
aceptación, etc. Estas circunstancias equiva-
len al elemento histórico de interpretación
de la ley.
b) Si el contrato es nominado, la in-
tención de los contratantes estará confi-
gurada también por los elementos de la
naturaleza del contrato –definidos en el
artículo 1444– que las partes no hayan ex-
cluido expresamente, sin perjuicio de que
la base o fundamento de lo querido por
ellas esté señalado en los elementos de la
esencia. Esos elementos esenciales contienen
precisamente “lo querido” por las partes.
c) La costumbre también puede ser un
elemento importante para determinar lo
realmente querido por las partes. Según
el artículo 1546 del Código Civil, en cada
contrato se entienden incorporadas aque-
llas cosas que por costumbre pertenecen
a ellos. En este caso, la ley se remite de
manera expresa a la costumbre, y por lo
tanto, en virtud del artículo 2º del Código,
ella tendrá, en esta materia, fuerza de ley,
si las partes realmente así lo han querido.
Se ve cómo interpretar un contrato es
un problema sumamente complejo. Debe
buscarse la intención de las partes, la inves-
tigación que debe hacerse es, por lo tanto,
psicológica. Además, deberá verse si hay
elementos de la naturaleza del contrato
celebrado no excluidos expresamente por
las partes, en cuyo caso procederá una
investigación paralela de la ley que haya
que aplicar para suplir la voluntad de las
partes. Debe, además, investigarse la cos-
tumbre imperante. Esa voluntad realmente
querida o suplida es la ley del contrato,
establecida en el artículo 1545 del Códi-
go. Ella es el contrato mismo. Ella señala
160
cuáles son las obligaciones que las partes
deben cumplir.
Pero para aplicar estas normas el contra-
to debe existir y no ser nulo. Si el contrato
es inexistente o nulo, no habrá nada que
interpretar, y su interpretación no le dará
validez. En el entendido que el contrato
existe y que es válido, deberá resolverse si
debe darse preeminencia a la voluntad real
o a la voluntad declarada de las partes, en
caso de haber discrepancia entre una y otra.
Porque puede suceder que una o ambas
partes hayan querido algo, y sin embargo,
consciente o inconscientemente, hayan
expresado algo diferente a lo que realmente
querían. Frente a este problema han surgi-
do dos respuestas, cada una defendida por
dos escuelas distintas: la escuela subjetiva
de la voluntad real y la escuela objetiva de
la voluntad declarada.
1) La escuela subjetiva de la voluntad
real tiene su manifestación en el Código
Civil francés, el que siguió en esto el pen-
samiento de Pothier. Esta escuela sostiene
que el único elemento determinante y
fundamental de cualquier contrato es la
voluntad interna de las partes. La mani-
festación de la voluntad es solamente su
expresión. El juez debe buscar la voluntad
real, la voluntad interna.
2) La escuela objetiva de la voluntad de-
clarada tiene su manifestación en el Código
Civil alemán y fue defendida en Francia por
Saleilles. Sus representantes sostienen que
la declaración es el elemento material de la
voluntad jurídica, y el único susceptible de
ser conocido por terceros, el que inspira,
por lo tanto, la mayor seguridad jurídica y
el que debe ser preferido.
¿Cuál de estas teorías recoge el Códi-
go Civil chileno? Nuestro Código recoge
la teoría de la voluntad real, siguiendo
así al Código Civil francés, lo que puede
sostenerse a partir de la lectura de sus
artículos 1445 Nº 2 y 1560. Sin embargo,
puede sostenerse que nuestro Código, si
bien recoge esta teoría, lo hace de manera
atenuada en favor de los terceros, lo que
puede desprenderse del artículo 1707, que
señala que las contraescrituras hechas por
las partes para alterar lo ya pactado entre
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
ellas no producen efectos contra terceros.
Más adelante en esta misma obra se am-
pliarán estos conceptos.
Junto con la regla establecida en el
artículo 1560, el Código Civil establece
otras normas que deberán tomarse en
cuenta al momento de determinar la real
intención de las partes. Esas normas son
las siguientes:
a) El contrato ha de estimarse como un todo
coherente, y sus cláusulas se interpretan unas
por otras. Así lo establece el artículo 1564,
incisos 1º y 2º del Código Civil, en los cuales
se consagran los elementos lógico y siste-
mático de interpretación. Al igual que en
la interpretación de la ley, el elemento sis-
temático es optativo, lo que puede inferirse
de la literalidad del artículo 1564 inc. 2º,
que establece que los contratos “podrán”
interpretarse por otro contrato celebrado
entre las mismas partes y que verse sobre
la misma materia.
b) El principio de la interpretación res-
trictiva del contrato, que se consagra en
el artículo 1561 del Código Civil. Este
principio señala que por generales que
puedan ser las expresiones de un contrato,
la interpretación debe limitarse tan sólo a
la materia del contrato mismo. Encontra-
mos una aplicación de este principio en el
artículo 2462 del Código Civil, en el título
de la transacción. Este artículo establece
que en el caso de que la transacción recai-
ga sobre uno o más objetos específicos, la
renuncia general de todo derecho, acción
o pretensión deberá entenderse tan sólo
respecto de los derechos u objetos sobre
los cuales se transige.
c) El principio de la interpretación extensiva
del contrato, que está establecido en el ar-
tículo 1565 del Código Civil. Este principio
establece que, si se explica un contrato me-
diante la utilización de ejemplos, el contrato
no debe entenderse restringido tan sólo a
esos ejemplos. El contrato se extiende a
todos los casos a que naturalmente pueda
aplicarse.
d) El principio de la conservación del con-
trato o de algunas de sus cláusulas, el que
161
está consagrado en el artículo 1562 del
Código Civil. Se establece con esta norma
que cuando sea dudoso que el contrato en
su conjunto o alguna de sus cláusulas en
particular deba o no surtir algún efecto,
deberá entenderse que puede producirlo.
(La posibilidad excluye el caso en que sea
cierto que la cláusula no produce ningún
efecto, en cuyo caso resulta un contrato
nulo o inexistente).
e) La “naturaleza” del contrato predomina, si
no aparece voluntad contraria. Este principio se
encuentra consagrado en el artículo 1563 del
Código Civil. Significa que, en caso que las
partes no hayan estipulado nada en contra-
rio, se presumirán las cláusulas de uso común
(relacionadas con la costumbre del lugar).
Esta norma no se refiere a los elementos de
la naturaleza de los contratos, establecidos en
el artículo 1444, sino a las cláusulas usuales,
consuetudinarias. Al respecto hay opinión
contraria, que estima que esta norma se
refiere precisamente a los elementos de la
naturaleza de los contratos.
f) El principio de la aplicación práctica,
establecido en el artículo 1564, inciso 3º.
Este principio consagra una regla funda-
mental de la interpretación contractual,
especialmente para la determinación de
la voluntad real de las partes. Se consagra
con esta norma la interpretación auténtica,
efectuada por los contratantes al momento
de la ejecución del contrato. Se señala que
es la aplicación que las partes dieron al
contrato la que deberá guiar al intérprete
al momento de determinar la voluntad
real.
g) Las cláusulas ambiguas se interpretan
a favor del deudor. Esta regla de interpre-
tación deberá aplicarse en subsidio de las
normas anteriores. Está establecida en el
artículo 1566 del Código Civil, el cual se-
ñala que el contrato dudoso se interpreta
contra el acreedor, a menos que el contrato
haya sido redactado por una de las partes,
en cuyo caso se interpreta contra ella. Esta
última regla es fundamental al momento
de interpretar un contrato de adhesión,
puesto que en caso de contener cláusulas
 Tercera parte. Teoría de la ley
redactadas en términos dudosos, ellas se
interpretarán en contra de quien las haya
redactado.
...................................
Este sistema clásico de interpretación
contractual ha sido objeto de numerosas
críticas, las que apuntan a la adopción del
sistema objetivo de interpretación de los
contratos, contenido básicamente en el
Código Civil alemán.
Así, existe un primer grupo de críticas
que se fundamentan en que este sistema
de interpretación encuentra su base en el
principio de la autonomía de la voluntad.
Se trata de críticas que han surgido preci-
samente en contra de este principio liberal
sobre el cual se ha fundado el derecho con-
tractual chileno. Estas críticas han surgido a
partir de las preguntas ¿por qué la voluntad
ha de ser autónoma? y ¿cuál es el funda-
mento filosófico de esta autonomía? Se ha
dicho además que el sistema individualista
es un sistema egoísta, que trae consigo la
explotación del contratante débil.
Por otra parte, y ya apuntando hacia
el sistema de interpretación contractual
establecido en nuestro Código, algunos
críticos han señalado que un sistema de
interpretación que apunte a indagar la vo-
luntad real de las partes implica que el juez
deba actuar como un verdadero psicólogo,
para lo cual no está especializado.
Finalmente, se ha dicho que lo normal
es que no exista “una” intención o voluntad
de las partes en aquellas cláusulas dudosas,
sometidas a la interpretación del juez. En
esos casos, una de las partes entendió que
pactaba una cosa y la otra entendió otra cosa
distinta y ello es lo que ha dado origen al
conflicto. Por lo tanto, se señala que es una
falacia en estos casos hablar de la existencia
de “la” voluntad del contrato.
Contra este sistema clásico de interpreta-
ción contractual ha surgido, en los últimos
años, una tendencia que apunta hacia un
sistema objetivo de interpretación de los
contratos. Sus principales ideas pueden ser
sintetizadas de la siguiente forma:
a) No es pertinente averiguar el sen-
tido que cada parte atribuyó al concluir
162
la convención, a las palabras o cláusulas
disentidas.
b) El juez debe considerar las circuns-
tancias objetivas, exteriores y ostensibles,
que formaron el contexto del contrato. Su
interpretación debe apuntar a obtener las
finalidades económicas perseguidas por
las partes al momento de la celebración
del contrato.
2. INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS
97. Explicación
La integración es una operación distinta
a la interpretación, pero análoga a ella. Se
trata de colmar lagunas del contrato, no de
averiguar la intención de las partes.
La integración la ordena el legislador, es
un producto de su voluntad. La ley agrega
al contrato acordado por las partes algunas
cláusulas o consecuencias. Ello sucede, por
ejemplo:
a) En el caso del contrato dirigido, en el
cual la ley impone algunas de sus cláusulas.
Así sucede por ejemplo en el contrato de
trabajo, donde la ley impone las cláusulas
relacionadas con los horarios, los feriados,
las vacaciones, etc.
b) Además, sucede la integración con
los elementos de la naturaleza del contrato.
Si las partes nada dijeron en el contrato, se
entenderán incluidos estos elementos en
el mismo.
c) Integración por voluntad de las par-
tes. También puede considerarse un caso
de integración el que un tercero extraño
agregue o determine elementos de un
contrato inconcluso o incompleto. Es una
integración que proviene de la voluntad
privada. Así sucede, por ejemplo, en el
caso del artículo 1809 del Código Civil, que
permite a los contratantes en una compra-
venta nombrar a un tercero para que éste
determine el precio de la cosa vendida.
3. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE
LOS CONTRATOS
98. Explicación
No es lo mismo interpretar el contrato
y calificarlo jurídicamente. La interpreta-
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
ción apunta a averiguar la intención de las
partes, lo que ellas quisieron al momento
de celebrar el contrato. La interpretación
consiste en investigar concretamente lo
que las partes quisieron con la celebración
del contrato.
La calificación jurídica del contrato, en
cambio, consiste en establecer, mediante
una investigación de derecho, la natura-
leza jurídica del mismo, y por ende qué
normas jurídicas han de aplicársele y qué
efectos jurídicos producirá. Consiste en
establecer dentro de qué normas jurídicas
debe incluirse el contrato, si es nominado,
o qué normas generales se le aplican, si es
innominado.
El nombre que las partes le den al contra-
to no es decisivo. Los contratos son lo que
son y no lo que las partes dicen que son. Se
califica el contrato atendiendo a la voluntad
real de las partes. Así se ha fallado.
La calificación del contrato es una cues-
tión de derecho, a diferencia de la interpre-
tación, que es una cuestión de hecho. Pero
las dos operaciones no pueden separarse
sino intelectualmente. Ambas operacio-
nes son en realidad una misma, pero que
opera en dos fases distintas, porque ambas
consisten en determinar la existencia y el
ámbito de la declaración de voluntad en
el contrato.
La distinción entre interpretación y cali-
ficación jurídica de los contratos ha cobrado
importancia en relación con la procedencia
del recurso de casación en el fondo. ¿Serán
susceptibles de este recurso los asuntos re-
lacionados con los contratos innominados,
que no tienen ley que los rija?
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Quiénes son los llamados a interpretar
los contratos? ¿En qué circunstancias interpreta
cada cual? ¿Se pueden interpretar los contratos
claros, o se interpretan tan sólo los oscuros?
2. Haga un paralelo acerca de la forma
de aplicar el elemento gramatical, cuando se
trata de interpretar la ley, y cuando se trata de
interpretar un contrato. Haga luego el mismo
ejercicio en relación con los otros elementos de
interpretación.
163
3. ¿Qué son los elementos de la naturaleza de
los contratos? ¿Qué papel juegan estos elementos
al momento de interpretar el contrato? ¿Existen
elementos de la naturaleza cuando se trata de
interpretar la ley?
4. ¿Qué papel juega la costumbre en la
interpretación de los contratos? ¿Qué papel
juega la costumbre en la interpretación de la
ley?
5. Explique el principio de la aplicación
práctica del contrato en tanto elemento de la
interpretación. ¿Por qué cree usted que se ha
afirmado que éste es uno de los elementos fun-
damentales en la interpretación contractual?
6. ¿Qué regla específica de interpretación
corresponde aplicar a los contratos de adhesión?
¿Por qué el contrato dirigido puede estimarse una
forma de integración?
XIII. INTERPRETACIÓN DE
LOS TESTAMENTOS
99. Explicación
La norma general que regula la interpre-
tación de los testamentos está establecida
en el artículo 1069 inciso 2º del Código
Civil. Esta disposición señala que debe es-
tarse más a la sustancia de las disposiciones
testamentarias que a las palabras de que se
haya servido el testador.
La idea central en la interpretación de
los testamentos es la misma idea central
que existe en la interpretación de la ley
y en la interpretación de los contratos,
esto es, el predominio de la voluntad
del legislador o de la ley misma, de los
contratantes o del propio testador. Es “lo
querido” lo que produce la obligación. En
el caso del testamento, el artículo 1069 del
Código reitera que lo que debe prevalecer
es la voluntad del testador. Y en este caso,
nuevamente prevalece la voluntad real
por sobre la voluntad declarada; pero ella
debe estar claramente manifestada en el
testamento, y el juez no debe tener dudas
sobre ella.
Naturalmente que la voluntad del
testador debe manifestarse dentro de
 Tercera parte. Teoría de la ley
los límites de la ley. Esto significa que el
testador debe respetar las reglas sobre
incapacidad, las prohibiciones legales, las
legítimas y las demás disposiciones que la
ley le impone.
La voluntad del testador puede buscarse
en acontecimientos ajenos al testamento
mismo. No es necesario que esta voluntad
aparezca en el testamento propiamente
tal. El artículo 1069 exige tan solo que esta
voluntad esté claramente manifestada. Ade-
más, y como el testador ya habrá fallecido
cuando su testamento pretenda aplicarse,
y no será posible pedirle que aclare alguna
frase oscura, el propio Código señala el al-
cance que debe darse a ciertas frases o giros
que pudo utilizar el testador al momento
de redactar su testamento. Así sucede, por
ejemplo, con los artículos 1056 incisos 3º,
4º y 5º y 1064 del Código Civil.
¿Qué normas deben aplicarse para
interpretar un testamento otorgado en el
extranjero, pero que debe cumplirse en
Chile? Ducci sostiene que si la legislación
bajo cuyo imperio se otorgó el testamento
contiene normas interpretativas, ellas de-
berán aplicarse. Pero si tales normas no
existen, deberán aplicarse las normas de
interpretación establecidas en la legislación
chilena. En igual sentido opinó el profesor
Luis Barriga.
También se ha distinguido entre la in-
terpretación del testamento (o de algunas
de sus cláusulas) y la calificación jurídica
de las asignaciones. Al interpretar el tes-
tamento habrá que indagar acerca de la
voluntad del testador, que es un hecho, y
al calificar jurídicamente una asignación,
habrá que preguntarse por su validez jurí-
dica conforme a la regulación general del
ordenamiento. Contra una calificación
jurídica errónea procede el recurso de
casación en el fondo.
La verdad es que no es fácil distinguir
entre interpretación de una asignación
y su calificación jurídica, porque ambas
forman parte de un proceso único y ho-
mogéneo.
164
XIV. BIBLIOGRAFÍA
100. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
ACERCA DE LA INTERPRETACIÓN
DE LAS LEYES
Además de las obras generales de Filosofía
del Derecho, en cuanto se refieren a este
punto, los alumnos pueden revisar las si-
guientes obras:
BIELSA, RAFAEL, Metodología jurídica, Castellvi,
Santa fe, Argentina, 1961.
BONNECASE, JULIEN, La Escuela de la Exégesis
en el Derecho Civil, traducción de la segun-
da edición francesa, México, 1945.
BRIONES LUCO, RAMÓN, “El criterio legal y
el criterio moral en la aplicación de la
ley”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
T. X, pág. 13.
C ASTÁN T OBEÑAS , J OSÉ , La ordenación
sistemática del Derecho Civil, Ed. Reus,
Madrid, 1947.
CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Teoría de la aplicación
e investigación del Derecho (Metodología y
técnica operatoria en Derecho Positivo),
Ed. Reus, Madrid, 1947.
DUALDE, JOAQUÍN, Una revolución de la lógica
del Derecho. Concepto de la interpretación
del Derecho Privado, Bosch, Barcelona,
1933.
DUCCI CLARO, CARLOS, Interpretación jurídica,
Editorial Jurídica de Chile, 1977.
ENGISCH, KARL, La idea de concreción en el
Derecho y en la Ciencia Jurídica actuales, Edi-
ciones Universidad de Navarra, 1968.
ESSER, JOSEF, Principio y norma en la elabo-
ración jurisprudencial del Derecho Privado,
Ed. Bosch, Barcelona, 1961.
FUEYO, FERNANDO, “El problema está en el
método”, Revista de Derecho Privado Nº 4,
Santiago, octubre-diciembre de 1966.
FUEYO, FERNANDO, Interpretación y juez, Cen-
tro de Estudios “Ratio Iuris”, 1976.
GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y
fuentes del Derecho Privado Positivo, tra-
ducción, Reus, Madrid, 1925.
 Cap. VIII. Interpretación de las leyes
GESCHE, BERNARDO, Jurisprudencia dinámica,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1972.
HECK, PHILIPP, El problema de la creación
del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona,
1961.
HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO, Metodología del
Derecho, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1945.
ILLANES BENÍTEZ, OSVALDO, “El juez y la
ley”, en Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, Tomos XXVIII, págs. 154, y XXIX,
pág. 18.
KELSEN, HANS, Teoría general del Derecho y del
Estado, Universidad Nacional Autónoma
de México, 1969.
KELSEN, HANS, Teoría pura del Derecho, Edito-
rial Universitaria, Buenos Aires, 1965.
LARENZ, KARL, Metodología de la Ciencia
del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona,
1966.
MEYERHOLZ, ALEJANDRO, Interpretación y
aplicación del Derecho (La ley y el nego-
cio jurídico), Editorial Universitaria,
1962.
MUJICA, FERNANDO, “La integración de las
lagunas legales”, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. LVI, pág. 169.
POUND, ROSCOE, “El factor político-social
en la interpretación de las leyes”, en Re-
vista de Derecho y Jurisprudencia, T. XLIII,
pág. 52.
RECASÉNS SICHES, LUIS, Nueva filosofía de
la interpretación del Derecho, Fondo de
Cultura Económica, México, 1956.
REICHEL, HANS, La ley y la sentencia, Madrid,
1921.
RIVACOBA, MANUEL DE, División y fuentes
del Derecho Positivo, Edeval, Valparaíso,
1968.
SOLER, SEBASTIÁN, Interpretación de la ley,
Ediciones Ariel, Barcelona, 1962.
SQUELLA, AGUSTÍN, “Tres alcances sobre
la creación judicial”, Revista de Ciencias
Jurídicas Nº 3, Valparaíso, diciembre
de 1972.
165
TAPIA VALDÉS, JORGE, Hermenéutica cons-
titucional, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1973.
ZULETA PUCEIRO, ENRIQUE, Aspectos actuales
de la teoría de la interpretación, Edeval,
1980.
Interpretación, integración y razonamiento
jurídicos (Conferencias y ponencias
presentadas en el Congreso realizado
en Santiago y Viña del Mar entre el 23 y
25 de mayo de 1991), Editorial Jurídica
de Chile, 1992.
Los alumnos podrán consultar, sobre este
tema, los documentos editados por el
Instituto de Docencia e Investigación
Jurídicas para la Jornada sobre Inter-
pretación de la Ley, que tuvo lugar
en Concepción durante el año 1973.
Esos documentos se encuentran en la
biblioteca de dicho instituto, y son los
siguientes:
GESCHE, BERNARDO, La interpretación de la
Ley. Esquema para la jornada.
AMUNÁTEGUI, MIGUEL LUIS, Algunas obser-
vaciones sobre la interpretación de la ley y
nuestro ordenamiento jurídico. Documento
presentado a la Jornada.
ANTONUCCI, ENRIQUE, Los métodos modernos
de interpretación de la ley. Documento
presentado en la Jornada.
DUCCI CLARO, CARLOS, La interpretación de la
ley en nuestro Derecho Positivo. Documento
presentado en la Jornada.
FERNÁNDEZ, SERGIO, La interpretación de la ley.
Documento presentado en la Jornada.
FUENTES, ÁLVARO, La interpretación de la ley.
Documento presentado en la Jornada.
M IZÓN M ORALES , L UIS , Contribución al
problema de la interpretación del Derecho.
Documento presentado en la Jornada.
NIÑO TEJEDA, EDUARDO, La integración de
la ley por obra del intérprete. Documento
presentado en la Jornada.
PEÑA, WASAFF, SILVIA, Naturaleza y objeto de
la interpretación. Documento presentado
en la Jornada.
 Tercera parte. Teoría de la ley

PÉREZ POUSA, HUGO, La interpretación de QUINTANA BRAVO , FERNANDO , Algunas

la ley. Documento presentado en la consideraciones en torno a la interpretación
Jornada. jurídica. Documento presentado en la
Jornada.

166
 Capítulo IX

EFICACIA DE LAS LEYES EN EL TIEMPO

I. INTRODUCCIÓN AL TEMA mismo Código, que se ha transcrito más

101. Explicación
Las leyes ocupan un lugar en el tiempo.
En efecto, podemos distinguir en ellas,
respecto a su eficacia, tres períodos o
etapas:
a) El período que media entre su
promulgación y su derogación. Este es el
tiempo en que la ley rige con todo su vigor,
y en las situaciones en ella contempladas.
b) El tiempo anterior a su promulga-
ción. En este tiempo, por regla general,
la ley no rige, en virtud del artículo 9º de
nuestro Código Civil, el cual consagra el
principio que conocemos como “irretro-
actividad de la ley”. Esa disposición señala
que “la ley puede sólo disponer para lo futuro,
y no tendrá jamás efecto retroactivo”.
c) El tiempo posterior a su derogación.
En ese tiempo, la ley deja de regir. Excep-
cionalmente, se señala que la ley puede
seguir rigiendo, una vez derogada, en los
contratos celebrados bajo el imperio de la
antigua ley.
De lo anterior podemos desprender que
la ley puede producir efectos inmediatos
y retroactivos:
a) Inmediatos. Esta es la regla general.
Que la ley genere estos efectos significa
que ella rige y obliga desde el momento de
su entrada en vigencia. Esta regla general
está contenida en nuestro Código en su
artículo 6º, que establece que “la ley no obli-
ga sino una vez promulgada en conformidad a
la Constitución Política del Estado y publicada
de acuerdo con los preceptos que siguen”. Esta
disposición se reafirma con lo señalado
en el inciso primero del artículo 9º del
arriba.
En relación con estos artículos, vemos
que el primero de ellos hace referencia a
las normas constitucionales que se refieren
al proceso de formación de la ley (el cual
analizamos en el capítulo II de este libro).
Conforme se señaló en esa oportunidad,
la ley debe cumplir, en su formación, con
todo este proceso, y sólo una vez concluido
con su promulgación y publicación, pro-
ducirá todos sus efectos jurídicos para los
hechos que acaezcan con posterioridad a
su entrada en vigencia.
Sin embargo, esta norma tiene dos ex-
cepciones: la primera dice relación con la
circunstancia que la misma ley señale una
fecha distinta para su entrada en vigencia.
En tal caso, la ley ya no producirá un efecto
inmediato, sino que sus efectos se difieren a
la fecha señalada por la norma. Ejemplo de
ello fue lo sucedido con la recientemente
dictada Ley Nº 19.947, que establece una
nueva Ley de Matrimonio Civil; la cual se-
ñala en su artículo 8º transitorio que tales
normas comenzarán a regir después de los
seis meses siguientes a su publicación.
Las razones por las cuales las leyes esta-
blecen una entrada en vigencia posterior
a la fecha de su publicación son múltiples:
Algunas postergan su entrada en vigencia
con el fin de crear los reglamentos nece-
sarios para la ejecución de la norma; otras,
porque se requiere, para su ejecución, la
creación de ciertos recintos o acomoda-
ciones, y otras, con el fin de educar a la
población acerca de las materias que la
nueva ley trata.
La segunda excepción al efecto inme-
diato de las leyes está establecida en el

167
 Tercera parte. Teoría de la ley
inciso segundo del artículo 9º del Código
Civil, que señala que no producen efecto
inmediato las leyes interpretativas. Estas
normas, al entenderse incorporadas a la
ley interpretada, rigen con efecto retroac-
tivo, porque se entiende que entraron en
vigencia en la misma fecha que la norma
sometida a interpretación. Nosotros ya nos
referimos a este asunto más atrás.
b) Retroactivos. Que una ley tenga efecto
retroactivo significa que ella rige para el
pasado o para hechos acaecidos con ante-
rioridad a su entrada en vigencia. Ya vimos
que las normas contenidas en los artículos 6º
y 9º de nuestro Código establecen que las
leyes no pueden regir para el pasado, salvo
en lo que se refiere a la excepción que el
mismo artículo 9º contempla, esto es, a
las leyes interpretativas. Estos artículos,
no obstante, son normas de rango legal,
las cuales no vinculan al legislador, sino
al juez. Todo ello nos lleva a la pregunta
¿puede la ley regir para el pasado? La cual
intentaremos responder en los párrafos
que siguen.
102. PAUL ROUBIER: Los conflictos de leyes en
el tiempo, 2 tomos, París, 1929-33, T. I,
págs. 7, 8 y 9 (traducción Gonzalo
Figueroa Y.).
Retroactividad de la ley nueva. Cuando la ley
nueva se remonta, en sus efectos, más allá
del día de su promulgación, invade el do-
minio natural de la ley antigua. Es lo que
se denomina retroactividad, porque la ley
se vuelve sobre el pasado (retro agere).
Esta situación ha sido expresamente pre-
vista por el art. 2º del Código Civil (art. 9º
C.C. chileno). Este célebre texto, al decla-
rar que la ley no tiene efecto retroactivo,
prohíbe al juez, fuera de los casos en que el
legislador haya derogado expresamente esta
regla, aplicar una ley nueva hacia el pasado.
Resulta de esto que la retroactividad de la
ley no puede constituir nunca sino algo
muy excepcional, ya que es necesaria una
declaración formal de parte del legislador
en este sentido.
La definición de la retroactividad es muy
simple: es la traslación de la aplicación de
168
la ley a una fecha anterior a su promulga-
ción o, como se ha dicho, una ficción de
preexistencia de la ley.1 A consecuencia
de esta traslación de aplicación, algunos
hechos acaecidos bajo la ley antigua serán
sometidos a la ley nueva: un acto ilícito,
por ejemplo, fue cometido bajo la primera
y, sin embargo, sus efectos serán definidos
por la segunda.
Efecto inmediato de la ley nueva. En esta
situación la ley antigua y la ley nueva se apli-
can estrictamente en su dominio respectivo:
la ley nueva respeta todos los efectos jurídi-
cos producidos en el pasado, pero gobierna
sola y sin participación el porvenir a contar
del día de su promulgación. Hablamos aquí
de efecto inmediato, porque la ley nueva no
tolera el mantenimiento de la ley antigua,
ni siquiera para las situaciones jurídicas
nacidas en el tiempo en que ésta estaba en
vigor, desde el momento en que se trata de
efectos jurídicos producidos por situaciones
posteriores a su promulgación.
El efecto inmediato de la ley debe ser
considerado como la regla general: la ley
nueva se aplica desde su promulgación a
todos los efectos que resultarán en el futuro
de relaciones jurídicas nacidas o por nacer.
Por consiguiente, en principio, la ley nueva
debe aplicarse inmediatamente desde el día
fijado por su promulgación, según la teoría
de la publicación de las leyes: en este día
es cuando se establece la separación de los
dominios de las dos leyes.
Por ejemplo: a una ley que prohíbe la
investigación de la paternidad natural (C.C.
art. 340) sucede una ley que permite dicha
investigación en ciertos casos (L. 16 de
noviembre de 1912). A partir de la promul-
gación de esta ley, todos los hijos naturales,
incluso aquellos nacidos bajo la ley antigua,
podrán hacer establecer su filiación paterna
en los casos previstos por la ley. Aquí no hay
retroactividad, porque la ley de 1912 no se
aplica así antes de su promulgación; no se
está obligado a suponer que ella existía en
una fecha anterior.
1 VALETTE, Une nouvelle interprétation de l’article 2
du Code Civil, pág. 20.
 Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
103. ¿QUIÉN ESTÁ OBLIGADO POR EL PRIN-
CIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD?
El principio de la irretroactividad se en-
cuentra consagrado en Chile por el art. 9º
del C.C. y no por la Constitución Política
de la República.
Por consiguiente no obliga al legislador,
el que puede dictar una ley retroactiva, ya
que el Poder Legislativo está subordinado
solamente a la Carta Fundamental.
Lo dicho es verdadero solo en materia
civil, pues en materia penal el legislador no
puede dictar leyes retroactivas conforme
al art. 19 Nº 3 de la Constitución: “Ningún
delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado”.
En cambio, el principio de la irretro-
actividad obliga al juez, el que no puede
desconocer lo establecido por el art. 9º del
C.C. y aplicar una ley posterior a hechos
acaecidos antes de su promulgación (salvo
en materia penal).
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Existe alguna disposición en el C.C. que
establezca el efecto inmediato de la ley?
2. ¿Cree usted que el legislador estaría auto-
rizado para dictar una ley que suprimiera todas
las jubilaciones existentes en Chile, estableciendo
que los jubilados perderán su derecho a cobrar
su jubilación a partir de la fecha de vigencia de
la ley?
3. ¿Cree usted que el legislador estaría
autorizado para dictar una ley que modificara
sustancialmente las condiciones para poder ob-
tener jubilación, y dispusiera que los que deseen
jubilar deberán reunir requisitos más difíciles de
cumplir que los actualmente exigidos?
4. El 15 de octubre de 1811 se promulgó
en Chile el Bando de la Junta de Gobierno que
declaró abolida la esclavitud de vientre. Con-
forme a esa disposición, los esclavos tendrán el
consuelo “de que sus hijos que nazcan desde hoy
serán libres…”. ¿Cree usted que esta disposición
fue retroactiva?
5. El 24 de julio de 1823 se abolió la escla-
vitud en Chile. La disposición correspondiente
señala: “Cuantos hasta hoy han sido esclavos
169
son absolutamente libres desde la publicación de
este acuerdo”. ¿Piensa usted que esta disposición
fue retroactiva?
6. ¿Cree usted que es retroactiva una ley
interpretativa de una ley anterior?
II. EL PROBLEMA DE LA
RETROACTIVIDAD DE LA LEY
104. Explicación
El tema de la retroactividad de la ley
es un tema complejo. Por lo tanto, para
estudiarlo nos haremos las siguientes pre-
guntas:
1. ¿Puede una ley ser retroactiva? Si
bien la respuesta ya está adelantada, la
estudiaremos a continuación con más
profundidad.
2. En caso de poder una ley ser retro-
activa, ¿cómo se sabe que lo es?
3. Si se determina que efectivamente
esa ley es retroactiva, ¿cómo se aplica?
1. ¿PUEDE UNA LEY SER
RETROACTIVA?
105. Explicación
Como ya dijimos, por regla general las
leyes comienzan a regir desde el momen-
to de su publicación y nuestro Código
Civil establece de manera expresa en el
artículo 9º la prohibición de que las leyes
rijan para el pasado. Sin embargo, como
también dijimos, estas normas tienen rango
legal, y por lo tanto una norma del mismo
rango no está obligada a respetar estos
artículos. Mucho menos deberá hacerlo
la Constitución.
Todo esto nos lleva a la conclusión de
que el mandato del artículo 9º del Código
no es más que un mandato para el juez, el
cual no podrá en su interpretación aplicar
las leyes a hechos acaecidos con anterio-
ridad a su entrada en vigencia. Pero este
artículo no sólo obliga al juez, sino también
a los particulares. Ello implica que las per-
sonas no podrán invocar una ley nueva para
hechos anteriores a su publicación.
 Tercera parte. Teoría de la ley
No obliga la norma al legislador, el cual
puede dictar normas de rango legal con
efecto retroactivo. Sin embargo, el legis-
lador no puede violentar la Constitución,
la cual le impone dos límites importantes
a su facultad de dictar normas de carácter
retroactivo:
a) El primer límite dice relación con
las normas penales y está establecido en el
artículo 19 Nº 3, inciso séptimo de la Cons-
titución, el que establece el principio pro
reo. Este artículo señala que “Ningún delito
se castigará con otra pena que la que señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetra-
ción, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado”. La norma prohíbe expresamente
al legislador dictar normas retroactivas en
materia penal, estableciendo como única
excepción que la nueva ley favorezca al
afectado.
b) En materia del derecho de propie-
dad, el artículo 19 Nº 24 de la Constitución
asegura a todas las personas el derecho de
propiedad y señala que nadie puede, en
caso alguno, ser privado de su propiedad
o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de
una ley, la cual deberá cumplir con requi-
sitos específicos que la propia Constitución
señala.
En consecuencia, contra el artículo 9º
del Código Civil puede haber leyes retro-
activas, salvo en lo que se refiere a materias
penales y al derecho de propiedad.
En teoría, el constituyente chileno po-
dría dictar normas retroactivas en cualquier
materia, puesto que al hacerlo estaría dero-
gando la propia disposición constitucional
que antes se lo impedía.
2. ¿CÓMO SE SABE QUE UNA LEY
ES RETROACTIVA?
106. Explicación
A nivel doctrinario, existen dos teorías
que nos orientan a la hora de determi-
nar si una ley es o no retroactiva: 1) la
teoría clásica de los derechos adquiridos
y 2) la teoría de las situaciones jurídicas
de Paul Roubier, las que estudiaremos a
continuación.
170
a) Teoría clásica de los derechos adquiridos,
de las meras expectativas y de las facultades
legales
Esta teoría fue elaborada por Blondeau
el año 1809, a partir de la distinción rea-
lizada por Portalis –redactor del Código
Civil francés– entre derechos adquiridos y
meras expectativas.
Son derechos adquiridos aquellos que
emanan de un hecho al cual la ley vigente
al momento de su acaecimiento le atribuye
como consecuencia su incorporación al
patrimonio de la persona que lo realizó.
Sostiene esta teoría que si una ley nueva
modifica o ignora los derechos adquiridos
bajo el imperio de una ley antigua, esa ley
nueva es retroactiva.
Son meras expectativas, en cambio, las
esperanzas de adquirir un derecho, confor-
me a la ley vigente, pero que aún no se ha
convertido en tal por faltar algún requisito
legal para su adquisición.
Las facultades legales, finalmente, son
los supuestos o requisitos que se necesitan
para ejercitar o adquirir algún derecho,
tales como la capacidad, la facultad de
testar, etc.
Señala la teoría que estamos estudiando
que una nueva ley que vulnere una mera
expectativa o una facultad legal no es re-
troactiva, por cuanto ni aquellas ni estas
pertenecen al patrimonio de las personas
afectadas. En cambio, sí lo será si vulnera
un derecho adquirido.
Para esta teoría, una ley retroactiva debe
cumplir los siguientes requisitos: i) debe
regular hechos acaecidos con anterioridad
a su entrada en vigencia y ii) tales hechos
deben haber producido un derecho ya in-
corporado al patrimonio de una persona.
b) Teoría de las situaciones jurídicas de Paul
Roubier
Señala esta teoría que para determinar si
una ley es retroactiva o no, lo que importa
no es precisar si un derecho se encuentra
o no incorporado al patrimonio de una
persona. El acento no debe ponerse en el
derecho de propiedad, sino en las situa-
ciones jurídicas. “Situación jurídica” es
un término amplio, que busca superar la
 Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
idea del patrimonio. Es un estado en que
cualquier persona puede encontrarse, con
prescindencia de su patrimonio. Así, por
ejemplo, el estado civil es una situación jurí-
dica, mas no patrimonial; lo mismo sucede
con el hecho de ser considerado víctima o
victimario, propietario, comprador, here-
dero, legatario, capaz o incapaz.
La situación jurídica tiene varias fases
o momentos, que podemos indicar de la
siguiente forma: i) primeramente, una fase
dinámica, en la cual suceden hechos que
implican el comienzo del cambio de una
situación a otra. Por ejemplo, la negociación
de la compra de un caballo. Se trata de he-
chos a los cuales la ley concede la facultad
de crear derechos; ii) una fase estática, en
la cual ya sucedieron todos los hechos que
crearon una situación jurídica, y por lo tanto,
en esta fase, ella ya está produciendo todos
sus efectos. En el ejemplo anterior, sería
estática la situación que se produce una vez
celebrada la compraventa del caballo y éste
se encuentre en poder de su nuevo dueño, y
finalmente iii) una segunda fase dinámica,
en la cual comienzan a suceder hechos ten-
dientes a cambiar una situación jurídica por
otra, como si el dueño del caballo iniciara
negociaciones para venderlo.
Sostiene esta teoría que en las fases
dinámicas hay hechos, naturales o del
hombre, que la ley señala como susceptibles
de constituir o extinguir una situación.
Si la ley considera hechos anteriores a su
promulgación, ella será retroactiva, sea que
establezca que ciertos hechos que eran ca-
paces de producir la situación jurídica ya no
la producen, o viceversa. En la fase estática,
la situación jurídica está produciendo todos
sus efectos. Por lo tanto, si una ley alcanza
los efectos producidos por aquella situación
jurídica, con anterioridad a su entrada en
vigencia, esa ley será retroactiva.
107. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, 2ª edición, Editorial Nascimen-
to, 1945, Tomo I, págs. 252, 253 y
254.
A. La teoría de los derechos adquiridos y de
las simples expectativas. Su origen hállase en
171
la teoría de Blondeau, expuesta en su obra
Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las
leyes (Essai sur ce qu’on appelle l’effet retroactif
des lois), publicada en 1809. Pero no es este
autor, como se cree generalmente, el primero
que expuso en forma clara la distinción entre
derechos adquiridos y simples expectativas;
antes que él, Portalis, uno de los principales
redactores del Código Civil francés, al discu-
tirse la redacción del art. 2º de ese cuerpo
legal, había hecho ya tal distinción.
Más tarde dio a la teoría una sólida
construcción orgánica Lasalle, en su libro
Sistema de los derechos adquiridos (System der
erworbenen Rechts).
Su último brillante defensor y elabora-
dor más perfecto ha sido el italiano Gabba,
con su obra Teoría de la retroactividad de la
ley (Teoría della retroattivitá delle legi).
La teoría clásica, hasta principios del
presente siglo, contaba con la adhesión casi
unánime de los autores y la jurisprudencia.
Pero desde entonces innumerables ataques
se le han hecho, dando lugar, como resul-
tado, a la formulación de nuevas teorías
que tratan de llenar sus vacíos.
Si bien los partidarios de la teoría clásica
coinciden en el fondo de sus afirmaciones,
demuestran sin embargo cierta diversidad
de criterio en muchos puntos. Y por esto,
y en vista de la imposibilidad de consultar
todos los pareceres, nos atendremos en
nuestra exposición a las conclusiones del
autor que ha conducido a la teoría del
derecho adquirido a la máxima perfección
científica posible, Gabba.
La teoría que nos ocupa puede enun-
ciarse así: una ley es retroactiva cuando lesiona
intereses que para sus titulares constituyen dere-
chos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero
no lo es cuando sólo vulnera meras facultades
legales o simples expectativas.
El juez no debe, en una controversia que
recae sobre un derecho adquirido bajo la ley
precedente, aplicar la ley nueva; pero puede
hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que
bajo la ley antigua sólo constituía una mera
facultad legal o una simple expectativa.
Se entienden por derechos adquiridos,
según la más precisa definición de Gabba,
todos aquellos derechos que son consecuencia de un
hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley
 Tercera parte. Teoría de la ley
vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y
que han entrado inmediatamente a formar parte
del patrimonio de la persona, sin que importe la
circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer
se presente en el tiempo en que otra ley rige.2
Los derechos adquiridos entran al patri-
monio por un hecho o acto del hombre (por
ejemplo, el derecho de crédito que nace
en virtud de un contrato) o directamente
por ministerio de la ley, aquellos que se
obtienen ipso jure.
Las facultades legales constituyen el su-
puesto para la adquisición de derechos y la
posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la
capacidad de obrar, la facultad de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas
de adquisición de un derecho fundado
en la ley vigente y aun no convertidas en
derecho por falta de alguno de los requi-
sitos exigidos por la ley; por ejemplo, la
expectativa de la sucesión del patrimonio
de una persona viva.3
Ahora bien, la ley nueva no puede le-
sionar, si el legislador no le ha dado efecto
retroactivo, los derechos adquiridos; pero
sí puede vulnerar las facultades legales y
las simples expectativas, porque ni aquéllas
ni éstas constituyen derechos que hayan
entrado definitivamente a formar parte
del patrimonio de una persona. Y de aquí
se deriva una consecuencia importante,
puesto que en el patrimonio no entran
sino los derechos privados, toda una serie
de derechos se substraen al principio de la
irretroactividad, como son los que derivan
de normas de Derecho Público, que no
pueden dar lugar a derechos adquiridos.
B. La teoría moderna de Paul Roubier o de
las situaciones jurídicas
108. PAUL ROUBIER: Los conflictos de leyes en
el tiempo, 2 tomos, París, 1929-1933,
Tomo I, págs. 378 y siguientes (tra-
ducción: Gonzalo Figueroa Y.).
Este término de situación jurídica ha sido
elegido a propósito como el más vasto de
2 GABBA, Teoría della retroattivitá delle legi, Torino,
1891-1898, Tomo I, pág. 191.
3 RUGGIERO, obra citada, Tomo I, pág. 174.
172
todos; lo juzgamos superior al de derecho
adquirido en que no tiene un carácter sub-
jetivo y en que puede aplicarse a situaciones
como aquellas del menor, del interdicto, del
disipador; lo juzgamos igualmente superior
al de relación jurídica, con tanta frecuencia
empleado en la ciencia contemporánea, y
que implica una relación directa entre dos
personas, en circunstancias que la situación
jurídica puede ser unilateral y oponible a
toda persona, cualquiera que sea.
El número de situaciones jurídicas es,
por otra parte, infinito, y es el papel de las
diversas ramas del Derecho definir y de-
terminar sus efectos: en el derecho de las
personas hay, por ejemplo, la situación de
esposo, la de esposo divorciado o separado
de cuerpo, la de hijo legítimo, o natural,
o adoptivo, la que corresponde a diversas
incapacidades, la de tutor, curador, etc.; en
el derecho de los bienes, la de propietario,
o de usufructuario, o de titular activo o
pasivo de una servidumbre, o de acreedor
hipotecario, etc.; en el derecho de las
obligaciones, la de acreedor o deudor, de
vendedor o comprador, la de arrendador o
arrendatario, de asegurador o asegurado,
de autor o víctima de un daño, etc.; en el
derecho de las sucesiones, la de heredero
legítimo, de sucesor irregular, de legatario
universal, o a título universal, o a título
particular, de heredero beneficiario, de
coheredero, de heredero, etc.
Para comprender las dificultades que
pueden resultar de la acción de una ley en
el tiempo, basta constatar que estas situa-
ciones jurídicas no se realizan, por regla
general, en un solo momento; ellas tienen
un desarrollo en el tiempo, de tal manera
que la ley nueva puede intervenir en cierto
momento dentro de este desarrollo; si ella
alcanza a partes anteriores, tiene un efecto
retroactivo; si no alcanza, al contrario, más
que a partes posteriores, no tiene sino un
efecto inmediato… Pero aquí se establece
una distinción de primerísima importancia
en el desarrollo de los momentos sucesivos
de una situación jurídica: hay una fase di-
námica, que corresponde al momento de
la constitución de esta situación (y también
al momento de su extinción); hay una fase
 Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
estática, que corresponde al momento en
que esta situación produce sus efectos.
a) Cuando se trata de determinar cómo
se constituye (o se extingue) una situación
jurídica, el legislador se encuentra ante la
presencia de simples hechos (ex facto oritor
jus); estos hechos pueden, por otra parte,
ser hechos naturales o hechos del hombre;
no importa en este momento. La ley que
gobierna las condiciones de constitución
(o de extinción) de una situación jurídica
establecerá pues una discriminación entre
un cierto número de hechos o de actos,
considerándose unos como susceptibles de
ocasionar la constitución (o la extinción)
de una situación jurídica, y considerándo-
se otros, al contrario, como incapaces de
engendrarla.
En estas condiciones, es evidente que
una ley de este género, cuyo objeto es el de
regular las condiciones de constitución (o
de extinción) de una situación jurídica, no
puede tomar en consideración hechos ante-
riores a su promulgación sin ser retroactiva;
a este respecto hay que poner en el mismo
pie a la ley que decida que ciertos hechos,
que habían producido la constitución (o la
extinción) de una situación jurídica, bajo
la ley precedente, no tuvieran ese poder, y
la ley que decida que ciertos hechos, que
no habían producido la constitución (o la
extinción) de una situación jurídica bajo la
ley precedente, tuvieran, por el contrario,
dicho poder.
Por consiguiente, las leyes relativas a los
modos de constitución (o de extinción)
de una situación jurídica no pueden, sin
retroactividad, volver a poner en tela de
juicio la eficacia o ineficacia jurídica de
un hecho pasado.
b) Cuando se trata, no ya de determinar
la constitución o la extinción de una situa-
ción jurídica, sino de fijar los efectos de la
misma, la definición del carácter retroactivo
de la ley es aun más simple: todos los efec-
tos jurídicos producidos por la situación
abordada antes de la promulgación de la
nueva ley forman parte del dominio de la
antigua ley, y no se los podría quitar sin
retroactividad. Si suponemos una situación
jurídica que produzca sus efectos durante
173
un cierto período de duración, la nueva
ley determinará los efectos jurídicos que
se producirán después de su promulga-
ción, sin que haya otra cosa que un efecto
inmediato; pero no podría alcanzar a los
efectos jurídicos anteriores, ya se trate de
modificarlos, de aumentarlos o disminuir-
los, sin que haya retroactividad.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué diferencias existen en la teoría clásica
entre un derecho adquirido, una facultad legal
y una mera expectativa?
2. Explique qué entiende Paul Roubier por
una “situación jurídica” y las fases que pueden
distinguirse en su vida.
3. ¿Cuándo debe entenderse retroactiva la
ley, según la teoría clásica, y cuándo según la
teoría moderna de Roubier?
4. Suponga que la ley eleva la mayor edad
de dieciocho a veinticinco años. Conforme a la
teoría clásica de los derechos adquiridos y de las
meras expectativas, ¿vuelven a la minoridad las
personas que tengan entre dieciocho y veinticinco
años al momento de dictarse la ley? ¿Cómo solu-
ciona el problema la teoría de Paul Roubier?
5. ¿Cree usted que aplica en forma estricta
los principios clásicos el art. 8º de la Ley sobre
el Efecto Retroactivo de las Leyes, o piensa en
cambio que ese artículo se aparta en alguna
forma de ellos?
6. Suponga que se modifica la Constitución,
elevando la edad para sufragar a los veinticinco
años, ¿cree usted que conforme a la teoría clásica
pueden votar las personas que al modificarse la
Constitución ya eran ciudadanos, pero no habían
cumplido aún veinticinco años? ¿Cómo soluciona
el problema la teoría de Paul Roubier?
7. Lea los arts. 5º y 6º de la Ley sobre el
Efecto Retroactivo de las Leyes y determine si estos
artículos aplican en forma estricta los principios
de la teoría clásica.
109. CASOS HIPOTÉTICOS
CASO A
Don Juan Correa es dueño de una
casa-habitación que da en arrendamiento
a don Pedro Cáceres por el plazo de dos
años. Vencido este plazo y no habiéndose
 Tercera parte. Teoría de la ley
prorrogado el contrato, don Juan Correa
demanda a don Pedro Cáceres para que
le restituya el inmueble. La restitución es
acogida por sentencia de 15 de mayo de
1954, la que queda ejecutoriada con fecha
14 de junio de 1954.
Pendiente el lanzamiento, se dicta con
fecha 25 de septiembre de 1954 la Ley
Nº 11.622, cuyo art. 3º transitorio dispone:
“En los juicios especiales del contrato de
arrendamiento en actual trámite, podrá el
demandado hacer valer las excepciones y
derechos establecidos en la presente ley,
siempre que no se hubiere verificado la
restitución de la cosa arrendada”. “Si los
plazos legales para oponer excepciones se
encontraren vencidos, ellas podrán hacerse
valer en forma incidental dentro de los 15
días desde la vigencia de esta ley”.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cree usted que la Ley Nº 11.622 invade
o no el pasado, es o no es retroactiva?
2. ¿Cree usted que el legislador está autori-
zado para dar efecto retroactivo en forma expresa
a las disposiciones de la Ley Nº 11.622?
3. ¿Piensa usted que la disposición tran-
sitoria transcrita viola o no la cosa juzgada
emanada de la sentencia firme?
4. Si usted estima que la disposición del
art. 3º transitorio de la Ley Nº 11.622 es re-
troactiva, ¿cree que la sentencia ejecutoriada
dictada en el juicio es un obstáculo para aplicar
la disposición legal?
5. En la controversia sentencia versus ley
retroactiva, ¿quién vence, y por qué medios logra
dicho triunfo?
6. Examine el art. 9º inc. 2º del Código Civil
y determine si ese artículo le sirve para resolver
por analogía el problema planteado aquí.
CASO B
La Ley Nº 7.295, de 30 de septiembre
de 1942, obligó a los empleadores a hacer
un aporte mensual de su cargo, equivalente
al 8,33% del total de las remuneraciones
ganadas por el empleado durante el mes.
Para estos efectos, la ley expresó que se
consideraría exclusivamente hasta una re-
muneración mensual máxima de $ 3.500.
174
La Ley Nº 9.581, de 2 de marzo de 1950,
reemplazó la expresión “$ 3.500” por “tres
sueldos vitales de Santiago”, quedando en
consecuencia obligados los empleadores a
hacer aportes provisionales del 8,33% sobre
tres sueldos vitales de Santiago, como máxi-
mo. El art. 3º de la Ley Nº 9.581 ordenó que
las disposiciones referidas regirían a contar del
1º de enero de 1949, esto es, desde una fecha
anterior a la promulgación de la ley.
El empleado demandó a la firma em-
pleadora para que enterara en la Caja de
Previsión de Empleados Particulares las di-
ferencias de aportes del 8,33% sobre el exceso
de su sueldo sobre $ 3.500 a contar del 1º
de enero de 1949, como lo ordenó la ley.
La firma se excepcionó arguyendo que la
ley retroactiva es inconstitucional.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Si usted tuviera que defender a la firma
empleadora, ¿qué argumentos de la doctrina
clásica (de los derechos adquiridos y de las meras
expectativas) podría invocar en su beneficio?
2. En el mismo caso anterior, ¿qué argu-
mentos de la escuela moderna de Paul Roubier
podría usted hacer valer?
3. ¿Se le ocurre a usted alguna otra forma
de defender a la firma empleadora, que no diga
relación con las teorías acerca de la retroactividad
de la ley?
110. JURISPRUDENCIA
RIQUELME, LUIS Y OTROS CON FISCO .
Corte Suprema, Recurso de casación en
el fondo, 22 de julio de 1964. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 61, 2ª Parte,
secc. 1ª, pág. 218.
En estos autos, Rol Nº 94.380 del Quinto
Juzgado de Letras de Mayor Cuantía de
Santiago, caratulados Riquelme, Luis y otros
con Fisco, sobre reajuste de pensiones, se
dictó sentencia de primera instancia aco-
giéndose la demanda en todas sus partes.
Apelada por el Fisco, una de las salas
de la Corte de Apelaciones de Santiago la
confirmó sin modificaciones.
En contra del anterior fallo el Fisco in-
terpuso recurso de casación en el fondo.
 Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
LA CORTE
Teniendo presente:
...................................
4º. Que el recurso de casación en el
fondo señala como primer grupo de in-
fracciones de ley cometido en la sentencia
recurrida los arts. 21 del Decreto con Fuerza
de Ley Nº 209 de 1953, 14 letra a) de la
Ley Nº 12.428, y consecuencialmente los
arts. 1º, 6º, 9º y 52 del Código Civil;
5º. Que –afirma el recurso– tales infrac-
ciones se producen por el hecho de que la
sentencia recurrida declaró que después de
la dictación, promulgación y publicación
de la Ley Nº 12.428, en la que se contiene
el art. 14, letra a), las pensiones de retiro
de los demandantes deben continuar re-
ajustándose conforme a la norma original
del art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley
Nº 209 de 1953, siendo que, de acuerdo
con aquel precepto, que es el que debió
aplicarse, ellas no pueden ser reajustadas
en adelante, por no tener los actores veinte
años o más de servicios computables para
el retiro;
6º. Que son hechos de la causa, que
el recurso acepta como tales: a) que los
demandantes son oficiales de las Fuerzas
Armadas que obtuvieron su retiro de las
filas antes de haber alcanzado a servir veinte
o más años computables; b) que dichos
oficiales se acogieron a su retiro después
de dictado el Decreto con Fuerza de Ley
Nº 209 de 1953, y conforme al art. 21 de
ese decreto sus pensiones les fueron re-
ajustadas en relación con los sueldos del
personal en actividad hasta la dictación
de la Ley Nº 12.428; c) a partir de la citada
Ley Nº 12.428 el Fisco no ha continuado
reajustando las pensiones de retiro de los
demandantes, cada vez que ha aumentado
el sueldo del personal en actividad;
7º Que la sentencia ha declarado, dan-
do la razón a los actores, que no obstante
la dictación de la Ley Nº 12.428, que en
su art. 14, letra a), modificó el art. 21 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 209, el Fisco
debe continuar reajustando sus pensiones
aun cuando ellos no cuenten con veinte
años de servicio.
175
8º. Que el art. 21 del Decreto con Fuerza
de Ley Nº 209 de 1953 en su inc. 2º disponía:
“La pensión del interesado se fijará a razón
de una treintava parte del sueldo y demás
remuneraciones de que gocen sus similares
en servicio activo y sobre las cuales se hagan
imposiciones a la Caja de Previsión de las
Fuerzas Armadas por cada año de servicio.
La fracción de año correspondiente a cada
mes completo se computará a razón de un
doceavo de treintavo. Su monto se reajustará
en todo momento en relación con los sueldos
del personal en actividad”. Y el art. 14 de la
Ley Nº 12.428 expresa: “Introdúcense en
las disposiciones legales que se citan las
siguientes modificaciones:
“a) Reemplázase en el inc. 2º del art. 21
del Decreto con Fuerza de Ley Nº 209 de
1953 la frase: “Su monto se reajustará en
todo momento, en relación con los sueldos
del personal en actividad”, por la siguiente:
“Su monto se reajustará en todo momento,
siempre que el personal tenga veinte o
más años de servicios computables para
el retiro, en relación con los sueldos del
personal en actividad”;
9º. Que no hay duda que el recurso fren-
te a lo que resuelve la sentencia impugnada
plantea un problema que se relaciona con
los efectos de la ley en cuanto al tiempo,
puesto que estima que se ha infringido
el art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley
Nº 209 al resolver el problema de la litis
de acuerdo con su texto, y que también se
ha infringido el art. 14, letra a), de la Ley
Nº 12.428, al no darle aplicación en las
materias cuestionadas en el juicio;
10. Que no puede discutirse que la
última de las disposiciones citadas es de-
rogatoria, en la medida de lo que ella con-
templa, del inc. 2º del art. 21 del Decreto
con Fuerza de Ley Nº 209 y que la primera,
pues lo establece el precepto de posterior
dictación, no puede conciliarse con lo
que, sobre la misma materia, establecía el
anterior texto legal;
11. Que el legislador no previó las
dificultades que iban a producirse con la
dictación de la nueva ley, por lo cual cobra
especial importancia para resolver el proble-
ma el principio contenido en el art. 9º del
 Tercera parte. Teoría de la ley
Código Civil, según el cual la ley sólo puede
disponer para lo futuro y no tendrá jamás
efecto retroactivo, lo que en otros términos
significa que la nueva ley rige los actos y
situaciones que se produzcan en adelante
al momento de su obligatoriedad y que ella
nada dispone sobre los hechos pasados o
realizados antes de entrar en vigor;
12. Que sin embargo, lo discutido en el
juicio obliga a detenerse más en el problema,
puesto que los demandantes se acogieron
a retiro bajo el régimen del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 209, con derecho a re-
ajustar sus pensiones, en todo momento,
en relación con los sueldos del personal en
actividad, aun cuando no tenían veinte años
de servicio y reclaman lo que en su concepto
les corresponde cuando se han acordado
nuevos reajustes al personal en servicio, con
posterioridad a la Ley Nº 12.428.
El Fisco por su parte niega estas pre-
tensiones, pues estima que los reajustes
son improcedentes por la circunstancia de
haberse acogido a retiro los reclamantes
con menos de veinte años de servicio.
13. Que con relación a la fecha de la
promulgación de la Ley Nº 12.428, de
19 de enero de 1957, son hechos que se
consumaron en el pasado los retiros de los
demandantes con el derecho de reajustar
sus pensiones en todo momento en relación
con los sueldos del personal en actividad y
los hechos futuros para los cuales tal cuerpo
legal legisló lo constituyen los retiros que se
producen con posterioridad a aquella fecha
y los reajustes de estos nuevos pensionados.
De acuerdo con los principios de la irretro-
actividad de la ley los primeros no pueden
ser afectados por la legislación posterior,
siendo de ello inmediata consecuencia que
el derecho al reajuste que a los demandantes
reconocía la legislación vigente al acogerse
a retiro se incorporó a su patrimonio en
forma definitiva y permanente;
14. Que sin embargo surge además el
problema sobre si los reajustes posterio-
res a la Ley Nº 12.428 deben también ser
concedidos a los actores, reajustes que en
concepto del recurso sólo constituyen,
para ellos, una mera expectativa, mas no
derecho adquirido;
176
15. Que es indudable que tales reajustes
deben incorporarse al patrimonio de los
demandantes como una consecuencia del
derecho que les reconocía el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 209, pues ese derecho que
ellos adquirieron bajo una ley antigua no
desaparece con ésta y tiene que producir
sus efectos durante la nueva ley, aun cuan-
do exija otras condiciones para los que se
retiren con posterioridad. Pretender que las
nuevas exigencias afectan a los que ya ha-
bían adquirido el derecho bajo el régimen
de una ley derogada equivaldría a atribuir al
nuevo precepto la particularidad de legislar
sobre hechos pretéritos, lo que el legislador
no le ha reconocido, ni deseado;
16. Que en suma sólo cabe concluir que
al declarar la sentencia que las pensiones
de retiro de los demandantes continúan
reajustándose conforme a la norma del
art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 209
de 1953, sin que para ello sean obstáculo
los nuevos requisitos establecidos en la Ley
Nº 12.428, ha hecho una correcta aplicación
del primer texto legal y no ha infringido el
segundo dejándolo de aplicar, porque no
procede resolver el litigio de acuerdo con
lo que en él dispone;
...................................
Por las anteriores consideraciones, de
acuerdo también con lo dispuesto en los
arts. 764, 765, 767, 773 y 787 del Código de
Procedimiento Civil, se declaran sin lugar los
recursos de casación en la forma y en el fondo
deducidos por el Fisco contra la sentencia de
27 de noviembre pasado, escrita a fojas 61,
con costas en que se condena a la parte que
los interpuso y al abogado patrocinante.
Redactó el Ministro don M. Eduardo
Ortiz S. – Manuel Montero M. – Ramiro
Méndez B. – Enrique Urrutia M. – Eduardo
Ortiz S. – Israel Bórquez M. – Leopoldo
Ortega N. – Julio Fabres R.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron origen a este
juicio.
2. Indique cuáles disposiciones legales se
estimaron infringidas por el recurrente, y en qué
forma se habría producido la infracción.
 Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
3. Estudie con detención lo que expresaba
el art. 21 del D.F.L. 209 de 1953, y lo que dis-
puso el art. 14 letra a) de la Ley Nº 12.428, y
determine si esta segunda disposición tuvo efecto
retroactivo, según el criterio de la teoría clásica.
Haga el mismo ejercicio aplicando el criterio de
la teoría de Paul Roubier.
4. ¿Cree usted que el derecho al reajuste de
las pensiones es un derecho adquirido o una
mera expectativa? ¿Cree usted que constituye
una situación jurídica?
3. ¿CÓMO APLICAMOS UNA LEY
RETROACTIVA?
111. Explicación
Para aplicar una ley que sin dudas es re-
troactiva se debe ver primeramente si la ley
nueva soluciona el problema de su propia
retroactividad, señalando de manera expresa
la forma en que ella será aplicada. En caso
que ella no lo señale, debe aplicarse la Ley
sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
Esta Ley sobre el Efecto Retroactivo de
las Leyes fue promulgada el 7 de octubre
de 1861 (la encontramos en el apéndice
del Código Civil), y se aplica tan sólo en los
casos en que la ley retroactiva no establez-
ca alguna norma que regule la forma de
aplicar sus preceptos retroactivos. En caso
que lo establezca, debe entenderse que la
ley nueva ha derogado de manera tácita a
la Ley sobre el Efecto Retroactivo.
Esta ley contiene 26 artículos. De su
lectura parece desprenderse que ella se
inclinara por acoger los principios de la
teoría de los derechos adquiridos, por la
redacción de su artículo 7º, inciso primero,
que establece que “las meras expectativas no
forman derecho”. Pero luego de realizar un
estudio más detallado de sus preceptos, se
puede concluir que ella toma una posición
ecléctica, olvidando a veces los principios
de esa teoría, e inclinándose hacia la tesis
que muchos años después iba a proponer
Paul Roubier.
Veremos a continuación sólo algunos
de los casos regulados por esta ley:
a) Estado Civil. El artículo 3º de la ley,
en su primera parte, establece que “el esta-
177
do civil adquirido conforme a la ley vigente a
la fecha de su constitución, subsistirá aunque
ésta pierda después su fuerza”. Es por eso que
las personas casadas por la Iglesia Católica
con anterioridad al año 1884 continuaron
casadas una vez entrada en vigencia la ley
que impuso la ceremonia civil como única
forma de contraer matrimonio. En este
artículo, la ley sigue la teoría moderna
de las situaciones jurídicas, apartándose
de la teoría clásica, por cuanto el estado
civil no forma parte del patrimonio de las
personas.
Si el estado civil aún no ha sido ad-
quirido, sólo puede serlo conforme a la
ley nueva. Así lo señala expresamente el
artículo 2º de la ley en estudio. La ley nueva
produce sus efectos de inmediato, porque
pretender adquirir un estado civil es tan
sólo una mera expectativa o una situación
jurídica no constituida aún.
La ley señala además las consecuencias
que derivan del estado civil, esto es, los
derechos y obligaciones que de él derivan,
los que se subordinan de inmediato a la
nueva ley, ya sea que ésta constituya nue-
vos derechos u obligaciones, o bien que
modifique o derogue los antiguos. Así lo
establece el artículo 3º inciso 2º de la ley
que se estudia.
En consecuencia, en relación con el
estado civil constituido mediante actos váli-
damente ejecutados durante la vigencia de
la antigua ley, éste subsiste bajo el imperio
de la ley nueva, pues ya se han constituido
en situaciones jurídicas, pero sus efectos
serán afectados por la nueva ley, desde el
momento en que ésta entre en vigencia.
b) Leyes relativas a los guardadores. En
este punto, el artículo 9º de la Ley sobre el
Efecto Retroactivo también sigue la teoría
de las situaciones jurídicas, al señalar que
los guardadores válidamente constituidos
durante la vigencia de la ley antigua subsis-
tirán en su cargo, aun cuando la ley nueva
los declare incapaces para asumirlo. Pero
agrega que la nueva ley afectará, desde su
entrada en vigencia, las normas relativas a
su remuneración, e incapacidades sobre-
vinientes.
 Tercera parte. Teoría de la ley
c) Leyes relativas a los bienes. El artículo 12
de la ley señala que los requisitos para ad-
quirir una propiedad y otros derechos reales
se fijan al momento en que la propiedad o
esos derechos se adquieren, los que no se
verán afectados por la nueva ley. Sin em-
bargo, los efectos de esos derechos reales,
como su goce y su extinción, se rigen por la
ley posterior. El derecho real es un derecho
adquirido (también una situación jurídica),
que ya se habrá incorporado al patrimonio
de su titular, por lo que en esta parte, la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes sigue
los postulados de la escuela clásica.
d) Leyes relativas a las sucesiones. Las
sucesiones se rigen por la ley vigente al
tiempo de su apertura, la cual se produce
al momento del fallecimiento del causante.
Esa ley es la que determina la capacidad
para heredar, la dignidad para hacerlo,
las asignaciones forzosas, etc. Antes de la
muerte, todas esas materias constituyen
tan sólo meras expectativas, y por lo tanto,
podrán ser afectadas por la ley nueva. Sin
embargo, las solemnidades del testamento
se rigen por la ley vigente al momento de su
otorgamiento y no por las normas vigentes
al momento de la muerte. Así lo establece
el artículo 18 de la Ley sobre el Efecto
Retroactivo, en su primera parte. Como
es obvio, el testador no puede saber cuáles
serán las solemnidades que se exigirán el
día en que fallezca.
El inciso primero del artículo 18 se refiere
a las solemnidades externas del testamento,
las cuales se rigen, como ya se dijo, por la
ley vigente al momento de su otorgamiento.
La ley no indica, sin embargo, por cuáles
disposiciones deben regirse los requisitos
internos del mismo. Esta circunstancia ha
llevado a una discusión referida a uno de es-
tos requisitos internos, como es la capacidad
de testar: i) unos sostienen que la capacidad
de testar debe existir al morir el testador;
esta posición ha sido sostenida entre otros
por don Clemente Fabres; ii) otros señalan
que debe existir esta capacidad tanto al
momento de otorgarse el testamento como
al momento de la muerte del testador, po-
sición sostenida por don Luis Claro Solar
y finalmente iii) otros, como don Arturo
178
Alessandri, señalan que ella debe existir tan
sólo en el momento en que el testamento
se otorga. El profesor Alessandri sostiene
esta tesis apoyándose en el artículo 1006
del Código Civil, que establece que el tes-
tamento otorgado durante la existencia de
una inhabilidad para testar es nulo, aunque
posteriormente esta causal haya dejado de
existir, pero que aquel otorgado válidamente
no deja de ser válido por el hecho de sobre-
venir con posterioridad alguna inhabilidad
para testar. Pareciera que esta última fuera
la doctrina correcta.
Finalmente, el artículo 18 de la ley esta-
blece que las disposiciones del testamento
se rigen por la ley vigente a la muerte del
testador.
e) Leyes relativas a los contratos. El ar-
tículo 22 de la Ley sobre el Efecto Retroac-
tivo establece que los requisitos internos y
los efectos de los contratos se rigen por la
ley vigente al tiempo de su celebración. En
lo que se refiere a los efectos, esta norma se
explica porque ellos son el producto de la
manifestación de la voluntad de las partes
contratantes, voluntad que se encontraba
regida por la ley vigente al momento de
su celebración. Pretender modificar estos
efectos por una ley posterior implicaría que
la ley interviniera, supliendo la voluntad de
las partes.
Esta norma del artículo 22 contiene
dos excepciones: la primera se refiere a los
modos de reclamar en juicio los derechos
emanados del contrato, y la segunda se re-
fiere a las penas o sanciones establecidas por
la ley por la infracción de los contratos, las
cuales se regirán por la ley nueva. Esta última
excepción se refiere tan sólo a las sanciones
establecidas por la ley, y no a las estipuladas
por las partes en el contrato mismo para el
caso de infracción, las cuales no podrán ser
modificadas por la ley nueva.
112. CASOS HIPOTÉTICOS (Use los artículos
de la ley referida para resolverlos)
CASO A
Como se ha pensado modificar las atri-
buciones de los oficiales del Registro Civil,
 Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
que están muy recargados de trabajo, se
dicta una ley que les quita la facultad –que
ahora tienen– de celebrar matrimonios,
entregándose esta facultad en adelante
a los notarios. La ley nueva establece es-
pecíficamente que a partir de la fecha de
su promulgación, todos los matrimonios
deberán celebrarse ante notario. Además,
se aprovecha la nueva ley para quitar al
marido la administración de los bienes de
su mujer.
Pedro, que se había casado con María
ante el correspondiente oficial del Registro
Civil, puesto que el matrimonio se celebró
antes de la dictación de la nueva ley, se sintió
soltero cuando se promulgó ésta, porque
el matrimonio no se había celebrado ante
notario, y contrajo matrimonio con Juana,
el que se celebró ante notario, como lo
ordenaba la ley recién vigente.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Era soltero Pedro al casarse con Juana?
¿Cómo explican su estado civil las dos teorías
(clásica y moderna) que se han estudiado más
arriba?
2. ¿Cometió Pedro el delito de bigamia al
contraer el nuevo matrimonio?
3. Después de promulgada la nueva ley,
¿podría celebrarse ante un oficial del Registro
Civil un matrimonio válido? ¿Por qué?
4. ¿Qué efectos tiene la nueva ley sobre los
actos de administración ya efectuados por Pedro
respecto de los bienes de María, su primera mu-
jer?
5. Si Pedro hubiese continuado adminis-
trando los bienes de María después de dictada la
nueva ley, ¿qué efectos se habrían producido?
CASO B
La antigua Ley de Indios prohibía a los
indígenas enajenar sus tierras sin la corres-
pondiente autorización del Juez de Indios.
Esa ley rigió hasta el 11 de febrero de 1943,
fecha en que los indígenas volvieron a tener
capacidad para enajenar sus tierras.
Sin embargo, por Ley Nº 8.736, de 7 de
febrero de 1947, se restableció la incapa-
cidad indígena vigente hasta el año 1943,
con efecto retroactivo hasta esa fecha.
179
Durante el tiempo en que gozó de
plena capacidad, el indio Calfuela vendió
a Pedro tres hectáreas de terreno de su
propiedad, ubicadas en Loncoche. La es-
critura de compraventa correspondiente se
celebró con fecha 27 de marzo de 1946, y
fue oportunamente inscrita en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces de Loncoche.
Dictada la Ley Nº 8.736, el indio
Calfuela demandó a Pedro, pidiendo la
nulidad de la compraventa, y basándose
en que a la fecha en que ese contrato se
celebró, él era incapaz, en virtud del efec-
to retroactivo de la Ley Nº 8.736, y no se
solicitó previamente la autorización del
Juez de Indios.
Usted es el abogado de Pedro y debe
asumir su defensa.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Podría Pedro defenderse citando el art. 9º
del Código Civil en cuanto previene que la ley
sólo puede disponer para el futuro y no tendrá
jamás efecto retroactivo?
2. Si usted tuviera que defender a Pedro
usando los principios de la teoría clásica (de los
derechos adquiridos y las meras expectativas),
¿qué argumentos usaría en relación con la
capacidad del indígena? Y, en cambio, ¿cuál
argumento usaría si tuviera que basarse en la
teoría moderna de Paul Roubier, y siempre en
relación con la capacidad del indígena?
3. Desde el punto de vista del dominio, ¿qué
argumento esgrimiría usted basado en la teoría
clásica para defender a Pedro? ¿Y cuál esgrimiría
basado en la teoría moderna?
4. ¿Podría extraer algún argumento a
favor de Pedro de la Constitución Política del
Estado?
5. Revise la Ley sobre el Efecto Retroactivo
de las Leyes, y exprese en qué artículos de dicha
ley fundaría usted la defensa de Pedro.
6. ¿Considera usted que la Ley Nº 8.736,
que restableció la incapacidad de los indígenas,
es de carácter expropiatorio? De este enfoque, ¿qué
argumento sacaría a favor de Pedro?
7 ¿Qué principios generales aduciría usted
para completar la defensa de Pedro?
 Tercera parte. Teoría de la ley
113. JURISPRUDENCIA
SOCIEDAD BORDEGARAY Y PULPEIRO .
Corte Suprema, Recurso de Inaplicabili-
dad, 16 de diciembre de 1950. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 47, 2ª Parte,
Sección 1ª, pág. 562.
La sociedad comercial Bordegaray y
Pulpeiro, domiciliada en Cañete, inter-
pone recurso de inconstitucionalidad de
la Ley Nº 8.736, de 7 de febrero de 1947,
y expone:
Dicha firma dedujo demanda ejecutiva
contra el ciudadano indígena don Miguel
Huaiquil por cobro de pesos y le embargó
un retazo de terreno de siete hectáreas
más o menos ubicado en el lugar Paicaví,
predio adquirido por el ejecutado de don
Miguel Alcamán, según escritura de 31 de
octubre de 1945 en Cañete.
El primitivo vendedor, don Miguel Alca-
mán, por medio de una tercería de dominio
pide que se declare nulo absolutamente el
contrato de compraventa de los indígenas
mencionados, por no haberse cumplido la
solemnidad de la previa autorización del
Juzgado de Indios, que establece la Ley
Nº 4.802, cuyo texto definitivo fue fijado por
Decreto Supremo Nº 4.111, de 12 de junio
de 1931. Esta prohibición, dice Alcamán,
no ha tenido solución de continuidad, por
cuanto el art. 2º de la Ley Nº 8.736 estable-
ció que las restricciones de la capacidad
de los indígenas regirán desde el 11 de
febrero de 1943, es decir, desde cuando
terminaban según la ley anterior. Se pidió
suspensión del procedimiento de apremio
y así se decidió.
Se ve que el fundamento de la tercería
es la disposición de la Ley de 7 de febrero
de 1947, que restableció las limitaciones y
restricciones de la capacidad de los indíge-
nas establecidas en el decreto de junio de
1931 y cuyo art. 2º ordenó: “que la presente
ley regirá desde el 11 de febrero de 1943”.
Tendría así efecto retroactivo y afectaría los
contratos celebrados desde el 11 de febrero
de 1943 hasta el 7 de febrero de 1947, caso
en que se encuentra el de Alcamán con
Huaiquil. Este contrato se celebró bajo el
imperio de la plena capacidad de los indí-
180
genas, pues habían concluido en febrero de
1943 las prohibiciones que se les impusieron
por leyes que habían caducado.
Sería injusto aplicar retroactivamente
una ley a un contrato suscrito antes que
ella. El art. 9º del Código Civil dispone que
la ley no tendrá jamás efecto retroactivo y
la ley de 7 de octubre de 1861 reglamenta
la aplicación de este principio.
La Ley Nº 8.736 atenta contra claros
principios constitucionales, como el con-
tenido en el Nº 10 de su art. 10.
Solicita que se declare inaplicable la
Ley Nº 8.736 al juicio ejecutivo seguido
por Bordegaray y Pulpeiro contra Miguel
Huaiquil, donde la ley en cuestión es el
fundamento de derecho de la tercería de-
ducida por Miguel Alcamán, por violar el
art. 10 de la Constitución, el 9º del Código
Civil y la Ley sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes de 7 de octubre de 1861.
Se dio traslado y no contestaron los
interesados.
Informó el señor Fiscal y estimó que de-
bía acogerse el recurso de inaplicabilidad,
en cuanto se basa en que la Ley Nº 8.736
es contraria al art. 10 Nº 10 de la Carta
Fundamental.
LA CORTE
Considerando:
1º. Que, como parece al señor Fiscal,
y por no encontrarse establecido en la
Constitución Política el principio consa-
grado solamente en el art. 9º del Código
Civil, sobre irretroactividad de las leyes,
no puede una ley con efecto retroactivo
ser materia del recurso de inaplicabilidad
por este único motivo; el conflicto entre
dos leyes es asunto de la incumbencia de
los tribunales respectivos dentro de sus
facultades de aplicar las leyes;
...................................
9º. Que planteada así la cuestión, el
problema consiste en dilucidar y resolver
si la retroactividad a contar desde el 11 de
febrero de 1943, que el art. 2º de la Ley
Nº 8.736, de 7 de febrero de 1947, dio a la
disposición de su art. 1º, vulnera o no el
precepto del art. 10 Nº 10 de la Constitución
 Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
Política del Estado; y en caso afirmativo, si
procede o no declarar la inaplicabilidad
de dicha ley en el juicio en que incide este
recurso;
10. Que el principio de la irretroactivi-
dad de la ley en materia civil no lo consa-
gra nuestra Carta Fundamental en forma
expresa. Este principio está establecido en
el art. 9º del Código Civil, según el cual la
ley sólo puede disponer para lo futuro, es
decir, para los actos nuevos que se celebren
y para los efectos nuevos de los actos ya
celebrados o de los derechos adquiridos;
pero sin que pueda tener efecto retroacti-
vo, o sea, sin que pueda ser aplicada a los
actos ya consumados, los cuales se deben
considerar en plena existencia legal;
11. Que si bien en materia civil nuestra
Constitución Política no prohíbe de una
manera expresa y absoluta al legislador
dictar leyes con efecto retroactivo, sin
embargo, en cuanto atañe al Derecho de
propiedad, consulta una prohibición de un
modo indirecto. En efecto, el ya recordado
art. 10 Nº 10 asegura a todos los habitantes
de la República la inviolabilidad de todas
las propiedades, sin distinción alguna, agre-
gando que nadie puede ser privado de la de
su dominio, ni de una parte de ella, o del
derecho que a ella tuviere, sino en virtud
de sentencia judicial o de expropiación
por razón de utilidad pública, calificada
por una ley;
12. Que, por lo tanto, una ley que
atente contra el derecho de propiedad,
constituido regularmente bajo el imperio
de otra, resulta evidentemente inconstitu-
cional, porque quebrantaría la disposición
fundamental recientemente citada, lo que
indica que el legislador no puede dictar
leyes retroactivas con respecto al derecho
de propiedad considerado en sí mismo.
En otros términos, el legislador no puede
dictar una ley retroactiva en cuanto al de-
recho de propiedad, si ella va a lesionar
intereses que para sus titulares constituyan
derechos adquiridos en virtud de una ley
antigua, entendiéndose por tales derechos
aquellos que son consecuencia de un hecho
apto para producirlos bajo el imperio de
la ley vigente al tiempo en que el hecho
181
se ha realizado, y que han entrado inme-
diatamente a formar parte del patrimonio
de la persona;
13. Que para precisar mejor lo antes
expuesto conviene agregar que esa prohi-
bición que emana del recordado precepto
constitucional no puede referirse a las me-
ras expectativas, ni a lo que diga relación
con el goce y las cargas de un derecho
adquirido y aun con su extinción, porque
en tales aspectos la nueva ley no afectaría
a un derecho adquirido, o no lesionaría tal
derecho en su parte sustancial;
14. Que en el caso de autos la Ley
Nº 8.736, al conceder efecto retroactivo
a su art. 1º y poner en vigencia, a contar
desde el 11 de febrero de 1943, las limita-
ciones y restricciones de la capacidad de
los indígenas, establecidas en el Decreto
Nº 4.111, de 12 de junio de 1931, que fijó
el texto definitivo de la Ley Nº 4.802, aten-
ta, indudablemente, contra el derecho de
propiedad, contra los derechos adquiridos
por la persona (Huaiquil) que contrató
con el indígena y válidamente adquirió
terrenos de éste (Alcamán), durante el
lapso comprendido entre la primera de
las fechas indicadas y el 7 de febrero de
1947, período en que tales limitaciones y
restricciones no estuvieron en vigor, y den-
tro del cual los indígenas gozaron de plena
capacidad conforme a las leyes comunes,
de donde hay que deducir que la nueva
ley mencionada, sin vulnerar la garantía
constitucional, no puede invalidar aquella
enajenación y privar al sujeto de ella de sus
derechos adquiridos.
15. Que, por lo tanto, procede dar aco-
gida al presente recurso de inaplicabilidad
de la Ley Nº 8.736, interpuesto en el juicio
a que se hace referencia en el considerando
8º de este fallo, dado que en tal litigio las
peticiones ahí formuladas tienen por capital
fundamento de derecho, precisamente,
lo dispuesto por dicha ley claramente in-
constitucional, según se desprende de lo
anteriormente expuesto, y cuya aplicación,
en perjuicio de la sociedad recurrente, la
privaría de bienes de su dominio legíti-
mamente adquiridos bajo el imperio de
las leyes vigentes a la fecha del respectivo
 Tercera parte. Teoría de la ley
acto adquisitivo, y contrariando semejante
privación la garantía constitucional de que
ya se ha hecho mérito;
Por estas consideraciones y disposicio-
nes legales citadas, se acoge la solicitud
presentada a fojas 8, y se declara inapli-
cable la Ley Nº 8.736, de 7 de febrero de
1947, en el juicio en que incide el presente
recurso.
Redacción del ministro don Gregorio
Schepeler.- Gregorio Schepeler.- José M.
Hermosilla.- Humberto Bianchi V.- Miguel
Aylwin G.- Luis Agüero P.- Rafael Fonte-
cilla R.- Pedro Silva F.- Franklin Quezada
R.- Gonzalo Brañas Mac Grath.- Octavio
del Real.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron lugar a este
juicio.
2. ¿Cree usted que hizo bien la sociedad
recurrente al citar el art. 9º del Código Civil
como infringido al dictarse la Ley Nº 8.736?
¿Por qué?
3. ¿En virtud de qué razones declaró inapli-
cable la Corte Suprema la Ley Nº 8.736?
4. ¿Qué teoría cree usted que acoge la Corte
Suprema en su fallo: la clásica o la moderna?
5. ¿Qué son derechos adquiridos para la
sentencia de la Corte Suprema?
114. C ASOS HIPOTÉTICOS (Use la Ley
sobre el Efecto Retroactivo de las
Leyes).
CASO A
Pedro González, casado, con tres hijos,
otorga testamento cerrado, infringiendo
las disposiciones que le impiden dejar
sus bienes libremente a quien desee, y lo
obliga, en cambio, a contemplar dentro
de las asignaciones forzosas tanto a su
cónyuge como a sus hijos. En dicho testa-
mento deja la totalidad de sus bienes a su
amante, Flora Venegas. Más tarde pierde
la razón y es declarado en interdicción por
demencia. Sin embargo, es necesario dejar
constancia de que al momento de otorgar
el testamento referido estaba en perfecto
uso de sus facultades mentales.
182
Posteriormente, se dicta una ley modi-
ficatoria de las disposiciones que reglan
la sucesión por causa de muerte. En esa
ley se suprimen los testamentos cerrados,
y se estatuye que en adelante todos los
testamentos que se otorguen en Chile de-
berán ser abiertos. Además, se derogan las
disposiciones sobre asignaciones forzosas
y se estatuye la libertad de testar en forma
irrestricta. Pedro González fallece después
de promulgada esta nueva ley.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Piensa usted que formalmente conside-
rado es válido el testamento de Pedro González?
¿Por qué?
2. ¿Piensa usted que la capacidad para testar
debe existir al momento de otorgarse el testamento,
al momento de la muerte del testador, o en ambos
momentos a la vez? ¿Por qué?
3. ¿Cree usted que se validaron las cláusulas
en que Pedro González instituía heredera de la
totalidad de sus bienes a su amante Flora Vene-
gas, por efectos de la ley posterior? ¿Por qué?
4. ¿Cree usted que la mujer legítima y los hijos
de Pedro González tenían un derecho adquirido
o una mera expectativa de recibir su herencia,
mientras el señor Gonzáles estuvo vivo?
CASO B
Francisco Pereira contrae matrimonio
con Violeta Palma, que es dueña de una
muy apreciable cantidad de acciones de
una sociedad anónima. Inmediatamente
después de celebrado el matrimonio, y
en consideración a que esas acciones han
ingresado a la sociedad conyugal que el
marido administra, procede a vender to-
das las acciones que eran de su mujer. En
el contrato de compraventa se pacta que
el precio de todo el paquete de acciones
se pagará con una mitad al contado y otra
mitad a un año, contado desde la fecha
del contrato.
Tres meses después de la celebración
de la compraventa, se promulga una ley
que impide al marido enajenar los bienes
muebles que su mujer aportó al matrimonio,
sin la autorización de esta última. Además,
se prohíbe la venta de acciones de socie-
 Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
dades anónimas a plazo, y se estatuye que
toda compraventa de estos títulos debe ser
al contado.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Es válida la venta de las acciones hecha
por Francisco Pereira? ¿Qué ley rige los requisitos
internos del contrato: la ley vigente al momento
de su celebración o la ley vigente al momento de
demandar en juicio los derechos emanados del
contrato? ¿Por qué?
2 ¿Puede Francisco Pereira exigir el pago
inmediato de todo el precio, o debe esperar el
transcurso del plazo estipulado? ¿Por qué?
3. ¿Qué relación cree usted que existe entre
el art. 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de
las Leyes y el principio de la autonomía de la
voluntad?
4. ¿Podría la ley posterior haber establecido
expresamente su retroactividad, y haber ordena-
do la nulidad de las ventas de bienes muebles
aportados a la sociedad conyugal por la mujer,
cuando hubiera intervenido en los contratos el
marido solo? ¿Qué consecuencias habría tenido
una declaración de esta especie?
115. E LIODORO Y ÁÑEZ : “Una cuestión
transitoria”. Breves apuntaciones
sobre el efecto retroactivo de las
leyes, en Revista de Derecho y Juris-
prudencia, Tomo I, págs. 155, 193,
324; y Tomo II, pág. 139, años 1903
y 1904.
Examinemos, en tesis general, los principios
fundamentales sobre la irretroactividad de
las leyes, como medio de fijar las ideas en
esta materia. Oigamos primeramente la
opinión de un filósofo más que un juris-
consulto.
Benjamín Constant escribía en 1808, a
propósito de la discusión de las leyes sobre
la prensa:
“La retroactividad es el mayor atenta-
do que la ley puede cometer, ella rompe
el pacto social, anula las condiciones en
virtud de las cuales la sociedad tiene el de-
recho de exigir obediencia del individuo;
porque ella le arrebata las garantías que le
aseguraba en cambio de una obediencia
que es un sacrificio. La retroactividad quita
183
a la ley su carácter: la ley que retroobra
no es ley”.
Estas palabras no encierran un concepto
jurídico, sino la expresión de la base fun-
damental del principio; y van dirigidas más
al legislador que al juez.
Veamos una opinión jurídica:
“El oficio de las leyes es reglar el porvenir
(dice Portalis, en la segunda exposición de
motivos del Título I del Código de Napo-
león); el pasado no está en su poder.
“En todas aquellas partes en que la
retroactividad de las leyes fuera admitida,
no sólo no existiría la seguridad, sino que
ni aun la sombra de ella.
“La ley natural no está limitada ni por el
tiempo ni por los lugares, porque ella perte-
nece a todos los países y a todos los siglos.
“Pero las leyes positivas que son obra de
los hombres no existen para nosotros sino
cuando se promulgan, y no pueden tener
efecto sino cuando existen.
“La libertad civil consiste en el dere-
cho de hacer lo que la ley no prohíbe: se
mira como permitido todo lo que no está
vedado.
“¿Qué llegaría a ser la libertad civil si el
ciudadano pudiera temer verse de repente
expuesto al peligro de ser fiscalizado de
nuevo en sus acciones, o turbado en sus de-
rechos adquiridos, por una ley posterior?
“No confundamos los fallos con las leyes.
De la esencia de los fallos es reglamentar el
pasado, porque ellos no pueden recaer sino
sobre acciones entabladas y sobre hechos a
los cuales ellos aplican leyes existentes. Pero
el pasado no podría estar en el dominio de
leyes nuevas que no lo rigen.
“El poder legislativo es la omnipotencia
humana.
“La ley establece, conserva, cambia,
modifica, perfecciona, destruye lo que
existe y crea lo que no existe. La cabeza
de un gran legislador es una especie de
Olimpo, de donde nacen estas vastas ideas,
estas concepciones felices que presiden la
ventura de los hombres y el destino de los
imperios. Pero el poder de la ley no puede
extenderse hasta las cosas que ya no existen
y que, por lo mismo, están fuera del alcance
de todo poder.
 Tercera parte. Teoría de la ley
“El hombre, que no ocupa sino un punto
en el tiempo y en el espacio, sería un ser
profundamente desgraciado si no pudiera
creerse seguro siquiera en su vida ya pasada.
Para esta porción de su existencia, ¿no ha
soportado ya todo el peso de su destino?
El pasado puede dejar amarguras, pero
pone término a todas las incertidumbres.
En el orden de la naturaleza no hay nada
incierto, sino el porvenir, pero la incerti-
dumbre está sostenida por la esperanza,
esta compañera fiel de nuestra debilidad.
Sería hacer imperar la triste condición
de la humanidad querer cambiar por el
sistema de la legislación el sistema de la
naturaleza, y hacer revivir nuestros temores
por un tiempo que se fue, sin devolvernos
nuestras esperanzas.
“Lejos de nosotros la idea de esas leyes
de dos caras que, tendiendo sin cesar un ojo
en el pasado y el otro en el porvenir, ago-
tarían la fuente de la confianza, y vendrían
a ser un principio eterno de injusticia, de
trastorno y de desorden. ¿Por qué, se diría,
dejar impunes abusos que existían antes de
la ley que se promulga para reprimirlos?
Porque no es necesario que el remedio
sea peor que la enfermedad. Toda ley nace
de un abuso. No habría, pues, ley alguna
que no debiera ser retroactiva. No puede
exigirse que los hombres sean, antes de la
ley, lo que no deben llegar a ser sino en
virtud de la ley”.
...................................
El principio de la no retroactividad de las
leyes está, pues, fundado en la naturaleza
y en la lógica de las cosas.
Siendo la ley una regla obligatoria de
conducta, es de su esencia mandar, prohibir
o permitir; no puede tener otro objeto.
Ahora bien, sería absurdo mandar, prohi-
bir o permitir lo que ya se ha verificado.
Una ley no puede, pues, tener por objeto
actos anteriormente cumplidos; no puede
obrar sobre el pasado, o en otros términos,
no puede tener efecto retroactivo.
Marcadé llama a esto “una verdad ma-
temática que no es susceptible de ninguna
especie de excepción”; naturalmente en
teoría.
184
De la misma manera sería absurdo que
se obligara a cumplir una ley que no se
había dictado o que no era aún conoci-
da. La ley no obliga sino en virtud de su
promulgación; la promulgación deberá
hacerse en el periódico oficial; es decir, es
indispensable la publicación de la ley para
que ella surta efecto.
El principio de la no retroactividad de las
leyes se basa, pues, no sólo en la garantía de
estabilidad y certidumbre de los derechos,
que es inherente al mantenimiento de la
sociedad, sino también en las condiciones
que la ley necesita para que ella exista y
pueda ser obedecida.
116. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, Editorial Nascimento, 1945,
tomo I, 2ª edición, págs. 294, 295,
298 y 299.
EL PROBLEMA DE
LA RETROACTIVIDAD Y LAS LEYES
DE DERECHO PÚBLICO
Leyes políticas y administrativas
Las leyes que pertenecen al Derecho
Constitucional y al Derecho Administrativo
reciben una aplicación inmediata, es decir,
rigen desde su entrada en vigor.
El principio de la irretroactividad, en
concepto de la doctrina clásica, no es
aplicable tratándose de estas leyes, porque
ellas no dan margen para la constitución de
derechos adquiridos, sólo conceden simples
facultades, aptitudes que constituyen dere-
cho sólo cuando se ejercitan y para lo que
se ejercitan cada vez determinadamente.
Y así, por ejemplo, si mañana se dicta una
ley que concede el derecho a sufragio a
los mayores de veinticinco años, desde el
mismo momento en que adquiere fuerza
obligatoria sólo podrán ejercer el derecho
a voto los que hayan cumplido dicha edad;
no así los menores de veinticinco años,
aunque bajo el imperio de la ley antigua lo
hubieran podido hacer y lo hayan hecho.
Pero no se anulará el voto de estos últimos
ejercitado en elecciones pasadas, porque
 Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
la facultad ejercitada en conformidad a la
ley antigua y bajo su imperio permanece
intangible.
Roubier justifica de otra manera el
efecto inmediato de las leyes políticas
y administrativas. El Derecho Público,
dice, es un derecho institucional por ex-
celencia y la unidad en el régimen de las
instituciones públicas es imprescindible;
no podrían funcionar paralelamente la
legislación antigua y la nueva. De ma-
nera, pues, que el principio del efecto
inmediato, que es la regla general en las
leyes de Derecho Privado, se impone en
las leyes de Derecho Público en forma
más apremiante que en aquéllas, porque
las instituciones de Derecho Privado no
están tan sujetas a la reglamentación de
los poderes.
Leyes relativas a la organización judicial y
a la competencia de los tribunales. Sabemos
que esta leyes pertenecen al Derecho
Procesal, el cual, según cierta opinión,
pertenece tanto al Derecho Público como
al Derecho Privado. Pues bien, las leyes
relativas a la organización judicial y a la
competencia constituyen una parte del
Derecho Procesal que cae dentro del
Derecho Público.
Las leyes que modifican la organización
judicial y la competencia de los tribunales
son de Derecho Público; reciben, por lo
tanto, aplicación inmediata.
...................................
Leyes penales. La irretroactividad de la
ley penal es una de las conquistas de la
Revolución Francesa y significó una reac-
ción contra la arbitrariedad judicial de los
tiempos anteriores. Está consagrada, entre
nosotros, fundamentalmente en la Consti-
tución Política, que manifiesta que “nadie
puede ser condenado si no es juzgado legal-
mente y en virtud de una ley promulgada
antes del hecho sobre que recae el juicio”
(artículo 11).
El Código Penal, por su parte, estatuye
que “ningún delito se castigará con otra
pena que la que le señale una ley promul-
gada con anterioridad a su perpetración.
185
Si después de cometido el delito y antes de
que se pronuncie sentencia de término, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de
toda pena o le aplique una menos rigorosa,
deberá arreglarse a ella su juzgamiento”
(artículo 18).
Según esto, la ley penal más nueva se
aplica retroactivamente. Y esta retroacti-
vidad la justifican la mayor parte de los
autores diciendo que en este caso, “lejos
de causar con ella un perjuicio, se hace
una aplicación de estricta justicia, no
manteniendo la ley antigua, cuando el
legislador reconoce, al suavizar la pena,
que se había excedido en severidad; y no
hay ningún interés ni conveniencia social
en aplicar una ley desproporcionada al
delito”.
Roubier da una base jurídica a esta
misma opinión; pero sostiene, de acuerdo
con su doctrina, que en este caso no hay
propiamente retroactividad, ya que para
que ésta opere es menester que ataque
situaciones jurídicas constituidas, cosa
que aquí no ocurre. El Derecho Penal,
sostiene el autor francés, no reconoce
derechos subjetivos, sino situaciones
jurídicas objetivas. Ahora bien, para que
tal situación se constituya son necesarios
una infracción y un juicio; mientras éste
no termine con la sentencia definitiva,
la situación no se halla constituida: se
encuentra pendiente. Y cuando la nueva
ley interviene después de la infracción,
pero antes de la sentencia, lógicamente se
aplica a esta situación pendiente, siempre
que suprima o disminuya la pena. Si, por
el contrario, la nueva norma crea un he-
cho punible o aumenta la pena, no puede
aplicarse sin caer en retroactividad. En
efecto, si vigente la ley anterior un hecho
es castigado, la nueva ley que obra sobre
esta situación pendiente puede impedir
que se constituya o disminuir sus efectos
(caso de la ley más favorable al reo), pero
es impotente para hacer producir efectos
que no podían resultar según la ley vigente,
sea estableciendo una pena que no había
o aumentando la que existía (caso de la
ley más severa).
 Tercera parte. Teoría de la ley
III. BIBLIOGRAFÍA
117. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA ACER-
CA DE LA EFICACIA DE LAS LEYES EN EL
TIEMPO
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, “Algunas
observaciones sobre el alcance de los
artículos transitorios de la Ley Nº 6.162,
de 28 de enero de 1938, que redujo los
plazos de prescripción”, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV,
pág. 105.
GABBA, Teoría della retroattivitá delle legi,
Torino, 1891-1898.
LETELIER, VALENTÍN, “La irretroactividad
de las leyes en el Derecho Público”,
186
en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo XIII, pág. 1.
RIVEROS RAMÍREZ, C., “Retroactividad de
la ley”, Memoria de Prueba, Santiago,
1937.
ROUBIER, PAUL, Les conflicts de lois dans les
temps, 2 tomos, París, 1929-1933.
SUPERVIELLE, BERNARDO, “Retroactividad
de las leyes tributarias”, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo XLV,
pág. 109.
YÁÑEZ, ELIODORO, “Una cuestión transito-
ria. Breves apuntaciones sobre el efecto
retroactivo de las leyes”, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, pág. 155,
y Tomo II, pág. 139.
 Capítulo X
EFICACIA DE LAS LEYES EN EL ESPACIO
I. TERRITORIALIDAD
Y EXTRATERRITORIALIDAD
DE LA LEY. GENERALIDADES
118. Explicación
Las reglas de territorialidad y extraterri-
torialidad de la ley se basan principalmente
en el principio de soberanía de los Estados,
en virtud del cual cada uno es independien-
te y autónomo, lo que implica que cada
uno de los Estados puede dictar sus propias
normas, las cuales resultan vinculantes para
sus respectivas poblaciones.
Sin embargo, podemos encontrar en la
aplicación de ciertas normas situaciones en
las cuales un mismo hecho o acto se rige
de manera distinta por las legislaciones de
Estados diferentes. Esto es, un mismo hecho
encuentra tratamientos legales diferentes
según sea la legislación que se le aplique.
Estos conflictos entre legislaciones pueden
ser simples, en el caso que el conflicto se
produzca entre dos legislaciones, o múlti-
ples, en los casos en que los conflictos se
produzcan entre legislaciones de más de
dos países.
El Derecho Internacional Privado es la
rama del Derecho que busca la regulación
de este tipo de conflictos. Nuestro Código
Civil contiene algunas normas sobre esta
materia en los artículos 14 a 18 y en otros
artículos aislados y dispersos.
La regla general en esta materia está
contenida en el artículo 14 del Código
Civil, el cual consagra el principio de te-
rritorialidad de la ley, al establecer: “La
ley es obligatoria para todos los habitantes de
la República, inclusos los extranjeros”. Esta
disposición establece que la ley chilena
187
obliga a todos quienes se encuentren en
el territorio de la República, nacionales
o extranjeros, ya sea que se encuentren
domiciliados o en tránsito por nuestro
país. A contrario sensu, la ley dispone que
fuera del territorio de la República la ley
no obliga ni a chilenos ni a extranjeros,
aunque tengan su residencia o domicilio
en nuestro país. No dice la norma cuál es
la ley extranjera que se aplica en esos casos,
pero por analogía con la ley chilena debe
entenderse que no puede ser sino la ley
del país respectivo.
Esta regla general tiene excepciones.
Existen casos en que la ley chilena no sólo
rige dentro del territorio de la República,
sino también fuera del mismo. Esas excep-
ciones están establecidas en el artículo 15 de
nuestro Código, el que regula situaciones
de extraterritorialidad de la ley chilena en
materia de personas.
119. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, Editorial Nascimento, 1945,
Tomo I, 2ª edición, págs. 300 y
301.
Planteamiento del problema. Del hecho de que
todo Estado soberano e independiente,
de acuerdo con los principios básicos del
Derecho Internacional Público, ejerza,
dentro de su territorio, en forma absoluta
y exclusiva, la potestad legislativa (facultad
de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional
(facultad y poder de hacerlas cumplir),
deriva lógicamente que cada Estado sólo
puede dictar leyes y hacerlas cumplir den-
tro de las fronteras de su propio territorio;
ninguno puede pretender que sus normas
jurídicas sean respetadas más allá de los
 Tercera parte. Teoría de la ley
confines territoriales. Si este doble princi-
pio fuera reconocido y aplicado con todo
rigor, no se producirían conflictos entre las
legislaciones de los diversos Estados; cada
uno aplicaría sólo su propia legislación sin
considerar la nacionalidad de las personas,
el país en que se encuentran las cosas o en
que se celebran los actos o contratos. Pero
se comprende que una aplicación estricta
del concepto de soberanía sería obstáculo a
las relaciones internacionales, que son parte
muy importante de la existencia misma de
los Estados por la interdependencia en que
viven, y entrabarían el comercio jurídico.
Estos factores determinan el respeto de
las leyes extranjeras y su aplicación, en mu-
chos casos dentro del territorio nacional.
Una situación jurídica puede pretender
ser regida por dos o más legislaciones simul-
táneamente, en este caso: ¿a cuál se le dará
la preferencia? De esta materia se ocupa el
Derecho Internacional Privado, ya definido
por nosotros en el capítulo introductivo.
Diversas causas hacen que una situación
o relación jurídica pretenda ser regida por
dos o más legislaciones: la nacionalidad de
los individuos, el cambio de domicilio, la
circunstancia de encontrarse un bien en
otro país que en el que reside el dueño, el
hecho de celebrarse un contrato en un país
para que produzca efectos en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser
simple y múltiple: es de la primera especie
cuando se encuentran dos legislaciones
al tratar de regir ambas un mismo caso
jurídico; y es de la segunda, cuando las
legislaciones concurrentes son más de
dos; por ejemplo, si un ciudadano francés
y otro inglés celebran un contrato en Yu-
goslavia sobre bienes situados en Polonia
y se origina un pleito en Chile, mientras
uno de los contratantes tiene su domicilio
en Argentina y el otro en Bolivia.
120. MARIO RAMÍREZ NECOCHEA: Síntesis del
Derecho Internacional Privado chileno,
Imprenta El Imparcial, Santiago,
1965, Tomo I, pág. 16.
Los diversos sistemas legislativos contie-
nen muy pocas disposiciones de Derecho
188
Internacional Privado; además, las normas
legales del ramo aparecen dispersas en los
distintos códigos y leyes de cada país.
Este cuadro de exigüidad y de dispersión
se presenta, siguiendo la regla general enun-
ciada, en nuestra ley positiva. Comprueba
lo dicho la sola enumeración de las normas
legales de Derecho Internacional Privado
chileno, las cuales pueden ser sistematizadas
de la siguiente manera:
a) Personas: Arts. 14, 15, 120 y 121 del
Código Civil; art. 15 de la Ley de Matrimo-
nio Civil.1
b) Bienes: Arts. 16, 135 y 955 del Código
Civil.
c) Obligaciones: Art. 16 incisos 2º y 3º
del Código Civil.
d) Forma de los actos: Arts. 17 y 1027
del Código Civil.
e) Sucesión por causa de muerte:
Arts. 15, 955, 997, 998 y 1027 del Código
Civil; art. 148 del Código Orgánico de
Tribunales.
II. TERRITORIALIDAD
Y EXTRATERRITORIALIDAD
EN LAS LEYES PERSONALES
121. Explicación
El artículo 15 del Código Civil establece
la primera excepción a la regla de territoria-
lidad de la ley chilena, al establecer que a
las leyes patrias que reglan las obligaciones
y derechos civiles permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero, en lo que se
refiere a tres materias específicas:
a) La primera de ellas está señalada en
el artículo 15 numeral primero del Código,
cuando habla del estado de las personas.
La norma se refiere al estado civil, como
el de soltero, casado, separado, divorciado
o viudo. Señala la ley que el estado civil de
los chilenos, sin importar el lugar donde
1 Los artículos 120 y 121 antiguos del Código
Civil y el artículo 15 de la antigua Ley de Matrimonio
Civil, a que se refiere el profesor Ramírez Necochea,
fueron derogados por la Ley Nº 19.947, de 2004.
 Cap. X. Eficacia de las leyes en el espacio
se encuentren, sigue rigiéndose por la ley
chilena.
Esta norma se consolida en la Ley de
Matrimonio Civil, en su artículo 80, el
cual establece que los requisitos de forma
y fondo del matrimonio serán los que es-
tablezca la ley del lugar de su celebración.
En consecuencia, el matrimonio celebrado
en país extranjero, en conformidad a las
leyes de dicho país, producirá en Chile
los mismos efectos que si se hubiere cele-
brado en territorio chileno, siempre que
se cumpla con el requisito de que se trate
de un matrimonio celebrado entre un
hombre y una mujer. Esta norma no hace
más que confirmar la regla general de la
territorialidad de las leyes, establecida en
el artículo 14 del Código Civil.
Pero luego agrega el artículo 80, en
su inciso segundo: “Sin embargo, podrá ser
declarado nulo de conformidad a la ley chilena,
el matrimonio celebrado en país extranjero que se
haya contraído en contravención a lo dispuesto en
los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley”. Y el inciso
final de la misma norma agrega: “Tampo-
co valdrá en Chile el matrimonio que se haya
contraído en el extranjero sin el consentimiento
libre y espontáneo de los contrayentes”. En otras
palabras, el matrimonio será válido en Chile
sólo si ha sido celebrado en conformidad
con la ley chilena en lo que se refiere a los
requisitos de capacidad y de consentimiento
exento de vicios de los contrayentes. Esto
significa que el matrimonio celebrado en
el extranjero que pretenda hacerse valer en
Chile deberá haberse celebrado en confor-
midad a los requisitos de fondo establecidos
por la legislación chilena, quedando sólo
sometidos a la legislación extranjera en lo
que se refiere a los requisitos de forma para
su celebración.
En lo que se refiere al divorcio, señala el
artículo 83 inciso 2º del mismo cuerpo legal
que las sentencias de divorcio y nulidad de
matrimonio dictadas por tribunales extran-
jeros serán reconocidas en Chile conforme a
las reglas generales que establece el Código
de Procedimiento Civil.
En resumen, en lo que se refiere a las
normas que regulan el estado civil de las
personas, la ley chilena rige aun fuera del
189
territorio de la República, en lo que se
refiere a los requisitos de fondo del matri-
monio y a los juicios de divorcio o nulidad,
realizados en país extranjero, en los casos en
que en ellas se hayan violado disposiciones
sustantivas de nuestra legislación.
b) El segundo caso de aplicación ex-
traterritorial de la ley chilena también está
establecido en el artículo 15 numeral primero
del Código Civil, y se refiere a la capacidad de
las personas para ejecutar ciertos actos que
hayan de tener efecto en Chile. La capacidad
a la que se refiere este artículo es la capaci-
dad de ejercicio, la cual puede ser definida
como la aptitud legal de una persona para
ejercer derechos y contraer obligaciones. Se
trata de la capacidad de actuar o de ejecutar
actos jurídicos, por ejemplo, la capacidad
de vender o comprar, de dar o de tomar en
arrendamiento. En Chile, la capacidad de
ejercicio es la regla general. Para la ley chi-
lena, todos somos capaces, salvo en los casos
en que expresamente la ley señale lo contra-
rio. Estas reglas de capacidad e incapacidad
señaladas por la ley chilena son obligatorias
dentro del territorio nacional, conforme al
artículo 14 del Código Civil, pero además
obligan y rigen a los chilenos, sin importar
el lugar en que se encuentren si se trata de
actos que hayan de tener efecto en Chile.
c) La legislación chilena también rige
a los chilenos en el extranjero en lo que
se refiere a las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia. Así lo es-
tablece expresamente el mismo artículo 15,
en su numeral segundo, el cual agrega un
requisito específico: esta regla sólo opera
respecto de sus cónyuges y parientes chi-
lenos. La norma hace una distinción entre
parientes y cónyuges porque para la ley
chilena el matrimonio no configura un
vínculo de parentesco. La disposición en
estudio señala que todas las obligaciones
y derechos que nacen de las relaciones de
familia se aplican a los chilenos, donde-
quiera que se encuentren, y aunque estén
en el extranjero, pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos. En esta parte,
el artículo 15 discrimina a los cónyuges y
parientes extranjeros, y en consecuencia
–como esa discriminación debe estimarse
 Tercera parte. Teoría de la ley
arbitraria– nosotros pensamos que ha pa-
sado a ser inconstitucional.
122. FERNANDO ALBÓNICO VALENZUELA:
Manual de Derecho Internacional Priva-
do, Editorial Jurídica de Chile, 1950,
Tomo I, págs. 128, 129 y 131.
Principios Generales. El Código Civil, que es
el cuerpo legal que contiene las normas
chilenas sobre Derecho Internacional
Privado, parte consagrando el sistema de
la territorialidad de la ley al declarar que
la ley chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la República, incluso los ex-
tranjeros (art. 14 del Código Civil).
...................................
En nuestro sistema la ley chilena rige a
todas las personas, nacionales o extranjeras,
domiciliadas, transeúntes o simplemente
residentes, en su triple aspecto de su per-
sona, bienes y actos o contratos efectuados
dentro de la República.
Por la inversa, ella no rige ni obliga a
chilenos o extranjeros, aunque conserven su
domicilio en Chile, cuando se encuentran
en el extranjero; dichas personas y dichos
actos y contratos quedan regidos por la ley
extranjera. Tal es el principio general, y las
excepciones que analizaremos más adelante
no hacen sino que confirmar dicha regla
general.
En consecuencia, en nuestro sistema de
Derecho Internacional Privado se acepta,
indudablemente, el principio del respeto
de los derechos válidamente adquiridos al
amparo de la ley extranjera.
Como una manera de evitar el fraude
a la ley y de proteger a los chilenos en las
obligaciones o derechos que nacen de
las relaciones de familia, Bello, apoyado
en Vattel, Wheaton y otros autores de su
tiempo, introdujo excepciones al princi-
pio de la territorialidad de la ley en los
artículos 15, 16 inc. 2º, 17, 120, 955 y 998
del Código Civil.2
Así, la ley chilena se aplica por excepción
a los chilenos en el extranjero únicamente
2 El artículo 120 a que se refiere el profesor Albó-
nico fue derogado por la Ley Nº 19.947, de 2004.
190
en materia de estado y de capacidad cuando
el acto va a producir efecto en Chile y en las
obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia, pero sólo y exclusiva-
mente respecto de su cónyuge y parientes
chilenos (art. 15 del Código Civil). En los
demás casos, el chileno queda íntegramente
regido por la ley extranjera.
Los extranjeros fuera de Chile, en lo re-
lativo a su estado, capacidad y obligaciones
y derechos que nacen de las relaciones de
familia, aunque tenga cónyuge y parientes
chilenos y el acto vaya a producir efecto en
Chile, quedan regidos por las leyes extran-
jeras correspondientes.
123. CASO HIPOTÉTICO (use para resolverlo
el art. 14 del C.C.).
Don Pierre Le Blanc, ciudadano francés
avecindado en Chile, desea contraer matri-
monio con doña Jeannette Poitiers, también
francesa y domiciliada en Chile. Ambos
concurren donde el cónsul de Francia en
Santiago, funcionario competente para cele-
brar matrimonios conforme a la ley francesa,
y le solicitan que los case. La ceremonia tiene
lugar en la casa de la novia.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cree usted que el matrimonio celebrado
entre el señor Le Blanc y la señorita Poitiers es
válido ante la ley chilena? ¿Por qué?
2. ¿Sería distinta su respuesta si los con-
trayentes y el cónsul hubieran tomado un barco
francés, se hubieran dirigido a alta mar y hubiesen
celebrado el matrimonio allá para regresar luego
a Chile?
3. ¿Y si el barco no hubiese sido francés sino
español?
4. ¿Y si se hubiesen casado dentro del recinto
de la Embajada francesa?
124. JURISPRUDENCIA
BENOIT CON METTAIS. Corte de Apela-
ciones de Santiago, 28 de agosto de 1934,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 32,
Sección 2ª, pág. 17.
Doña Gisela Benoit expresa que contrajo
matrimonio en Santiago el 20 de diciembre
 Cap. X. Eficacia de las leyes en el espacio
de 1929, ante el Ministro de Francia en
Chile, con don Mauricio Mettais Berment.
Añade que ambos nacieron en Santiago.
Como el matrimonio es un contrato so-
lemne, no produce efectos civiles si no se
celebra con arreglo a las disposiciones de
la ley especial que lo rige, de 10 de enero
de 1884. Esta última ha exigido diversas
diligencias preliminares, ordena la cele-
bración del acto consecutivamente a la
manifestación, o dentro de los noventa
días subsiguientes, y que se lleve a cabo
ante el Oficial del Registro Civil, en el local
de su oficina pública, o en casa de alguno
de los contrayentes y ante dos testigos.
Por disposición del art. 31 de la misma
Ley de Matrimonio, es nulo el que no se
celebre ante el Oficial del Registro Civil
correspondiente. Agrega que de buena fe,
creyendo celebrar un matrimonio válido,
se sujetaron a las formalidades de una ley
extranjera, a pesar de hallarse en Chile y de
ser chilenos ambos, y a pesar de que aquélla
no puede prevalecer en ningún caso sobre
la ley patria dentro del territorio nacional.
De resultas de esto, el matrimonio ha que-
dado afectado por un vicio de nulidad,
como lo reconoce el propio Conservador
del Registro Civil motivando su negativa
a inscribirlo, según el documento que
acompaña. Dicho matrimonio es putativo
y no puede continuar produciendo efectos
una vez perdida la buena fe, por lo cual,
invocando lo dispuesto en los artículos 1º,
9º, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 31, 34 de la
ley de 10 de enero de 1884, y artículos 14,
102, 122, 1464, 1681 y 1682 del Código
Civil, solicita que se acoja la demanda
que formula y se declare en definitiva que
el matrimonio que celebró con el señor
Mettais en Santiago el 20 de diciembre de
1929 es nulo, meramente putativo y que
no puede continuar produciendo efectos
civiles, con costas.
Contestando la demanda don Mauricio
Mettais, manifiesta que el matrimonio se
celebró en la Legación de Francia en Chile
y en conformidad a las leyes francesas, que
en diversas disposiciones consagran las leyes
y el Derecho Internacional el principio de la
extraterritorialidad del local que ocupan las
191
legaciones extranjeras, llegando aun hasta
dar valor jurídico a los actos y contratos
celebrados en ellos; que su matrimonio
debe considerarse celebrado en territorio
francés y se le aplican los artículos 119 del
Código Civil y 15 de la Ley de Matrimonio
Civil. Termina pidiendo que no se dé lugar
a la demanda.
En la réplica la demandante estudia la
extraterritorialidad y se pregunta si la re-
sidencia de un agente diplomático forma
parte del territorio nacional del país ante
el cual dicho agente está acreditado; y si
los actos ejecutados en ella están sometidos
a la ley de su país o a la de aquel en que
desempeña sus funciones. Sostiene que
la inviolabilidad de su morada es una de
las inmunidades del agente; que algunos
autores la hacen derivar de una ficción de
extraterritorialidad, concepto a que los tra-
tadistas y la jurisprudencia de los tribunales
han despojado de sus atributos, limitándolo
a sus justos términos. Invoca en apoyo de sus
tesis el artículo 16 de la Convención sobre
Inmunidades Diplomáticas, aprobada en la
Sexta Conferencia Panamericana, celebrada
en La Habana, en 1928. Analiza el derecho
de asilo y algunos fallos sobre la materia.
Examina la nacionalidad de los contrayen-
tes, y llega a la conclusión de que ambos son
chilenos. Alude al convenio sobre servicio
militar celebrado entre Francia y Chile
el 9 de julio de 1928, que expresamente
manifiesta que no innova en materia de
nacionalidad. Tampoco considera aplicable
al caso de autos el artículo 170 del Código
Civil francés, y dice que por ser chilenos
ambos contrayentes y por haberse celebrado
su matrimonio en Santiago no podría ad-
mitirse, sin lesión de la soberanía chilena,
la validez del acto celebrado por ellos ante
el Ministro de Francia en Chile. Después
de estudiar la opinión de algunos autores
nacionales, concluye que el matrimonio se
celebró en territorio chileno, pero no se
ajustó a la ley patria, y que los contrayentes
eran chilenos. Dice que en autos no consta
que interviniera en el acto del matrimonio
algún oficial del Registro Civil, ni aun in-
competente, y concluye pidiendo que se
acoja la demanda con costas.
 Tercera parte. Teoría de la ley
Duplicando el demandado, reitera lo
expuesto en su contestación, sin agregar
nuevos argumentos. En un otrosí de dicha
solicitud renuncia al trámite de la prueba,
en vista de que se debate en los autos una
cuestión de mero derecho.
Por resolución de 7 de junio de 1934,
el Juzgado estimando innecesario recibir
la causa a prueba por ser de mero derecho
y no haber hechos sustanciales controver-
tidos, ordenó pasar los autos en vista al
señor Defensor Público, y este funcionario,
dictaminando, expresa que debe acogerse
la demanda.
Se citó a las partes para oír sentencia, la
que se dictó el 6 de julio de 1934 y cuyos
considerandos y parte resolutiva dicen
como sigue:
Considerando:
1º. Que el instrumento público de fojas
4 da fe de que el día 20 de diciembre de
1929 el señor Ministro de Francia en Chile
declaró casados en nombre de la ley a doña
Gisela Benoit con don Mauricio Mettais en
un acto celebrado en la Cancillería de la
Legación de Francia en Santiago de Chile,
adonde acudieron los contrayentes, sus pa-
dres respectivos y dos testigos, acto al cual,
según confiesan ambas partes, se aplicaron
las leyes francesas, lo que implica, a con-
trario sensu, que no se consideraron para
llevarlo a efecto las exigencias preceptuadas
por nuestra Ley de Matrimonio Civil, ya
para las diligencias preliminares, ya para
la celebración misma del matrimonio;
2º. Que es un hecho de la causa, es-
tablecido en forma indubitable por los
instrumentos de fojas 1 a 4, que en dicho
matrimonio no participó ningún Oficial
del Registro Civil;
3º. Que de los documentos referidos y
de las partidas de nacimiento agregadas a
fojas 7, 41 y 42 aparece comprobado que
los contrayentes doña Gisela Benoit y don
Mauricio Mettais nacieron en Santiago,
ciudad donde sus respectivos padres se
encontraban a la sazón domiciliados y son
ambos de nacionalidad chilena para nues-
tras leyes, aun cuando las leyes francesas,
192
inspiradas en el jus sanguinis, los consideren
franceses dada su calidad de hijos legítimos
de ciudadanos franceses;
4º. Que atendidas estas circunstancias,
la seriedad del acto mismo celebrado ante
el señor Ministro de Francia, en presen-
cia de los padres de los contrayentes, y la
doble nacionalidad que éstos han podido
atribuirse o suponerse, no cabe dudar de
la buena fe con que el matrimonio fue
celebrado ni de la justa causa del error en
que incurrieron;
5º. Que no obstante lo dicho, no basta
para la celebración de un matrimonio váli-
do, como en los contratos consensuales, el
mero consentimiento de los contrayentes,
o sea, en este caso, la voluntad recíproca de
los esposos de tomarse por marido y mujer,
que se trata de un contrato revestido por la
ley de solemnidades y requisitos esenciales,
cuyo defecto está sancionado precisamente
con la nulidad del mismo;
6º. Que sería excesivo, sin embargo,
sostener, como lo hace el Conservador del
Registro Civil en su oficio agregado a fojas 5,
que no haya tenido existencia jurídica, lo
que haría inoficioso declarar su nulidad,
ya que es manifiesto que existió en él la
voluntad recíproca de los contrayentes de
tomarse por marido y mujer, y solemnidades
que aunque insuficientes para la ley chilena,
son respetables en derecho y hasta pueden
dar valor de legítimo matrimonio al acto
ante las leyes y autoridades de Francia;
7º Que no son atendibles las alegaciones
del demandado en orden a que deban apli-
carse al matrimonio de autos las reglas que
rigen para los matrimonios celebrados en
el extranjero, ya que el local que ocupa en
Santiago de Chile la Legación de Francia es
parte integrante del territorio nacional;
8º Que no puede prevalecer contra
este hecho indiscutible la ficción de la ex-
traterritorialidad, que no se funda en ley
alguna, ni tiene más alcance en Derecho
Internacional que amparar con ciertas
inmunidades la persona y bienes de los
agentes diplomáticos acreditados en país
extranjero y de los dependientes suyos,
poniéndolos a cubierto de persecuciones
que entrabarían su libertad de acción,
 Cap. X. Eficacia de las leyes en el espacio
amenguarían su prestigio y dañarían las
relaciones internacionales;
...................................
11. Que la admisión de la tesis absoluta
de la extraterritorialidad llevaría al absurdo
de facilitar a ciertas personas domiciliadas
o residentes en Chile la burla de las leyes
patrias a cuyo imperio se encuentran so-
metidas, pues les bastaría para ello acudir
a una legación extranjera, lo que pugna
abiertamente con el principio sancionado
por nuestro Código Civil, según el cual la
ley no reconoce diferencias entre el chileno
y el extranjero en cuanto a la adquisición
y goce de los derechos civiles;
12. Que la ley declara expresamente
nulo el matrimonio que no se celebre ante
el Oficial Civil correspondiente;
Y visto, además, lo dispuesto en los
arts. 5º Nº 1 de la Constitución Política del
Estado, 10, 11, 14, 22, 56, 57, 58, 102, 122,
1437, 1443, 1681, 1682, 1698, 1699, 1700,
1706 y 1713 del Código Civil; 151, 193,
330, 331, 335 y 927 del de Procedimiento
Civil, y 1º, 9º, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 31
y 34 de la Ley de Matrimonio Civil, de 10
de enero de 1884, se declara que se acoge
la demanda y que, en consecuencia, es
nulo el matrimonio celebrado el 20 de di-
ciembre de 1929 en Santiago ante el señor
Ministro de Francia en Chile, entre don
Mauricio Mettais Berment y doña Gisela
Benoit Domingo.
No se imponen costas al demandado
por haber tenido, a juicio del Tribunal,
motivo plausible para litigar. – Evaristo
Molina Herrera.
Apelada esta sentencia,
La Corte:
Vistos. Se confirma la sentencia apelada
de 6 de julio último. Antolín Anguita.- Moi-
sés Bernales.- Gustavo Cano.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron lugar a este
juicio.
2. ¿Cree usted que tiene relevancia para la
dictación de la sentencia el que los contrayentes
193
hayan sido chilenos? ¿Se modificaría la resolución
del juez en caso de haber sido franceses?
3. ¿Piensa usted que en este caso el matrimo-
nio era inexistente, como lo sostuvo el Conservador
del Registro Civil, o que era nulo, como sostuvo
la sentencia?
4. Suponga que usted y su novia (novio)
solicitan al profesor de Derecho Civil que los case,
a lo que éste accede, celebrándose el matrimonio
ante el curso en pleno. Después de la celebración,
se levanta un acta, que firman todos los pre-
sentes. El profesor indicado no tiene el carácter
de Oficial del Registro Civil. ¿Piensa usted que
este matrimonio es inexistente o nulo? ¿Hay
alguna diferencia entre dicho matrimonio y el
que celebraron los cónyuges Mettais-Benoit?
5. ¿Está conforme usted con la sentencia, en
el sentido de que el local que ocupa la Legación de
Francia en Chile es parte del territorio chileno?
125. CASOS HIPOTÉTICOS (use para resol-
verlos los artículos 14 y 15 del C.C.,
y 44, 54, 80, 81 y 82 de la Ley de
Matrimonio Civil Nº 19.947).
CASO A
Don Pedro Rodríguez, ciudadano mexica-
no, contrajo matrimonio en Guadalajara,
México, con doña Carmen Torres, también
mexicana, y pronto ambos vinieron a ave-
cindarse en Chile. Como no se han aveni-
do, han decidido anularse o divorciarse,
poniendo así fin a su matrimonio.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Si los cónyuges Rodríguez-Torres solicita-
ren la nulidad de su matrimonio, ¿cree usted que
deben aducir motivos que la justifiquen según la
ley chilena o según la ley mexicana? ¿Por qué?
2. Y si ellos solicitaren, en vez de la nulidad,
el divorcio, ¿cuál ley podrían invocar?
3. Un chileno y una chilena, ambos solteros,
que están momentáneamente en Francia, deciden
contraer matrimonio, cosa que hacen ante el
Alcalde de la ciudad donde se encuentran, ya
que éste es el funcionario competente, según la
ley francesa. ¿Cree usted que ese matrimonio,
celebrado ante un Alcalde y no ante un Oficial
del Registro Civil, es válido para la ley chilena?
¿Por qué?
 Tercera parte. Teoría de la ley
CASO B
El joven de diecisiete años Juan Patillo,
de nacionalidad boliviana, es un rico here-
dero que tiene bienes en muchos lugares
del mundo, y entre ellos, es dueño de una
casa habitación en Santiago. El joven Patillo
administra personalmente su fortuna, pues
en Bolivia la mayoría de edad está fijada en
dieciséis años (dato hipotético dado para
efectos del ejercicio).
Estando en Chile, don Juan Patillo co-
noce al joven Arturo Medina, también de
diecisiete años, el que ha heredado algunos
bienes de su abuela, pero que no adminis-
tra aún, puesto que en Chile la mayoría
de edad está fijada en 18 años. El padre
del joven Medina es quien administra sus
bienes, como ordena la ley chilena, por
tener él la patria potestad.
Don Arturo Medina se entusiasma con la
idea de comprar a don Juan Patillo la casa
habitación de que éste es dueño, pero su
padre rechaza terminantemente la opera-
ción, por considerar que el precio que se
pide por ella es excesivamente alto.
Como le es imposible a don Arturo Me-
dina obtener la autorización de su padre,
ambos jóvenes se dirigen a Bolivia y allá
celebran el contrato de compraventa sobre
la casa habitación referida.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Es válido el contrato para la ley bolivia-
na? ¿Por qué?
2. ¿Es válido el contrato para la ley chilena?
¿Por qué?
3. Póngase en el caso de que la casa habita-
ción de que se trata, en lugar de estar en Santiago,
estuviera ubicada en Buenos Aires. ¿Cambiaría
su respuesta a la pregunta anterior?
4. Vuelva a pensar que la casa está ubicada
en Santiago, pero que el joven boliviano se la
vende en Bolivia a un argentino de diecisiete
años, en lugar de vendérsela a un chileno de la
misma edad ¿Es válido o nulo el contrato para
la ley chilena?
5. ¿Qué efectos se habrían producido si
en lugar de celebrar el contrato en Bolivia, lo
hubieran celebrado en Chile, haciéndose pasar
comprador y vendedor por mayores de edad?
194
III. TERRITORIALIDAD
Y EXTRATERRITORIALIDAD
EN LAS REGLAS QUE RIGEN
A LOS BIENES
126. Explicación
El artículo 16 del Código Civil establece
el principio de territorialidad en cuanto
a los bienes situados en nuestro país, los
cuales se rigen por la ley chilena con pres-
cindencia del lugar de residencia de sus
dueños.
Sin embargo, la norma entiende que
tales bienes pudieron haber sido adquiri-
dos en país extranjero, en cuyo caso señala
que los contratos mediante los cuales se
adquirió su dominio serán respetados en
nuestro país, con el solo requisito de que
ellos hayan sido celebrados válidamente
conforme a las normas del país respectivo.
Ello sin perjuicio de que sus efectos, para
cumplirse en nuestro país, se sujetarán a
las leyes chilenas.
Todo esto implica que, sin perjuicio de
que los bienes hayan sido adquiridos en el
extranjero, el estatuto que regula el régimen
de bienes en nuestro país deberá respetarse
por sus dueños. Como consecuencia de lo
dicho, para hacer valer el dominio que el
extranjero tiene sobre tales bienes, deberá,
por ejemplo, inscribirse ese dominio en el
Conservador de Bienes Raíces respectivo; y
deberán sus dueños además sujetarse a las
cargas establecidas por las leyes tributarias
chilenas.
El artículo 16, en estudio, resalta la im-
portancia que nuestro Código atribuye al
principio de la autonomía de la voluntad,
sin importar el lugar donde esa voluntad
se haya manifestado.
Sin embargo, la regla establecida en este
artículo tiene una excepción, contenida, en
materia sucesoria, en el artículo 955. Señala
este artículo: “La sucesión en los bienes de una
persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados”. El inciso segundo del mismo
artículo establece: “La sucesión se regla por
la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales”.
 Cap. X. Eficacia de las leyes en el espacio
En consecuencia, es el último domicilio
del causante el que rige en materia suce-
soria, y es éste el que se tomará en cuenta
cuando se trate de determinar la ley que
va a regir la sucesión de sus bienes. De
esta forma, si un chileno fallece teniendo
como último domicilio un país extranjero,
la sucesión se regirá por la ley extranjera
que corresponda. Y no habrá obligación
de respetar las asignaciones forzosas esta-
blecidas en los artículos 1167 y siguientes
de nuestro Código Civil.
Esta norma del artículo 955 tiene
una contraexcepción, establecida en el
artículo 998 del Código Civil, norma que
tiene por objeto proteger los derechos que
correspondan a los chilenos en la sucesión
de este causante. Señala el artículo: “En la
sucesión abintestato de un extranjero que fallez-
ca dentro o fuera del territorio de la República,
tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las
leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión
intestada de un chileno. Los chilenos interesados
podrán pedir que se les adjudique en los bienes
del extranjero existentes en Chile todo lo que les
corresponda en la sucesión del extranjero. Esto
mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión
de un chileno que deja bienes en país extranjero”.
Como se ve, este artículo 998 vuelve a la
regla general de territorialidad de la ley
chilena en materia de bienes.
127. CASO HIPOTÉTICO (use para resolverlo
los arts. 14, 16, 955 y 998 del C.C.)
Mr. Patrick O’Brien, ciudadano irlandés,
casado en Irlanda y con hijos en ese país,
compra en Chile el fundo Alborada, y lo
administra por medio de un mandatario
que constituye aquí con ese objeto. El
dueño viene a Chile una vez al año para
comprobar la forma como el fundo se está
administrando, y para percibir sus utilida-
des. En uno de estos viajes tiene relaciones
sexuales con doña Lucrecia Pérez, que vive
en el fundo de su dominio, resultado de
las cuales es el nacimiento de un hijo, que
el señor O’Brien reconoce.
Al cabo de algún tiempo, Mr. Patrick
O’Brien fallece en Irlanda. Según la ley
195
irlandesa vigente al momento de su fa-
llecimiento, son herederos de sus bienes
solamente sus hijos legítimos, quedando
excluidos totalmente los naturales. Según
la ley chilena, los hijos no matrimoniales
heredan lo mismo de lo que corresponda
a un hijo matrimonial.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Lea los arts. 16 y 955 del C.C. y diga si
usted cree que hay alguna contradicción entre
ellos. En caso de haberla, ¿cuál artículo cree
usted que predomina, y por qué?
2. Lea a continuación los arts. 955 y 998
del C.C. y diga si usted cree que hay alguna
contradicción entre ellos. En caso de haberla,
¿cómo se resuelve esta contradicción?
3. ¿Cree usted que el hijo chileno tiene
alguna posibilidad de hacer valer los derechos
hereditarios que le otorga la ley chilena sobre el
fundo Alborada, ubicado en Chile?
4. ¿Cambiaría su respuesta a la pregunta
anterior si ese hijo fuese peruano en lugar de ser
chileno? ¿Cambiaría su respuesta si el fundo
Alborada estuviera ubicado en Argentina, en
lugar de estar en Chile?
IV. TERRITORIALIDAD
Y EXTRATERRITORIALIDAD
EN LAS REGLAS QUE RIGEN
A LAS OBLIGACIONES Y
A LA FORMA DE CIERTOS ACTOS
128. Explicación
La regla que rige en materia de contratos
y obligaciones es la misma que mencioná-
ramos en el punto anterior, y está estable-
cida en los incisos segundo y tercero del
artículo 16 de nuestro Código: los contratos
válidamente celebrados en país extranjero
serán respetados en Chile, sin perjuicio
que sus efectos deberán regirse por la ley
chilena, en cuanto estos contratos hayan
sido celebrados para cumplirse en Chile.
El artículo 17 del Código se refiere a
las solemnidades que se exigen para la
validez de algunos contratos. Señala este
 Tercera parte. Teoría de la ley
artículo que ellas se someterán en cuanto
a los requisitos de forma, a las exigencias
establecidas en la ley del país en que el
contrato haya sido celebrado, sin perjuicio
que para probar su autenticidad deban uti-
lizarse las reglas establecidas en el Código
de Procedimiento Civil.
129. FERNANDO ALBÓNICO VALENZUELA:
Manual de Derecho Internacional Pri-
vado, Editorial Jurídica de Chile,
1950, Tomo I, págs. 130 y 131.
Obligaciones. En materia de obligaciones
se acepta el principio de la autonomía de
la voluntad (art. 113 inciso 3º del Código
de Comercio), y sujeta a las leyes chilenas
únicamente los efectos de los contratos
celebrados en país extranjero sobre bienes
situados en Chile (art. 16 incisos 2º y 3º
del Código Civil) y la exigencia del instru-
mento público para pruebas que hayan de
rendirse y producir efecto en Chile (art. 18
del Código Civil). Las obligaciones con-
tractuales nacidas en el extranjero y cuyos
efectos no se produzcan en Chile, o si se
producen, no versan sobre bienes situados
en Chile; y las obligaciones cuasicontrac-
tuales, delictuales o legales nacidas en el
extranjero, se regirán por la ley extranjera
que nos indique en cada caso el Código de
Derecho Internacional Privado.
Formas de los actos. Las formas externas
de los actos quedan sujetas a las leyes del
país en que han sido otorgados (art. 17),
sin perjuicio de considerar como válido
en Chile únicamente el testamento escrito
otorgado en país extranjero (art. 1027).
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Un chileno y una chilena, ambos solteros,
que están momentáneamente en Francia deciden
contraer matrimonio, cosa que hacen ante el
Alcalde de la ciudad donde se encuentran, ya
que éste es el funcionario competente, según la ley
francesa. ¿Cree usted que ese matrimonio, celebrado
ante un Alcalde y no ante un Oficial del Registro
Civil, es válido para la ley chilena? ¿Por qué?
2. Un francés domiciliado en Francia vende
a otro francés del mismo domicilio un fundo que
196
el primero tiene en Chile. La compraventa se
hace constar por instrumento privado, conforme
lo autoriza la ley francesa, en lugar de hacerlo
constar por escritura pública, como lo manda
la ley chilena. ¿Cree usted que se puede hacer
valer este instrumento privado en Chile? ¿Cree
usted que puede obtenerse su inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces?
130. FRANCISCO ORREGO VICUÑA: La integra-
ción política - Su realidad - Su necesidad,
Editorial Jurídica de Chile, 1966,
págs. 47 y 48.
Pero la realidad angustiosa de nuestro siglo
y, particularmente, la conciencia que acerca
de esta realidad se ha formado después de
las grandes guerras, por razones políticas,
económicas, sociales o humanitarias, han
ido produciendo una acentuación en la
comprensión de los problemas internacio-
nales, sus causas y sus soluciones y, como
consecuencia de ello, los conceptos han ido
evolucionando, las estructuras renovándose y
la visión internacional ampliándose. Nuestro
siglo ha visto la destrucción de los conceptos
clásicos de la soberanía; la destrucción de
sus moldes y de sus aplicaciones; la destruc-
ción de nacionalismos estériles en el plano
nacional, la aparición de fórmulas nuevas
en la cooperación internacional, la diferente
dimensión intelectual en la comprensión
de los problemas, la diferente voluntad de
lograr el cambio y, como resultado de todo
ello, la creación de modernas y dinámicas
fórmulas en el plano de las integraciones,
la concepción revolucionaria de la colabo-
ración entre los Estados y un proceso de
adaptación y evolución más o menos rápido,
según la mayor o menor conciencia que los
pueblos y los gobernantes tienen acerca de
las realidades en que viven.
Dentro de esta interesante sucesión de
fenómenos, en la escala internacional existe
uno cuyo desarrollo ha sido rápido, cuya apli-
cación ha sido constante y precisa mediante
la superación de viejas rivalidades y cuyos
frutos ya se aprecian como un gran aporte a
la solución de los problemas internacionales,
a la solución de los problemas del hombre
que su beneficio recibe, a la cristalización
 Cap. X. Eficacia de las leyes en el espacio
de viejos anhelos de unión internacional y a
la dinámica de una nueva concepción de la
soberanía y de la labor de los Estados. Este
fenómeno es el de la supranacionalidad, el
de la organización internacional suprana-
cional, elemento hoy día indispensable en
cualquier proceso integrativo.
Si bien el fenómeno de la supranaciona-
lidad es muy reciente en cuanto a su deno-
minación y en cuanto a su concretización
en instrumentos internacionales, las causas
que lo produjeron no son en nada nuevas;
efectivamente, por largos años los estadistas
y políticos de muchos países del mundo, y
particularmente los europeos, donde nace
el fenómeno por excelencia, se habían
percatado de la circunstancia de que es muy
difícil lograr un sano entendimiento entre
los Estados por la vía multilateral o intergu-
bernamental, que es la que aún se aplica en
casi todos los regionalismos existentes, desde
el momento en que los diferentes intereses
en juego no permitían una competencia
y una colaboración leal. No podía darse
preeminencia en este sentido al imperio
del bien común, puesto que los intereses
particulares de cada Estado siempre tenían
más fuerza al contar con una mayor dosis
de soberanía que no admitía imposiciones
de ninguna naturaleza. Se comprendía,
pues, desde hacía largo tiempo que con
las atribuciones de soberanía demasiado
débiles de la organización internacional
ésta no podía jugar ningún papel de gran
trascendencia, ni mucho menos pretender
imponer decisiones a los Estados miembros
por más que ellas representaran el verdadero
interés colectivo. Ello era una consecuencia
de la concepción clásica de la soberanía,
estrecha y de corte nacionalista.
Junto con comprenderse el fenómeno
expuesto surgió, entonces, una doctrina
moderna de la soberanía, que tiende,
dentro de una concepción dinámica y de
bien colectivo, a dotar a la organización
internacional de las atribuciones necesarias
para que pueda aplicar una política deci-
dida de bien común, con prescindencia
de los intereses particulares que en algún
momento puedan verse afectados. Ello
naturalmente implica un poder ejecutivo,
197
a través de diversas modalidades, y particu-
larmente atribuciones coercitivas para dar
respaldo a la norma dictada. Consecuencia
de estas modernas concepciones acerca de
la soberanía han sido una multiplicidad
de fenómenos internacionales, que no
es del caso analizar en esta oportunidad,
pero entre los cuales ocupa lugar de gran
importancia el de la supranacionalidad.
Siendo, entonces, muy reciente el fenó-
meno de la supranacionalidad, las causas
que lo inspiran vienen proyectándose en
su comprensión y adaptación desde hace
bastantes años.
V. BIBLIOGRAFÍA
131. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA ACER-
CA DE LA EFICACIA DE LAS LEYES EN EL
ESPACIO
ALBÓNICO VALENZUELA, FERNANDO, Manual
de Derecho Internacional Privado, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1950.
ÁLVAREZ, ALEJANDRO, “Conflictos de nacio-
nalidad”, en Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, Tomo V, pág. 36.
AUDINET, EUGENIO, “Observaciones sobre los
efectos extraterritoriales de los regímenes
matrimoniales”, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo III, pág. 225.
BENADAVA, SANTIAGO, “Las relaciones entre
el Derecho Internacional y el Derecho
Interno ante los Tribunales chilenos”,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo LIX, pág. 1.
DUNCKER BIGGS, FEDERICO, Derecho Inter-
nacional Privado, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1950.
ORREGO VICUÑA, FRANCISCO, La integración
política - Su realidad - Su necesidad, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 1966.
RAMÍREZ NECOCHEA, MARIO, Síntesis del Dere-
cho Internacional Privado chileno, Imprenta
El Imparcial, Santiago, 1965-1966.
SAPENA PASTOR, RAÚL, Derecho Internacional
Privado, Buenos Aires, 1944.
 Capítulo XI
LA RELACIÓN JURÍDICA
LA RELACIÓN JURÍDICA.
CONCEPTO
132. Explicación
Los derechos subjetivos deben en-
tenderse en el contexto de una relación
intersubjetiva o interpersonal. Ellos consti-
tuyen un elemento dentro de ese contexto.
“Relación” implica que por lo menos dos
puntos se reúnan; hablamos en este caso
de relación intersubjetiva o interpersonal,
porque esos dos puntos son dos personas,
naturales o jurídicas. En la vida cotidiana
existe un gran número de relaciones inter-
personales, como, por ejemplo, conversar
con alguien, celebrar una compraventa en
un almacén, viajar en bus, asistir a clases,
etc., pero al Derecho sólo le interesan
algunas de estas relaciones, a las cuales
denominaremos relaciones jurídicas.
La relación jurídica puede ser definida
como aquella relación social considerada
relevante para el Derecho y a la cual éste
le atribuye consecuencias jurídicas. Este
concepto se opone al concepto de rela-
ción simplemente social, la cual no tiene
relevancia para el Derecho. Esta relevancia
jurídica que el Derecho atribuye a ciertas
relaciones se traduce en la necesidad de
que dicha relación jurídica tenga tutela
jurídica, esto es, sea protegida.
Se distinguen en las relaciones jurídicas
dos partes o centros de interés:
a) El sujeto activo, que se denomina
acreedor. Este sujeto puede ser una o mu-
chas personas, no obstante lo cual sigue
siendo una sola parte. La facultad que el
Derecho otorga al acreedor se llama dere-
cho subjetivo o crédito.
201
b) El sujeto pasivo, que se denomina
deudor. Este sujeto pasivo también puede
ser una o muchas personas, no obstante lo
cual también es una sola parte. El Derecho,
dentro de la relación jurídica, impone al
deudor una obligación o deuda, que es
aquello que esa parte está obligada a dar,
hacer o no hacer.
Las partes en la relación jurídica pueden
tener ambas categorías: ambas pueden tener
la calidad de acreedor y deudor a la vez.
La relación jurídica puede establecerse
entre sujetos, pura y simplemente, en cuyo
caso hablaremos de derechos personales.
O bien entre sujetos, pero con relación a
una cosa, en cuyo caso hablaremos de de-
rechos reales. Cuando la relación jurídica
se establece sólo entre sujetos, se distingue
entre ellos un sujeto activo, que es aquel
que se encuentra en condiciones de exigir
al otro, que es el sujeto pasivo, el cumpli-
miento de una determinada prestación, la
cual puede ser de dar, hacer o no hacer. El
sujeto activo tiene un derecho subjetivo,
que se llama derecho personal, y el sujeto
pasivo tiene una obligación. Ambos sujetos
se llaman “partes”, y los que no son partes
se denominan “terceros”, los cuales son
extraños a la relación jurídica.
La regla general es que la relación jurídi-
ca no alcance a los terceros. Dicha relación
será, para los terceros, una cosa entre otros
(se dice “res inter alios acta”). Por lo tanto,
el tercero no estará obligado a nada, y si
el acreedor acciona contra él, esa acción
le será inoponible. Sin embargo, si bien
la acción le es inoponible y el tercero no
está obligado a nada, ese tercero no puede
desconocer que existe una relación jurídica
entre las partes y estará obligado a recono-
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
cer y respetar tal relación. A esa obligación
se la ha llamado “eficacia refleja” o “efecto
expansivo” de la relación jurídica.
Por otra parte, existen terceros que algu-
na vez podrán llegar a ser obligados por la
relación jurídica de las partes, como sucede
con los herederos, que si bien originaria-
mente no participaron en la relación, por
efecto de la muerte de una de las partes,
serán alcanzados por la relación misma.
Es por esta razón excepcional que se ha
clasificado a los terceros en:
a) Terceros absolutos: que son aquellos
que no serán nunca alcanzados por los
efectos de la relación jurídica.
b) Terceros relativos: que son aquellos
que no están originariamente obligados
por la relación, pero que por alguna razón
sobreviniente podrán resultar obligados
por la misma.
133. F RANCESCO M ESSINEO : Manual de
Derecho Civil y Comercial, Editoriales
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1954, Tomo II, págs. 3, 4,
6 y 7.
Concepto fundamental del ordenamiento
jurídico es el de relación jurídica.
Relación jurídica. Denota una relación
intersubjetiva, o sea, entre dos (o más)
sujetos: uno (o algunos) sujeto activo y el
otro (o los otros) sujeto pasivo.
Para determinar el significado específico
(jurídico) de esta relación y distinguirla de
las otras relaciones posibles, se puede decir
que tiene como contenido una relación
social, que el ordenamiento jurídico hace
relevante, determinando que la relación
social se eleve, precisamente, a la categoría
de relación jurídica. Relevantes para el
ordenamiento jurídico son las relaciones
sociales que tienen necesidad de tutela
jurídica y también que son merecedoras
de esta tutela, o sea, las relaciones en las
cuales está en juego un interés de la vida
económica, ética, política.
Por el hecho de ser jurídica, la relación
queda diferenciada respecto de las relaciones
humanas que no son jurídicas, relaciones
que pueden llamarse extrajurídicas (como
202
es, por ejemplo, la relación de compañeris-
mo que tiene lugar entre dos personas que
ejercen la misma profesión; o la que puede
establecerse entre dos personas, extrañas
entre sí, que realizan, en el mismo medio
de transporte, un largo viaje).
La relación jurídica puede establecer-
se entre sujetos, pura y simplemente, o
bien entre sujetos, pero con relación a un
bien; a esto corresponde una distinción
fundamental de las relaciones jurídicas,
las cuales, por tanto, se llaman –respecti-
vamente– personales y reales.
...................................
A menudo, los escritores colocan el
proprium de la relación jurídica en la co-
rrelación necesaria que la misma establece
entre dos términos, de los cuales el uno es el
derecho subjetivo (de este derecho es titular
uno de los sujetos), el otro es el correspon-
diente deber (que incumbe sobre el otro
o sobre los otros sujetos de la relación), y
que son, por lo tanto, homólogos. Se hace
así de la relación jurídica la resultante del
derecho subjetivo y del deber, sin postular
una prioridad lógica entre relación jurídica,
de una parte, y derecho y deber, de la otra,
hasta el punto de considerarlos surgidos en
el mismo momento.
De ello se sigue que, mientras hay lugar
para distinguir entre sujeto activo y sujeto
pasivo de la relación jurídica (aun sin ex-
cluir que, en determinados casos, cada uno
de los sujetos sea, al mismo tiempo, activo y
pasivo), no tendría sentido distinguir entre
relación activa y pasiva; tal terminología no
cuadra a la relación jurídica, en cuanto ésta
es relación y se actúa mutuamente del sujeto
A al sujeto B y del sujeto B al sujeto A.
Esto no quita que, una vez nacida, tanto
el derecho subjetivo como el deber puedan
tener una suerte autónoma respecto de la
relación jurídica a que se vinculan.
...................................
En conexión con el concepto de rela-
ción jurídica, debe indicarse que se llaman
“partes” los sujetos que concurren a cons-
tituir la relación jurídica y, de ordinario,
son los mismos que sienten sus efectos. El
concepto encuentra típica (pero no exclu-
 Cap. XI. La relación jurídica
siva) aplicación en el campo del derecho
contractual.
Contrapuesta a la “parte” es la figura
del “tercero”. Tercero es, en general, todo
sujeto (necesariamente indeterminado)
extraño a la relación jurídica dada (Tertius:
el nombre se deriva de que, en las ejem-
plificaciones escolásticas, las “partes”, o
sea, el sujeto activo y el sujeto pasivo de la
relación, se denominan, respectivamente,
Primus y Secundus).
En verdad, es imposible dar una noción
unitaria que no sea simplemente negativa
de terceros; la misma varía en cada caso: así,
una cosa es el tercero en materia contrac-
tual: es quien no sea “parte” y, sin embargo,
puede sufrir los efectos del contrato, y otra
cosa es el tercero en materia de publicidad
(aquel que habiendo hecho público un
acto puede desconocer la eficacia de otro
acto que el sujeto de éste no había hecho
público), y otra cosa es, todavía, el tercero
en materia de posesión de buena fe, etc.
Una nota tienen de común las figuras de
“terceros”, y es una nota negativa respecto
de otra figura en antítesis con ella, a saber,
a la “parte”, o a aquel que no haya hecho
público el propio acto, o aquel que sea
causahabiente del titular de un derecho.
Esto nos lleva a decir que los efectos de la
relación jurídica no afectan directamente al
tercero, ni en el sentido del beneficio, ni en
el sentido del daño (res inter alios acta, tertio
neque prodest, neque nocet), si bien, alguna
vez, tales efectos se producen de manera
directa, cuando el tercero se tome expre-
samente en consideración por las partes de
la relación (típico es el caso de contrato a
favor o en daño de tercero).
Pero se habla también de eficacia refleja
de la relación jurídica, para expresar que,
sobre el tercero, se proyectan indirectamen-
te algunos efectos de una relación a la que
él permanece extraño. Esto puede ocurrir
en el sentido de que cuando el tercero se
encuentra en una relación separada con
una de las partes, los efectos de la primera
relación, que afectan a esta última, pueden
afectar también al tercero (ejemplo: la
203
venta de las cosas aseguradas extingue la
relación entre asegurado y asegurador; la
extinción de la relación obligatoria lleva,
por lo regular, a la extinción de la garantía
prestada por el tercero); viceversa, algunos
efectos no afectan al tercero si no concurren
determinados presupuestos.
No pueden formularse reglas generales
sobre este punto, sino la de la relatividad
de la relación jurídica, en el sentido de que
la misma puede afectar, además de, a las
partes (aspecto absoluto de la relación),
a veces también a los terceros (aspecto
relativo de la relación).
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué diferencias existen entre una simple
relación social y una relación jurídica?
2. ¿Cree usted que existe una relación ju-
rídica o una simple relación social entre usted
y el profesor del ramo, en lo que se refiere a la
obligación de éste de dar clase y a la obligación
suya de asistir a ella?
3. Busque ejemplos en la vida cuotidiana
de simples relaciones sociales y de relaciones
jurídicas. ¿A cuál de estas clases pertenecen las
siguientes relaciones: saludar a una persona,
trabar amistad con ella, “pololear” con ella,
ponerse de novio, contraer matrimonio? ¿Por
qué?
4. Busque ejemplos de relaciones jurídicas
“personales” y de relaciones jurídicas “reales”.
5. ¿Qué relación existe entre relación jurídica
y derecho subjetivo?
6. ¿Cuántos sujetos existen en una relación
jurídica? ¿Cuántas personas toman parte en
ella?
7. ¿Cree usted que pueden existir derechos
subjetivos desligados de una relación jurídica,
esto es, derechos subjetivos sin deberes? ¿Cree,
por el contrario, que pueden existir deberes sin
derechos subjetivos?
8. ¿Qué diferencia existe entre “partes” y
“terceros” en una relación jurídica?
9. Si usted celebra un contrato con Pedro,
¿cree que esa relación jurídica es nula para Juan?
(presuma que Juan no tiene relación alguna con
Pedro.)
 Capítulo XII
LOS DERECHOS SUBJETIVOS
I. LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
CONCEPTO. TEORÍAS
134. Explicación
El derecho subjetivo o personal –u obli-
gación si la miramos desde el punto de vista
del deudor– nació en el Derecho Romano
y es posiblemente la obra más perfecta
del pensamiento jurídico latino, tanto así
que constituye una de las construcciones
del Derecho Privado romano que menos
modificaciones ha sufrido a lo largo de la
historia del Derecho.
Su origen está en la vinculación personal
que existió entre el acreedor y el deudor,
que permitió al acreedor cobrarse perso-
nalmente de sus créditos en la persona o en
los bienes del deudor, pudiendo someterlo
físicamente para estos efectos, esclavizarlo
o venderlo. Pero en su evolución posterior,
la obligación perdió su característica per-
sonalísima, y se entendió dirigida tan solo
contra el patrimonio del deudor, liberán-
dose a la persona del mismo.
El derecho subjetivo corresponde a una
segunda acepción o significado que puede
atribuirse al término “derecho”. En este caso
ya no entendemos esta voz en su acepción
objetiva, esto es, como un conjunto de
normas y principios que forman parte del
ordenamiento jurídico, sino que la enten-
demos, como su nombre lo indica, en su
acepción subjetiva, como la facultad que el
Derecho objetivo concede al acreedor para
exigir del deudor el cumplimiento de una
prestación. Para marcar la diferencia entre
estas dos acepciones, se suele escribir la
acepción objetiva con mayúscula, hablando
en este caso de “Derecho” y la acepción
205
subjetiva con minúscula, hablando en este
caso de “derecho”.
El derecho subjetivo o crédito se ha tra-
tado de explicar desde múltiples puntos de
vista. Existen numerosas teorías al respecto,
dentro de las cuales cabe destacar:
a) La teoría de la voluntad, elaborada
por autores como Savigny y Windscheid.
Ellos sostienen que el derecho subjetivo es
un poder o señorío concedido a la voluntad
por el ordenamiento jurídico. Se critica
esta teoría porque no logra explicar los
casos en que existe un derecho subjetivo
con independencia de la voluntad de su
titular, como sucede con los derechos de
los incapaces, o en el caso en que el titular
ignore que tiene un derecho, por ejemplo,
porque lo ha heredado.
b) La teoría del interés, de Ihering.
Sostiene que el derecho subjetivo es un
interés jurídicamente protegido por el or-
denamiento, en razón de ciertos fines que
el propio ordenamiento se ha propuesto. Se
ha criticado esta teoría porque desconoce
la importancia que la voluntad tiene en el
derecho subjetivo, voluntad que constituye
el motor por el cual el derecho subjetivo
se echa a andar.
c) La teoría de la voluntad y del interés
combinado, de Bekker. Dice esta teoría que
el derecho subjetivo resulta de la voluntad y
del interés jurídicamente protegido, sirvien-
do la voluntad para concretar el derecho
subjetivo, y siendo el interés el contenido
del mismo.
Existen además escuelas que niegan la
existencia de los derechos subjetivos, como
la escuela de Leon Duguit, la cual postula
la existencia sólo de “deberes sociales”, o
la de Kelsen, que entiende que el llamado
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

derecho subjetivo es un aspecto de la sub-
jetivización de la norma jurídica.
135. F RANCESCO M ESSINEO : Manual de
Derecho Civil y Comercial, Editoriales
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1954, Tomo II, págs. 8 y 9.
Es en el segundo sentido en el que puede
asumirse el término “derecho” y, precisa-
mente, el sentido en virtud del cual, frente
al Derecho en sentido objetivo (norma), se
perfila el concepto de poder de un sujeto,
que se manifiesta en conexión con una
relación jurídica.
Es necesario observar que para tener
un derecho subjetivo ni es necesario tener
conocimiento de ello, ni es necesario tener
la capacidad de entender y de querer: el
niño y, respectivamente, el loco pueden
tener derechos subjetivos (otra cosa es
que no puedan, al menos temporalmente,
ejercitarlos personalmente); el legado se lo
puede adquirir aun sin saberlo; la ciuda-
danía se adquiere aunque el sujeto ignore
que le compete, etc.
El derecho subjetivo presupone lógica-
mente el derecho objetivo (la norma), al
menos en el sentido de que la norma es
garantía de que el poder (como contenido
del derecho subjetivo) pueda ejercitarse
efectivamente; pero no es verdad también la
recíproca, a saber, que del derecho objetivo
nazcan siempre derechos subjetivos. Baste
pensar en las normas de Derecho Público,
que crean deberes para el individuo, sin
otorgar necesariamente los correspondientes
poderes, y en algunas normas del derecho de
la familia, de las que nacen deberes, pero no
los derechos subjetivos correspondientes.
Obsérvese además que –precisamente
porque el derecho subjetivo presupone el
derecho objetivo, u ordenamiento jurídico
constituido, que le presta el fundamento
y la justificación– no podría extenderse al
concepto de derecho subjetivo el elemento
“fuerza”, sobre el cual reposa, a su vez, el
ordenamiento jurídico. El derecho subjeti-
vo puede actuarse, no ya porque su titular
tenga la fuerza de actuarlo, sino porque es
concedido por la norma, la cual eventual-
mente se vale, ella, de la fuerza para garan-
tizar los derechos subjetivos y restaurarlos,
en caso de haber sido violados.
El que en situaciones anormales (por
ejemplo, revoluciones), en las cuales es sus-
pendido o abolido un determinado orden
constituido, se recurra a la autotutela, no
significa que lo que, en tales casos, se hace
valer sea siempre y necesariamente un dere-
cho subjetivo; puede ser derecho subjetivo,
pero las más de las veces no lo es.
El contenido propio del derecho sub-
jetivo es, ante todo, un poder jurídico (o
dominio) de la voluntad, concedido por
el ordenamiento jurídico al sujeto. Poder
implica posibilidad de dirigir la propia
voluntad de ciertas maneras determinadas;
implica, por tanto, relevancia de la voluntad
del sujeto. El poder se puede manifestar:
a) o como un señorío (sobre un objeto
del mundo exterior), o bien b) como una
pretensión a que otro (sujeto pasivo de
una relación jurídica) se comporte de un
modo determinado.
Cuando se menciona el poder de la vo-
luntad como contenido del derecho subjeti-
vo, se quiere aludir a voluntad potencial, no
necesariamente actual. Esto explica cómo
el derecho subjetivo, aunque sea potestad
de querer, pueda corresponder también al
incapaz de entender o de querer.
136. DAVID STITCHKIN: “Curso de Derecho
Civil”, Escuela de Derecho, Univer-
sidad de Chile, Apuntes de clases,
1947.
ELEMENTOS DEL DERECHO
SUBJETIVO
Para que exista el derecho subjetivo es
menester:
1º. Que el ordenamiento jurídico conce-
da una facultad o prerrogativa, o dispense
un beneficio. Los individuos no tienen
derechos sino en la medida en que se los
concede la norma objetiva.
2º. Que el ordenamiento jurídico im-
ponga a la sociedad el deber, la obligación,
de respetar los beneficios o prerrogativas
que concedió a los individuos.

206
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
3º. Que el ordenamiento jurídico ga-
rantice o ampare la prerrogativa que ha
concedido, en tal forma que el beneficiado
con ella pueda reclamar protección legal
cuando la prerrogativa sea desconocida o
alterada por los demás.
4º. Que el titular tenga voluntad de
ejercitar ese beneficio, garantía o prerro-
gativa.
5º. Que esta voluntad se concrete y
manifieste reclamando la protección legal
cuando el derecho sea perturbado o desco-
nocido, o por medio de hechos voluntarios
que acrediten el uso del derecho.
137. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, Editorial Nascimento, 1945,
Tomo I, 2ª edición, págs. 332 a 335
y 328 a 329.
ESTRUCTURA DEL DERECHO
SUBJETIVO
Diversas teorías. Los que afirman la
existencia del derecho subjetivo se hallan
divididos en cuanto a la naturaleza de su
estructura, es decir, discrepan en la deter-
minación de los elementos esenciales de
aquella noción.
Varias teorías enfocan el problema, pero
tres son las principales, a saber:
a) Teoría de la voluntad, para la cual el
derecho subjetivo consiste en un acto de
voluntad;
b) Teoría del interés, que sostiene que el
derecho subjetivo es sólo un interés pro-
tegido por la ley, y
c) Teoría de la voluntad y del interés com-
binados, según la cual el concepto que nos
preocupa no es simplemente un acto de
voluntad o de un interés protegido por la ley,
sino la resultante de ambos elementos.
a) Teoría de la voluntad
Su primer fundador fue Savigny, y
Windscheid, su constructor más perfecto.
Este último, en su famosa obra Pandectas,
define el derecho subjetivo como un poder
o señorío concedido a la voluntad por el
ordenamiento jurídico. El ordenamiento
prescribe una norma, ordena una determi-
207
nada conducta, poniendo este precepto a
la libre disposición de aquel en cuyo favor
lo ha dictado. De la norma así surgida pue-
de valerse el particular con plena libertad
para la consecución de sus fines, y si se
vale de ella, el ordenamiento jurídico le
proporciona los medios adecuados para
constreñir a los demás a la observancia de
aquel precepto. Pero lo decisivo es la volun-
tad del individuo: el ordenamiento jurídico,
dictado el precepto, se desprende de él a
favor del particular; la norma abstracta se
concreta en una particular protección del
sujeto por determinación de su voluntad,
que es decisiva para el nacimiento del
derecho.
Diversas objeciones se han hecho a la
teoría de Windscheid y de los que lo siguen.
Obsérvase principalmente que no puede
explicar los casos en que el derecho exis-
te con independencia de la voluntad del
titular. Y que si en ésta se basa el derecho
y ella determina la actuación del precepto
dado en el ordenamiento jurídico y puesto
a disposición del particular, no se concibe
cómo el derecho puede surgir también en
un incapaz, en el loco y en el niño, en los
cuales no hay voluntad ni puede darse otra
que la sustituya si carecen de representantes.
Ni se explica cómo puede tener derecho
una persona que ignora que lo es. Tampoco
se explica cómo tiene derechos el hijo que
se encuentra en el claustro materno.
b) Teoría del interés
El fundador de la teoría del interés es
Ihering, quien expuso su doctrina princi-
palmente en su obra El espíritu del Derecho
Romano (Geist des römischen Rechts, T. IV).
La teoría del interés sostiene que la
existencia de los derechos se da en razón de
ciertos fines que el titular necesita o quiere
alcanzar. Son ellos los que constituyen la
sustancia del derecho subjetivo. Los fines
no son sino los intereses que la ley considera
dignos de su protección. Por eso puede
decirse que derecho subjetivo “es un interés
jurídico protegido”.
Entre otras objeciones a esta teoría se
han hecho valer las siguientes:
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
1. El interés no constituye la esencia del
derecho, sino solamente el fin del mismo,
ya que si bien es verdad que, a fin de tutelar
un interés (por cierto que un interés digno
de protección jurídica), el ordenamiento
concede derechos al particular, no radica
en él o, por lo menos, en él solamente, la
esencia del derecho subjetivo. Este tiene,
en todo caso, además del momento del
interés, el de la posibilidad de actuación
individual, la cual sólo puede hacerse por
acto de voluntad.
2. ¿Cómo conciliar la fundamentación
del derecho subjetivo en el interés con la
circunstancia de que, en muchas legislacio-
nes, se admite que un derecho pueda ser
ejercitado por un mero querer, porque sí,
sin interés alguno?
3. Existen intereses garantizados por
la ley que no constituyen un derecho sub-
jetivo, como acontece con las normas de
policía. En estos casos no se trata de derecho
subjetivo alguno, sino simplemente, como
lo manifiesta el mismo Ihering, del efecto
reflejo del derecho objetivo.
c) Teoría de la voluntad y del interés com-
binados
Esta teoría, cuyo origen hállase en la
doctrina de Bekker sobre el sujeto de dere-
cho, sostiene que la estructura del derecho
subjetivo no se basa ni en un puro acto de
voluntad ni tan sólo en un interés que la
ley protege, sino en ambos elementos con-
juntamente: voluntad e interés. La primera
sirve para concretar el derecho subjetivo; el
segundo constituye su contenido. Es ilógico
apoyarse sólo en uno u otro. No se puede
tener algo concreto sin contenido o un
contenido no concretizado. De ahí que las
dos teorías, la de la voluntad y la del interés,
sean insuficientes. Es preciso reunirlas. Y
así tenemos la teoría de la voluntad y del
interés combinados.
En todo derecho, pues, hay que dis-
tinguir dos elementos: el goce, interés o
provecho, y el poder de actuar, de hacer
valer el interés, de disponer. Por eso puede
definirse el derecho subjetivo como “el
poder de obrar de una persona individual
208
o colectiva para realizar un interés dentro
de los límites de la ley”, o bien, “el poder
de la voluntad del hombre de obrar para
satisfacer los propios intereses en confor-
midad con la norma jurídica”.
Partidarios de la teoría en examen
son, entre otros, Bekker (su fundador),
Bernatzik, Jellinek, Vanni, Niceli, M.M.
Lévi, Richard, el profesor rumano Mircea
Djuvara y, sobre todo, M. León Michoud,
en su famosa obra La teoría de la personali-
dad moral.
Las críticas que se hacen a la teoría com-
binada son motivadas un tanto por basarse
en el interés y otro tanto por apoyarse en
el poder de la voluntad.
...................................
Negación del derecho subjetivo
Varias teorías niegan la existencia del
derecho subjetivo. Nos limitaremos a enun-
ciar la del francés Duguit y la del austríaco
Kelsen.
Teoría de Duguit. M. Duguit es quien
ha negado de una manera más expresiva
la existencia de los derechos subjetivos.
“Pienso –dice en una de sus obras– que
los individuos no tienen derechos, que
la colectividad tampoco los tiene, pero
que todos los individuos están obligados,
por ser seres sociales, a obedecer la regla
social; que todo acto violador de esta regla
provoca de modo necesario una reacción
social que, según los tiempos y los países,
reviste formas diversas, así como todo acto
individual, conforme a esa regla, recibe
una sanción social variable también en las
diversas épocas y lugares”. Tal regla social
está fundada en la solidaridad social, o
sea, en la interdependencia derivada de la
comunidad de necesidades y de la división
del trabajo que existe entre los miembros
de la humanidad y particularmente entre
los de una misma agrupación social.
...................................
Teoría de Kelsen. Entre las doctrinas esta-
tistas, acaso ninguna más representativa que
la del profesor vienés Hans Kelsen sobre
la negación del derecho subjetivo. Puede
consultarse en su obra fundamental Teoría
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
general del Estado, que se halla traducida al
castellano.
Kelsen estima falso y pernicioso oponer el
derecho objetivo, de una parte, y el subjetivo,
de otra. El derecho subjetivo –dice– no es sino
la resultante de la aplicación a los individuos
del derecho objetivo; es sólo un aspecto de la
subjetivización de la norma jurídica.
Conforme a sus doctrinas hiperestatistas,
Kelsen sostiene que el individuo no puede
tener verdaderos derechos ni contra el
Estado ni contra los otros hombres.
138. F RANCESCO M ESSINEO : Manual de
Derecho Civil y Comercial, Editoriales
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1954, T. II, págs. 11 y 12.
Tentativas recientes de eliminar el concepto
de derecho subjetivo, en el sentido de que
el individuo no tendría derechos subjetivos
(especialmente públicos), sino que tendría
la “posición” de miembro de la comunidad
política, no han tenido fortuna en Italia,
donde, aun admitiéndose ampliamente
la prevalecencia del interés público sobre
el interés del individuo, se mantiene el
concepto de derecho subjetivo en general
y, por la mayoría, también el de derecho
subjetivo público.
Si los individuos son elementos insupri-
mibles de la colectividad (de lo contrario la
209
colectividad estaría vacía de contenido), es
claro que, sin potestad –atribuida, cuando
menos, frente a los otros individuos–, el
individuo no podría desarrollar ninguna
actividad jurídica. En lo cual está la prueba
de la utilidad –por no decir otra cosa– de
reconocer derechos subjetivos, al menos
privados, al individuo.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué relación existe entre derecho objetivo
y derecho subjetivo? Distinga, al contestar esta
pregunta, las respuestas que dan las diferentes
teorías reseñadas.
2. ¿Cree usted que existe alguna relación
entre derecho subjetivo y autonomía de la vo-
luntad?
3. ¿Cree usted que tiene un derecho subjetivo
de asistir a clases? En caso afirmativo, ¿quién
sería el sujeto pasivo de la relación jurídica?
¿Cree, en cambio, que tiene la obligación de
asistir a clases? En caso afirmativo, ¿quién sería
el sujeto activo de la relación jurídica?
4. Estudie las distintas teorías relativas a
los derechos subjetivos y adopte una posición
propia. Fundamente esta posición. Exprese si, a
su entender, la noción de derecho subjetivo es una
noción útil, cuya vigencia debería mantenerse o,
en cambio, si es una noción que debe descartarse
por haber perdido su vigencia.
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos

II. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

139. Cuadro Sinóptico

123 123 123 123 123 14243 123 14243

Absolutos
a) Derechos Subjetivos
Relativos

Originarios
b) Derechos Subjetivos
Derivados

Disponibles
c) Derechos Subjetivos
No disponibles

Transferibles (alienables)
d) Derechos Subjetivos
Intransferibles (inalienables)

Trasmisibles
e) Derechos Subjetivos
Intrasmisibles

Puros y simples
Sujetos a modalidades
f) Derechos Subjetivos
Derechos eventuales
Meras expectativas

Principales
g) Derechos Subjetivos
Accesorios

Públicos
Reales
14243 123
14243

h) Derechos Subjetivos Pecuniarios Personales

Intelectuales
Privados
Derechos de la Personalidad
No pecuniarios
Derechos de Familia

1. DERECHOS ABSOLUTOS la vida, a la integridad física, a la intimidad,

Y RELATIVOS a la información. También corresponden
140. Explicación a esta categoría los derechos reales, que
pueden hacerse valer respecto de cualquiera
Derechos absolutos son aquellos en que que desconozca aquel derecho real que
el sujeto pasivo es universal, esto es, com- pertenece al titular.
prende a toda la humanidad; se dice que Los derechos relativos, en cambio,
estos derechos tienen efectos “erga omnes”, son aquellos en que el sujeto pasivo está
que se pueden hacer valer respecto de todos restringido a ciertas personas, que se han
los individuos. Por lo tanto, si se desconoce obligado. Sólo queda obligado por este
un derecho subjetivo de este tipo, el titular derecho un sujeto pasivo determinado y
puede accionar contra cualquiera que lo es sólo respecto del mismo contra el que
haya desconocido. Son ejemplos de dere- puede dirigirse el acreedor. Para los de-
chos de este tipo los derechos humanos o de más, este derecho es inoponible. Ejemplo
la personalidad, tales como los derechos a de ellos son los créditos patrimoniales,

210
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
como las obligaciones emanadas de un
contrato.
Un derecho absoluto puede generar
un derecho relativo, como sucede en el
evento de que una persona sea víctima de
un atentado contra su integridad física, en
cuyo caso tendrá derecho a exigir indem-
nización de perjuicios tan sólo en contra
de quien atentó contra tal derecho.
No puede confundirse el concepto de
derecho absoluto de esta clasificación con
otro concepto que a veces se ha sostenido,
donde se denomina “absoluto” a un derecho
en que el titular parece tener facultades
omnímodas, pudiendo abusar de ellas si
lo desea, en perjuicio de los demás. No-
sotros sostenemos que ningún derecho es
“absoluto” en esta segunda acepción, y que
siempre que el derecho se ejerce fuera de
sus límites propios, se produce la figura
del abuso del derecho. En consecuencia,
afirmamos que desde el punto de vista de
la extensión de las facultades del acreedor,
todos los derechos son relativos.
141. F RANCESCO M ESSINEO : Manual de
Derecho Civil y Comercial, Editoriales
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1954, Tomo II, págs. 21 y 22.
La primera distinción de los derechos subjetivos
–que toma como punto de partida la diver-
sa eficacia de ellos– es la distinción entre
derechos absolutos y derechos relativos.
Según la concepción corriente, derechos
absolutos son aquellos que atribuyen al
sujeto un poder que puede ser hecho valer
frente a todos los terceros (erga omnes), y
una correspondiente defensa contra actos
de violación de quienquiera que provengan;
tales son los derechos de la personalidad,
los derechos reales, los derechos sobre
cosas incorporales, los derechos nacidos de
la calidad del heredero y los derechos que
corresponden en cuanto se es componente
de la familia.
...................................
Relativos son los derechos que pueden
hacerse valer frente a una persona (o frente
a varias personas) determinada o determina-
ble (derechos de crédito, o de obligación y,
211
de ordinario, derecho del legatario) y pue-
de pretenderse su observancia solamente
por parte de aquella persona (deudor o,
respectivamente, gravado).
...................................
Es necesario establecer la distinción
entre el derecho relativo y la relatividad del
derecho subjetivo. Esta última es una carac-
terística de todo derecho, y depende de la
necesidad de que todo derecho subjetivo
quede subordinado a límites; el derecho
relativo es aquel que es eficaz frente a de-
terminados sujetos; y se comprende que el
mismo es relativo, también en el sentido
diverso en que es limitado, así como, por lo
demás, es limitado el derecho absoluto.
...................................
La noción del derecho absoluto, como
poder erga omnes, al que corresponde un
ajeno deber general de abstención, ha sido
objeto de censura, observándose que son
solamente imaginarias las innumerables
relaciones jurídicas que, coherentemente a
esa noción, se establecerían entre el titular
del derecho absoluto y cada uno de los
otros sujetos sobre los cuales incumbiría
aquel deber, esto es, sobre la totalidad de
los sujetos que no sean el titular del dere-
cho absoluto. Por tanto, se ha propuesto
atenerse, para determinar la esencia del
derecho absoluto, a lo que se suele definir
como el aspecto interno, o sea, la relación
inmediata entre el sujeto y la cosa (o el
bien) que, en cada ocasión, constituye el
objeto del derecho absoluto y abandonar
la consideración del aspecto externo, que
es aquel al que se refiere la determinación
criticada.
Parece, sin embargo, que el sentido de
la crítica expuesta debe limitarse a sustituir,
en lugar de la relación que se establece-
ría entre el titular del derecho civil y los
terceros, una limitación del derecho de
libertad de los terceros en general, respecto
al derecho absoluto ajeno, en el sentido
de una prohibición de injerencia, o sea,
la prohibición de obstaculizar el ejercicio
del derecho absoluto ajeno o de invadir su
objeto. Por otra parte, adviértase que los
derechos absolutos –que no sean derechos
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
reales ni impliquen una relación directa con
la cosa (o con el bien) y, por consiguiente,
no presenten un aspecto interno– no pue-
den definirse de otra manera que haciendo
referencia al aspecto externo, o sea, a la
prohibición de injerencia: un derecho de
personalidad o un derecho familiar no
importa una relación directa con un bien
(aspecto interno), mientras presenta, al
igual que todos los otros derechos absolutos,
un aspecto externo y solamente éste.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Es absoluto o relativo el derecho que usted
tiene para usar su lapicera? ¿Por qué?
2. ¿Es absoluto o relativo el derecho que usted
tiene sobre su nombre?
3. Si un hijo no matrimonial entabla
demanda contra su padre, para obtener su
reconocimiento como hijo y triunfa, ¿cree usted
que el derecho al estado civil de hijo que obtuvo
es absoluto o relativo? ¿Por qué?
4. Si usted le presta su libro de estudios a
un compañero y éste no se lo devuelve, ¿qué clase
de derecho tiene usted sobre ese libro: absoluto o
relativo? ¿Qué clase de derecho tiene respecto de
su compañero: absoluto o relativo?
5. El derecho de propiedad en un Estado so-
cialista (sobre bienes que no sean de producción),
¿es absoluto o relativo?
2. DERECHOS ORIGINARIOS
Y DERIVADOS
142. Explicación
Los derechos originarios son aquellos
que nacen en su titular por primera vez,
y que no pertenecían antes a ningún otro
titular, sin ser necesario en este caso que
nazcan en el momento en que uno nace,
sino que solo importa que ellos no hayan
sido nunca de otro. Lo que importa es
que estos derechos no hayan sido traspa-
sados por otro al actual titular. Ejemplo de
un derecho de este tipo es el derecho al
nombre, y los derechos humanos o de la
personalidad.
Los derechos derivados son aquellos
que antes pertenecían a otra persona y que
pasan a ser de un nuevo titular.
212
Hay derechos que pueden pertenecer a
ambas categorías. Así sucede por ejemplo
con el derecho de propiedad, el cual puede
ser originario en caso que se adquiera la
propiedad de una cosa mediante accesión
o mediante ocupación; sin embargo será
derivado si se adquiere el dominio de una
cosa mediante tradición, previa compra-
venta o donación, por ejemplo, o bien si se
adquiere el dominio de la cosa mediante
sucesión por causa de muerte.
3. DERECHOS ALIENABLES
E INALIENABLES
143. Explicación
Que un derecho sea alienable significa
que puede hacerse ajeno. En cambio, un
derecho inalienable es aquel que no puede
hacerse ajeno. Estos conceptos derivan del
concepto latino alienis. Hay derechos que
por su naturaleza o por disposición de la
ley no pueden entregarse a otro, como los
llamados “derechos personalísimos”. Así
sucede con el derecho a la vida, el cual es
personalísimo por su naturaleza; en cam-
bio, el derecho real de uso y habitación es
personalísimo por disposición de la ley.
Ambos derechos, el de la vida y el de uso y
habitación, son por lo tanto inalienables.
Los derechos alienables se clasifican
en: i) transferibles o intransferibles y
ii) transmisibles o intransmisibles.
Un derecho transferible es aquel que
se puede pasar de una persona a otra por
un acto entre vivos. La transferencia es el
traslado de un derecho entre vivos. Por
oposición, es intransferible el derecho que
no puede trasladarse de una persona a otra
por acto entre vivos.
Son transmisibles los derechos que pue-
den pasar de una persona a otra por causa
de muerte. La transmisión, por lo tanto,
consiste en el traspaso de un derecho de
una persona a otra por causa de muerte.
Por regla general, los derechos trans-
feribles, son transmisibles y los derechos
intransferibles son intransmisibles; sin
embargo, puede haber derechos trans-
feribles que no sean transmisibles, como
sucede con el derecho real de usufructo, el
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
cual es un derecho intransmisible, que se
extingue con la muerte del usufructuario,
pero en cambio, mientras éste viva, puede
transferirse a otro. Así también, un derecho
transmisible puede no ser transferible, como
sucede con el derecho o la titularidad de
una persona sobre su patrimonio. El patri-
monio es transmisible, lo que se manifiesta
en la institución que conocemos con el
nombre de sucesión por causa de muerte;
y en cambio no podemos transferirlo me-
diante un acto entre vivos.
4. DERECHOS DISPONIBLES
Y NO DISPONIBLES
144. Explicación
La disposición es un acto mediante el
cual una persona abandona un derecho.
La disposición puede ser sinónimo de
transferencia, porque el que transfiere
dispone; pero la disposición es un con-
cepto más amplio que no sólo contempla
la transferencia, sino también la renuncia
de una persona a un derecho, sin que por
ello se lo entregue a otra. La disposición se
entiende de manera más amplia, porque
implica cualquier acto mediante el cual una
persona pierde un derecho. Es disponible,
por ejemplo, el derecho de propiedad.
Un derecho no disponible es aquel al
que no puede renunciarse. Hay derechos
que son indisponibles por su naturaleza,
como sucede con el derecho a la libertad,
lo que se manifiesta en la prohibición legal
de la esclavitud; en cambio hay otros dere-
chos que son indisponibles por mandato
de la ley, como sucede, por ejemplo, con
los derechos emanados de la relación de
trabajo, como el derecho a vacaciones o al
fuero maternal.
145. F RANCESCO M ESSINEO : Manual de
Derecho Civil y Comercial. Editoriales
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1954, Tomo II, págs. 25 y 26.
Se denominan propios (u originarios) los
derechos que nacen por primera vez en
la persona de un determinado titular; y
derivados, los que eran ya de otro y han
213
sido transferidos por un titular anterior al
titular actual.
...................................
Una distinción ya antes conocida, pero
a la cual ha concedido una particular
importancia la legislación de 1942, es la
distinción entre derechos disponibles y
derechos indisponibles (por naturaleza o
por expresa disposición de ley).
Son disponibles los derechos subjetivos
que se dejan al poder de disposición del
sujeto, o sea, aquellos respecto de los cua-
les al sujeto le está permitido deshacerse
(transferir, renunciar) a su voluntad (ejem-
plo, derechos patrimoniales en general);
indisponibles son aquellos que se sustraen al
poder dispositivo del sujeto y que, por con-
siguiente, sería inútil que el sujeto intentara
transferir a otro, de la misma manera que
sería inútil que intentara renunciar a ellos;
en general, separarlos de la propia persona
(ejemplos, derechos de la personalidad y
de familia) mediante actos, provenientes
de él, denominados de disposición.
...................................
Análoga a la distinción expuesta es la
distinción entre derechos alienables y de-
rechos inalienables. Sin embargo, más pro-
piamente se denomina alienable el derecho
que es susceptible de una transferencia, en
contraposición a derecho trasmisible.
...................................
Con la distinción entre derechos tras-
misibles y derechos intrasmisibles a los
herederos (y a los legatarios) se alude, en
cambio, a una transferencia que tiene lugar,
o, respectivamente, que no puede tener
lugar, por causa de muerte. Con esto, la
distinción se manifiesta como análoga a la
indicada recién.
La no absoluta coincidencia con dicha
categoría está en lo siguiente: en que no
todos los derechos alienables son tras-
misibles a los herederos. Por ejemplo, el
usufructo es alienable, pero ciertamente es
intrasmisible a los herederos, puesto que
termina, lo más tarde, con el fin de la vida
del titular; en cambio, son trasmisibles a
los herederos, por ejemplo, el derecho de
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
aceptar la herencia y la acción de reducción,
aunque no alienables.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Los derechos al nombre, a la integridad
física, de alimentos, de propiedad, de prenda, del
acreedor para que se le pague su crédito, ¿son
originarios o derivados?
2. ¿Cree usted que siempre los derechos ori-
ginarios son intransferibles y que los derechos
derivados son transferibles?
3. ¿Qué diferencia existe entre derechos
disponibles y derechos transferibles?
4. El derecho de propiedad que tiene un
menor de edad sobre un fundo que ha heredado,
¿es un derecho disponible o indisponible? ¿Es
un derecho transferible o intransferible? ¿Es un
derecho trasmisible o intrasmisible?
5. ¿Qué diferencia existe entre transferencia
y trasmisión de un derecho?
5. DERECHOS PUROS Y SIMPLES
Y DERECHOS SUJETOS
A MODALIDADES
146. Explicación
Los derechos puros y simples son la regla
general, de modo que si los derechos no se
sujetan a modalidades, o hay duda sobre
ello, los derechos han de entenderse puros y
simples. Podemos definir los derechos puros
y simples como aquellos que se ejercen de
manera absoluta en el momento en que se
adquieren. En cambio, los derechos sujetos
a modalidades son aquellos en que –por
voluntad de las partes o por mandato de
la ley– se alteran los efectos normales del
derecho, ya sea postergando su exigibilidad,
o bien sujetando el nacimiento del derecho
al cumplimiento de ciertas condiciones,
ya sea sujetando el ejercicio del derecho a
ciertos requisitos específicos.
Las modalidades a que pueden sujetarse
los derechos y a que nosotros nos referire-
mos son el plazo, la condición, el modo y
la representación.
El plazo es un hecho futuro y cierto del
cual depende el ejercicio o la extinción
de un derecho. En cambio, la condición
es un hecho futuro e incierto del cual
214
depende el nacimiento o la extinción de
un derecho.
El modo, por su parte, es la forma de
ejercer un derecho, es un gravamen que
se impone al titular para que ejerza su
derecho no de manera libre, sino más
bien destinándolo a fines específicos, se-
ñalados por quien le otorgó el derecho.
Sin embargo, este gravamen no afecta el
nacimiento o la extinción del derecho, ni
influye en su ejercicio. Por ejemplo, una
persona dona a una municipalidad unos
terrenos para destinarlos a la creación de
un campo deportivo. Esta destinación es
un modo, el cual no afecta el dominio ni
la titularidad de la municipalidad sobre
el terreno, sino tan sólo limita su ejerci-
cio a los fines específicos señalados en la
donación.
Sobre la representación se tratará más
adelante.
147. L OUIS J OSSERAND : Derecho Civil,
Bosch Editores, Buenos Aires, 1952,
Tomo I, volumen I, págs. 117, 118,
199 y 120.
Los derechos eventuales. El derecho eventual,
cuya teoría está todavía sin realizar, es aquel
cuya suerte depende de un acontecimiento
que interesa a uno de sus elementos esen-
ciales y constitutivos, fuera de los cuales su
existencia sería inconcebible; por ejemplo,
un contrato de capitulaciones matrimonia-
les no produce, hasta la celebración del
matrimonio, más que derechos puramente
eventuales, porque no se concibe carta de
intereses conyugales fuera del matrimo-
nio; de la misma manera, la apertura de
crédito consentida por un banco a uno de
sus clientes no entra en el terreno de la
actualidad sino en tanto que dicho crédito
es utilizado hasta ese momento, subsiste
en el terreno de la eventualidad; lo mismo
ocurre en lo referente a un acto en pro-
vecho de persona futura. Lo que hay de
característico en esas hipótesis y las distin-
gue de los actos y derechos condicionales,
es que el futurismo afecta en ellas, no ya
un elemento accidental y exterior al acto,
del que puede ser separado, sino uno de
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
sus elementos constitutivos y vitales. De ahí
esta consecuencia, que da interés práctico
a la distinción, que la condición se realiza
retroactivamente, mientras que el derecho
eventual se torna actual sin retroactividad,
la cual no encontraría asidero porque
las condiciones necesarias a la existencia
misma del acto no se habrían reunido.
A mayor abundamiento, y por la misma
razón, no se concibe que la prescripción
extintiva pueda salir al encuentro de se-
mejante derecho.
No deja por ello de presentar cierta
realidad el derecho eventual:
1º. Permite a un titular proceder a actos
conservatorios;
2º. Es susceptible de trasmitirse, sobre
todo por vía de sucesión;
3º. Ofrece resistencia apreciable a toda
tentativa de aplicación retroactiva de una
legislación nueva.
Las simples expectativas. Las simples espe-
ranzas no constituyen derechos, ni even-
tuales siquiera; corresponden a situaciones
de hecho más que a situaciones jurídicas:
son intereses que no están jurídicamente
protegidos y que se asemejan mucho a los
“castillos en el aire”: tales como las “espe-
ranzas” que funda un heredero presunto en
el patrimonio de un pariente, cuya sucesión
espera ha de corresponderle un día.
En general, las simples expectativas no
autorizan a quienes son presa de ellas a
realizar actos conservatorios, no son trasmi-
sibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser
destruidas por un cambio de legislación sin
que la ley que las disipe pueda ser tachada
de retroactividad.
Derechos puros y simples. Sabemos ya, gra-
cias a definiciones y eliminaciones sucesivas,
lo que conviene entender por derechos
puros y simples: son aquellos que no están
afectados por ninguna modalidad, cuya
existencia y ejecución no están en ninguna
forma suspendidas y que siguen, desde su
nacimiento, su curso normal. Ejemplo:
una venta al contado celebrada entre dos
personas; los derechos que de ella se deri-
van, tanto para el vendedor como para el
215
comprador, son derechos puros y simples;
toman inmediatamente nacimiento y su
ejecución puede ser exigida desde luego;
son derechos actuales definitivos, cuyos
destinos se cumplirán normalmente, de
acuerdo con su naturaleza.
La jerarquía de los derechos. Las conside-
raciones que preceden dan nacimiento a
toda una jerarquía de derechos:
1º. En la misma cumbre, los derechos
puros y simples, que son actuales y definiti-
vos, que son derechos perfectos investidos
de todos sus atributos, y que constituyen la
regla;
2º. Debajo de ellos, los derechos afec-
tados por un término (suspensivo), que
son actuales en su existencia, no en su
exigibilidad;
3º. Más abajo todavía, los derechos afec-
tados por una condición (suspensiva), cuya
imperfección es sensiblemente más grave,
y cuya misma existencia está subordinada
a un acontecimiento, el cual se producirá
retroactivamente, de modo que, una de
dos, o bien se les reputará como existentes
desde su origen, o bien se hará de ellos
tabla rasa;
4º. En un escalafón inferior se encuen-
tran los derechos eventuales, que son gérme-
nes, posibilidades más bien que realidades.
Si alguna vez llegan a afirmarse, carecerán
de retroactividad;
5º. En fin, se cierra la lista con las sim-
ples expectativas, las cuales, a decir verdad,
no son derechos, ni aun en potencia, sino
intereses a los cuales no concede la ley su
protección ni aun condicionada.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Si una persona se compromete a entregarle
a usted una suma de dinero:
a) Cuando usted se reciba de abogado;
b) Cuando usted cumpla veinticinco
años;
c) Cuando llegue el día 1º de septiembre de
2040;
d) Cuando usted se muera.
¿Estamos en presencia de un plazo o de una
condición? ¿Por qué? ¿Qué diferencia hay entre
un plazo y una condición?
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
2. Con fecha 1º de marzo Pedro presta a Juan
una determinada suma de dinero, fijándose un
plazo para su devolución: el 1º de octubre ¿Cree
usted que el derecho de crédito de Pedro existe o no
existe entre el 1º de marzo y el 1º de octubre? Esto
es, el plazo ¿afecta a la existencia o al ejercicio
del derecho?
3. En el mismo caso anterior, en lugar de
fijarse el día 1º de octubre para que Juan devuelva
el préstamo a Pedro, se fijó “el día en que Juan
se reciba de abogado”(que resultó ser el mismo 1º
de octubre). ¿Cree usted que el derecho de crédito
de Pedro existe o no existe entre ambas fechas?
Esto es, la condición ¿afecta a la existencia o al
ejercicio del derecho?
4. ¿Qué entiende usted por el principio de
la “retroactividad” de la condición?
5. Busque un ejemplo de un plazo del cual
dependa la extinción de un derecho. Busque
luego un ejemplo de una condición de la cual
dependa la extinción de un derecho.
6. ¿Qué diferencias existen entre un dere-
cho condicional y un derecho eventual? Para
contestar esta pregunta vea lo que dispone el
art. 1444 del Código Civil. ¿Cuál cree usted
que es la razón por la cual la condición opera
retroactivamente, cosa que no sucede con el
derecho eventual?
7. ¿Qué diferencias existen entre un derecho
eventual y una mera expectativa? ¿Está usted
conforme con la opinión de Josserand, en el sen-
tido de que una ley debe entenderse retroactiva
si afecta a los derechos eventuales, y no lo será
si afecta solamente a una mera expectativa?
6. DERECHOS PRINCIPALES
Y ACCESORIOS
148. Explicación
Un derecho es principal cuando subsis-
te por sí mismo. En cambio, es accesorio
cuando depende de un derecho principal
para subsistir, ya sea porque lo garantiza o
bien porque simplemente depende para su
subsistencia de la existencia de éste.
La consecuencia más importante de esta
clasificación es que el derecho accesorio
sólo subsiste en tanto exista el derecho
principal, el cual, si se extingue, de ma-
nera consecuencial extingue el derecho
accesorio.
216
149. DAVID STITCHKIN: “Curso de Derecho
Civil”, Escuela de Derecho, Univer-
sidad de Chile, Apuntes de clases,
1947.
Esta clasificación entre derechos principales
y derechos accesorios se hace atendiendo
a la relación de dependencia entre un
derecho y otro.
Son derechos principales los que sub-
sisten por sí mismos, sin necesidad de
otros.
Son derechos accesorios los que nece-
sitan de otro derecho para subsistir; no
pueden vivir sin ese otro derecho. Por
esta razón, los derechos accesorios siguen
la suerte del derecho principal, y las ca-
racterísticas del derecho principal pasan
generalmente al derecho accesorio. La
extinción del derecho principal acarrea la
extinción del derecho accesorio.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. El derecho del comprador para que el ven-
dedor le entregue la cosa comprada, ¿es principal
o accesorio?
2. ¿Y el derecho de cada cónyuge a la fide-
lidad del otro cónyuge?
3. Busque algunos casos de derechos acceso-
rios que se extingan junto con la extinción del
derecho principal.
7. DERECHOS PÚBLICOS
Y PRIVADOS
150. Explicación
Esta clasificación se hace a partir de
la distinción entre Derecho Público y
Derecho Privado, señalándose que son
derechos públicos aquellos derechos que
tienen como fuente el Derecho Público,
como los derechos políticos, o el derecho
de sufragio; y que son derechos privados
aquellos que están fundados en el Derecho
Privado, como el derecho de usufructo o
el derecho real de herencia.
De esta distinción emana una subcla-
sificación importante, que distingue los
derechos privados en derechos pecuniarios
y derechos no pecuniarios:
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
a) Los derechos pecuniarios son aque-
llos que tienen valor económico o que
pueden ser avaluados en dinero. Ellos nor-
malmente han sido clasificados en derechos
reales y derechos personales; clasificación
a la cual se agregaron posteriormente los
derechos intelectuales.
b) Los derechos no pecuniarios son
aquellos cuyo valor no puede ser avaluado
en dinero. Algunos sostienen que su valor
es simplemente moral. Así, se señala como
derecho privado no pecuniario el derecho
a la honra y, en general, los derechos que
emanan de las relaciones de familia, como
el derecho a tener una filiación determi-
nada.
151. NICOLÁS COVIELLO: Doctrina general
del Derecho Civil, Unión Tipográfi-
ca Editorial Hispano-Americana,
México, 1938, pág. 26.
Los derechos subjetivos se distinguen:
1º. En derechos públicos y derechos
privados. Fúndase esta distinción en la de
normas de Derecho Público y Derecho
Privado, requiriendo, por lo mismo, el pro-
pio criterio como base. Por consiguiente,
los derechos subjetivos públicos pueden
pertenecer no solamente al Estado y de-
más comunidades de índole política, sino
también a los particulares; y viceversa, los
derechos privados incumben no sólo a los
particulares, sino también al Estado y a
los demás conglomerados políticos. Los
derechos públicos no se confunden con
los políticos, que sólo constituyen una
categoría de los primeros. Los segundos,
por lo que ve a los individuos, se reducen a
los tradicionales ius suffragii y ius honorum;
los públicos son, en cambio, múltiples y de
variada índole (derecho a la percepción de
los impuestos, derecho de los empleados a
la promoción, a la inamovilidad, derechos
civiles, etc.), y entran tanto en el campo
del Derecho Constitucional como en el
del Administrativo.
217
III. DERECHOS REALES
Y DERECHOS PERSONALES.
LOS DERECHOS INTELECTUALES
1. DERECHOS REALES Y DERECHOS
PERSONALES
152. Explicación
Para hacer esta clasificación, se ha sos-
tenido que las relaciones jurídicas pueden
entenderse de dos maneras: la que se esta-
blece entre dos sujetos pura y simplemente,
y la que se establece entre sujetos, pero
en relación con una cosa determinada.
Cuando la relación jurídica se produce en-
tre individuos pura y simplemente, se dice
que estamos en presencia de un derecho
personal, el cual está definido por nuestro
Código como aquellos “que sólo pueden recla-
marse de ciertas personas, que por un hecho suyo
o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas” (artículo 578 C.C.).
En cambio, si la relación jurídica se produce
entre uno o varios sujetos, pero respecto a
una cosa determinada, estamos en presencia
de un derecho real, el cual se define como
“el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona” (artículo 577 C.C.). El
concepto de derecho real viene del Derecho
Romano; sin embargo, el término “derecho
real” fue introducido por los glosadores,
que hablaron de “ius in re”.
La clasificación de los derechos en reales
y personales es una de las clasificaciones
más importantes –si no la más importan-
te– de los derechos patrimoniales. Ella
puede encontrarse en todos los sistemas
jurídicos civilizados, tanto que Henri Ca-
pitant señalaba que ella constituye “uno
de los principios más firmes de la técnica
jurídica”1 y se ha estimado que incluso es
un principio fundamental de la ciencia
del Derecho.
Sin embargo, no siempre ha sido fácil
encontrar un criterio claro para delimitar
ambos términos y establecer sus caracterís-
ticas fundamentales.
1 CAPITANT, HENRI, “Les notions fondamentales
du droit privé”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1911,
pág. 738.
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
Tradicionalmente, se ha definido el
derecho real como aquel que se ejerce,
no sobre una persona, sino respecto a una
cosa. Así lo define también nuestro Código
Civil. Esta definición tradicional ha debido
modificarse a partir de las críticas de Marcel
Planiol, quien sostuvo que los derechos
reales no se ejercen respecto a una cosa
determinada, sino también respecto a
personas. La diferencia con los derechos
personales es que los derechos reales no se
tienen respecto a una persona determinada,
sino que se tienen respecto a “todas” las
personas. Sostiene Planiol que el derecho
real es un derecho erga omnes, absoluto, en
contraposición con el derecho personal, cu-
yos efectos son relativos, en cuanto al sujeto
obligado. No parece adecuado a este autor
definir el derecho real como aquel que se
tiene sobre una cosa, puesto que existen
derechos personales que se ejercen también
sobre una cosa, sin perder por ello su carác-
ter de personal. Así sucede, por ejemplo,
con el derecho del depositante para que el
depositario le entregue la cosa depositada
–establecido en los artículos 2226, 2228 y
2229 C.C.– o el derecho del depositario de
retener la cosa depositada, mientras no se
le paguen las expensas de conservación
de la cosa y los perjuicios que, sin culpa,
le haya ocasionado el depósito –regulado
en los artículos 2234 y 2235 C.C.–. Tam-
bién podemos encontrar en el comodato
derechos personales que se ejercen sobre
una cosa, como el derecho que tiene el
comodante para que el comodatario le
devuelva la cosa entregada –establecido
en los artículos 2177 y 2180 del C.C.– o el
derecho del comodatario para retener la
cosa recibida en comodato, mientras no
se le indemnicen las expensas en que haya
incurrido para la conservación de la cosa
–artículos 2191, 2192 y 2193 C.C.–.
De muchos otros contratos emanan
también derechos que se ejercen “sobre
una cosa”, como de la compraventa, del
arrendamiento, de la sociedad; y esos
derechos son personales, por mucho que
algunos hayan estimado que el derecho de
retención posee algunas características de
los derechos reales.
218
Se dice que si bien hay derechos perso-
nales que también se tienen sobre una cosa,
éstos no se tienen de manera inmediata
y directa, como ocurre en el caso de los
derechos reales. La relación con la cosa,
en el caso de los derechos personales, se
da de manera indirecta o mediata, porque
el titular del derecho no llega de manera
directa a la cosa, sino que lo hace por in-
termedio de una persona determinada, el
deudor. Nuestro artículo 577 se hace cargo
de esta circunstancia al señalar que los de-
rechos reales se tienen sobre una cosa “sin
respecto a determinada persona”.
Al ejercerse el derecho real de manera
directa sobre una cosa, él resulta ser opo-
nible a todos, se ejerce erga omnes, y ésta es
su característica fundamental.
La tesis elaborada por Planiol dio origen
a la Escuela Personalista, la cual sostiene
que cualquier derecho subjetivo consiste
en una vinculación interpersonal, en un
vínculo jurídico que siempre es entre per-
sonas. En el derecho personal, el sujeto
pasivo de esta vinculación está determinado
y está obligado al cumplimiento de una
prestación, que puede ser de dar, hacer o
no hacer. En el derecho real la obligación
del sujeto pasivo –que es universal– es
siempre una abstención, un no hacer: no
inmiscuirse, no atentar contra el derecho
real ajeno.
Por consiguiente, el derecho real es un
derecho absoluto, puesto que se ejerce
respecto de toda persona; pero no es el
único derecho absoluto, puesto que los
derechos de la personalidad también son
derechos absolutos. El derecho real también
es un derecho que se tiene sobre una cosa;
pero no todo derecho que se tiene sobre
una cosa es un derecho real, puesto que
existen derechos personales que también
se ejercen sobre una cosa.
El concepto de derecho personal, por
otra parte, en el pensamiento tradicional,
no implica ya una relación entre persona
y cosa, sino una relación directa entre dos
personas, una “obligación” de una para
con la otra. Esta relación implica un poder
que el ordenamiento jurídico confiere a
una persona –el acreedor– para exigir de
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
otra –el deudor– el cumplimiento de una
determinada prestación.
Los elementos constitutivos del derecho
personal son tres: i) el acreedor o sujeto
activo, ii) el deudor o sujeto pasivo y iii) el
objeto de la obligación, el cual puede ser
dar, hacer o no hacer algo.
El acreedor tiene un crédito para co-
brar la obligación, y ese crédito podemos
encontrarlo en el activo de su patrimonio.
El deudor, en cambio, tiene un débito res-
pecto del acreedor, el cual se encuentra en
el pasivo de su patrimonio.
Esta concepción clásica también ha
sido objeto de modificaciones, las cuales
surgieron con la liberación de la persona
del deudor. En los tiempos que corren, la
obligación se ha objetivado y se conciben
los derechos personales como una relación
entre patrimonios, en que la persona del
deudor no sirve sino para vincular al acree-
dor con el patrimonio que, en definitiva,
servirá para satisfacer la obligación. Incluso
más, porque la Escuela Finalista u objetiva
del patrimonio ha llegado a concebir que
éste no requiere de la existencia de una
persona titular, como sucede en el caso del
patrimonio de afectación.
2. PARALELO ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y LOS DERECHOS
PERSONALES
(En la concepción clásica)
153. Explicación
Para determinar cuándo estamos en presen-
cia de un derecho real y cuándo estamos
frente a uno personal, podemos atender a
los siguientes criterios distintivos:
a) Los derechos personales son ilimita-
dos en número, en razón, principalmente,
del principio de la autonomía de la volun-
tad, que permite a las partes obligarse y
correlativamente adquirir el derecho que
deseen, dentro de las correspondientes
limitaciones legales. Debe tenerse en con-
sideración que la voluntad de las partes
no es la única fuente que permite la ad-
quisición de un derecho personal. Existen
otras fuentes, como los cuasicontratos, los
hechos ilícitos, la declaración unilateral de
219
voluntad (y algunos agregan el enrique-
cimiento sin causa), los cuales, junto con
la sola disposición de la ley, son capaces
también de generar derechos personales.
Los derechos reales, en cambio, son
limitados en número, y ello porque se trata
de una relación entre una persona y una
cosa determinada, donde no interviene la
voluntad de las personas más allá de la que
pudo haber sido la causa o el título de ad-
quisición del derecho real. Existen incluso
algunos modos de adquirir los derechos
reales, como la accesión o la sucesión por
causa de muerte, en que la voluntad del
futuro titular resulta irrelevante. Por esta
razón, los derechos reales están limitados
sólo a aquellos enumerados por la ley en
los artículos 577 y 579 del C.C., o bien, en
leyes posteriores. Los derechos reales enu-
merados en el Código Civil son el dominio,
el derecho real de herencia, el usufructo, el
uso o habitación, las servidumbres activas,
la prenda, la hipoteca y el censo en cuanto
se persigue la finca acensuada.
b) En cuanto a la extensión del sujeto
pasivo, los derechos reales son oponibles a
todos, son absolutos, producen efectos erga
omnes; tienen un sujeto pasivo universal.
Los derechos personales, en cambio, son
tan solo oponibles a persona determinada,
el deudor, el cual puede ser una o muchas
personas; ellos son derechos relativos, su
sujeto pasivo está determinado y la deter-
minación del mismo se produce antes del
cumplimiento de la obligación.
c) En cuanto a la ubicación del crédito
y de la obligación en el patrimonio de las
partes, los derechos reales son elementos
del activo de su titular, pero la obligación
correlativa de abstención no se ubica en
el patrimonio de nadie. En cambio, los
derechos personales se ubican, en tanto
derechos, en el activo del acreedor o titu-
lar del mismo, mientras que la obligación
correlativa es ubicada en el pasivo del
deudor.
d) En cuanto al objeto de la relación
jurídica, el objeto del derecho real es
necesariamente una cosa respecto de la
cual el titular tiene las facultades que el
ordenamiento jurídico le concede según
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
el derecho de que se trate. En el derecho
personal, en cambio, el objeto del mismo
consiste en dar, hacer o no hacer algo.
Además, en los derechos reales, por re-
gla general, el objeto está determinado en
especie, con la sola excepción del derecho
real de herencia, el cual se ejerce respecto
a una universalidad. En cambio, el objeto
del derecho personal, en tanto se trate de
una obligación de dar, admite que esa cosa
pueda estar determinada en especie o tan
sólo en género.
e) En cuanto a las acciones, cada de-
recho real está protegido por una acción
real propia, mediante la cual el titular
del derecho podrá hacerlo valer contra
cualquiera que lo haya desconocido. Así,
el dominio está protegido por la acción
reivindicatoria, el derecho real de herencia,
por la acción de petición de herencia, y así
sucesivamente. Los derechos personales, en
cambio, están protegidos por las acciones
personales a que se refiere el artículo 578
(última parte) del Código Civil.
f) En cuanto a las facultades que el
derecho confiere, el derecho personal
confiere al acreedor un derecho de prenda
general para hacer valer su crédito res-
pecto de todo el patrimonio del deudor
y respecto de cada uno de los bienes que
lo componen. En cambio, el derecho real
confiere al titular un derecho de persecu-
ción y un derecho de preferencia, lo que
le da, respecto de cualquier acreedor, una
posición preponderante frente al derecho
personal, en caso que concurran a cobrarse
acreedores reales y acreedores personales.
Esta situación preponderante se explica
porque los acreedores reales pueden per-
seguir la cosa objeto de su derecho, aunque
ella haya salido del patrimonio del deudor.
Recordemos que el sujeto pasivo de los
derechos reales es universal y que por lo
tanto el titular puede exigir y hacer valer
su derecho respecto de cualquier persona
que tenga la cosa objeto del mismo, en su
poder. A ese derecho se le llama “derecho
de persecución”. Además, al ser un derecho
que se tiene respecto a cosa específica, su
titular puede pagarse con esa cosa objeto
de su derecho, con preferencia a los demás
220
acreedores. Es lo que se llama “derecho de
preferencia”.
3. LOS DERECHOS INTELECTUALES
154. Explicación
Los derechos intelectuales –de aparición
tardía en la doctrina civilista– también se in-
cluyen dentro de los derechos pecuniarios,
pero puede decirse que de alguna manera
se encuentran a medio camino entre los
derechos reales y los derechos personales,
participando de características de los unos
y de los otros. Estos derechos surgieron
en la doctrina con posterioridad a la pro-
mulgación de los códigos decimonónicos
y escapan de la clasificación tradicional
entre derechos reales y personales.
Son ejemplos de derechos de este tipo los
derechos sobre la propiedad literaria, sobre
la propiedad artística y sobre la propiedad
industrial, y se trata en general de la relación
jurídica que existe entre una persona y su
creación intelectual. El titular tiene respecto
a su creación dos derechos:
– Un derecho a explotar su obra, sin
que nadie pueda reproducirla contra su
voluntad, y
– Un derecho a que nadie pueda inter-
venir, cambiando su obra.
Estos derechos intelectuales vienen a ser
una especie de monopolio en beneficio de
su titular, y tienen características tanto de
derecho real como de derecho personal.
Se parecen al derecho real porque tienen
efectos erga omnes, o sea, el titular puede
hacer valer su derecho en contra de cual-
quier persona; sin embargo, al igual que
los derechos personales, el titular no tiene
ni derecho de persecución ni derecho
de preferencia para hacerlos valer. Estos
derechos no se ejercen sobre cosas, sino
sobre creaciones intelectuales, “creaciones
del espíritu”, y por eso no existe cosa que
perseguir; existe en ellos una incorporei-
dad de objeto, a diferencia de los derechos
reales.
Nuestro Código Civil los menciona de
pasada en su artículo 584, cuando expre-
sa: “Las producciones del talento o del ingenio
son una propiedad de sus autores. Esta especie
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
de propiedad se regirá por leyes especiales”. En
cumplimiento de esa disposición, se han
dictado en nuestro país diversas leyes sobre
propiedad intelectual e industrial, a las que
hay que agregar algunas convenciones y
convenios internacionales suscritos por
Chile.
155. HENRI, LEÓN y JEAN MAZEAUD: Leçons
de Droit Civil, París, 1959, Tomo I,
págs. 188 y 189 (traducción: Gonzalo
Figueroa Y.).
Clasificación fundada en el valor pecu-
niario
La primera distinción que se impone al
espíritu cuando se examinan los diferentes
derechos de los que una persona es titular
está fundada sobre el valor pecuniario o la
ausencia de valor pecuniario de esos de-
rechos. Algunos derechos tienen un valor
pecuniario: pueden apreciarse en dinero.
Así, el derecho de crédito, el derecho de
propiedad, son derechos pecuniarios. Otros
derechos tienen solamente un valor moral;
por ejemplo, el derecho a una filiación
determinada, la patria potestad, el derecho
al honor.
Así entendida, esta clasificación es dema-
siado rígida, porque hay ciertos derechos
que, si bien no tienen valor pecuniario,
tienen incidencia sobre el plano pecu-
niario. Del derecho a la filiación podrán
resultar consecuencias de orden sucesorio;
a la patria potestad están anexas algunas
prerrogativas pecuniarias, como el dere-
cho de percibir las rentas de los menores
que no hayan llegado a los dieciocho años
(derecho legal de usufructo); una ofensa
al honor o a la consideración de un co-
merciante es susceptible de causarle un
perjuicio pecuniario. Las relaciones son, a
veces, tan estrechas que se confundió por
mucho tiempo bajo un mismo vocablo un
derecho pecuniario y un derecho no pe-
cuniario: el derecho de autor comprende
la posibilidad para dicho autor de ceder el
derecho de edición y de representación de
su obra (derecho pecuniario); pero tam-
bién la posibilidad de defender esa obra
221
contra la crítica injustificada y excesiva,
contra las modificaciones, e igualmente
de destruirla si ya no le gusta (lo que se
llama “derecho moral” del autor, derecho
no pecuniario). Estos dos derechos son
distintos, desde que el autor que cede
sus derechos pecuniarios –a un editor,
por ejemplo– conserva su derecho moral
sobre su obra. Están, sin embargo, en una
estrecha dependencia: una crítica de la
obra, al mismo tiempo que perjudica los
intereses morales del autor, compromete
sus intereses pecuniarios.
La distinción entre derechos pecuniarios
y derechos no pecuniarios no es por consi-
guiente absoluta; ella significa solamente
que ciertos derechos tienen especialmente
un valor pecuniario; y otros sobre todo
un valor no pecuniario. Con esta reserva,
la distinción debe ser mantenida a pesar
de que a menudo pueda haber duda para
colocar un determinado derecho en uno o
en el otro término de la clasificación.
Así, un cuadro de un maestro tiene cier-
tamente un valor pecuniario, en tanto que
muchos cuadros de familia no tienen sino
un valor de recuerdo, pero hay cuadros de
familia que se deben al pincel de maestros.
Cartas de parientes o de amigos tienen un
valor pecuniario si ellas están firmadas por
un hombre célebre cuyos autógrafos son
buscados; lo más a menudo, ellas no tienen
sino un valor moral.
La única crítica seria que puede dirigirse
contra esta clasificación no es una crítica de
fondo, sino de terminología. Para distinguir
los derechos pecuniarios de los derechos
no pecuniarios se oponen a menudo los
derechos patrimoniales a los derechos
extrapatrimoniales, queriendo señalar en
esta forma que solamente los derechos
pecuniarios forman parte del patrimonio
de una persona. Sin examinar ahora esta
cuestión, que será estudiada cuando se
estudie el patrimonio, es necesario hacer
notar que la concepción clásica, que co-
loca dentro del patrimonio solamente los
derechos pecuniarios, es inexacta: todos
los derechos, cualesquiera que ellos sean,
se integran dentro del patrimonio.
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
156. HENRI, LEÓN y JEAN MAZEAUD: Leçons
de Droit Civil, París, 1959, Tomo I,
págs. 189, 193 y 199 (traducción:
Gonzalo Figueroa Y.).
Definición: El derecho real −jus in re−
es el derecho que se ejerce directamente
sobre una cosa (res), un poder del que una
persona es titular sobre esta cosa. El derecho
de propiedad, por ejemplo, es un derecho
real: él entrega a su titular los poderes más
completos sobre una cosa: el derecho de
servirse de ella, de percibir sus frutos, de
enajenarla.
El derecho personal −jus in personam− u
“obligación” es el derecho que se ejerce,
ya no sobre una cosa, sino sobre una per-
sona; él se ejerce contra una persona. El
derecho personal es el derecho del que una
persona (el acreedor) es titular contra otra
persona (el deudor); es el poder de obligar
a esta última a hacer o a no hacer alguna
cosa (se dice: ejecutar una prestación) en
su beneficio. El que presta puede obligar
al que recibe en préstamo a devolverle la
suma prestada; el vendedor puede obligar
al comprador a pagarle el precio, y el com-
prador obliga al vendedor a entregarle la
cosa vendida.
El derecho real coloca, por consi-
guiente, a su titular frente a una cosa; el
derecho personal lo coloca frente a una
persona.
Al lado de los derechos reales y per-
sonales existen los derechos llamados
intelectuales, que no se ejercen ni contra
una persona, ni sobre una cosa. Su objeto
es inmaterial: así, el derecho del inventor
sobre su invención; del autor, del compo-
sitor, del artista, sobre su obra.
La división de los derechos en reales y
personales, que viene del Derecho Romano,
es considerada por la escuela clásica como
la summa divisio de los derechos. Pero ella
ha sido objeto de críticas muy serias por
parte del gran civilista francés Planiol:
para éste no existe ninguna diferencia de
naturaleza entre los derechos reales y los
derechos personales.
...................................
222
Diferencias entre los derechos reales y los
derechos personales
En la teoría clásica, diferencias pro-
fundas separan los derechos reales de los
derechos personales:
1º. Los derechos personales son ilimita-
dos en número. En razón del principio de
la libertad de las convenciones, los contra-
tantes pueden, por su voluntad, hacer variar
hasta el infinito sus relaciones jurídicas y
crear relaciones que el legislador no ha
previsto.
Por el contrario, se estima generalmen-
te que los derechos reales son limitados
en número. Y esto en razón de un doble
motivo, teórico y práctico.
Desde el punto de vista teórico, se dice
que en esta clase de derechos se encuentran
presentes solamente una persona y una cosa;
los derechos sobre la cosa no pueden, por
consiguiente, resultar de un concurso de
voluntades (la voluntad del titular puede
transferir ese derecho real a otro pero no
crearlo); es la ley la que, solamente, es capaz
de crear derechos reales, de precisar los
poderes de una persona sobre una cosa; y
en esta forma no existen derechos reales
fuera de la ley.
En el plano práctico, los derechos reales
pueden perjudicar a terceros, pues son
oponibles a ellos; en esta forma es conve-
niente que el legislador los defina y limite
su número. Se exige a menudo, por otra
parte, que el derecho real sea publicado
por ser oponible a terceros. Sería muy
difícil publicar un derecho real todavía
desconocido.
2º. El derecho real, en la teoría clásica,
es oponible a todos, en tanto que el dere-
cho personal no es oponible sino que al
deudor.
El derecho real es oponible a todos: tiene
un carácter absoluto. Es que él se ejerce
directamente sobre la cosa. El derecho del
propietario no puede ser desconocido por
los terceros; y si el propietario constituye
derechos reales sobre la cosa en beneficio
de terceros, las personas que adquieran a
continuación la cosa deberán respetar esos
derechos, desde que el propietario no puede
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
transferirla sino que gravada por los dere-
chos constituidos sobre ella: Nemo plus juris
ad alium transferre potest quam ipse habet.
...................................
Por el contrario, el derecho personal no
es oponible sino que al deudor: tiene un
carácter relativo; una sola persona (o un
número limitado de personas determina-
das) está obligada: el deudor. El acreedor
tiene derecho de obtener de su deudor sea
un acto positivo, sea un hecho negativo. Un
acto positivo, que será la entrega de una
cosa o el cumplimiento de otra prestación
(ejecución de un trabajo, por ejemplo).
Un hecho negativo, cuando el deudor es
obligado a no hacer, a abstenerse; como
en el caso de un vendedor de una empresa
comercial que se obliga a no reinstalarse
en un cierto barrio, con el objeto de no
competir con su comprador.
3º. El derecho personal es un elemento
del activo, un crédito, si se mira desde el
lado del acreedor, y un elemento del pasi-
vo, una deuda, si se mira desde el lado del
deudor.
El derecho real constituye siempre un
elemento del activo; no acarrea ninguna
deuda en el patrimonio de nadie.
4º. El derecho personal no confiere
al acreedor sino que un derecho general
sobre el patrimonio de su deudor (se dice
impropiamente “un derecho de prenda
general”); el acreedor no posee ningún
derecho particular sobre tal o cual bien de
su deudor. Así, el deudor puede enajenar los
bienes que se encuentren en su patrimonio
hasta el momento en que el acreedor pro-
ceda a su embargo; un acreedor ordinario
(se le llama acreedor quirografario) no
tiene el derecho de persecución sobre los
bienes de su deudor. En caso de conflicto
entre varios acreedores quirografarios, no
se podrá sino aplicarles la ley del concurso,
que termina pagándoles a prorrata de sus
créditos; ninguno puede pagarse preferen-
temente a otros.
El derecho real lleva envueltos un
derecho de persecución y un derecho de
preferencia. Los acreedores titulares de
un derecho real accesorio (por ejemplo,
223
una hipoteca) tienen en esta forma una
situación muy superior a aquella de un
acreedor quirografario (acreedor ordina-
rio): ellos pueden perseguir la cosa dada
en garantía en manos de quienquiera que
ella se encuentre (derecho de persecución);
ellos pueden pagarse sobre esta cosa antes
que los otros acreedores (derecho de pre-
ferencia).
...................................
Crítica de la noción de derecho real. Planiol
observa que solamente una persona puede
ser sujeto de derechos; una cosa no puede
serlo jamás: no se concibe una cosa deudo-
ra; una cosa es objeto, pero no sujeto de
derechos. Él agrega que en toda relación
de derecho deben figurar sujetos activos y
pasivos: un derecho no puede ser sino una
relación entre personas; los derechos reales
no pueden escapar a esta regla. Concluye
que el derecho real consiste en una relación
de derecho entre su titular y todas las otras
personas obligadas a respetar este derecho;
el derecho real crea una obligación pasiva
universal. El derecho real es un elemento
del activo en el patrimonio del acreedor, y
un elemento del pasivo en aquel de cual-
quiera otra persona.
Planiol reconoce, por otra parte, que
su análisis deja subsistentes importantes
diferencias entre el derecho personal y el
derecho real. Es verdad que este último es
también un derecho personal (de allí el
nombre de “personalista” que se da a esta
teoría), y no existe entre el derecho per-
sonal y el derecho real ninguna diferencia
de naturaleza; pero el número ilimitado de
deudores en el derecho real, en oposición
al número restringido de deudores en una
relación de derecho personal, trae como
consecuencia numerosas diferencias entre
estos dos derechos. Algunos personalistas,
Demogue, por ejemplo, van, por el con-
trario, hasta una asimilación completa del
derecho real y del derecho personal.
...................................
Conclusión
Interés de la clasificación. La clasificación
de derechos en derechos reales y derechos
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
personales no es falsa; una diferencia de
naturaleza existe entre los unos y los otros:
solamente los derechos personales crean
una obligación sobre una o varias personas
determinadas.
Pero ninguna clasificación es perfecta.
Esta deja fuera los derechos que sin ejer-
cerse sobre una cosa material no se ejercen
tampoco contra una persona, como es el
caso de los derechos intelectuales.
...................................
LOS DERECHOS INTELECTUALES
Los derechos intelectuales no son ni derechos
reales ni derechos personales
Los derechos intelectuales no se ejercen
ni contra una persona ni sobre una cosa,
por lo menos no una cosa material. Así, se
ha dicho que ellos escapan a la clasificación
de los derechos en personales y reales.
Ellos constituyen –en la misma forma que
los derechos extrapatrimoniales que no se
ejercen contra una persona– una categoría
particular de derechos.
Su objeto es inmaterial. Él consiste en
la actividad intelectual de su titular; la pre-
rrogativa que ellos confieren a su titular es
la de poder ejercer esta actividad, sacarle
partido.
Puede clasificárselos en dos grupos, sea
que el derecho tenga por objeto una obra
intelectual, sea que se ejerza sobre una
clientela, comercial o no comercial. En
ambos casos estamos en presencia de un
derecho de explotación.
A pesar de que no sean derechos reales
ni derechos personales, la costumbre los ha
designado bajo el vocablo “propiedad”. Se
llama “derecho de propiedad literaria” el
derecho del escritor o del músico; “dere-
cho de propiedad artística”, el derecho del
pintor o del escultor sobre su obra; “dere-
cho de propiedad industrial”, el derecho
del inventor sobre su invención; se dice a
veces que un comerciante o un notario son
propietarios de su clientela. Todas estas
expresiones son inexactas, no solamente
porque un derecho real no puede ejercerse
más que sobre una cosa material (se dice:
224
“corporal”), sino porque estos derechos no
confieren siempre los mismos poderes que
el derecho de propiedad; lo precisaremos
cuando los estudiemos. Pero es necesario
reconocer que ellos se asemejan al de-
recho de propiedad en que, como éste,
ellos confieren un derecho exclusivo de
explotación.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. El derecho de autor, ¿es pecuniario o no
pecuniario? ¿Cómo clasificaría usted (entre
los derechos pecuniarios y no pecuniarios) el
derecho del marido a la fidelidad de su mujer;
el derecho del padre a administrar los bienes del
hijo menor de edad; el derecho del acreedor para
que el deudor le pague su crédito, el derecho de
propiedad?
2. ¿Cuántos sujetos tiene una relación
jurídica que comprenda un derecho real?
¿Cuántos sujetos tiene una relación jurídica
que comprenda un derecho personal? ¿Cuántas
personas corresponden o pueden corresponder
a una y otra?
3. Si usted le presta $ 5.000 a un compañero
y éste se niega a devolvérselos, ¿tiene usted un
derecho real o un derecho personal respecto de
esos $ 5.000? ¿Por qué?
4. ¿Cambiaría su respuesta si en lugar de
prestar a su compañero $ 5.000 usted le hubiera
prestado su reloj, y éste se negara a devolvérselo?
¿Tendría usted un derecho real o un derecho
personal respecto de su reloj? ¿Por qué?
5. Si su compañero perdiera involunta-
riamente el reloj prestado, y en compensación
le ofreciera regalarle otro reloj de propiedad de
él, ¿tendría usted un derecho real o un derecho
personal sobre ese segundo reloj? ¿Por qué?
6. ¿Qué diferencias existen entre un derecho
real y un derecho personal? Haga una compa-
ración entre uno y otro.
7. ¿Qué diferencias existen entre un dere-
cho personal y un derecho intelectual? ¿Y qué
diferencias entre un derecho real y un derecho
intelectual?
8. Lea los arts. 577 y 578 del C.C. y ex-
prese si usted está conforme con las definiciones
contenidas en ellos. ¿Expresaría usted en otra
forma los conceptos de derecho real y de derecho
personal?
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
157. C ASOS HIPOTÉTICOS (tomados de
los materiales del Profesor Andrés
Cúneo)
CASO A
Don Pedro Fernández recibe un prés-
tamo de $ 10.000 de don Gonzalo Rodrí-
guez, comprometiéndose a pagar el total
del crédito más los intereses ($ 600) en
un plazo de seis meses. Como garantía del
crédito, el deudor, mediante una escritura
pública, autoriza al acreedor para que en
caso de incumplimiento se apodere de una
radio de su propiedad y que se encuentra
en su casa.
Llegado el día del vencimiento, el
deudor no paga, y el acreedor, contra la
voluntad de don Pedro Fernández y con
la ayuda de sus amigos, A, B y C, arrebata
la radio y la guarda en su casa.
Don Pedro Fernández demanda a don
Gonzalo Rodríguez, pidiendo la devolu-
ción de la radio. El demandado alega en
el juicio poseer un derecho real sobre la
cosa, que conforme a la definición legal
puede “ejercer sin respecto a determinada
persona”.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Tiene algún derecho personal don Gon-
zalo Rodríguez contra don Pedro Fernández?
2. ¿Cree usted que don Pedro Fernández tiene
un derecho real sobre la radio de su propiedad?
¿Tiene un derecho real sobre dicha radio don
Gonzalo Rodríguez?
3. Estudie el art. 577 del C.C. y exprese si,
a su entender, el derecho de don Gonzalo Rodrí-
guez sobre la radio cabe en la definición legal
contenida en ese precepto.
4. ¿Qué acciones habría usted emprendido
si fuera abogado de don Gonzalo Rodríguez y
persiguiera el pago de su crédito? ¿Qué le habría
recomendado si hubiera tenido que aconsejarlo antes
de prestarle el dinero a don Pedro Fernández?
CASO B
La Compañía de Ferrocarriles de Anto-
fagasta ha recibido del Fisco una concesión
sobre un trozo de playa para destinarla al
varadero de sus embarcaciones. Con poste-
225
rioridad, el Fisco caduca dicha concesión,
provocando serios perjuicios a la compa-
ñía, por lo que ésta demanda fundada en
ser la concesión un derecho real. El Fisco
sostiene que la acción de la compañía debe
ser rechazada por no ser la concesión un
derecho real, conforme al texto del art. 577
del C.C.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué es lo que hace que un derecho pueda
ser calificado de real?
2. ¿Qué argumentos podría usted dar para
calificar de real el derecho del concesionario, la
Compañía de Ferrocarriles de Antofagasta?
3. ¿Qué argumentos podría usted dar para
estimar que la concesión no tiene carácter de de-
recho real? ¿Qué otros argumentos podría usted
dar en defensa de la posición del Fisco?
4. ¿Piensa usted que los únicos derechos
reales que existen en nuestro Derecho son los que
enumera el art. 577 del C.C.?
IV. DERECHOS DE
LA PERSONALIDAD Y DERECHOS
DE FAMILIA
1. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.
CARACTERÍSTICAS
158. Explicación
En el campo del Derecho Civil, sólo
a mediados del siglo XX comienza una
preocupación doctrinaria por aquellos
derechos que no tienen valor económico.
Se trata de derechos no pecuniarios que
se concentran en la persona como centro
de todo el Derecho.
Estos derechos de la personalidad fueron
vagamente tratados en los códigos civiles
francés y chileno. Así, por ejemplo, nuestro
Código destina a la persona propiamente
tal desde los artículos 54 a 97, regulando
en ellos tres materias: el nacimiento, la
muerte y el domicilio (que es un atributo
de la personalidad). El estado civil es objeto
de algunas referencias en los artículos 304
y siguientes.
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
Fue el Código Civil italiano de 1942, el
que reguló por primera vez los derechos de
la personalidad de manera especial. Para
formular sus disposiciones, se tuvo en con-
sideración que las personas son mucho más
que sus atributos, que una persona no es ni
un nombre, ni un domicilio, ni un estado
civil (aunque pueda “tener” esos atributos).
Y que existen en ellas otras características
de mayor importancia. Esos son los llama-
dos “derechos de la personalidad”, los que
más tarde pasaron a denominarse derechos
humanos o derechos esenciales.
Tanto los derechos de la personalidad
como los atributos de la personalidad en-
cuentran su fundamento en la dignidad de
toda persona. De este concepto de dignidad
derivan los derechos a la igualdad, a la no
discriminación y a la libertad. Sin preten-
siones de exhaustividad, algunos de estos
derechos de la personalidad son el derecho
a la vida, el derecho a la integridad física y
psíquica, el derecho al honor, el derecho
a la privacidad, al secreto, a la intimidad,
a la imagen y a la inviolabilidad del hogar,
el derecho a la libertad, y el derecho a la
actividad vital y al trabajo.
Los derechos y los atributos de la per-
sonalidad tienen como principales carac-
terísticas las siguientes:
a) Se encuentran fuera del comercio
humano, son inalienables; lo que trae como
consecuencia que sean intransferibles, in-
transmisibles, no gravables, imprescriptibles
e irrenunciables.
b) Son derechos no pecuniarios, lo que
quiere decir que no son susceptibles de
apreciación pecuniaria, precisamente por
encontrarse fuera del comercio humano.
c) Son derechos absolutos, producen
efectos erga omnes, lo que significa que las
personas pueden hacer valer estos derechos
respecto de cualquier otra persona. Tienen
un sujeto pasivo universal.
d) Se discute si se trata de derechos
anteriores o coetáneos con el Estado, o
si ellos son creados por el Estado mismo.
Esta discusión tuvo su origen junto con las
teorías iusnaturalistas clásicas, las cuales
afirmaron que el hombre, en su esencia,
posee ciertos derechos fundamentales e
226
inalienables, que le pertenecen desde antes
de la formación del Estado. No le incumbe
a éste, en consecuencia, otorgarlos, sino
tan sólo reconocerlos y garantizarlos.
Algunos críticos de las teorías iusnatura-
listas, como Ortega y Gasset, han sostenido
que no es posible llamar “derechos” a los
que el hombre pudo haber tenido antes
de la formación del Estado, puesto que
no existen derechos sin sanción, y toda
sanción jurídica emana necesariamente
del Estado. Por lo tanto, señalan que es el
Estado la fuente de todo derecho positivo,
y en consecuencia, también de los derechos
de la personalidad o derechos humanos.
Finalmente, hay otros que sostienen
que los derechos humanos se generan en
la colectividad toda, que es la colectividad
la que les da origen; que ellos surgen como
exigencias éticas en torno al concepto de
dignidad del hombre, y no corresponden
a una concesión graciosa de la ley positiva,
ni pueden ser desconocidas por ésta. Es la
sociedad la que genera ciertos valores, los
cuales serán distintos según las distintas
épocas y sensibilidades históricas. Estos
valores son los que caracterizan a las distin-
tas culturas. Ellos se expresan en normas
éticas y jurídicas de valor universal, tales
como la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos de 1948 y todas las que con
posterioridad la han seguido.
159. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, Editorial Nascimento, 1945,
Tomo I, 2ª edición, págs. 343 a
350.
¿Son admisibles los derechos sobre la propia
persona? Las controversias al respecto son
grandes.
Según Windscheid, así como la voluntad
del titular es declarada decisiva para una
cosa por el orden jurídico cuando éste
concede un derecho real, así también es
decisiva tratándose de su propia persona,
ya en lo que se refiere a su existencia físi-
ca, ya en cuanto a su existencia síquica. El
derecho a la vida, a la integridad corporal,
al honor, a la exteriorización de las activi-
dades síquicas o físicas y otros derechos,
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
no implicando una acción sobre personas
o cosas ajenas, representan poderes que
el hombre tiene sobre sí mismo, sobre sus
propias fuerzas físicas o intelectuales. De
aquí el derecho sobre el propio cuerpo,
sobre el nombre, sobre la propia imagen
y, por consiguiente, un derecho a disponer
de la propia vida, del propio cadáver, de
partes del cuerpo, etc.
Contra la admisión de un derecho sobre
la propia persona se oponen dos objeciones
principales:
1. Ni las fuerzas físicas, ni las síquicas o
intelectuales, se sostiene, como manifesta-
ciones de la multiforme actividad humana,
pueden separarse del hombre de quien
proceden y representarse como entidades
independientes y partes separadas de la
persona, la cual constituye un todo orgánico
incapaz de ser descompuesto en los ele-
mentos o funciones que lo componen.
2. El querer considerar la persona
misma como objeto del derecho subjetivo
tropieza con una dificultad insuperable, la
de dar a la persona simultáneamente dos
funciones contradictorias e inconciliables
en la relación jurídica: la de sujeto y la de
objeto del derecho. Y esto es absurdo, afirma
Coviello, aunque por sujeto se tome a la
persona en su totalidad, y como objeto se
consideren las diversas partes de la persona
o sus diversas condiciones, el cuerpo y las
facultades intelectuales, las fuerzas físicas
o las síquicas.
Sin embargo, en opinión de Ruggiero,
el argumento anterior es cierto “en cuanto
que una efectiva separación de las partes
del todo no es posible; pero es concebible
abstractamente sobre todo cuando se con-
sidera la personalidad en sí como entidad
compleja y autónoma, como sujeto de los
derechos que se incluirían en la categoría
examinada”.
Más concretamente, como explica el mis-
mo Ruggiero, si se examinan los derechos
constitutivos de la personalidad en lo que se
refieren al elemento físico o material, todo
el problema se reduce a ver si la persona
tiene un derecho sobre el propio cuerpo.
Y esta cuestión se presenta bajo un triple
aspecto, según se considere: a) el cuerpo
227
de la persona viva; b) el cadáver, y c) las
partes separadas del cuerpo.
En el primer caso no puede hablarse de
un derecho de propiedad que la persona
tenga sobre su propio cuerpo, o de un de-
recho patrimonial, pero sí de un derecho
personal en cuanto se garantice al hombre
por el derecho objetivo la facultad natural
de disponer del propio cuerpo, de la pro-
pia vida, de la propia actividad física. Si de
tal premisa debe deducirse como lógica
consecuencia la existencia de un derecho
al suicidio, a la automutilación o a la des-
trucción del feto como “porción visceral”,
por parte de la madre, es cuestión que se
resuelve al tenor de las normas particula-
res que cada Derecho Positivo dicte para
limitarlo o suprimirlo. Limitaciones se dan
en todo ordenamiento jurídico, dictadas
por motivos de orden público o de buenas
costumbres que no consienten ciertos abu-
sos de libertad, aun cuando éstos recaigan
sobre la propia persona.
No puede nadie, por respeto a la digni-
dad humana, darse a sí mismo en esclavitud;
hasta en el Derecho Romano, que admitía
la abominable institución, la venta de sí
mismo es reprobada por el alto concepto
en que la libertad debe ser tenida, y si es
verdad que una disposición del Edicto
Pretorio, mantenida hasta Justiniano (pá-
rrafo 4, Ins. 1, 3), impone la servidumbre
al ciudadano mayor de veinte años que
dolosamente se haya dejado vender como
esclavo para participar del precio de la
venta, la esclavitud se considera como
pena por el desprecio de la propia libertad
más que como reconocimiento de eficacia
del negocio jurídico de compraventa rea-
lizado. El Derecho Moderno ha ido más
allá negando eficacia a toda convención
mediante la cual una persona se obligue
por toda la vida o por tiempo indefinido
a emplear su propia actividad en servicio
ajeno. Y en todos los países existen dispo-
siciones expresas que resguardan en una
u otra forma la disposición arbitraria de
la actividad personal en provecho de otro.
Así, el Código del Trabajo chileno ordena
que “no puede estipularse el contrato de
trabajo (obrero) por más de un año”, sien-
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
do posible, sí, su continua renovación por
igual período (art. 7º).
...................................
¿Podría una persona celebrar un contra-
to para enajenar parte de su cuerpo, algún
miembro? Todo depende de la conclusión
a que se llegue en cuanto a la moralidad
de tal acto. Si se estima que tiene una
causa contraria a las buenas costumbres,
el contrato sería nulo; la obligación de
desprenderse de un miembro del propio
cuerpo o de tolerar su separación, dice
Paul Oertmann, habría de considerarse
como inmoral y, por consiguiente, nula
por el atentado a la libertad personal que
eso representaría.
En resumen, la persona tiene un derecho
sobre su propio cuerpo; pero por motivos
de orden público y buenas costumbres
todas las legislaciones establecen grandes
limitaciones a tal derecho.
Por lo que atañe al derecho de disponer
del propio cadáver, no puede desconocerse
la facultad que tiene al respecto toda per-
sona. Pero debe entenderse con las limi-
taciones señaladas por el derecho objetivo
en virtud de motivos de higiene o policía,
de moral o de orden público que privan
de eficacia o limitan las disposiciones que
pugnan con lo que constituye el destino
natural del cadáver.
Es conocido el caso de personas que
venden o donan su esqueleto, ya para
fines científicos o para satisfacer razones
sentimentales. Cuéntase, entre otros, el
caso del poeta Rubén Darío, que vendió
su cerebro.
Según Coviello, la persona viva puede
disponer en vida de su cadáver, porque
éste, cuando la persona muera, tendrá
una existencia impersonal; será una cosa.
Y podría disponer del cadáver tanto a título
oneroso como gratuito.
En cuanto a los derechos de los here-
deros sobre el cadáver de su causante, el
mismo profesor italiano afirma que hay
que distinguir dos situaciones:
1) El causante contrajo en vida relacio-
nes patrimoniales sobre su cadáver. En tal
caso, los herederos tienen los derechos que
228
resultan de la relación que había contraído
el difunto; los herederos son los sucesores
del causante en todas las relaciones patri-
moniales que pertenecían a éste al tiempo
de su muerte. De manera que si el causante
antes de morir no recibió el precio en que
vendió su cadáver, corresponderá percibirlo
a los herederos.
2) El difunto no había contraído en vida
relación patrimonial alguna con respecto
a su cadáver. En tal evento, dice Coviello,
el cadáver no pertenece a los herederos,
porque el cuerpo inanimado se torna
cosa precisamente desde el momento de
la muerte; antes no lo era, pues formaba
parte integrante de la persona, y el he-
redero en tal calidad no tiene ni puede
tener derecho patrimonial alguno sobre el
cadáver del difunto, el cual, por lo tanto,
quedará sometido por completo a las reglas
generales de orden público concernientes
a la policía de los cementerios.
En nuestra legislación positiva se re-
conoce a los deudos un cierto derecho
sobre el cadáver del pariente o cónyuge.
El Código Sanitario (publicado en el
Diario Oficial de 29 de mayo y 8 de julio
de 1931) dice en su art. 237: “Podrán ser
dedicados a fines de investigación cien-
tífica y estudios anatomopatológicos, los
cadáveres de personas cuyos deudos así
lo autorizaren, así como los cadáveres de
personas fallecidas en establecimientos de
beneficencia, no reclamados dentro de un
plazo prudencial, siempre que se cumplan
los requisitos y disposiciones sanitarios
indicados en el reglamento respectivo y
que se haya practicado la inscripción del
fallecimiento en la Oficina del Registro
Civil correspondiente”.
De manera que el cadáver de una perso-
na puede ser cedido para fines científicos.
Y puede serlo gratuita u onerosamente, ya
que la disposición no distingue en cuanto
al carácter de la autorización que deben
dar los deudos. Estas transacciones son
frecuentes en la Escuela de Medicina.
Finalmente, es indiscutible e indiscutida
la existencia de un derecho de propiedad
sobre las partes ya separadas del cuerpo:
éstas se convierten en cosas independientes
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
y comerciables, y en tal concepto son, en
principio, propiedad de aquella persona
de cuyo cuerpo se han separado. También
cabe, por regla general, celebrar negocios
jurídicos válidos con relación a miembros
ya separados o que forzosamente han de
separarse del cuerpo.
...................................
Características de los Derechos de la
Personalidad:
1) Son originarios, porque el individuo
nace con ellos; 2) absolutos, porque pue-
den ejercitarse erga omnes, contra cualquier
persona; 3) no directamente apreciables
en dinero, pero pueden producir conse-
cuencias patrimoniales cuando son violados
(ofensas al honor, por ejemplo); 4) son
intransferibles e intrasmisibles, y 5) son
imprescriptibles.
2. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD:
EL DERECHO A LA INTEGRIDAD
FÍSICA Y EL DERECHO A DISPONER
DE PARTES SEPARADAS DEL PROPIO
CUERPO. LEY Nº 19.451
160. Explicación
El derecho a la integridad física puede
entenderse a partir de dos puntos de vista:
El primero de ellos dice relación con la obli-
gación que pesa sobre cualquier persona de
no realizar acto alguno que implique una
intromisión indebida en el cuerpo de otra.
Por regla general, ni el Estado, ni persona
alguna está facultada para mutilar, utilizar
partes del cuerpo de otro, o entrometerse
en cualquier parte de su cuerpo. Así es
como en nuestro ordenamiento jurídico
encontramos una serie de normas ten-
dientes a proteger el cuerpo humano, al
punto de calificar como delito cualquier
acto que atente contra la integridad física
de las personas.
En segundo lugar, podemos mirar este
derecho desde el punto de vista de su titular,
y entonces lo definiremos como el derecho
que tiene toda persona para destinar su
cuerpo a la actividad lícita que mejor le
parezca, seguir la vocación vital que estime
pertinente y para disponer de su propia ac-
tividad física e intelectual. En este aspecto,
229
el derecho a la integridad física se entiende
como una emanación del principio de la
libertad de todas las personas.
Este derecho que las personas tienen
sobre su cuerpo está fuertemente restrin-
gido por el ordenamiento jurídico y por
consideraciones de orden moral. Así, por
ejemplo, hay normas que sancionan la auto-
mutilación y no se admite un contrato de
trabajo por toda la vida o por un tiempo
excesivamente largo. Estas limitaciones a
la libertad de disposición del cuerpo o de
partes del mismo se refieren tan sólo a la
disposición de las mismas mientras el in-
dividuo se encuentre en vida: nuestro país
permite la disposición de partes del cuerpo
una vez que las personas han fallecido, y
la regula en la Ley Nº 19.451 de 1996, so-
bre Transplante de Órganos, a la que nos
referiremos brevemente a continuación.
Además, existen otras leyes sobre la misma
materia, dictadas con posterioridad.
La Ley Nº 19.451 distingue entre uti-
lización de órganos de personas vivas y
utilización de órganos provenientes de
personas fallecidas.
1. Las donaciones de órganos provenientes
de personas vivas se rigen por los siguientes
principios y reglas:
a) La disposición de partes separadas
del cuerpo no puede atentar contra la vida
o provocar una incapacidad permanente
en el disponente. Los artículos 4º y 5º de la
ley exigen un “informe positivo de aptitud
física” para que se admita la extracción
de algún órgano a una persona viva. Esta
disposición parece haberse inspirado en
el artículo 5º del Código Civil italiano, el
que prohíbe los actos de disposición del
propio cuerpo, en tanto ocasionen una
disminución permanente de la integridad
física o cuando sean contrarios a la ley, al
orden público o las buenas costumbres.
b) Todos los transplantes deben reali-
zarse exclusivamente con fines terapéuti-
cos. Así lo establece de manera expresa el
artículo 1º de la Ley Nº 19.451.
c) Todo acto de disposición de algún
órgano de persona viva debe necesaria-
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
mente ser a título gratuito. Así lo establece
el artículo 3º de la ley. La sanción en caso
de infracción es la nulidad absoluta, por
tratarse de una disposición prohibitiva, y
de acuerdo con el artículo 1466 del Código
Civil. Además, existen sanciones penales,
establecidas en el artículo 13 de la Ley sobre
Transplante de Órganos. Debemos expresar
una aprensión frente a las disposiciones le-
gales que se están comentando: el artículo 3º
de la ley establece que todo “gasto” en que
se incurra con motivo de la extracción de
un órgano será imputable al receptor del
mismo. Este precepto puede dar lugar a
fraudes, mediante el encubrimiento de fines
de lucro, estipulando gastos excesivos.
d) El donante debe ser legalmente
capaz. Así lo señala el artículo 4º de la Ley
Nº 19.451. No se admite que el donante
manifieste su voluntad mediante un repre-
sentante legal. Cabe en este punto hacer
una precisión: como la norma no distingue,
se entiende que ni los incapaces absolutos
ni los relativos pueden hacer una dona-
ción, lo que implica que un interdicto por
disipación, por ejemplo, no podrá realizar
actos de este tipo.
e) El donante debe prestar un consen-
timiento libre, expreso e informado. La
expresión de este consentimiento debe
hacerse de manera solemne, en virtud
del artículo 6º de la ley. El problema que
surge de esta norma dice relación con la
pregunta: ¿Cuándo un consentimiento es
libre para realizar un acto de este tipo?
¿Podemos sostener que el consentimiento
dado por un mendigo es libre? Este tema
puede solucionarse si se considera que la
ley prohíbe realizar donaciones con ánimo
de lucro. Sin embargo, ya observamos que
se puede disfrazar este ánimo mediante la
declaración de expensas o gastos excesivos
para la extracción, de las cuales deberá
responder el receptor.
2. Las donaciones de órganos provenientes de
personas fallecidas se rigen por las siguientes
reglas y principios:
a) En primer lugar, la Ley Nº 19.451
establece un concepto de muerte aplica-
230
ble en materia de transplante de órganos.
La muerte, si bien está señalada en el ar-
tículo 78 del Código Civil, como el hecho
que provoca el fin de la persona natural, no
ha sido definida en ese artículo ni en ningún
otro. El concepto de muerte contenido en
el artículo 11 de la Ley Nº 19.451 constituye
una norma especial, que debe interpretarse
restrictivamente y resulta aplicable sólo
para los efectos específicos de dicha ley.
Debe agregarse que el artículo 11, recién
referido, señala que el concepto de muerte
allí contemplado sólo es aplicable “para los
efectos previstos en esta ley”.
La Ley Nº 19.451 define la muerte
como: “La abolición total e irreversible de todas
las funciones encefálicas”. Ella se acredita
mediante la horizontalidad del electro-
encefalograma. Esta definición presenta
importantes ventajas frente a la tesis clásica
que sostenía que la muerte se producía al
momento del cese de las funciones cardio-
respiratorias, por cuanto con ella se facilita
el transplante de todo tipo de órganos.
En efecto, es posible ahora mantener a
un paciente respirando y con su corazón
funcionando, y no obstante considerarlo
legalmente “muerto”.
b) Para resolver si se puede intervenir
a las personas muertas para utilizar sus
órganos, se debe distinguir si el propio
interesado resolvió en vida que donaría
sus órganos cuando muriera o si en vida
expresó su negativa a tal disposición. En
caso que no exista voluntad por ninguna
de estas dos alternativas, se presume la
voluntad de donar.
3. DERECHOS DE FAMILIA
161. Explicación
Los derechos de familia son los que
derivan de las relaciones en que el sujeto
se halla en el grupo familiar con los demás
miembros del grupo. Su fundamento es
el matrimonio o la convivencia, los que
crean vínculos entre los cónyuges, o entre
los convivientes, entre padres e hijos y,
consiguientemente, los poderes paterno,
materno y marital y las instituciones su-
pletorias de estos poderes, como la tutela.
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
Ejemplo: el derecho de los hijos para exigir
alimentos de sus padres. Los derechos de
familia se dividen en dos categorías: de-
rechos de familia propiamente tales, que
son los que no persiguen ventaja o utilidad
pecuniaria alguna, como la calidad de hijo;
y derechos de familia patrimoniales, que
son los que influyen en el patrimonio y
pueden significar ventajas económicas. Son
patrimoniales porque pueden significar una
ventaja pecuniaria; y son de familia, porque
emanan precisamente de las relaciones de
familia. Ejemplo típico de derecho de fami-
lia patrimonial es el derecho de sucesión.
Otros ejemplos: el derecho de usufructo
que tiene el padre sobre los bienes del
hijo, el derecho que tiene el hijo a recibir
alimentos de su padre, etc.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cree usted tener un derecho sobre su
propio cuerpo? ¿Cree usted tener un derecho
sobre su vida? En caso afirmativo, ¿por qué está
prohibido el suicidio o el duelo?
2. ¿Cree usted tener derecho a la libertad?
En caso afirmativo, ¿por qué no puede entregarse
en esclavitud?
3. ¿Cree usted que podría donar su cadáver
a la Biblioteca de la Escuela de Derecho, con la
condición de que lo tenga en permanente exhi-
bición en la sala de lectura? ¿Podría donarlo a
la Escuela de Medicina? ¿Por qué?
4. ¿Cree usted que sus herederos tienen un
derecho de dominio sobre su cadáver? En caso
afirmativo, ¿tendrían derecho a decidir dejarlo
insepulto?
5. ¿Cree usted que tiene un derecho sobre las
partes de su cuerpo? En caso afirmativo, ¿por
qué está prohibida la automutilación? ¿Por qué
está prohibido el aborto provocado por la propia
madre? En caso negativo, ¿cómo se justifica la
venta de cabellos, la venta de leche materna, la
venta de sangre?
6. Una persona viva ofrece donar un órgano
de su cuerpo (un riñón, por ejemplo) para que
sea trasplantado a otra persona que lo necesita.
¿Estima usted lícito el contrato en cualquiera
circunstancia? ¿Haría usted algunas distin-
ciones? ¿Estima, en cambio, ilícito el pacto?
En caso de establecer algunas distinciones, ¿se
231
referirían ellas a los órganos donados, a la re-
lación de parentesco entre donante y donatario,
o a otras consideraciones? ¿Serían iguales sus
respuestas si en lugar de donación se tratare de
una compraventa?
7. ¿En qué circunstancias establecería usted
la licitud de los trasplantes de órganos de personas
muertas?
8. ¿En qué consiste el derecho a la integridad
física? ¿Cree usted tener derecho a que nadie
lo lesione? ¿Cómo se explica entonces que un
boxeador pueda contratar con otro una pelea
en que se trata implícitamente de lesionarse
mutuamente? ¿Cree usted que cometería cuasi
homicidio el boxeador que mate a su contrincante
de un golpe dado en el ring? ¿Por qué?
9. ¿En qué consiste el derecho sobre la propia
imagen? ¿Piensa usted que nade podría fotogra-
fiarlo sin su consentimiento?
10. Póngase en el caso que al causante se le
ofende en su honor antes de fallecer; pero fallece
sin alcanzar a demandar al ofensor. Siendo
intrasmisibles los derechos de la personalidad,
¿cómo explica usted que el heredero pueda
reclamar la correspondiente indemnización de
perjuicios?
162. JURISPRUDENCIA
SENTENCIA DE LA CORTE DE CASACIÓN
DE ITALIA, 31 de enero de 1934 (citada
en los Materiales del profesor Francisco
Merino).
En el juicio que dio origen a esta senten-
cia se trató de perseguir la responsabilidad
penal de los médicos que intervinieron en
el siguiente hecho:
El 27 de junio de 1930 acudió a la clíni-
ca del profesor Gabriele Ianelli, Salvatore
Paolo, quien fue sometido por el médico,
con la cooperación del Doctor Giuseppe
Fersina y la ayuda de Giuseppe De Nita
Vittorio, a la extracción de un testículo,
el cual fue inmediatamente injertado a
un tercero. El donante se había ofrecido
para el experimento (Voronoff) mediante
compensación de 10.000 liras. La Corte
de Casación estimó que los médicos que
participaron en la operación no habían
incurrido en infracción penal; en esta
sentencia el tribunal estimó que el derecho
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
a la integridad personal encuadra en los
derechos disponibles cuando no se trata
de supresión, sino de disminución de ésta,
siempre que se sume el consentimiento del
dador y no resulte éste idóneo al cumpli-
miento de sus deberes para con la familia
y el Estado.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
RELACIONADOS CON
LAS CLASIFICACIONES DE
LOS DERECHOS SUBJETIVOS
Clasifique, según todas las clasificaciones
estudiadas, los siguientes derechos subjetivos:
a) El derecho de propiedad.
b) El derecho del acreedor prendario sobre la
cosa recibida en prenda, y el derecho del deudor
prendario que entregó la cosa en prenda.
c) El derecho de una persona a su propio
nombre.
d) El derecho de llaves de un comerciante
que desea traspasar su negocio a otro.
e) El derecho del marido a la fidelidad de
su mujer.
f) El derecho del arrendatario para que el
dueño le entregue la cosa arrendada.
g) El derecho del compositor musical sobre
la obra compuesta por él.
h) El derecho de usufructo del padre sobre
los bienes de su hijo menor de edad.
V. NACIMIENTO, MODIFICACIÓN
Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS
1. NACIMIENTO Y ADQUISICIÓN
DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
163. Explicación
Los derechos subjetivos nacen, aparecen
por primera vez en la vida jurídica, cuando
ocurren los hechos a que la ley concede la
facultad de generarlos. En esta forma, la ley
es siempre la fuente mediata del nacimiento
de los derechos subjetivos.
Sin embargo, se distinguen otras fuentes
inmediatas, que son las siguientes:
a. Los hechos jurídicos.
232
b. Los actos jurídicos.
c. Los actos ilícitos (delitos y cuaside-
litos).
Como no se concibe un derecho subjeti-
vo sin la persona de un titular (que es uno
de los dos sujetos de la relación jurídica),
todo nacimiento de un derecho corresponde a
una adquisición, esto es, a la unión de ese
derecho con un sujeto determinado.
Sin embargo, si bien todo nacimiento
corresponde a una adquisición, no es
obligatoria la afirmación contraria: no
toda adquisición entraña el nacimiento de un
derecho, desde que puede suceder que el
derecho preexista, que se encuentre ya
adquirido por alguna persona, y que se
traspase a otra distinta. En este caso, esta
segunda persona habrá adquirido un
derecho; pero no habrá nacido ningún
derecho nuevo.
En esta forma, la adquisición de un
derecho puede ser originaria o derivativa.
Es originaria cuando el derecho que se
une al sujeto surge en éste directamente,
independientemente de una relación ju-
rídica con otra persona. La adquisición es
derivativa cuando el derecho procede de
una relación con otros, de la cual deriva a
favor del nuevo titular.
Es importante esta distinción porque
tratándose de una adquisición originaria,
basta examinar únicamente el título del
adquirente para comprobar la eficacia y am-
plitud del derecho. En cambio, tratándose
de una adquisición derivativa, es necesario
examinar el derecho del titular anterior,
puesto que éste condiciona el derecho del
actual titular. Así lo expresa un antiguo
adagio que dice: “Nadie puede transferir o
trasmitir más derechos que los que tiene”,
adagio que se encuentra consagrado en el
art. 682 del Código Civil.
2. MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS
164. Explicación
Los cambios, las alteraciones que un
derecho puede sufrir durante su vida,
quedan comprendidos en el término mo-
dificación de los derechos subjetivos. En
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
general, estas modificaciones pueden ser
subjetivas u objetivas.
a) Modificación subjetiva: Es todo cambio
que el derecho sufre en la persona de su
titular. La adquisición derivativa es por
consiguiente una modificación subjetiva:
se reemplaza un titular por otro; pero se
mantiene intacta la relación jurídica.
Cuando el cambio del titular se produce
por acto entre vivos, se usa el término trans-
ferencia; y cuando se produce por causa de
muerte, se usa el de trasmisión.
El traspaso de los derechos puede ser
a dos títulos: a título universal o a título
singular, según sea la mayor o menor
indeterminación de los bienes que se
traspasan.
La transferencia o trasmisión es a título
universal cuando comprende el traspaso de
todos los bienes de una persona o una cuota
de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
La transferencia o trasmisión es a título
singular cuando el traspaso comprende
determinados bienes.
En el Derecho chileno la transferencia
de bienes, esto es, el traspaso de ellos por
acto entre vivos, sólo puede hacerse a título
singular. Pero la trasmisión, vale decir, el
traspaso de los bienes por causa de muerte,
puede hacerse tanto a título singular como
universal.
b) Modificación objetiva. Estas modifi-
caciones se refieren al cambio cualitativo
o cuantitativo del objeto de la relación
jurídica. La modificación es cualitativa
cuando el derecho sufre un cambio
en su naturaleza o en su objeto (como
cuando se destruye la cosa debida que
estaba asegurada, y en lugar de devolver
esa cosa se devuelve el valor pagado por
el asegurador), y es cuantitativa cuando
el objeto de la relación jurídica se incre-
menta o disminuye.
3. EXTINCIÓN Y PÉRDIDA DE
LOS DERECHOS SUBJETIVOS
165. Explicación
Correspondientes a los conceptos de
nacimiento y de adquisición, son en sen-
233
tido inverso los de extinción y pérdida.
Extinción es la destrucción o consunción de un
derecho que no existe para el titular ni puede
existir para persona alguna (una cosa de mi
propiedad ha sido destruida, un crédito
mío ha prescrito); pérdida es la separación
del derecho de su actual titular, a la que puede
seguir la adquisición por otro, sea derivativa-
mente (transferencia de la propiedad de
una cosa), sea originariamente (ocupación
de una cosa abandonada).
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Piensa usted que es más frecuente adqui-
rir el derecho de propiedad en forma originaria o
en forma derivativa? ¿Por qué? Busque ejemplos
de adquisición del derecho de propiedad en una
y en otra forma.
2. El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa por parte del usufructuario, conservando
el propietario (que pasa a llamarse nudo propie-
tario) el derecho de propiedad desprovisto de la
facultad de goce. ¿Cree usted que el derecho del
usufructuario fue adquirido por éste en forma
originaria o derivativa?
3. Los derechos no pecuniarios, ¿se adquieren
en forma originaria o derivativa? ¿Por qué?
4. Un automóvil que transita con exceso
de velocidad embiste a otro que está estacio-
nado, causándole perjuicios. El derecho a
cobrar la correspondiente indemnización que
tiene el dueño del segundo automóvil, ¿es
originario o derivativo? ¿Cuál es la fuente
de este derecho? (Esto es, el hecho apto para
darle nacimiento).
5. Los derechos intelectuales, ¿se adquieren
originaria o derivativamente?
6. ¿Cómo se adquieren por regla general
los derechos personales? ¿En forma originaria o
derivativa? Busque ejemplos de adquisición de
derechos personales en una y en otra forma.
7. ¿Qué es jurídicamente la sucesión por
causa de muerte? Dé ejemplos de sucesiones por
causa de muerte a título universal y a título
singular.
8. La donación es un acto entre vivos y, por
consiguiente, debiera ser siempre a título singular.
¿Cómo explica usted, entonces, la disposición del
art. 1407 del Código Civil?
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
VI. EL EJERCICIO DE
LOS DERECHOS Y
SU RELATIVIDAD. LA TEORÍA
DEL ABUSO DE LOS DERECHOS
166. L OUIS J OSSERAND : Derecho Civil,
Bosch Editores, Buenos Aires, 1952,
Tomo I, volumen I, págs. 153 a
156.
El pretendido dogma tradicional del absolutismo
de los derechos. Si hubiéramos de creer en
un prejuicio tenaz, los derechos subjetivos
podrían ser ejercitados por sus titulares
discrecionalmente, en toda ocasión y con
cualquier objeto, con toda impunidad.
Tanto peor para quien resultara lesionado
por esa utilización de prerrogativas de su-
puesta intangibilidad; el autor de un daño
respondería al demandante: Feci sed jure
feci; os he causado un daño, pero tenía yo
derecho a ello, no os debo ninguna repa-
ración: Dura lex, sed lex. Este es el concepto
del absolutismo de los derechos que ha
recibido en Francia un refuerzo poderoso
gracias a la Declaración de los Derechos
del Hombre; el derecho revolucionario
está marcado con la huella de un exagera-
do individualismo; considera al hombre
como un fin que se basta a sí mismo más
que como un elemento de la comunidad;
como individuo más bien que como célula
primaria de la sociedad.
Refutación: relatividad de los derechos. Esta
concepción, que prevalece todavía en
nuestros días en los países anglosajones, va
perdiendo terreno de día en día; olvidan
sus partidarios que el Derecho se realiza,
no en el vacío absoluto, sino en un medio
social, y que, en una comunidad verdade-
ramente organizada, se encuentran ante
ellos los derechos iguales del prójimo.
Concedidos por los poderes públicos,
tienen una misión social que cumplir,
contra la cual no pueden rebelarse; no se
bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos
su finalidad, sino que ésta los desborda al
mismo tiempo que los justifica; cada uno
de ellos tiene su razón de ser, su espíritu,
del cual no podrían separarse. Si pueden
ser utilizados no es en atención a un objeto
234
cualquiera, sino únicamente en función
de su espíritu, del papel social que están
llamados a desempeñar; no pueden ser
ejercitados sin más ni más, sino a sabien-
das, para un fin legítimo y por razón de un
motivo legítimo. Por ejemplo, no podrían
ser puestos, en ningún caso, al servicio de
la malicia, de la mala fe, de la voluntad de
perjudicar al prójimo; no pueden servir
para realizar la injusticia; no deben nunca
ser apartados de su vía regular; de hacerlo
así, sus titulares no los ejercitarían verda-
deramente, sino que abusarían de ellos,
cometerían una irregularidad, un abuso de
derechos de que serían responsables con
relación a las víctimas posibles. El pabellón
no cubre la mercancía, cualquiera que ésta
sea; los derechos nos son conferidos sin la
garantía de los poderes públicos; tenemos
que ejercitarlos a nuestro riesgo y ventura
y no podemos ponerlos al servicio de la
injusticia. Los romanos decían ya: Summum
jus summa injuria. En otra forma, los medios
no justifican el fin.
Así se afirma la gran directiva de la
relatividad de los derechos, la cual no
constituye, a decir verdad, una novedad,
sino que ha tomado en estos últimos años,
bajo el impulso de algunos escritores y
con la autoridad de la jurisprudencia,
vuelo poderoso: los mismos legisladores,
los más recientes por lo menos, se han
complacido en rendirle homenaje solem-
ne situándola en el umbral mismo de su
obra y asegurándole de esa manera una
completa hegemonía.1
Generalidad del concepto de la relatividad
de los derechos. Este concepto domina en
tesis general todos los derechos privados
o públicos; la teoría administrativa de la
desviación de poder constituye tan sólo una
aplicación de ese concepto. En el campo
del derecho civil, las prerrogativas más ab-
solutas en apariencia tienen que plegarse
1 Sic Código Civil alemán, arts. 226 y 826; Códi-
go Civil Federal suizo de 1912, art. 2º; Código Civil
de los Soviets de 1923, art. 1º; Código libanés de
las obligaciones, art. 124; Proyecto de Código de
las Obligaciones común a Francia e Italia, art. 74
inc. 2º.
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
a él, sin hacer excepción del derecho de
propiedad, que constituye, sin embargo,
el dominium, el poder tipo.
Como lo demostraremos más adelante,
un propietario no podría usar de los atri-
butos de su derecho con ánimo de causar
un perjuicio a otro, bien practicando ex-
cavaciones con el objeto de secar la fuente
del vecino, bien levantando edificaciones
para ensombrecer la morada de aquél: la
malicia no puede ser el móvil normal y
regular de una actividad jurídica cualquie-
ra; ni siquiera da derecho a demandar, a
recurrir a la justicia bajo una forma o bajo
otra, que, a pesar de su carácter sagrado, no
esté sometida a la ley común; quien incoa
un procedimiento por espíritu de chicana,
por malevolencia o mala intención, abusa
de las vías del Derecho y compromete su
responsabilidad: no solamente sucumbirá
en sus pretensiones, no solamente será
condenado con costas, sino que también
incurrirá en una condena de daños y
perjuicios por razón de la falta cometida
y por el hecho de la desviación, del abuso
de derecho de que se ha hecho culpable.
La buena fe debe presidir la realización de
los derechos.
Excepciones: derechos absolutos. Existe, sin
embargo, un pequeño número de derechos
que escapan a la disciplina del abuso y que
afectan un carácter absoluto: sus titulares
pueden ejercitarlos con todos los fines, con
cualquier objeto, aun con objeto malicioso,
y sin exponerse a adquirir responsabilidad.
Son éstos los derechos amorales, incausados,
que pueden ser puestos indiferentemente
al servicio de los deseos más legítimos o
de los más perniciosos y que llevan en sí
mismos su propia finalidad. Encontraremos
diversos modelos en nuestro camino, tales
como el derecho de un ascendiente a opo-
nerse al matrimonio de su descendiente,
o el derecho de una mujer de declinar la
tutela a la cual es llamada, o el que perte-
nece a un padre de familia de desheredar
a sus hijos, por lo menos, dentro de los
límites marcados por la ley, o el que tiene
un copropietario de provocar la partición
de bienes indivisos.
235
167. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, Editorial Nascimento, 1945,
Tomo I, 2ª edición, págs. 357 y
358.
Cuándo hay abuso del derecho. ¿Cuándo puede
decirse que un individuo abusa de su dere-
cho? ¿Cuándo el ejercicio de un derecho
reconocido por la ley puede ser para su
titular fuente de responsabilidad civil?
Todos están de acuerdo en que este
abuso existe si el derecho se ejercita ma-
liciosamente con el propósito de dañar a
otro, o sin que su titular reporte utilidad
alguna, como en el caso del art. 945 del
Código Civil.
El desacuerdo comienza cuando ese
ejercicio, no obstante reportar utilidad a su
titular o no ser malicioso, daña a otro.
Según unos, hay abuso cuando el de-
recho se ejerce contrariando su finalidad
social o económica. Todo derecho, dicen,
tiene una misión que cumplir, un fin que
realizar: desviarlo de él es abusar. Es el
concepto finalista sustentado por Saleilles
y por Gény.
Según otros –Josserand, entre ellos–,
para determinar si hay abuso es menester
atender a los móviles o motivos que han
inducido a obrar a su titular, al fin que se
ha propuesto alcanzar. Si ese móvil o fin
concuerda con el espíritu del derecho, con
la finalidad que éste persigue, es legítimo y
el ejercicio del derecho, correcto y normal.
En caso contrario, su ejercicio es abusivo.
En el fondo, ambas opiniones constitu-
yen una sola, pues las dos tienden a averi-
guar cuál es la finalidad social del derecho,
el objeto con que ha sido creado, para esta-
blecer en seguida si su titular, al ejercerlo,
ha obrado o no de acuerdo con él.
Semejante criterio, dice el señor Alessan-
dri, aparte de ser vago e impreciso, pues no
siempre es posible apreciar exactamente el
espíritu o finalidad de cada derecho, tiene
el inconveniente de dar ancho campo a la
arbitrariedad judicial y de llevar la política
a los estrados de la justicia, toda vez que
incumbirá al juez determinar en cada caso
la finalidad social o económica de los de-
rechos. Esta misión a más de ser difícil es
 Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
peligrosa, ya que cada uno apreciará esa
finalidad según sus ideas políticas o econó-
micas. El fin que un socialista atribuye al
Derecho de Propiedad, por ejemplo, dista
mucho, ciertamente, del que le asigna un
liberal manchesteriano.
A juicio de otros, como los hermanos
Mazeaud, Lalou, Colin y Capitant, entre
los extranjeros, y Alessandri, entre los
chilenos, “el abuso del derecho es la apli-
cación a una materia determinada de los
principios que rigen la responsabilidad
delictual y cuasidelictual civil: ese abuso
no es sino una especie de acto ilícito.
Debe, por tanto, resolverse con arreglo
al criterio aplicable a cualquier hecho
ilícito: habrá abuso de derecho cuando su
titular lo ejerza dolosa o culpablemente,
es decir, con intención de dañar o sin la
diligencia o cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus actos o
negocios propios”.
168. HENRI, LEÓN y JEAN MAZEAUD: Leçons
de Droit Civil, París, 1959, Tomo II,
págs. 393, 394 y 395 (traducción:
Gonzalo Figueroa Y.).
¿Cuál es la posición de la jurisprudencia?
Numerosas sentencias señalan que
existe abuso del derecho cuando hay
intención de perjudicar a alguien; lo
que no significa que no haya abuso del
derecho si no existe esta intención. La
jurisprudencia no vacila en considerar
que existe abuso del derecho cuando el
derecho se ejercita sin que su titular ten-
ga interés en ello; los tribunales se basan
frecuentemente en la carencia de un
“interés serio” para aceptar la existencia
de un abuso del derecho. Pero, ¿resuelven
que puede haber abuso del derecho, aun
en el caso que el titular tenga interés en
su ejercicio? La respuesta es afirmativa:
los jueces aceptan la existencia del abuso
del derecho si estiman que el derecho se
ejerció con imprudencia; un interés serio,
si no es “legítimo”, esto es, si su ejercicio
es imprudente, no permite a la persona
que lo invoca escapar de responsabilidad.
Por ejemplo, los tribunales condenan
236
al empleador por abuso del derecho de
resciliar unilateralmente el contrato de
trabajo, en los casos en que este empleador
tenía realmente un interés de ejercitar
su derecho de resciliación, pero en que
pueda estimarse que otro empleador se
habría comportado diferentemente.
Hay, sin embargo, una materia en la
que la jurisprudencia se mantiene inde-
cisa: el abuso de las vías por las que se
puede ejercer un derecho. Mientras que
las Salas Civiles de la Corte de Casación
exigen, para perseguir la responsabilidad
de un demandante, que él haya ejercitado
una vía de derecho (demanda, apelación,
oposición, recurso de casación, embargo,
etc.) con intención de perjudicar a su ad-
versario, o que haya cometido una culpa
grave (asimilada al dolo), la Sala Criminal
se contenta con una querella deducida
temerariamente, en forma ligera, para
condenar al querellante a la reparación. Es
incontestable que no se puede condenar
a un demandante por abuso de las vías
por las que ejerció un derecho, cada vez
que no logra que se acoja su acción o su
defensa, bajo pena de paralizar el ejercicio
del derecho de recurrir a los tribunales;
ni siquiera en los casos en que hubieran
existido pocas posibilidades de ver acogida
la acción; pero no es menos cierto que los
jueces deben condenar al demandante a
reparar perjuicios si encuentran una im-
prudencia en el ejercicio de la vía escogida,
esto es, si estiman que un demandante
prudente no hubiera actuado en la forma
en que el demandante negligente actuó;
los jueces tienen tan sólo el deber de no
admitir muy fácilmente la existencia de
una imprudencia de este tipo.
...................................
Derecho comparado. La jurisprudencia
francesa ha dado pruebas de sabiduría
cuando ha buscado el criterio de la culpa
para definir el abuso del derecho. Ella sabe
en esta forma exactamente hacia dónde
se dirige.
Los redactores del Proyecto de Código
Franco-Italiano de las Obligaciones han
sido menos prudentes al adoptar el criterio
 Cap. XII. Los derechos subjetivos
finalista del abuso, que busca “la finalidad
en vista de la cual el derecho fue entregado”
a su titular (art. 74 inc. 2º).
El Código soviético, desde su art. 1º, es-
tablece el principio de la limitación de los
derechos por su finalidad social: “Los dere-
chos civiles son protegidos por la ley, salvo
en los casos en que ellos son ejercidos en un
sentido contrario a su destino económico
y social”. Este texto traduce exactamente
el espíritu de la legislación soviética, don-
de el interés individual está enteramente
subordinado al interés social.
En contradicción a este sistema, es nece-
sario citar el Código Civil alemán (art. 226),
que exige, para que haya abuso del derecho,
la intención de perjudicar a alguien.
Entre estos dos extremos, la jurispruden-
cia francesa ha sabido encontrar el justo
término medio.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Qué diferencias hay entre el absolutismo
y la relatividad de los derechos? ¿Cree usted que
se justifica la existencia de algunos derechos de
ejercicio absoluto?
2. ¿Cree usted que el art. 582 del C.C., que
define el derecho de propiedad, describe un dere-
cho de ejercicio absoluto o un derecho de ejercicio
relativo?
3. Revise los arts. 112, 514 Nº 5, 1184
y 1317 del C.C., los que usualmente se citan
como ejemplos de derechos de ejercicio absoluto
en el Derecho Civil chileno, y exprese si en su
opinión esos derechos pueden considerarse como
de ejercicio absoluto o no. En caso de que usted
haya estimado, al contestar la pregunta Nº 1,
que no se justifican los derechos de ejercicio
absoluto, proponga las modificaciones que le
parezcan adecuadas a los artículos referidos en
esta pregunta.
4. ¿Cuál teoría prefiere usted para determinar
cuándo hay abuso del derecho: la teoría objetiva
de Saleilles, Gény y Josserand, o la teoría subjeti-
va de Mazeaud, Lalou, Colin y Capitant? ¿Por
qué?
5. ¿Cree usted que el art. 2110 del C.C.
podría ser un exponente de la aceptación de la
teoría del abuso del derecho por la legislación
civil chilena?
237
VII. BIBLIOGRAFÍA
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