Cherednichenko

1. La relación subordinación/complementariedad
Subordinación:
● Situación en la cual las relaciones entre los sujetos privados (SP) ya no son regidas
por el Derecho Privado (DP), sino que se rigen por los Derechos Fundamentales
(DF).
● O sea, los DF tienen un efecto vinculante sobre los sujetos privados, por ende, un
impacto inmediato en el DP.
● El DF no sólo influye en el DP, sino que lo rige. O sea, ejercen un control total sobre
el DP, debilitando así la capacidad de este para regular las relaciones entre SP,
convirtiéndo este en un instrumento para la promoción de los DF.
Complementariedad:
● Si bien los DF son las normas de mayor jerarquía, ello no hace que el DP sea
sustituído por los DF respecto al regimiento de los SP. O sea, el DP no pierde su
capacidad de regular las relaciones entre SP.
● Los DF sólo influyen en el DP, es el DP el que determina cómo los valores del DF
actuarán dentro de sí.
Espontánea:
○ Deriva de la necesidad que tienen los tribunales por tener una fuente de
inspiración a la hora de concretar el significado de normas abiertas e indefinidas.
○ Característica principal: Los tribunales tienen elección respecto a si se debe o
no tener en cuenta a los DF en la solución de problemáticas entre agentes
privados.
Obligados:
○ Los tribunales están obligados a desarrollar el DP de manera en la que este sea
compatible con los DF y a alojar los valores de éste en el DP.
○ El DP sólo es considerado compatible con los DF si se toma en cuenta el
impacto de los valores del DF y los absorbe.
2. Hacia la subordinación del DP a los DF: La experiencia alemana
● Los DF consagrados en la Constitución alemana se consideran defensas
individuales contra el estado y como un sistema objetivo de valores que se aplica a
todo el conjunto del ordenamiento jurídico.
● Ya que la Constitución contiene un sistema de valores para todo el ordenamiento
jurídico, el DP no puede escapar de la influencia de éstos.
● Ninguna regla del DP puede entrar en conflicto con éstos valores y todas esas reglas
tienen que construirse de manera que permitan conservar esos valores.
● Estos valores tienen que ser respetados tanto en una relación de Derecho Público
(DPub) como en una relación de DP.
● Los Derechos Constitucionales (DC) deben tener efectos sobre el DP.
Efecto horizontal directo/Teoría del efecto directo sobre terceros (no
aceptada):
○ Nipperdey => Los derechos no solo deben aplicarse contra el Estado, sino que
también deben ser de aplicación directa en las relaciones de DP.
○ Consecuencia => Algunos DC deben ser vinculantes para SP de manera similar
en la que son vinculantes para el gobierno.
○ Implica que el SP tiene legitimidad para demandar o defenderse basándose
directamente en un DC.
 Efecto horizontal indirecto/Teoría del efecto indirecto sobre terceros
(aplicada):
○ Una demanda o defensa se basa en una disposición del CC, la cuál no es
automáticamente anulada por el DC en cuestión, pero sólo puede interpretarse a
través de este.
○ La interpretación del DP debe concordar con el DPub consagrado en la
Constitución, no por eso deja de ser DP interpretado y aplicado a las relaciones
entre SP.
○ Los DC sólo están destinados a influir en el DP afectando la interpretación de
normas existentes.
Deber estatal de proteger los DC:
○ La función de protección de los DC impone al Estado el deber de proteger los
DC, obligaciones positivas. Esto es, se impone al estado la obligación de actuar
cuando los DF de una persona son violados por otro individuo.
○ Núcleo => ¿Las autoridades públicas permiten a los SP violar los DC de otros
SP?
○ Objetivo principal => Proteger a los individuos de otros individuos.
○ Tribunal Constitucional => Los TC de DP están obligados a proteger los DC en
situaciones de disparidad contractual, utilizando métodos disponibles en el DP.
○ El TC ha demostrado su predisposición a interferir más con el Derecho
Contractual y a supeditar los acuerdos contractuales entre particulares para
controlar su compatibilidad con los DC.
○ Característica => La función principal de los DF en la resolución de
controversias que surgen en virtud del DC.
○ Las normas del DP se convierten en instrumentos para dar efecto a los DC entre
SP, ya que lo constitucional tiende a ser determinado por la Constitución y no
por el DP.
○ Hay una tendencia del derecho alemán en convertir al DP en un subordinado de
la Constitución.
3. Hacia la complementariedad entre los DF y el DP
La experiencia holandesa:
● El Tribunal Supremo no ha hecho ningún pronunciamiento general sobre cómo los
DF se relacionan con el DP en su ordenamiento jurídico.
● Los DF establecidos en la Constitución de este país no incorporan todos los
principios fundamentales del derecho.
● La Corte Suprema aclaró que los DF son sólo uno de los factores que se debe
considerar al ponderar los intereses en conflicto de las partes.
● El sistema holandes no pasa por alto el impacto de los DF en las relaciones de DP
entre SP.
● Los tribunales no consideran al DP como una totalidad que se basa en los valores
consagrados en el DC, por ende no toda cuestión de DP implica una cuestión de DF.
● Todos los efectos refieren a los DF como uno de los factores que tiene que tomarse
en cuenta a la hora de resolver una controversia entre SP.
● La relación entre los DF y el DP en el ordenamiento jurídico se caracteriza en
términos de complementariedad.
● Efecto horizontal directo:
○ No es común en este ordenamiento.
 ○ La forma en la que se da este efecto horizontal directo, no conduce a la
subordinación del DP frente a los DF, sino a una relación de
complementariedad entre ellos.
○ Los intereses protegidos por los DF y los intereses del DP interactúan entre
sí.
● Efecto horizontal indirecto explícito:
○ Refieren de manera explícita a los DF.
○ Los tribunales han tendido a dar efecto a los DF de manera indirecta.
○ Los DF se tomaron en cuenta a la hora de interpretar y aplicar las cláusulas
generales del DP.
○ Los intereses protegidos por los DF no fueron ignorados por los tribunales.
● Efecto horizontal indirecto implícito:
○ No refieren de manera explícita a los DF.
○ El derecho fundamental influyó en el razonamiento de la Corte y el interés
protegido por éste se incluyó en su decisión.
○ A este interés no se le dio absoluta prioridad sobre los otros intereses.
La experiencia inglesa:
● Es una constitucionalización más europea que británica, ya que Inglaterra no tiene
una constitución escrita y tampoco tiene un Tribunal Constitucional, el debate aquí
se ha llevado en relación a los DF consagrados en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH).
● “Traer el convenio a casa” => Hacerlos aplicables al derecho interno.
● Ningún efecto (rechazada):
○ Excluye cualquier efecto del CEDH entre particulares.
○ Se aplican únicamente en contra del Estado.
○ Con la adopción de este enfoque, los DF y el ámbito privado del common law
difícilmente interactúan entre sí, sólo existen en paralelo.
● Efecto horizontal directo (rechazada):
○ Argumento derivado de la letra: Es ilegal que una autoridad pública actúe de
forma incompatible con un derecho del CEDH. Cualquier tribunal que decida
un caso debe hacerlo de una manera que sea compatible con el CEDH aún
cuando los agentes sean privados.
○ Argumento derivado del espíritu: La incorporación del CEDH debe significar
que ahora hay un derecho directo frente a el individuo y el tribunal tiene que
cumplir los derechos del CEDH.
○ La adopción de este enfoque significa la subordinación del common law a los
DF consagrados en el CEDH.
● Efecto horizontal indirecto fuerte:
○ Tiene por objeto lograr un acuerdo entre la teoría del ningún efecto y el efecto
horizontal directo, inclinándose más al efecto horizontal directo.
○ Si bien un particular no puede ser demandado por transgredir los DF de otra
persona, éste no puede ampararse en el Derecho para defender sus
acciones infractoras.
○ Los Poderes Públicos tienen la obligación de actuar compatiblemente con los
derechos de CEDH.
○ Diferencia entre éste enfoque y el de efecto horizontal directo => los
tribunales de este enfoque no están autorizados a crear causas de acción
 nuevas y de ésta manera ir más allá de su legítima función de desarrollo del
common law.
○ La idea de este enfoque parte de la prioridad absoluta de los derechos del
CEDH sobre el common law.
○ La aprobación de este enfoque, puede implicar la subordinación del ámbito
contractual del common law a los derechos de CEDH.
● Efecto horizontal indirecto débil:
○ Diferencia entre este enfoque y el de efecto horizontal indirecto fuerte => el
grado en el que los tribunales están vinculados a los derechos del CEDH en
un litigio entre privados.
○ La idea de este modelo indica que los tribunales deben aplicar y desarrollar
el derecho existente a través de los valores y principios que presenta la
CEDH.
○ El deber de las cortes a actuar de manera compatible con la CEDH respecto
al ámbito privado conlleva a la obligación de desarrollar y aplicar el derecho
en referencia a los valores que se consagran ahí, o sea, no constituye un
deber absoluto de alcanzar la conformidad del common law con los derechos
de la CEDH.
○ Los demandantes que busquen invocar derechos de CEDH en los casos que
involucren el ámbito privado del common law no podrán basarse solo en el
derecho en cuestión, sino que tendrán que extender su argumentación a las
normas existentes del common law.
○ Si este enfoque es seguido por los tribunales, la relación entre DF y el ámbito
privado del common law puede desarrollarse hacia una complementariedad.
○ Los tribunales sólo serán obligados a actuar de conformidad con la ley
existente.
4. La necesidad de una mayor diferenciación entre los tipos de efecto horizontal de los
DF en el DP
● Efecto horizontal directo (EHD):
○ Los SP están obligados por los DF en la misma forma y en la misma medida
que el Estado.
○ Los SP también pueden invocar DF en las relaciones con otros SP.
○ La tarea de los tribunales encargados de la aplicación de DP, está limitada a
la aplicación de los DF directamente, sin la necesidad de apoyarse en el DP,
a fin de fijar el resultado de una ponderación entre los DF en las normas
existentes de DP.
● Efecto horizontal indirecto fuerte (EHIF):
○ Implica que los DF no se aplican de manera directa y los SP no están
vinculados a ellos.
○ Se aplica el DP, pero su contenido no sólo es influenciado por los DF, sino
que se rige a partir de ellos.
○ Lo que es compatible con los DF no se determina por el DP, sino por los DF.
○ Diferencia con el efecto horizontal directo => Los argumentos basados en los
DF deben ser incorporados en el DP.
○ El DP es un vehículo para promover los DF.
○ Puede llevar a la subordinación del DP frente a los DF.
● Efecto horizontal indirecto débil (EHID):
 ○ Parte de la relación de complementariedad entre los DF y el DP, se asemeja
a la idea inicial del efecto horizontal indirecto.
○ Los SP no están vinculados a los DF y es el DP el que se aplica en sus
relaciones y también en las decisiones en torno a la solución de conflictos.
○ Los demandantes que invoquen a los DF no pueden basarse sólo en éste,
sino que tienen que amplificar su fundamentación en las normas de DP.
○ Diferencia entre el EHID y el EHIF: En el EHID, el DP sólo es influenciado por
los DF, o sea, éstos no rigen en el DP. También, otra diferencia radica en el
sentido del deber de los tribunales a actuar de una manera que sea
compatible con los DF.

Hesse
1. Planteamiento de la cuestión
● El objeto del Derecho Constitucional (DC) es la Constitución.
● ¿Qué es la Constitución? => Puede variar de acuerdo al objetivo que se quiera
alcanzar a través del concepto.
● Esta cuestión, no puede resolverse si se acude a un concepto consolidado, pues la
teoría del DC no ha aclarado el concepto y la cualidad de la Constitución hasta
alcanzar un consenso.
● La concepción que está detrás del Estado o Constitución que se tiene en la
actualidad es un presupuesto, no es algo que esté explícitamente fundamentado.
● Jurisprudencia Constitucional => La comprensión de la Constitución no es más que
el fondo sobre el cual las distintas cuestiones deben ser resueltas.
● Tribunal Federal => La Constitución es concebida como una unidad material, sus
contenidos son calificados frecuentemente como valores fundamentales, los cuales
han quedado unidos por obra de las decisiones del constituyente en un “orden de
valores” constituyendo un ente estatal que no es neutral ante dichos valores, pero sí
es ideológicamente neutral.
● R. Smend => Orden jurídico del proceso de integración estatal.
● R. Bäumlin => Proyecto de comportamiento estabilizador.
● W. Kági => Orden jurídico fundamental del Estado.
2. El cometido de la unidad política y del orden jurídico
Unidad Política:
● Lo que la Constitución signifique sólo puede ser concebido a partir del cometido y de
la función de la Constitución en la realidad de la vida histórico-concreta, aparecen
como objetivos inexcusables la unidad política y el orden jurídico.
● Unidad política del Estado => El Estado y el poder estatal no pueden ser dados por
supuesto como algo existente. Sólo adquieren realidad en la medida en la que se
consigue producir una unidad política, pero, esta reducción nunca queda concluída,
ya que es un proceso continuo y por lo mismo, siempre se plantea como objetivo.
● Producción de la unidad política => Referencia a un proceso histórico. Por ello, la
Unidad Política no es estática y abstracta.
● La unidad política debe ser constantemente perseguida y conseguida, es una unidad
de actuación, unidad de tipo funcional.
● Esta unidad es condición para que dentro de un determinado territorio se puedan
adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para que exista Estado.
 ● Esta unidad no significa la producción de un estado armónico, es más, esta no
resulta imaginable sin la presencia y relevancia de conflictos en la convivencia
humana.
● Los conflictos evitan la rigidez y promueven el cambio, sin estos nos quedaríamos
estancados y no se produciría el cambio histórico.
● Para la teoría actual del Estado, una que ha asumido la historicidad de su objeto, no
cabe el recurso a la representación del Estado como una unidad esencial que va
más allá de la historia.
● El desarrollo ha ocasionado el crecimiento y la modificación de las tareas del Estado,
su pluralización y su democratización.
● El Estado democrático contemporáneo llega a ser una parte de la moderna sociedad
industrial, cuyos conflictos se incorporan al proceso de formación de la unidad
política y de la voluntad del Estado.
● Sólo mientras se cumpla la tarea de formar y preservar la unidad política llega a ser
el Estado una realidad existente, el estado sólo puede comprenderse bajo dos
dimensiones, las cuales son mutuamente interdependientes:
○ Unidad que debe ser constantemente creada, preservada y consolidada.
○ Actividad y actuación de los poderes sobre aquella base constituidos.
● Concepción tradicional, posición dualista => Estado (unidad dada) y Sociedad
(pluralidad dada).
● Los presupuestos de este dualismo han desaparecido en el Estado democrático y
social contemporáneo, ya que la vida social ha dejado de ser posible sin una
organización responsable, organizadora y planificadora; asimismo, el Estado se
constituye a través de la cooperación social.
● Sólo por medio de la cooperación planificada y consciente puede surgir la unidad
política.
Orden Jurídico
● La comunidad lo necesita porque la vida humana no es posible sin él.
● No es algo preexistente, tiene que ser creado, mantenido, conservado y desarrollado
por medio de la actuación humana.
● Necesita ser formulado y declarado vinculante por los poderes estatales.
● Estado y Derecho no se sitúan uno al lado del otro sin relación alguna, ambos se
encuentran mutuamente sometidos y dependientes.
● El orden jurídico es algo a alcanzar en cuanto a orden de un contenido determinado,
recto y por ello legítimo.
3. La Constitución y su significación para la Comunidad
Concepto
● La constitución es el orden jurídico fundamental de la comunidad, fija los principios
rectores respecto a los cuales se debe formar la unidad política y se deben asumir
las tareas del Estado. Contiene procedimientos para resolver conflictos en el interior
de la comunidad. Regula la organización y el procedimiento de formación de la
unidad política y la actuación estatal. Crea las bases y determina los principios del
orden jurídico en su conjunto.
● “Plan estructural básico orientado a determinados principios de sentido para la
conformación jurídica de una Comunidad”.
● Sus normas abarcan las bases de la ordenación de la vida no estatal.
Estructura y función
● Sus normas no son completas ni perfectas.
● No es la ordenación de la totalidad de la cooperación social territorial, tampoco es
una unidad sistémica cerrada.
● Sus elementos se hallan en una situación de mutua interacción y dependencia.
● Su carácter incompleto puede deberse a que no sea necesaria una norma
constitucional. La constitución únicamente regula aquello que parece importante y
que necesita determinación, lo demás se da por supuesto de manera tácita o se
confía al resto del ordenamiento público.
● Puede quedar incompleta porque determinadas conexiones de actuación no son
susceptibles de una detallada regulación jurídica.
● Debe permanecer incompleta porque pretende normar la vida histórica, la cual está
sujeta a cambios. Su contenido habrá de permanecer necesariamente abierto al
tiempo.
● No solo se limita a dejar abierto, sino que establece lo que no debe quedar abierto.
La constitución pretende crear un núcleo que establece aquello que debe
considerarse decidido, estabilizado y distendido.
● Funda competencias al designar tareas y poder a diferentes órganos del Estado.
Además, regula la composición y conformación de éstos.
La Constitución como Constitución escrita
● Su efecto estabilizador y racionalizador se ve potenciado cuando ésta es escrita.
● Sobre lo escrito debe existir claridad y certeza jurídicas.
● Al captarse el contenido de la Constitución en un texto, la Constitución limita las
posibilidades de entendimientos diferentes, dando en la actuación y concretización
firmes puntos de referencia.
● Esta intención fracasa cuando a la Constitución escrita se la deja de considerar
vinculante.
● La idea básica de la Constitución escrita se ve sustituida por una situación de
inseguridad producida por una lucha constante de fuerzas y opiniones que en su
argumentación no disponen de una base común de referencia.
● La Constitución necesita ser complementada por un derecho constitucional no
escrito, este jamás puede surgir y mantenerse desvinculado de la Constitución
escrita.
● La supremacía de la Constitución escrita no la convierte en la última fuente del
derecho. Origina necesariamente legalidad, pero no necesariamente legitimidad.
La rigidez y movilidad de la Constitución
● Ambos conceptos son necesarios para que la constitución pueda cumplir su
cometido, los carácteres de apertura y amplitud porque sólo ellos permiten
responder al cambio histórico así como a la diversidad de las situaciones vitales; por
otro lado, las disposiciones vinculantes porque su virtud estabilizadora posibilita esa
constancia única capaz de preservar la vida de la comunidad.
● Lo cambiante no debe eliminar la virtud estabilizadora de las disposiciones
vinculantes, de lo contrario, el objetivo de la Constitución se incumple.
● En un segundo plano aparece el problema de la rigidez y el de la movilidad de la
constitución como un problema de revisión constitucional.
● La revisión constitucional sólo se plantea donde la misma amplitud y apertura de la
Constitución no es capaz de dar respuesta a los problemas planteados por una
situación determinada.
● La revisión constitucional debe ser diferenciada de la mutación constitucional, la cual
afecta a la concretización del contenido de las normas constitucionales, ya que ésas
 pueden conducir a resultados distintos ante supuestos cambiantes, en ese sentido
es en el que opera una mutación.
La realización de la Constitución
● La Constitución se compone de normas, estas contienen requerimientos dirigidos a
la conducta humana.
● El derecho constitucional no puede ser desvinculado a la conducta humana; sólo en
la medida en que a través de esta resulta realizado.
● Esta realización no es algo que se deba dar por supuesto, ya que depende de la
medida en que la Constitución motive y determine la conducta humana, en la medida
en que sus normas se hallen en vigor, no sólo hipotéticamente sino también
realmente.
● Esta vigencia es más una cuestión de fuerza normativa, o sea, de su capacidad de
operar en la realidad de forma determinante y reguladora.
● Esta fuerza normativa se halla condicionada de una parte por la posibilidad de
realización de los contenidos de la Constitución.
● Su fuerza vital y operativa se basa en su capacidad para conectar con las fuerzas
espontáneas y las tendencias vivas de la época, de su capacidad para desarrollar y
coordinar estas fuerzas para ser el orden global específico de relaciones vitales
concretas.
● La fuerza normativa se halla condicionada por la voluntad constante de los
implicados en el proceso constitucional de realizar los contenidos de la Constitución,
su fuerza normadora depende de la disposición para considerar como vinculantes
sus contenidos y de la resolución de realizar estos.
● Constitución y realidad no pueden quedar aisladas la una de la otra.
● El contenido de una norma constitucional no puede realizarse sobre la sola base de
las pretensiones contenidas en la norma.
● Para poder dirigir la conducta humana, la norma en mayor o en menor medida
fragmentaría necesita concretización, lo cual sólo será posible cuando se tomen en
consideración las singularidades de las relaciones vitales concretas sobre las que la
norma pretende incidir.
● La concretización del contenido de una norma constitucional sólo resulta posible si
se incorporan las circunstancias de la realidad que esa norma quiere regular.