Derecho Romano Ii

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DERECHO ROMANO II - 2016
UNIDAD I
1. Etapas en el proceso histórico en materia de defensa de los derechos. En que consiste cada
etapa.
a) Autodefensa o Venganza privada: La víctima de un delito tiene derecho a causar otro daño
al agresor. Originariamente, los derechos se defendían por el propio interesado. Es decir, que la
autodefensa es la primera forma posible de tutela jurídica, cuando el Estado aún no está
suficientemente organizado para realizar la justicia y al predominar sobre él grupos autónomos como
la gens y la familia, que son a los que se les otorga jurisdicción para dirimir la
b) s cuestiones entre sus miembros. Esta época se caracteriza por el predominio de la defensa
privada y por un abstencionismo marcadísimo del Estado en las relaciones de índole jurídica. El
titular de derecho subjetivo por si impone una sanción al trasgresor. Es la época rudimentaria de la
justicia privada, la que no proporciona la seguridad jurídica.
c) Ley del Talión: Constituye la primera limitación a este modo de resarcimiento e implica,
indudablemente, un progreso sobre la venganza privada, sin límites ni obstáculos de ningún género.
“Ojo por ojo, diente por diente”. La ley del talión exige que el daño causado al ofensor fuera de la
misma naturaleza y extensión que el sufrido por la víctima.
d) Composición:
● Voluntaria: Con el andar del tiempo habrían llegado a comprender los romanos que la
sanción más eficaz contra el delito sería la pena pecuniaria impuesta al ofensor, en este caso la
victima renuncia al derecho de perseguir al delincuente y tomar venganza sobre el mediante el pago
de una suma de dinero fijada a su criterio. La composición, fijada en la ley de las XII tablas, al
principio era de modo voluntario. Instaba a los particulares a un arreglo económico, sin recurrir a la
agresión. Esta disposición dio pie a numerosos excesos por parte de los ofendidos, quienes exigían
penas desproporcionadas.
● Legal: Se priva a la víctima del derecho de tomar venganza por mano propia, y se
establece que será el fisco quien determine la pena que deberá pagar el agresor. El derecho de la
víctima, pues, desde entonces, se limita a exigir una pena pecuniaria contra el ofensor. Pero, como
por otra parte el pago inmediato era la mayoría de las veces imposible por la cuantía de la pena,
había que concederle al deudor un plazo, y ofrecerse al acreedor al menos una garantía. Por ello se
emplean las formas del nexum análogas a las de la mancipatio, mediante las cuales el deudor, en
presencia de cinco testigos y el libri pens, se obliga a pagar en una época determinada,
comprometiendo su propia persona en garantía de la deuda. La Lex Julia de vi publica et privata,
establece la sanción de la pérdida del derecho del acreedor que con violencia trate de obtener el
cumplimiento de la deuda.
● Represión judicial estatal: El Estado, considerando que el delito, sin perjuicio del daño
causado a los particulares, importa un ataque al orden público, toma a su cargo la represión del
delincuente. El Estado controla la función judicial mediante el establecimiento de normas procesales
que determinasen la forma de resolver las contiendas entre los hombres.
2. Ordenamiento de los juicios privados y públicos.
En Roma existieron, a lo largo de los siglos, tres distintos sistemas procesales. Dos de ellos,
ordinarios, que fueron procesos privados: las acciones de la ley y el sistema formulario. El restante,
proceso de carácter público, era el sistema extraordinario.
a) Juicios Privado:
● Legis Actiones: fue el primer procedimiento judicial. Consistía en DOS etapas: primero
(etapa in iure) con la realización de ritos solemnes y la intervención de fórmulas orales que debían
ser pronunciadas de manera escrupulosa ante el pretor—posiblemente en una época anterior al rex
—tras lo cual (etapa apud iudicem o in iudicio) el caso era llevado ante un juez que era una persona
privada (iudex privatus) que resolvía el litigio. En un comienzo el iudex es designado
inmediatamente. Pero luego, por una ley Pinaria, se estableció un plazo de 30 días para dar el iudex.
Las legis actiones contenciosas eran cinco:
1. Sacramentum
2. Iudicis postulatio
3. Condictio
4. Manus iniecto
5. Pignoris capio
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● Procedimiento Formulario: el procedimiento formulario parece ser que tuvo su origen en
las causas habidas entre un ciudadano romano y un extranjero, los cuales debían ser presentadas
ante el pretor peregrino juicios en los cuales no se podía recurrir a las legis actiones. El sistema
formulario se consagra por la lex Aebutia (alrededor de 130 a.C.,) y lo sustituye de acuerdo con la
aludida lex Julia. Los dos primeros se conocieron bajo la más amplia denominación de “orden de los
juicios privados” En los sistemas que integraba el procedimiento era bifásico, pues de desarrollaba
en 2 etapas:
o La primera, in jure (ante el tribunal), en la que el magistrado (generalmente el pretor)
encuadra o plantea jurídicamente la controversia y establece la relación procesal; es
decir, tenía solo el fin de crear la relación procesal y fijar los términos de la controversia;
se cerraba con la litis contestatio. La Jurisdictio que tenía el magistrado, era la autoridad
para decidir si a un actor, en un caso concreto, debía serle permitido o no deducir su
demanda ante un juez.
o La segunda, apud iudicem (ante el juez), se desarrollaba ante un juez privado y se
destinaba a todo lo concerniente a la prueba y a la sentencia, ajustándose al programa
procesal que había sido ordenado en la anterior etapa Ej. La que un particular, designado
específicamente para esa ocasión, le corresponde emitir la sentencia que resuelve el
caso. Con la Judicatio, que se otorga a uno o varios jueces, era la autoridad para decidir
o sentenciar en un proceso.
● Procedimiento extraordinario: comprendía las dispuestas entre un jefe de familia y las
personas colocadas bajo su potestad cuando un esclavo reclama su manumisión, o un hijo su
emancipación.
b) Juicios Públicos o Procedimiento penal:
El procedimiento penal se desarrollaba en un juicio público promovido por iniciativa del
magistrado (inquisitio) o por acción popular (accusatio), ejercitable por la víctima o por cualquier otro
individuo. A éste sistema procedimental se sometían los actos punibles que se denominan delitos
públicos (crimina), por oposición a los delitos privados (delicia, maleficia) los que, por referirse a
casos en los que se había inferido un daño a un particular, eran sancionados con penas pecuniarias
que debían reclamarse por medio privado.
3. Teoría del abuso del derecho.
Abusar o excederse en el ejercicio de un derecho subjetivo, perjudicando a otro. “No debemos
utilizar malamente nuestros derechos” Celso. Nace como resultado de la jurisprudencia clásica, para
resolver uno u otros casos particulares de ejercicios de derecho subjetivo, en los que el titular del
mismo haya abusado o se haya excedido en su ejercicio, perjudicando a otro. A partir de Justiniano,
con la fusión del jus civile y el jus honorarium, surge el principio jurídico de prohibición de abusos del
derecho, producto de la ética cristiana, según la cual, el ejercicio de cualquier derecho reconocería
como límite las finalidades de justicia social y de cooperación entre los hombres, para determinar la
licitud de un acto desde un sobre punto de vista de la ventaja o del beneficio, que puede reportar a
quien lo ejecuta y del daño que puede ocasionar a otros, aceptándolo solo cuando a la par que
beneficia al autor, no perjudica a terceros.
● Animus Nocendi: Un acto realizado con intención o ánimo de dañar o perjudicar a otro. En
estos casos es recurrible la actio doli o los interdictos.
● Summa jus: El exceso de derecho es el exceso de injuria, no se debe buscar el perjuicio del
demandado.
Reglas del ejercicio de los derechos:
1. Al titular de un derecho subjetivo, le compete no sólo la facultad principal que constituye su objeto
o contenido, sino también aquellas secundarias, accesorias, o concomitantes, sin las que no sería
posible su ejercicio regular. Ej., el titular de una servidumbre de sacar agua del predio vecino tiene
aparte de ésta, la facultad de pasar por el fundo sirviente, hasta llegar al fondo, porque de no ser así
su derecho sería ilusorio por la imposibilidad de ejercitar.
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2. Quien puede lo más, puede lo menos. Esta regla tiene excepciones: el esposo puede enajenar el
fundo dotal con el previo consentimiento de la esposa, pero no puede hipotecarlo, ni aunque contara
con el consentimiento.
3. Quien tiene un derecho es libre de ponerlo o no en ejecución. Nadie está obligado a demandar ni
a acusar contra su voluntad. Sus excepciones: En el derecho público, es la potestad del magistrado.
En el derecho privado la pater potestas o la tutela
4. Quien ejercita un derecho, así como se beneficiara con las ventajas que él reportare, así también
deberá soportar sus molestias.
4. Organización judicial.
El trazo característico del procedimiento romano, desde la República hasta el fin del siglo III de
nuestra era, es la división de las funciones judiciales entre dos categorías de personas: los
magistrados y los jueces. Un proceso comprende dos partes: la primera se realiza delante del
magistrado, in jure, y la segunda delante del juez, in iudicio. El magistrado es quien regula la marcha
general de la instancia y quien precisa el objeto de los debates; y el juez quien examina los hechos y
pronuncia la sentencia, pues el magistrado sólo juzga los casos excepcionales. Esta regla subsistió
hasta el reinado de Diocleciano. Este emperador ordenó a los magistrados fallar ellos mismos sobre
todos los asuntos que les estuviesen sometidos.
Atribuciones de los Magistrados:
Todos los magistrados gozan de potestas (poder de ordenar desde el punto de vista administrativo,
un poder que tenía para representar al Estado). Pero sólo los magistrados superiores (cónsules y
pretores) tienen el imperium (poder de mando político). El poder de los magistrados judiciales se
divide en 4 clases distintas:
1. Imperium merum
2. Imperium mixtum
3. Jurisdictio
4. Competencia
Principales Magistrados:
A partir de Diocleciano cuando fue completamente modificada la organización de los magistrados.
a) En Roma durante la Monarquía, la autoridad judicial perteneció exclusivamente al rey. Con
el advenimiento de la República, el poder real se transfirió a los cónsules. Hasta que, en el año 367
a.C., con la aparición de la pretura urbana, el ejercicio de la jurisdicción pasó al pretor urbano: un
magistrado encargado especialmente de intervenir en todo lo referente a la justicia. El pretor fue el
magistrado por excelencia en el periodo republicano, tuvo la misión de ayudar, suplir y corregir el
derecho civil. Más tarde aumentó el número de pretores. Durante la República y el Principado, al
lado de los pretores, tenían el carácter de magistrados los ediles. Durante el Imperio, el paefectus
pretorio, de reciente creación (cuyos fallos por decretos del Príncipe fueron inapelables), y el
paefectus urbis (prefecto de la Ciudad, cuyos poderes son grandemente aumentados en materia
criminal y vigilancia de la moral y salud pública) absorben la mayor parte de las facultades de aquél.
b) En Italia, se encuentran en los municipios magistrados locales, los duunviro o quartorviri
juridicundo. Hacia fin de la República fue limitada su jurisdicción a los procesos cuyo valor no
excedía de 15000 sestercios. Arriba de esta suma era llevado a Roma, delante del pretor urbano.
c) En las provincias, la autoridad administrativa y judicial pertenecía al presidente de cada
provincia, los cuestores hacían las tareas de vigilancia municipal y policía.
Funciones de los Magistrados:
● Imperium merum: es la potestad del magistrado desembarazado de toda atribución relativa a
la justicia civil; es un poder de administración y policía que comprende el derecho de infligir castigos
corporales.
● Imperium mixtum: comprende la suma de las dos potestades anteriores de los magistrados
(en principio los superiores como los pretores), es decir que acumulaban imperium merum y
jurisdictio.
● Jurisdictio: es la función judicial propiamente dicha, la potestad de administrar justicia. Es la
autoridad para decidir si un actor, en caso concreto, debía serle permitido o no presentar su demanda
al juez. el magistrado en virtud de la jurisdictio señalaba las pautas del juicio y trasladaba las partes al juez
para que éste resolviera el pleito. Se dividía, en contenciosa y voluntaria.
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o Los actos de jurisdicción contenciosa implicaban una contienda, un litigio que debía
dirimirse por el juez nombrado a este efecto. Cuando no existía contienda, pero se
reclamaba la intervención del magistrado para darle autenticidad al acto, la jurisdicción
se llamaba voluntaria o graciosa. En la manumisión, en la adopción, en la emancipación,
y en otros actos jurídicos, la actuación del magistrado era voluntaria
● Competencia: la jurisdicción y la competencia eran cosas distintas, pues en relación con
ésta se establecieron normas especiales que permitían a los magistrados jurisdicentes conocer
con preferencia determinados asuntos. Las reglas que se seguían en materia de competencia
eran las siguientes:
o Si las partes se ponían de acuerdo respecto al magistrado que debía conocer del
asunto (fórum progatum) éste era el competente.
o En otros casos, la competencia se determinaba por el lugar de origen (fórum originis)
o de la residencia del demandado (fórum domicilii) a elección del demandante. Además
se atendía el lugar en donde habría que cumplirse el contrato (fórum contractus), objeto
de la reclamación o donde se encontraba la cosa (fórum rei sitae), o donde se cometió el
delito (fórum delicti commissi).
5. Principales magistrados con funciones judiciales.
a) Roma: la autoridad judicial perteneció primero a los REYES y después a los
CONSULES. En el año 387 fue confiada al PRETOR. Pero la afluencia de extranjeros hizo
precisa la creación de un segundo pretor, el praetor peregrinus, encargado de la jurisdicción
entre peregrinos o entre peregrinos y ciudadanos. La otra se llamó el praetor urbanus. Más tarde
aumentó el número de pretores. Al lado de los pretores se unían los EDILES con funciones
administrativas, tales como la policía de la ciudad y ciertas atribuciones judiciales relativas sobre
todo a las ventas públicas de esclavos y animales. Se distinguían los ediles plebeyos, los ediles
curules, y desde Julio César, los ediles cereales, encargados de la vigilancia del trigo y de las
distribuciones que se hacían al pueblo. Bajo la República, y durante el primer tiempo del imperio,
el pretor era el magistrado por excelencia, y su jurisdicción de las más extensas. Pero los nuevos
magistrados creados por emperadores, el prefecto de la ciudad y el prefecto del pretorio, fueron
investidos poco a poco de la mayor parte de las atribuciones que pertenecían al pretor.
b) Italia: se encuentran en los municipios magistrados locales, los duunviro o quartorviri
juridicundo. Hacia el fin de la República fue limitada su jurisdicción a los procesos cuyo valor no
excedía de 15000 sestercios. Arriba de esa suma era llevado el asunto a Roma, delante del
pretor urbano.
c) Provincias: la autoridad administrativa y judicial pertenecía al presidente de cada
provincia: procónsul, propretor o legado del emperador. Los cuestores hacían más o menos el
papel de ediles.
6. Órganos Judiciales Permanentes.
a) Decemviri stilitibus judicandis: los decenviros entendían en las cuestiones de estado y
de libertad. Reina una oscuridad sobre el origen y la competencia de los decenviros, que en
realidad se ignora si eran verdaderamente jueces o magistrados. Según Cicerón, juzgaban sobre
los procesos relativos a la libertad y al derecho de ciudadanía. También se dice que Augusto les
encargó presidir el tribunal de los centunviros.
b) Centunviros: se sabe que se componían de miembros elegidos por las 35 tribus: cada
uno nombraba tres. Por tanto era tribunal compuesto por 105 miembros al principio elevándose
después a 180. Bajo el Imperio estaban divididos en cuatro secciones llamadas Consilia. Su
competencia se extendió a los asuntos referentes al derecho de familia y al de sucesiones,
siendo particularmente importante en esta última materia lo concerniente a la inoficiosidad de los
testamentos, fruto de la labor interpretativa del colegio centunviral. Sin duda desaparecieron al
mismo tiempo que le procedimiento formulario.
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7. Órganos Judiciales no Permanentes.

a) Judex: era el juez por excelencia con actuación en la etapa in iudicio del procedimiento.
Ante él las partes ofrecían y producían las pruebas, tocándole decidir la suerte del litigio con la
sentencia, la que debía ajustarse al derecho que los contendientes invocaban, de conformidad con
las instrucciones impartidas por el magistrado. Nunca había más de un juez para el asunto, uno
judex.
b) Arbiter: era un juez con mayor discrecionalidad que el primero, ya que se le reconocían
poderes más amplios para sentenciar. Resuelven litigios de hechos controvertidos, empleando, para
ello, las reglas de la equidad y apreciar el caso según la buena fe. Se podía nombrar uno o varios
árbitros: la Ley de las XII Tablas, exigía tres para las acciones de partición.
c) Tribunal de los recuperatores : tuvieron al principio competencia en asuntos de carácter
internacional, es decir, se cree que ante ellos se sustancian los procesos en que son partes
ciudadanos y peregrinos. Se cree más adelante pudieron actuar en los juicios entre ciudadanos,
subsistiendo para asuntos de jurisdicción voluntaria, como los relativos a la manumisión de esclavos,
en época de la cognitio extra ordinem.
Poderes de los magistrados judiciales (ya están más arriba las definiciones):
1. La jurisdictio
2. El imperium
3. La competencia
8. Partes en el juicio. Su capacidad de hecho y de derecho.
Dentro de un litigio intervienen distintos personajes. Así tenemos primeramente las partes: Son
siempre por lo menos 2 personas. Gayo decía “nadie puede litigar solamente contra sí mismo”.
1. Es el demandante o actor (actor o petitor): persona cuyo derecho es perturbado parcial o
totalmente.
2. La otra es el demandado, accionado o reo (reus): persona que perturbó el derecho del actor.
La actuación judicial exigía a las partes tanto la capacidad de derecho como la capacidad de obrar.
Así, pues, sólo podían asumir el papel de actor o demandado las personas libres, ciudadanas y sui
juris, es decir aquellas que tenían plena capacidad jurídica o plena capacidad de derecho. Pero era
menester también que no padecieran de una incapacidad de obrar, porque tal incapacidad les
impedía litigar válidamente si no se hacían por el tutor o curador, cuando la incapacidad era
absoluta; o asistir mediante la auctoritas, cuando se tratara de una incapacidad relativa.
La intervención en juicio era personal e indelegable bajo el sistema de las acciones de la ley,
principio que fue cediendo con el tiempo de modo que ya en el procedimiento formulario se comenzó
a admitir la posibilidad de representación, mediante apoderado nombrado para cada asunto
(cognitor) o para una serie de ellos (procurator).
9. Representación de las partes en procedimiento judicial romano.
No se permitió el derecho de representación en las legis actiones, dado que era exigencia del
sistema que los litigantes comparecieran personalmente ante el magistrado cuando eran citados
judicialmente. Pero se permitió excepcionalmente, En lo que atañe a la representación procesal, el
derecho romano, reacio a aceptarla en materia de negocios jurídicos, mantuvo en gran medida este
criterio cuando se trataba de que una persona actuara por otra en la defensa de sus derechos. De tal
suerte, con la vigencia de las acciones de la ley no se admitió la representación en juicio, dado que
era exigencia del sistema que los litigantes comparecieran personalmente ante el magistrado cuando
eran citados judicialmente. Pero se aceptó si el representante obraba en interés del pueblo (pro
populo); cuando estaba en juego la libertad del esclavo (pro libertate) y el adsertor libertatis la
reclamaba en su nombre en la manumisión per vindictam; en el caso de la tutela, (pro tutela), en que
el tutor accionaba como representante necesario del incapaz. Y por la lex hostilia, se podía
representar a las personas ausentes por razones de Estado, o en caso de prisión de guerra, si eran
víctimas de robo mientras se hallara prisionero (ex lege Hostilia).
Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantuvo estos casos excepcionales de
representación, pero dio cabida a representantes voluntarios, es decir, personas que actuaban en el
proceso por expresa designación de las partes en litigio. Aparecieron así el cognitor y el procurador
como representantes judiciales; y como auxiliares de éstos o de las propias partes, los oradores
(oratores) y los abogados (advocati).
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a) Abogados: La profesión de abogado estaba perfectamente reglamentada y se prohibía
ejercerla a los impúberes, sordos, los ciegos, los herejes, las mujeres y a los condenados por penas
infamantes. Su función era en principio gratuita, aunque pronto se generalizó la práctica de
retribuirlos bajo la apariencia de regalos, los que se hacían en especie (vinos, alimentos, esclavos,
obras de arte, joyas).
b) Oradores: Los oradores eran ciudadanos que acompañaban a los contendientes o a sus
representantes con el fin de exponer ante el juez las razones que les asistían para litigar y
convencerlo con sus alegaciones, basadas fundamentalmente en la elocuencia.
c) Procurador, representante judicial: Cada magistrado romano tenía un conjunto de asesores
que le ayudaban en el ejercicio de sus funciones. La jurisdicción no podía ser una excepción, y así
hallamos los asesores. Su consejo no era obligatorio, a menos que se tratase de jurisconsultos
dotados del jus respondendi y sus opiniones fueran coincidentes de ser varios. Con la generalización
del sistema extraordinario, surgen otros personajes subalternos, como los secretarios (scribae),
cancilleres (adiutores), alguaciles (excecutores).
UNIDAD II
1. La Acción.
a) Concepto romano: acción es todo recurso a la autoridad judicial para hacer consagrar un
derecho desconocido o sencillamente la persecución de un derecho de justicia. Celso: “acción es el
derecho de perseguir en justicia lo que a uno se le debe”.
b) Concepto moderno: acción personal es concebida como el poder jurídico de provocar la
actividad de juzgamiento de un órgano que decida los litigios de intereses jurídicos.
2. Clasificación de las acciones en el derecho romano, según los diversos criterios.
a) Acciones in personam: inherentes a los derechos personales y se dan contra un adversario
jurídico determinado, que pretende desconocer los deberes que para él surgen de una relación
obligacional. Ej.: acciones de dolo, pauliana, etc.
b) Acciones in rem: protegen derechos sobre cosas o amparan facultades especiales derivadas
de las relaciones de familia o del régimen sucesorio. Ej.: Acciones reivindicatorias, confesoria,
negatoria, etc.
c) Acciones mixtas: a la vez reales (porque perseguían la atribución exclusiva de ciertos bienes
a determinadas personas) y personales, (porque también buscaban el reparto proporcional de
gastos, utilidades, frutos, etc.)
a) Civiles: creadas por el derecho civil.
b) Honorarias: las que consagran los magistrados en ejercicio de su jurisdictio. Pueden ser:
Edilicias (si provienen del edicto de los ediles curules) o pretorianas (si provienen del edicto del
pretor)
a) Útiles: la acción aplicada a un supuesto distinto a aquel para el cual había sido originalmente
constituida. Ej.: Cuando el pretor recurría a acciones análogas.
b) Ficticias: aquellas en las que se fingía que alguno de los elementos de la relación originaria,
para la cual la acción había sido creada, existía aunque en realidad no fuese así. Dicho de otra
manera, el pretor al redactar su fórmula, daba como presupuestos ciertos requisitos, que en verdad
no se verificaban. Ej.: la acción publiciana.
c) Directas: tipo originario de acciones.
d) In ius o vulgares: se aplicaban a situaciones conocidas y contempladas por el derecho civil.
e) In factum: tutelaban relaciones de hecho, solamente contempladas por el pretor, no se
fundaban en relaciones de las conocidas por el derecho civil.
a) Reipersecutorias: buscan hacer volver a su patrimonio un bien que ya no tiene, sin
procurarle enriquecimiento. Ej. Reivindicación.
b) Penales: persiguen una indemnización pecuniaria.
c) Mixtas: si participan de amabas características enunciadas. Pague y devuelva.
a) Simples: Cuando se deja en manos del juez el determinar el monto de la condena que se
pretende.
b) Doble; triple; cuádruple: Si se establece la posibilidad, para el caso que prospere la acción,
de condenar al accionado al pago del doble, el triple o el cuádruple del valor estimado en la
demanda
a) De derecho estricto: engendran obligaciones cuyo contenido está expresamente
determinado por la ley y cuyo cumplimiento ha de ajustarse rigurosamente a lo pactado.
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b) De buena fe: obligaciones cuyo contenido no está previamente establecido ni por la ley ni
por las partes, encontrándose el deudor obligado a todo lo que la buena fe exija.
a) Arbitrarias: fijaba equitativamente las reparaciones debidas por el demandado.
a) Perpetuas: cuyo ejercicio no estaba supeditado a ningún plazo determinado.
b) Temporales: las que debían ser interpuestas dentro de un cierto término.
a) Populares: establecidas para la defensa de un interés público y que por consiguiente
cualquier ciudadano tenía derecho a ejercitar.
b) Privadas: las otorgadas a los particulares para proteger sus derechos subjetivos propios.
a) Directas: en la tutela el normalmente obligado por el resultado de su administración es el
tutor, contra quien el pupilo tiene la acción directa.
b) Contrarias: Si el tutor sufrió perjuicios cumpliendo su cometido, tiene contra su ex pupilo la
acción contraria.
a) Ex contractus: tienden a lograr el cumplimiento de una obligación nacida de un contrato.
Ej.: las que surgen de la compraventa.
b) Ex delito: nacidas en virtud de un delito, como la proveniente de la rapiña.
3. Modos de extinción de las acciones.

Tal extinción puede operarse de pleno derecho (ipso iure), o por vía de excepción (Exceptionis
ope).
a) La prescripción: a partir de 424 se considera que el transcurso de un plazo de treinta años,
que en ocasiones podía ser menos, extingue las acciones por prescripción.
b) La cosa juzgada: Una vez que algo ya fue juzgado, no puede volver a ser considerado
judicialmente, siempre que se de la triple identidad: igual causa, personas, objeto reclamado.
c) La litis contestatio: la traba del litigio, esto es el hecho de contestarse una demanda, en el
derecho clásico, concluía con la acción ejercitada que no podía volver a promoverse, porque ya
había sido usada.
d) La concurrencia de acciones: Cuando de una misma relación jurídica surgían varias
acciones, pero encaminadas todas a un mismo fin, el empleo de una de ellas extingue a las demás.
e) Pactum non petendo (pacto de no pedir): Cuando entre las partes de una relación jurídica se
ha convenido no reclamar nada en virtud de ella, dicho pacto extingue las acciones que de la citada
relación habría surgido.
f) El juramento voluntario: En el derecho justinianeo, el juramento produce a favor de quien lo
ha prestado una excepción, la exceptio iuris iurandi, que lo restringe a lo que ha jurado y termina
definitivamente con el litigio dentro del cual se produce.
g) La muerte: Muerto un sujeto, por lo general sus acciones se trasmiten a los sucesores. No
obstante hay algunas que son personalísimas.
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4. Las excepciones.
Modo de defensa que no contradice directamente la pretensión del demandante. Es una defensa
dada a favor del demandado, quien alega alguna circunstancia que merece ser amparada por el
pretor.
5. Clasificación.
a) Civiles o pretorianas: eran las establecidas por las leyes u otros actos legislativos, como los
de los senadoconsultos y las constituciones imperiales. Las excepciones pretorianas son las que
establecida el pretor, con el objeto de poner fin al tan riguroso sistema de acciones de la ley y originó
el sistema de acciones formularias.
b) Perpetuas o temporales: Las excepciones perpetuas o perentorias tenían la característica
de poderse oponer en cualquier momento del juicio, antes de la sentencia, desde luego, y se les
llamaba perentorias porque con ellas se procuraba extinguir la acción intentada por el demandante.
Las exenciones temporales o dilatorias son aquellas que únicamente pueden oponerse dentro de un
período antes de que el demandado haya contestado la demanda, y cuyo objetivo es diferir o
paralizar momentáneamente la acción intentada por el demandante.
c) Personales y reales: reales eran aquellas que se interponían no con relación a la persona,
sino que con relación a la cosa misma, de tal forma que podrían ser alegadas no solamente por el
deudor sino que también por sus herederos o fiadores, e igualmente podrán oponerse no solo al
deudor, sino que también a sus herederos o fiadores. Las excepciones personales eran aquellas que
únicamente podría oponerla la persona en cuyo favor se habla establecido por la ley o por pacto
entre las partes.
6. Los interdictos.
Acciones medidas para proteger la posesión tanto civil como pretoriana dispuesta por el pretor.
Mediante ellos se protege a quienes están poseyendo frente a sustracciones o perturbaciones
injustas por parte de otro.
7. Clasificación.
a) Prohibitorias: son aquéllos dirigidos a prohibir una cierta conducta
b) Exhibitorias: son aquéllos que ordenaban al destinatario la exhibición de una cosa
c) Restitutorias: son aquellos que ordenaban al destinatario la restitución de una cosa.
a) Simples: son aquellos en los que la orden pretoria se dirige a un demandado, a favor de un
demandante
b) Dobles: en ellos la posición de las dos partes es idéntica, sin que se pueda decir quién es
demandado ni quien demandante, sino que tanto una como otra parte asumen a la vez la posición
del demandante y demandado, y el pretor se dirige a ambos en idéntico términos.
a) Interdictos posesorios: eran órdenes basadas en el imperium del magistrado que tenían por
finalidad proteger la posesión, sea permitiendo que la recuperase quien la había perdido, sea
haciendo cesar los actos que la turbasen, Por eso se suele hablar de interdictos recuperatorios y de
retener la posesión. Y de adquirir la posesión pero más que proteger sirve para adquirir.
● Adquirir: dado al que quiere entrar en la posesión de cosa que no ha tenido.
o Quórum bonorum: para el heredero
o Bonorum possessor: para el que quiere ser poseedor de los bienes hereditarios.
● Retención: se protege a aquel que discute con otro su posición de poseedor, para saber
quien lo es quién no. A los efectos de la rei vindicatio posterior.
o Uti possidetis: para la posesión de inmuebles,
o Utrubi: para los muebles.
● Recuperación: para proteger al que ha sido despojado de la cosa que poseía.
o Unde vi
o Unde clan
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o Unde precario.
8. La in integrum restitutio.
Anulación de un acto civil reconocido por la ley, pero por ser contraria a la equidad se recurre
al pretor quien vuelve la situación jurídica al estado en que se encontraba antes de producirse el
hecho o negocio jurídico.
Casos en los que podía darse: Dolo, violencia, intimidación, minoridad, fraude, capitis deminutio,
ausencia, error excusable, etc.
Requisitos
● Graves perjuicios ocasionados a una de las partes por el rigor del Ius civile.
● existencia de una causa expresamente fijada en el interdicto que justificara la adopción
de la medida.
● inexistencia de otro recurso para evitar los perjuicios causados.
Su proyección en el derecho procesal actual y en el derecho procesal paraguayo (Cód.
Civil).
Art.357.-Es nulo el acto jurídico:
a) cuando lo hubiere realizado un incapaz por falta de discernimiento;
b) si el acto o su objeto fueren ilícitos o imposibles;
c) en caso de no revestir la forma prescripta por la ley;
d) si dependiendo su validez de la forma instrumental, fuese nulo el instrumento respectivo; y
e) cuando el agente procediese con simulación o fraude presumidos por la ley.
Art.358.- Es anulable al acto jurídico:
a) cuando el agente obrare con incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallare
privado de su razón;
b) cuando, ejecutado por un incapaz de hecho, éste tuviese discernimiento;
c) si estuviese viciado de error, dolo, violencia o simulación;
d) cuando dependiendo su validez de la forma instrumental, fuese anulable el instrumento
respectivo; y
e) si fuese practicado contra la prohibición general o especial de disponer, dictada por juez
competente.
Art.359.-Cuando el acto es nulo, su nulidad debe ser declarada de oficio por el juez, si aparece
manifiesta en el acto o ha sido comprobada en juicio. El Ministerio Público y todos los interesados
tendrán derecho para alegarla.
Cuando el acto es anulable, no podrá procederse sino a instancias de las personas designadas por
la ley.
El Ministerio Público podrá hacerlo, cuando afectare a incapaces o menores emancipados. Art.360.-
Cuando un incapaz hubiere procedido con dolo para inducir a la otra parte a consentir, ni él, ni sus
representantes ni sucesores tendrán derecho a anular el acto. Si fuere menor, la simple afirmación
de su mayor edad no le inhabilitará para obtener la declaración
de nulidad.
Tratándose de un menor, la mera afirmación de su mayoría de edad no se tendrá por engaño
suficiente.
Si mediare vicios de la voluntad, competerá alegarlos exclusivamente al damnificado.
Art.361.-La nulidad pronunciada por los jueces vuelven las cosas al mismo o igual estado en
que se hallaban antes del acto anulado, e impone a las partes la obligación de restituirse
mutuamente todo lo que hubieren recibido en virtud de él, como si nunca hubiere existido, salvo las
excepciones establecidas en este Código.
Art.362.- Si el acto fuere nulo o anulable por incapacidad de hecho, la parte capaz no podrá
exigir la restitución de lo entregado, ni el reembolso de los gastos, salvo si probare que aún existe en
poder del incapaz lo que le hubiere dado, o que el acto redundó en provecho manifiesto del mismo.
Art.363.-Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por
una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y
pueden ser reclamados directamente del poseedor actual.
Los terceros podrán siempre ampararse en las reglas que protegen la buena fe en las transmisiones.
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Art.364.- Los actos nulos y los anulables que fueron anulados, aunque no produzcan los efectos
de los actos jurídicos, pueden producir los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general,
cuyas consecuencias deben ser reparadas.
Art.365.- La nulidad de un acto jurídico puede ser total o parcial. En los testamentos la ineficacia
de una disposición particular no afectará la validez de las otras, con tal que sean separables.
Cód. Procesal: DEL RECURSO DE NULIDAD.
Art.404.- Casos en que procede. El recurso de nulidad se da contra las resoluciones dictadas
con violación de la forma o solemnidades que prescriben las leyes.
Art.405.- Forma de interponerlo. La interposición del recurso de nulidad podrá hacerse
independiente, conjunta o separadamente con el de apelación, en el cual se lo considerará implícito,
y regirán a su respecto lo dispuesto en los artículos 396 y 397.
Art.406.- Resolución sobre el fondo. El Tribunal que declare la nulidad de una resolución,
resolverá también sobre el fondo, aun cuando no se hubiere deducido apelación.
Art.407.- Casos en que es innecesario pronunciarla. Cuando el Tribunal pueda decidir, a favor
de la parte a quien aprovecha la nulidad, no la pronunciará.
Art.408.- Costas. En los casos en que se declare la nulidad de una resolución, las costas serán
total o parcialmente a cargo del juez, si el vicio le fuere imputable, sin necesidad de petición de
parte, salvo que la otra parte se hubiese opuesto a la declaración de nulidad, en cuyo caso cargará
con las costas.
Art.409.- Acción autónoma de nulidad. Las resoluciones judiciales no hacen cosa juzgada
respecto de los terceros a quienes perjudiquen. En caso de indefensión, ellos dispondrán de la
acción autónoma de nulidad, cuando la excepción de falsedad de la ejecutoria o la de inhabilidad de
título fuere insuficiente para reparar los agravios que aquellas resoluciones pudiesen haberles
ocasionados.
UNIDAD III
1. Los sistemas procesales romanos. Enumeración por orden cronológico y caracteres de cada
uno de ellos.
a) Legis Actiones: se entiende por acciones de la ley (legis actiones) ciertos procedimientos,
compuestos de palabras y de hechos rigurosamente determinados, que debían ser realizados
delante del magistrado, bien fuera para llegar a la solución de un proceso, o bien como vías de
ejecución.
Caracteres:
● Estaban divididos en dos etapas:
o Ante el magistrado in jure: in jure.
o Ante el juez in judictio: apud iudicem (sentencia que resuelve el caso).
● Los ritos de cada acción se realizaba in jure, delante del magistrado.
● Solo se podía proceder a los ritos de las acciones de la ley durante los días fastos.
● Reservado sólo para ciudadanos romanos.
● Sólo se utilizaban para hacer valer derechos subjetivos reconocidos por el Derecho Civil
Romano.
● La condena era siempre pecuniaria.
● Todo el trámite del proceso era oral, formal y solemnísimo.
● Lo primero que debía hacerse era la comparecencia ante el magistrado.
● La intervención era siempre personal, excepcionalmente era permitido participar en el
proceso en lugar de otro:
o Para hacer valer un derecho del pueblo romano contra un particular.
o Para sostener el status libertatis de una persona reivindicada como esclavo.
o Para perseguir por hurto a quien había robado a un romano prisionero del enemigo.
o Ausente por causa pública.
o Persona sujeta a tutela.
b) Sistema formulario o procedimiento formulario : llamado así porque el magistrado redacta y
entrega a las partes una fórmula, es decir, una especie de instrucción escrita que indica al juez la
cuestión a resolver, dándole el poder de juzgar.
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Caracteres:
● Dividido en dos etapas: una ante el magistrado in jure y la otra ante el juez in judictio.
● Debía tramitarse en Roma o a una milla alrededor de ella.
● Los litigantes y el juez debían ser ciudadanos romanos.
● El tribunal debía estar constituido por un juez único (judex o arbiter).
● Era oral y una parte escrita, que era: fórmula.
● Es formal, pero no sacramental.
● Son públicas, estando contenidas en el álbum que el pretor publicaba anualmente y se
exponía en el foro, el que podía ser consultado por cualquier interesado.
● Se podía ventilar acciones basadas tanto en el derecho civil quiritario, como en el derecho
de gentes.
● Las partes no estaban obligadas a comparecer en persona, como era regla bajo las
acciones de la ley. Podían desde entonces hacerse reemplazar en justicia por mandatarios (vindex,
cognitores, tutores o curadores).
c) Sistema extraordinario o extraordinaria cognitio: a veces el magistrado, en lugar de enviar a
las partes delante de un juez, decidía el mismo la disputa sin organizar el judicium: extra ordinem
judiciorum. El proceso, entonces, se llamaba una cognitio extraordinaria, y los textos dan casi
siempre la calificación de judex al magistrado que juzga.
La cognitio extraordinaria comprendía: las disputas entre un jefe de familia y las personas colocadas
bajo su potestad: cuando un esclavo reclama su manumisión o un hijo su emancipación.
Las cognitiones extraordinarias se multiplicaron, sobre todo en las provincias. Casi siempre
dependía del presidente el juzgar el mismo, u organizar el judicium.
Eso tenía lugar cuando el demandante obtenía del emperador un rescripto autorizándole para
dirigirse al presidente de la provincia.
Por otra parte, el desarrollo dado a la institución de la apelación, que sometía la sentencia del juez al
examen del magistrado, había acabado por quitar todo crédito a las decisiones de los jueces
privados. Diocleciano suprimió las ultimas aplicaciones del procedimiento formulario. Este fue el
objeto de una constitución del año 294 ordena a los presidentes de provincias conocer
personalmente de todas las causas que hasta entonces estaban obligados a enviar ante un juez
Caracteres:
● Era monofásico (el magistrado que iniciaba el proceso lo terminaba dictando la sentencia).
● Era parte oral y en parte escrita.
● Las actuaciones escritas son preferidas a las orales.
● Había toda una burocracia judicial, con funciones pagos.
● El proceso era público, los jueces ya no son elegidos por las partes, sino son funcionarios
públicos que actúan en nombre del Estado.
● Existía el concepto de costas, los gastos de justicia a cargo del vencido.
● Existía la representación.
● Cualquier ciudadano invocando la facultad tutelar del príncipe, podía apelar de una
sentencia que le pareciese injusta.
● Era un procedimiento libre de complicados formalismos de los sistemas ordinarios.
● Los jueces estaban dotados de una libertad de apreciación y facultades para desenvolverse
dentro del proceso muchos mayores a las que existían en los sistemas ordinarios.
● En caso de excesiva acumulación de causas, se podía nombrar jueces delegados, llamados
judicespedaine, los cuales vinieron a constituir una suerte de magistratura de orden inferior.
● La instancia no puede durar en ningún caso más de tres años.
● La administración de justicia se hace onerosa.
● La citación al demandado adquirió carácter oficial y su incomparecencia daba lugar a un
procedimiento contumacia, antes inexistente.
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2. El sistema de las acciones de la ley (legis actionis). Sus fases. Acciones declarativas y
ejecutivas.
a) Acciones declarativas:
● Legis Actio Per Sacramentum (Acción por apuesta sacramental): Las partes hacen una
apuesta, y la suma apostada se llama sacramentum, porque la puesta de la parte que pierde el
proceso se consagra a las necesidades del culto. Cualquiera que sea el objeto del litigio, la actio
sacramenti es el procedimiento de derecho común y debe emplearse todas las veces que la ley no
ha sometido expresamente el asunto a otra acción. El rito de la actio sacramenti variaba según la
naturaleza del proceso. Gayo en sus instituciones, indicaba las formalidades por la acción in rem y
por la acción in personam; pero se ha perdido el pasaje donde trataba de la acción in personam.
Delante del magistrado, in jure, debían de indicar siempre las partes el objeto del litigio.
Supongamos, como hace Gayo, que se trata de un esclavo. Cada uno de ellos sostiene una vara,
vindicta o festuca: es la imagen de la lanza con la cual los romanos hacían el símbolo de la
propiedad, porque la conquista era para ellos el titulo mas legitimo. El demandante entonces coge de
una mano al esclavo litigioso diciendo: Hunc ego honimummeumesseaio, secundum suam causam;
sicutdixi, ecce tibi vidictamimposui. Al mismo tiempo le toca con la varilla. Esta afirmación de su
derecho de propiedad se llama la vindicatio. El demandado, que también pretende ser propietario,
hace la misma declaración, cogiendo al esclavo y tocándolo con su varilla. Cada uno de los
litigantes, teniendo de esta manera la cosa, resultaba para ellos la imagen de lucha,
consertiomanuum. El magistrado ponía fin diciendo: Mittite ambo hominem. De esta manera
terminaba la primera fase de la acción.
Se llega a la segunda fase, donde se provocan para una apuesta. El demandante decía: Cuando tu
injuria vindicavisti D. aeris sacramento te provoco. El demandado contestaba: Et ego te. La suma
apostada era entregada por cada parte, en manos de los pontífices, por lo menos al principio. Más
tarde fue suficiente con comprometerse a pagarlo caso de perder el proceso y establecer garantías,
praedes sacramenti.
Después de la apuesta, el pretor regulaba la posesión interinamente: es decir, atribuyendo a una de
las partes la posesión de la cosa en litigio durante el proceso y por consiguiente el papel de
demandado.
¿Qué resultaba del sacramentum y como se terminaba el proceso, in judicio?
El juez después de examinar las pretensiones de los adversarios, declara quien ha ganado la
apuesta, diciendo: utrius sacramentum justum, utriusinjustumsit.
El que ha ganado, recoge su apuesta, si la ha entregado, y la apuesta, de quien la pierde, se destina
a los gastos del culto, hasta que una ley Papiria, de la mitad del siglo V, la hizo caer en el aerarium.
Esta declaración bastaba para cerrar el proceso, cuando era favorable al demandado, es decir, al
poseedor interino: se queda con el objeto del litigio y todo está terminado. Pero cuando el que gana
es el demandante, necesita otra satisfacción, además de no perder su apuesta.
Cuando el demandado rehúsa devolver el objeto del litigio, el demandante se dirigía al magistrado,
que nombraba tres árbitros. Tenían por misión estimar el importe del proceso, cosa y frutos, y de
condenar al demandado a pagar una suma en dinero, igual al valor de la cosa, y el doble para los
frutos. Esta condena estaba garantizada por el compromiso de los praedeslitis et vindiciarum. De
manera que el proceso se terminaba por una condena pecuniaria. El juez tenía que declarar al lado
de quien estaba el derecho (judicare); los árbitros a evaluar el litigio y a condenar (damnare).
● Legis Actio Per Judices Postulationem (acción por pedido del juez): Lo cierto es que
parece que fue establecida, bien en su origen, o bien en una fecha anterior a la ley de las XII tablas,
para remediar en ciertos casos los inconvenientes de este procedimiento (actio sacramenti).
La actio sacramenti era peligrosa puesto que se exponía a perder la cantidad apostada. Los poderes
del juez eran muy limitados porque solo podía declarar el sacramentum justum o injustum, es decir,
hacer ganar o perder cada parte por el todo. La demanda era admitida o rechazada tal como el
demandante lo había precisado, sin que el juez pudiese cambiar nada.
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El dominio de la Judices postulatio se extendía ciertamente a las acciones de partición y fijación de

límites y a la acción ad exhibendum. Se conjetura que se aplicaba también a las obligaciones que
tenían por objeto una datio por los cuales se podía obrar per sacramentum.
En cuanto al rito de esta acción solo tenemos como indicio un texto de Valerio Probo: te praetor
judicemarbitrumve postulo uti des. Tales eran sin duda las palabras que el demandante debía
pronunciar in jure. El procedimiento estaba seguramente desembarazado de las solemnidades del
sacramentum. Además es muy probable que el juez encargado del examen del litigio tuviera una
libertad de apreciación más grande; que reuniera los poderes que pertenecían en la actio sacramenti
al judex y a los arbitri; y que debía no solamente judicare sino también damnare, es decir, estimar el
proceso y pronunciar una condena pecuniaria.
● Legis Actio Per Condictionem (acción por emplazamiento de pago): Fue creada por una ley
silia para las obligaciones de sumas determinadas y por una ley calpurnia para toda obligación de
ciertas cosas.
Al parecer esta creación no tuvo por objeto llenar un hueco en el procedimiento porque los litigios
sobre semejantes obligaciones podían hacerse cortado con ayuda de la actio sacramenti o de la
Judices postulatio. El legislador quiso sin duda instituir para esta clase de asuntos un procedimiento
más sencillo, bien fuera por las formalidades cumplidas in jure o por una abreviación del término.
Además se ignoran los ritos de esta acción. Lo único que se sabe es que el demandante requería al
adversario delante del magistrado, para que se presentase después de 30 días con objeto de
escoger un juez.
b) Acciones ejecutivas:
● Legis Actio Per Manus Iniectionem (acción por aprehensión corporal): Toda condena,
siendo pecuniaria, era reconocido el demandado condenado como deudor de una cantidad de
dinero. El procedimiento de derecho común organizado para forzarle a ejecutar la condena era la
manus injectio. Se aplicaba no solamente al demandado judicatus o damnatus sino también al que
había reconocido su deuda delante del magistrado. Treinta días le estaban concebidos para
liberarse; si dejaba pasar este término sin haber pagado quedaba expuesto a los rigores de la
manus injectio.
El acreedor llevaba al deudor in jus según las formas ordinarias y después se procedía a los ritos de
la acción. Después de pronunciar el acreedor ciertas palabras que indican la causa de la
persecución y el importe de la deuda, ponía la mano sobre el deudor. Este no podía negar el
derecho del acreedor y rechazar esta captura, manumdepellere, nada más que pagando o
suministrando un vindex. El vindex es un tercero, que toma por suyo el asunto y gracias a la
intervención del cual el deudor queda en libertad y colocado fuera de causa. El procedimiento podía
terminarse de dos maneras distintas:
A) Si el deudor no ha encontrado vindex, el magistrado le declara addictus. El acreedor puede
llevarle a su morada, encadenarle y tratarle como un esclavo de hecho aunque no de derecho. La
ley fijaba el peso de las cadenas y los alimentos que debían dársele.
Esta situación duraba 60 días durante los cuales el deudor podía aun obtener su libertad
transigiendo o encontrando un vindex. El acreedor debí además facilitarle su libertad publicando
durante tres días de mercado consecutivos el nombre del deudor y el importe de la deuda. Una vez
expirado el termino si no había pagado nadie por él, era muerto el deudor o vendido como esclavo.
Cuando había varios acreedores podían repartirse su cuerpo, pero según testimonios antiguos de
autores esta disposición no llego a aplicarse nunca.
Así la manus injectio se contraía a la persona del deudor y solo alcanzaba a los bienes
indirectamente. Llevaba consigo su muerte o su capitis deminutio máxima; los bienes y el precio que
se sacaba de su venta como esclavo, servían para pagar a los acreedores.
B) Si el deudor encuentra un vindex se verifica un nuevo proceso entre acreedor y el vindex. La
perdida de este proceso hacia condenar al vindex al doble para castigarle por haber puesto
obstáculos al derecho del acreedor.
● Legis Actio Per Pignoris Capio (acción por toma de prenda): Es un procedimiento por el cual
el acreedor toma, a titulo de garantía ciertos bienes del deudor para obligarle a pagar su deuda. Se
componía de palabras solemnes. Pero se diferenciaba de las otras acciones de la ley porque
tenía lugar en ausencia del magistrado y casi siempre en ausencia también del adversario aunque
fuera en un día nefasto.
La pignoris capio era un recurso excepcional del que solo se podía usar en pequeño número de
casos, determinados algunos por las costumbres y otros por la ley. Por eso la costumbre la
autorizaba en beneficio del soldado, contra los que debían distribuir el sueldo o pagar el dinero
destinado a la compra de caballos o de la avena. La ley de las XII tablas la concedía al vendedor de
una víctima contra el comprador que no pagaba su precio y una ley censoria a los publicanos contra
los que no pagaban los impuestos.
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3. El sistema de las formulas de la ley o formulario. La formula. Concepto. Sus partes principales
y accesorias.
La fórmula: es una instrucción escrita redactada por el magistrado en términos solemnes, per
concepta verba, y por el cual después de haber indicado al juez la cuestión a resolver, le concede el
poder de condenar o absolver al demandado.
Partes principales:
● Demostratio: se coloca al principio de la formula, en seguida de la denominación del juez.
Consiste en una corta exposición de hechos e indica el fundamento del derecho, la causa del litigio.
● Intentio: sigue a la Demostratio. Es la parte donde se indica la pretensión del demandante, la
cuestión misma del proceso que se encarga de resolver el juez. La Intentio puede ser:
a) Certa: cuando el objeto del litigio está perfectamente determinado.
b) Incerta: si el objeto es indeterminado y se ha dejado a la apreciación del juez.
● Condemnatio: Es la parte de la fórmula que concede al juez el poder de absolver o condenar
al demandado. El partido que debe tomar el juez está subordinado a la comprobación de la intentio,
a la cual la condemnatio está íntimamente unida; si la pretensión del demandante está justificada, el
juez condena, si no lo está entonces lo absuelve. La condena siempre consiste en una cantidad en
dinero que el juez debe determinar con precisión. Puede ser a) certa cuando se fija la cantidad a la
cual el juez debe condenar al demandado si la intentio se ha probado. b) Incerta: cuando deja al juez
el poder evaluar el mismo la condena.
● Adjudicatio: permite al juez hacer atribuciones de propiedad o constitución de derechos
reales en beneficio de las partes sobre los asuntos comprendidos en el proceso. Le da también el
poder de condenar.
Parte|s accesorias:
● Prescripciones: eran las partes escritas a la cabeza de la formula. Procedían y
reemplazaban algunas veces a la Demostratio.
A) Pro actore: su objeto era por lo general precisar y circunscribir la demanda dentro de ciertos
límites, cuando lo invocaba el actor.
Ej.: si una persona hubiese reclamado el pago de algunas anualidades vendidas de renta
vitalicia, no podía invocar la prescripción para no agotar su pretensión, reservándose el derecho
por esta vía de accionar nuevamente, en caso que volviesen a verificarse atraso en los pagos.
B) Pro reo: cuando la invoca el demandado a fin de solicitar al juez que antes de dictar
sentencia sobre el fondo del asunto se pronuncie sobre determinada cuestión, que de
resultar atendible, impediría la prosecución del litigio.
Ej.: la prescripción que se invoca alegando que el tiempo transcurrido ha extinguido alguna
obligación que no haya sido ejecutada oportunamente.
● Excepciones: colocadas usualmente a continuación de la intentio, son defensas que articula
el demandado.
Pueden ser:
A) Perentorias: cuando tendían a neutralizar de modo definitivo la demanda, la que ya no podía
volver a ser interpuesta.
B) Dilatorias: las que tenían una validez tan solo temporal y que por consiguiente no extinguían de
manera definitiva la pretensión del accionante, recibiendo tal nombre porque solamente posponía la
acción hasta el momento en que la misma pudiese ser intentada de manera fructífera. A las
excepciones interpuestas por el demandado el actor puede a su vez oponer excepción, la que recibe
el nombre de réplica, la que a su turno puede ser contestada por el accionado con otra excepción
que se llama duplica, la que a su vez es pasible de una nueva excepción, por parte del accionante,
que se llama triplica.
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4. Clasificación de la formula.
● In Jus Conceptae (tutelado por el jus civile): está redactada in jus cuando lo que reclama el
actor esta tutelado por el jus civile. El magistrado, al resolver una cuestión de hecho, debía abocarse
al conocimiento de una cuestión de derecho.
● In Jus facttum conceptae (fundado en la equidad): cuando la intentio no se fundaba en el jus
civile, sino en la equidad. El juez solo debe resolver acerca de los hechos litigiosos que se le
someten, pues por las cuestiones de derecho están excluidas de ella.
5. La litis contestatio.
Una vez que el pretor redactaba la fórmula y la entregaba al demandante, este la hacía saber
al demandado ante el magistrado. Una vez producida la contestación por parte del accionado (cosa
que no podía dejar de hacer so pena de ser declarado indefensus) como señala Ulpiano, se acaba la
etapa IN IURE del proceso. Tal es el acto que recibe el nombre de litis contestatio.
Efectos
● Fijatorio: determina de modo trevocable los términos del litigio
● extintivo: extingue la accion invocada
● Creador: crea una relación puramente procesal entre el actor y el reo
● Implicaba un compromiso de ambos litigantes de someterse a un juez, el cual fallaría la
causa con arreglo a los elementos consignados en fórmula, elementos estos que delimitaban y
definían muy concretamente el campo con respecto al cual el juez debía pronunciarse: los puntos de
la demanda, controvertidos en la contestación, son los extremos de la litis, y a ellos debe sujetarse al
juez.
● Implicaba una verdadera novación, por la cual se extinguía la obligación anterior, en la que
se había fundado la demanda, obligación ésta que ya no podría ser empleada para fundar otra
acción igual. Recuérdese el principio del non bis in eadem, por el que nadie puede ser pasible dos
veces del mismo juicio.
● Las partes, al trabarse la litis, quedan obligadas de aquí en adelante exclusivamente por lo
que han dicho en pleito. En base a ello, de acuerdo a la forma en que se haya trabado la litis, o sea
a la litis contestatio, deberán producir sus pruebas. Y ganarán o perderán el caso,
independientemente de la obligación originaria, causa del pleito y ya extinguida.
6. Las pruebas.
En el sistema formulario la misión del juez consistía en el examen de las pruebas y el dictado de la
sentencia. Para ello debía ceñirse estrictamente a los términos en que estaba redactada la fórmula
(le parecieran justos o no) so pena de incurrir en el cuasidelito a hacer suyo el proceso.
A las pruebas las recibía el juez personalmente y consistían de ordinario en lo siguiente: testimonios,
de personas que conociesen los hechos que habían causado el litigio; confesión voluntaria que cada
una de las partes podía prestar; juramento de cualquiera de los litigantes; documentos escritos;
inspecciones personales del juez hechas en los lugares o sobre las cosas en disputa; las
presunciones de hechos, y en general, cualquier otro elemento útil para resolver la causa. Como por
ejemplo la confesión de un esclavo obtenida mediante tortura, o los hechos públicos y notorios.
o En la etapa apud iudicem, las partes no necesariamente debían estar presentes, ya que
podían hacerse representar. Pero de no asistir injustificadamente el litigante o al menos su
defensor, el juicio era resuelto más trámite a favor de la contraria.
o La actuación ante el juez tiene lugar en sitio público, el día y la hora que éste designe. Pero
dicho día no puede ser fijado más allá de 18 meses de trabada la litis, dado que después de
ese lapso caduca la instancia, con lo que se acaba el proceso el que ya no podría volver a
ser iniciado por el efecto extintivo de la litis contestatio ya aludido.
o Originariamente los debates debían iniciarse y terminarse el mismo día. En épocas de Cicerón, por la
complejidad de las cuestiones, era común que el tratamiento de un pleito insumiese varias jornadas.
o Cuando las partes llegaban a la presencia del juez, le hacían entrega de la fórmula que había emitido
el magistrado. Luego se les concedía la palabra, derecho del que hacían uso generalmente mediante
los servicios de un abogado, por un lapso que no debía superar una hora, contada con un reloj de
agua denominado clepsidra. El juez tenía la facultad de acortar o extender el tiempo de alegato.
o Posteriormente se receptaba la prueba. Quien debía aprobar la veracidad de algo era quien lo
afirmaba, usualmente el actor.
o Cumplidos estos pasos, el juez resolvía la cuestión,, siempre y cuando “viese claro” en la misma.
Porque si no era así juraba encontrar el asunto oscuro y en tal caso el magistrado debía nombrar otro
juez desobligándose al primitivo nombrado. A los fines de pronunciar sentencia, el juez podía
hacerse asesorar por sus consejeros.
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7. La sentencia.
La sentencia no recaía nunca sobre la cosa en sí (ni aun en el supuesto de que hubiese versado el
juicio sobre la entrega de un bien determinado) sino sobre su estimación pecuniaria.
No había formalidades solemnes para la sentencia, a la cual ni siquiera se exigía que estuviese
fundada aunque de hecho solía estarlo. Bastaba que el juez la pronunciase de viva voz, en forma
pública y ante las partes, en un día hábil a esos fines.
Efectos
Una vez que el juez emitía sentencia su labor finalizaba y acababa el mandato que le habían
encomendado las partes porque ya había ejercido su oficio y no podía cambiar lo resuelto, salvo en
lo atinente a corregir algún error material.
Lo que había sido materia de fallo judicial recibía el nombre de “cosa juzgada”, y la misma se tenía
en lo sucesivo por verdad en las relaciones entre las partes. De tal suerte que, planteado otra vez el
mismo asunto, la parte originariamente vencedora podía oponerse a su nuevo tratamiento.
Para que exista cosa juzgada que dé lugar a la defensa mencionada en el apartado anterior, debe
concurrir una triple identidad. A saber:
● Igual objeto: lo reclamado en ambos asuntos debe ser lo mismo, ya se trate de un bien,
una obligación, un derecho.
● Igual causa: es preciso que se ventile en los dos casos una misma pretensión jurídica, o sea
que ambas acciones reconozcan un mismo fundamento legal.
● Iguales personas: las partes deben ser las mismas, jurídicamente hablando.
8. Ejecución de las sentencias.
Transcurridos los 30 días que desde las XII tablas se concedían al vencido para cumplimentar las
obligaciones impuestas por la sentencia, el litigante victorioso podría promover ante el magistrado la
actio iudicati (ejecución de sentencia) que reemplaza en el sistema formulario a la acción de la ley
por aprehensión corporal.
Ante tal acción lo normal era que el ejecutado reconociera la existencia de su obligación. En el
supuesto de aceptación, el magistrado expedía un decreto de ejecución, que se instrumentaba de la
siguiente manera:
a) Ejecución sobre los bienes: A partir del siglo II a. C el pretor empezó a admitir en su edicto la
posibilidad de ejecutar la sentencia sobre los bienes del vencido. Tal ejecución reconocía dos
fundamentales: el de la puesta en posesión de los bienes y la venta de los mismos. Sucesivamente
las modalidades fueron varias:
● La bonorum venditio, venta en bloque del patrimonio del deudor, conlleva para éstela
nota de infamia. El trámit 111|e implicaba la realización de
un inventario del patrimonio y los créditos sobre el mismo, analizándose qué preferencias habría de
otorgarse a algunos acreedores frente a otros. Realizado esto se llevaba a cabo la subasta,
adjudicándose los bienes a quien mejores condiciones de pago ofrezca a los acreedores. El
comprador de los bienes, bonorum emptor, se constituía en un sucesor universal entre vivos del
ejecutado, contrayendo para con los
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acreedores del mismo la obligación de pagarles –de modo total o parcial—de la manera en que se
hubiese comprometido para resultar beneficiado de la adjudicación.
● En los primeros tiempos del imperio, un senadoconsulto permitió a los senadores
sustraerse a las graves consecuencias de la bonorum venditio, mediante la BONORUM
DISTRACTIO, que implicaba no ya una venta global del patrimonio, sino una venta singular, uno a
uno, de los bienes que lo conformaban, deteniendo la ejecución en el momento que se hubiese
recaudado lo suficiente para el pago de todos los acreedores. Se podía evitar con ella, la nota
infamante y la enajenación sin necesidad de todo cuanto el deudor poseía. Este procedimiento se
fue imponiendo de a poco.
● A partir de una ley Julia de bonis cedendis, que probablemente haya constituido un
capítulo de las leyes judiciales de Augusto y que se ubica aproximadamente en el año 17 a.C, todos
los deudores tuvieron la posibilidad de ceder el patrimonio al litigante victorioso, quien a cambio
debía permitirles conservar lo necesario para vivir. Este procedimiento se denominó BONORUM
CESSIO, y permitió evitar al ejecutado la nota de infamia.
Al margen de los anteriormente mencionados procedimientos de ejecución sobre los bienes,
que revestían el carácter general, existía una vía especial, denominado PIGNUS CAUSA IUDICATI
CAPTUM, una especie de “toma de prenda”, usada originariamente en el sistema extraordinario, si
bien fue extendido a todas las causas por un rescripto del emperador Antonino Pío. Consistía en la
entrega al acreedor, en prenda, bienes muebles. Al cabo de dos meses, si el deudor no reunía el
dinero, los bienes eran vendidos por el ejecutante, quien se cobraba y devolvía a aquel el remanente
que se hubiese obtenido.
b) Ejecución sobre la persona: Subsidiariamente, al menos por algún tiempo y hasta el
dictado de la ley Poetelia Papiria, el acreedor podía llevar la ejecución sobre la persona misma del
deudor. De esta manera lo mantenía en prisión hasta que cancelase la deuda. Esto cayó en desuso
en tiempos del Imperio
9. Sistema extraordinario. Etapas procesales que lo integran.

El litigio se iniciaba mediante un escrito firmado personalmente por el actor (o si no sabe hacerlo, por
otro a ruego), denominado LIBELLUS CONVENTIONIS. El mismo consistía en una demanda judicial,
que luego se hacía llegar al accionado por intermedio de un funcionario público (executor). De
ordinario se le daba curso sin mayores trámites ni análisis previos, aunque entre las facultades del
magistrado ante el que se presentaba el escrito estaba la de desestimarlo sin mas trámite si la
demanda era evidentemente contraria al derecho. El acto por el cual el magistrado ordena la
notificación se denominaba INTERLOCUTIO. Y el actor debía dar caución de llevar la causa hasta la
sentencia, cumpliendo los plazos establecidos y abonando, en caso de ser vencido, las costas al
accionado.
El demandado, por su parte, debía prestar fianza de defenderse correctamente, según las reglas del
procedimiento. En el acto de recibir copia de la demanda debe pagar el gasto del executor, gasto
llamado sportulae. Al mismo funcionario hacía el accionado entrega de su contestación (libellus
cotradictionis)
Había, no obstante, personas dispensadas de la caución a la que hemos hecho referencia: los
poseedores de inmuebles, los indigentes, las personas ilustres. Ellos en lugar de la fianza material,
bastaba con que prestasen juramento. En caso de negarse el ejecutado a prestar fianza o dar
juramento, según el caso, podía ser arrestado por el executor y retenido en prisión mientras durase
el proceso.
Las partes no estaban obligadas a comparecer en persona, pudiéndolo hacer por intermedio de
mandatarios. El representante cuyo poder hubiere sido inscripto en los registros públicos se
encontraba dispensado de prestar caución a la contraparte, pero por el contrario el simple gestor de
negocios, que comparece en ausencia de la parte interesada y en representación de ésta, no estaba
beneficiado con la dispensa.
El plazo para comparecer, contado a partir de la notificación era de 10 días, plazo que
posteriormente Justiniano elevó a 20.
Podía también suceder que, o bien la demandada no compareciese por sí o por otro, o bien que ella
misma o aun la propia actora, abandonase el litigio. En tal supuesto, y luego de una triple
notificación realizada al inasistente, el proceso seguía su curso normal sin él.
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La litis contestatio: Es el paso procesal con el cual queda determinado con claridad el objeto
acerca del cual versará en adelante el litigio, aunque no irrevocablemente, porque las formalidades
ya no son tan rigurosas.
Los medios de prueba: La regla general era que quien afirma algo debe probarlo. De ordinario
será el actor, aunque la regla no es absoluta; en las excepciones, por ejemplo, la prueba de las
mismas incumbía al demandado.
Medios de prueba:
o Testifical: fue la prueba más importante y la más frecuentemente empleada. El emperador
Constantino negó todo valor al testigo único, cuya declaración—decía—carecía por completo de
relevancia, cualesquiera fuesen las calidades del mismo. Justiniano por su parte, reglamentó este
tipo de prueba. Así disponía que no todos los testimonios tuviesen igual valor, otorgándole mayor
credibilidad a la declaración de un rico que a la de un pobre, o a la de una persona de las clases
superiores, frente a otra proveniente de las inferiores. En cuanto a los dichos de los esclavos sólo
merecían crédito si habían sido obtenidos por medio de la tortura.
Prestar testimonio cuando era requerido constituía una carga pública. El citado como testigo
debía prestar juramento ante el tribual, y a cada parte le era lícito impugnar los testigos de la
contraria.
o Documental: poco a poco este medio probatorio fue cobrando preeminencia por sobre la
testimonial, aunque su valor dependía del hecho de que se hubiere acreditado la autenticidad de lo
escrito. Al respecto hemos de hacer una distinción: existían documentos públicos, los redactados por
los oficiales del Estado y en especial por los magistrados en el ejercicio de sus funciones,
documentos éstos que hacían plena fe y para siempre, a menos que se probase su falsedad, con
independencia del reconocimiento que de ellos pudiere hacer la persona que los emitió. Y había
documentos privados, emanados de particulares, que solamente tenían valor probatorio una vez
reconocido por su autor. Por su parte los documentos privados que llevasen la firma de tres testigos
eran en principio equiparados a los públicos, siempre y cuando dichos testigos hubiesen reconocido
como propia la firma puesta al pie de los mismos.
o Pericial: En el sistema extraordinario, con jueces que son funcionarios públicos nombrados
por el Estado, se generaliza la práctica de recurrir a peritos en determinadas cuestiones sujetas a
controversia, para que den al juzgador su informe acerca de las mismas. Así por ejemplo, para
realizar mensuras, pronunciarse sobre la autenticidad de firmas, documentos, etc.
o Juramento: podía ser extrajudicial, esto es solicitado por una parte a la otra antes del litigio o
judicial cuando un litigante, o aun el mismo juez, lo requería durante el transcurso del pleito. El
juramento judicial podía ser probatorio, si versaba sobre la existencia de hechos; o decisorio, si se
refería al fondo de la cuestión en disputa. Este último tenía una jerarquía tal que definía la
controversia si quien lo realizaba reconocía razón a su contraparte.
El juramento debía ser hecho personalmente por el litigante, no pudiendo prevalerse para ello
de representante alguno. Si alguien se negaba a jurar, se consideraba como si hubiese jurado en su
contra.
o Presunciones: la presunción es inferir la existencia de un hecho sobre el que no hay
certeza, sobre la base de la existencia de otros hechos, que sí nos son conocidos. Se induce
entonces, aceptando que usualmente determinadas causas ocasionan ciertos efectos, que si en un
supuesto determinado han concurrido las mismas causas probablemente habrán ocasionado iguales
efectos. Se tiene por cierto un hecho dudoso, aplicando el caso concreto la probabilidad estadística,
mientras no se demuestre que el presupuesto en estudio constituye una excepción al principio
general. Citemos por ejemplo la presunción de paternidad del recién nacido, que se atribuye al
hombre que está casado con la madre.
En Roma se conocieron las presunciones llamadas hominis, que el juez sacaba por sí mismo
de los elementos de la causa, y las presunciones iuris, impuestas por concretas reglas jurídicas.
Dentro de estas últimas hallábamos las iuris tantum y las iuris et de iure, según admitiesen o no
prueba en contrario.
La sentencia: Justiniano, en aras de evitar la prolongación innecesaria de los procesos dispuso en
una de las Novelas que, cuando una de las partes no deseaba la producción de
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nuevos medios de prueba la contraria tuviese solamente un mes más, prorrogable solamente en
casos excepcionales, para cumplimentar las diligencias probatorias adicionales que estimase
convenientes. Vencido este término la instrucción de la causa quedaba cerrada, y el juez podía
abocarse a preparar la sentencia.
Para resolver, el magistrado había de consultar el consejo de sus asesores y tener en cuenta las
opiniones de los jurisconsultos citados por los litigantes, respetando siempre la ley de citas. El fallo
se redactaba por escrito, y luego se lo leía en audiencia pública, tarea que correspondía en persona
al juez ( a menos que se tratase de persona de la clase de los ilustres, caso en que por su elevada
categoría social se podía hacer reemplazar por un subalterno). La lectura tenía lugar en la sede del
tribunal, y previo haber convocado a las partes, las que tenían derecho a solicitar copia de la
resolución. Era irrelevante, en cambio, el hecho de que los litigantes concurriesen o no a la lectura,
bastaba que fueran citados.
El plazo máximo que existía para pronunciar sentencia era de tres años, contados a partir de la litis
contestatio, porque vencido este término se producía la caducidad del juicio, anulándose todos los
actos procesales cumplidos. Como puede advertirse, el juzgador gozaba entonces de un lapso de
estudio que se extendía en proporción inversa al tiempo que hubiesen demandado las diligencias
probatorias.
La sentencia definitiva era la que ponía fin al pleito haciendo imposible su continuación, creando
cosa juzgada sobre aquello que resolvía. De ordinario el juez debía pronunciarla siempre, aunque
este podía alegando que el asunto no le quedaba claro, remitir directamente la causa al emperador
quien fallaba entonces el asunto en un pronunciamiento que tenía la mayor jerarquía posible, porque
en contra del mismo no cabía ya ninguno de los medios ordinarios de impugnación.
En lo posible, el pronunciamiento recaía sobre la misma cosa objeto de la controversia, y debía
contener la absolución o condena del demandado, o aun del actor si ambas partes se reclamaron
recíprocamente. Ahora bien, la condena no podía obligar a una de las partes a realizar un hecho, y si
lo pedido era que el accionado hiciese alguna cosa, el juez debía estimar en dinero el valor de la
prestación y ordenar el pago de esa cantidad. Siempre quedó, por lo demás, la vía al actor victorioso
de optar no por la entrega de la cosa, sino por la de su estimación pecuniaria.
10. Las costas.

El principio imperante en el derecho justinianeo era que correspondía al vencido reembolsar al
vencedor los gastos en que éste había incurrido en virtud del juicio, principio que encuentra su
origen en una constitución del emperador Zenón del año 487, aunque en situaciones excepcionales
el juez estaba autorizado, previa resolución fundada, a exonerar al derrotado de dicho pago cosa
que sucedía por ejemplo en beneficio de quien—habiendo iniciado el juicio de buena fe y convencido
luego de lo erróneo de su posición—abandonaba el pleito allanándose a las pretensiones del
contrario. Principio (victusfert expensas).
Las costas están integradas, entre otros rubros, por los gastos de transporte, emolumentos de
funcionarios, honorarios de los abogados intervinientes, gastos de provisión de papito para las
actuaciones judiciales, etc.
11. Medios de impugnación de las sentencias. Ordinarios y extraordinarios.

a) Restitución por entero: La restitutio in integrum subsiste en este sistema procesal, aunque
sus características se vieron variadas, como varió todo el sistema jurisdiccional, de suerte de
aproximarse cada vez más a constituirse en un medio ORDINARIO de impugnación.
De tal manera adquiere las características de un verdadero proceso, en el cual había de
intervenir forzosamente la parte en contra de la cual se ejercita, y culminaba con una sentencia
contra la que se podía inclusive apelar.
Se consagraron nuevas causas de restitutio, las que podían pedirse en contra de las sentencias
definitivas obtenidas merced a falsos testimonios, o cuando se hubieren recuperado nuevos
documentos con posterioridad al dictado del fallo. Y por su parte, las antiguas causales como la de la
capitis deminutio, cayeron en desuso.
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b) Apelación: Es un recurso que presupone una sentencia válida, pero que se estima injusta.
Por este motivo se acude llamando—apelando—al magistrado superior en rango al que la
pronunció, a fin de obtener la revocación por esta vía.
La apelación debía ser interpuesta, ya sea verbalmente o por escrito, ante el mismo juez que había
dictado la resolución que se recurría. Posteriormente, y ya ante el magistrado superior destinado a
resolverla, debía presentarse un escrito precisando con claridad “quién apelaba, de quién apelaba y
qué sentencia se apelaba”, aun cuando no se precisase con exactitud la parte del fallo que se
consideraba injusta.
No había más que dos apelaciones sobre un mismo asunto, de tal manera de los fallos de los
magistrados ordinarios podía recurrirse a los cónsules, procónsules, prefectos o condes, y de los de
éstos al emperador. Aunque por regla general este último no resolvía en persona sino que derivaba
el conocimiento del asunto a una comisión conformada por el prefecto del pretorio y el cuestor del
sacro palacio los que fallaban, vice sacra, esto es, en lugar del emperador. No eran ya apelables los
pronunciamientos de este, o los de los magistrados directamente nombrados por él, aunque si la
sentencia había sido dictada por la comisión mencionada precedentemente cabía en su contra—no
ya apelación—sino súplica, recurso éste que era resuelto por los mismos funcionarios ya de manera
irrevocable. Tampoco eran apelables las sentencias del senado, ni las dictadas en juicios en que las
partes hubiesen renunciado de antemano a la facultad de recurrir.
Los plazos para articular el recurso eran perentorios, dos o tres días según el caso. Y pendiente la
apelación, la resolución motivo de la misma quedaba en suspenso, no pudiendo ser ejecutada hasta
tanto fuese resuelto el recurso. De prosperar el mismo, el juez que en él había entendido resolvía
directamente sobre el fondo del asunto, revocando de esta manera la sentencia del magistrado
inferior. Aunque el resultado de la apelación podía ser más gravoso todavía para el recuperante.
c) Querella de nulidad: Se interponía la querella nulitatis cuando se entendía que el fallo
impugnado, al margen de su justicia o no, no había sido válido, por faltarle alguno de los requisitos
que inexcusablemente debía reunir. Tal por ejemplo cuando se resolvía en contra de lo mandado por
una constitución imperial, o se condenaba a un muerto o a alguien inexistente, o si se violaba una
cosa juzgada anterior, o se condenaba a algo imposible, o no se respetaron los términos
establecidos para el dictado de sentencia, o si el magistrado había sido corrompido por alguna de las
partes.
En general, se puede decir que cuando concurrían causales de nulidad, era innecesaria la apelación,
ya que el pronunciamiento se consideraba inválido de pleno derecho. Solamente podía ser
efectuada por el tribunal, a pedido de la parte que a tales fines ejercitase la querella nulitatis, recurso
que va desplazando a la restitutio in integrum.
12. Ejecución de las sentencias.
El demandante vencedor, y que por tanto había obtenido condena en su favor, podía ejecutar la
sentencia valiéndose a tales fines de la ACTIO IUDICATI. Tal vía podía ser ejercitada luego del
plazo de dos meses, en épocas de Justiniano el término se extendió a cuatro, de dictado el fallo sin
que el vencido lo hubiese cumplimentado.
Ordinariamente la ejecución de sentencia se realizaba ante el mismo magistrado frente al que se
había tramitado el litigio, o ante un juez delegado a esos fines. Primordialmente era de tipo
patrimonial, llevándose a cabo usualmente sobre los bienes y no en contra de la persona del deudor,
aunque esta última subsistiese con carácter subsidiario.
Si el objeto del pleito había sido la entrega o exhibición de una cosa, la ejecución se realizaba sobre
la misma, aun por medio de la fuerza pública, a menos que existiese imposibilidad. Igualmente, en el
caso en que el pronunciamiento hubiese mandado cumplimentar algún acto, lo que se espera es que
el vencido lo ejecute.
Si la entrega de la cosa fuese imposible, o el condenado se negase a verificar el acto que le había
sido mandado, la ejecución devenía pecuniaria. En ese caso, podía recurrirse al embargo o la toma
de prenda sobre los bienes del deudor (pignus causa iudicati captum), eligiéndose a esos fines
primero al dinero, luego a los muebles y finalmente los inmuebles. Dichos bienes se subastan en
forma pública, si el ejecutado no abonaba la deuda en el plazo
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de dos meses. Si el producido era insuficiente se continúa con la venta bien por bien (bonorum
distractio) hasta cubrir el valor de la condena.
La ejecución personal no estaba, de todos modos, absolutamente desterrada. En Egipto subsistía
con mucho rigor.
En el resto del Imperio siguió subsistiendo, aunque atenuada y subsidiaria de ejecución patrimonial.
La prisión se cumplía ahora en cárceles públicas y no en el domicilio del acreedor y generalmente se
ejercitaba solamente en contra de los deudores insolventes o del fisco.
Subsistió, no obstante, la cesión de bienes (cessio bonorum) con la que el ejecutado en su persona
podía sustraerse a los efectos de ésta, y existía la posibilidad de peticionar al emperador que
concediese alguna moratoria para el pago.
Si los acreedores eran varios, se abría el procedimiento del concurso de bienes del deudor. El
magistrado desapoderaba a este de la totalidad de su patrimonio y designaba un curador para
administrarlo durante un plazo largo (dos años estando los acreedores presentes, y cuatro si habían
ausentes) a fin que la totalidad de los titulares de crédito pudiesen presentarse a requerir el pago de
sus respectivas acreencias. Luego se procedía a la venta en detalle (bonorum distractio),
adjudicándose el producido entre los acreedores teniendo en cuenta los privilegios que pudieren
tener, y en proporción al crédito de cada uno. El mismo sistema se utilizaba cuando el deudor hacía
entrega espontánea de sus bienes (bonorum cessio).
Ciertos deudores indigentes pero de buena voluntad podían hacer uso del beneficio de competencia,
procediendo al pago de lo que buenamente podían y guardando lo necesario para una subsistencia
decorosa, con la obligación de saldar la deuda en caso de mejorar su fortuna. Pero no todos podían
hacer uso del privilegio, eran necesarias situaciones especiales, las que se planteaban con las
deudas entre socios, por ejemplo.
13. Procedimiento por contumacia.
Cuando el demandado no comparecía al juicio, o haciéndolo no obedecía las reglas de este o las
instrucciones del magistrado se decía que era contumaz. En caso de ausencia se producía a la citación del
rebelde por medio de edictos o cartas dirigidas a su último domicilio conocido.
UNIDAD IV
1. Negocio Jurídico.
● Hechos: los que ocurren en la naturaleza (produce efectos jurídicos)
● Actos: hechos humanos producidos voluntariamente (produce efectos jurídicos)
El negocio jurídico no es una institución antigua del derecho romano
Concepto: Es el acto humano de manifestación de voluntad individual en el orden privado reconocido
por el derecho, el cual produce, dentro de los requisitos y límites fijados por ley, los efectos
requeridos por quien lo realiza.
Acto voluntario susceptible de producir el nacimiento, la modificación, la transformación o
extinción de los derechos. El acto jurídico lícito es lo que recibe el nombre de negocio jurídico.
Sus elementos: esenciales, accidentales y naturales:
1- Elementos esenciales: Son los que no pueden faltar en el negocio jurídico, la falta de alguno lo
hace nulo.
1.1 Capacidad de las partes: aptitud para ser titular de derechos y ejercerlos.
1.2. Manifestación de la voluntad:
1.2.1 Elementos internos: la intención; deliberación; decisión o libertad
1.2.2 Elementos externos (formas de expresar): tácitamente, formalmente, por escrito,
oralmente.
1.3. Objeto o contenido: lo que se querría inmediatamente. Debe ser lícito, posible, determinado.
1.4 Causa: fin práctico, función económico-social del negocio jurídico
1.4.1 Causa fuente
1.4.2 Causa lícita
1.4.3 Genérica
1.2.4 Onerosa
22
1.4.5 Gratuita
1.4.6 lucrativa
1.4.7 Próxima
1.4.8 Remota
1.4.9 Específica
La voluntad humana es indispensable en todo negocio jurídico. Es imposible que quien no quiere
vender, venda; que quien no quiere testar, teste. El vendedor o testador formalizarán un negocio
jurídico si quieren, si desean, si tienen la intención o voluntad de cambiar la posesión de la cosa
vendida por el precio pactado o de instituir heredero. Si este elemento volitivo falta, no podrá existe
el negocio jurídico, como ocurre, por ejemplo, con los que carecen de voluntad, como el demente o
furioso o el infans minor.
Es menester, además, que la decisión interna se exteriorice.
La manifestación de la voluntad debe ser de tal índole que cualquiera y según las circunstancias,
pueda interpretarla como exteriorización de una voluntad encaminada a fines jurídicos. Por eso,
porque en realidad no procura un fin jurídico, es que no producen consecuencia jurídica las
manifestaciones hechas en broma.
Esta manifestación puede efectuarse de diversas maneras. A veces consiste en un mero
comportamiento como ocurre con el abandono de la cosa que determina la pérdida de su propiedad;
otras, está destinada a hacerla conocer a otras personas, sea en forma expresa o en forma tácita. La
manifestación será tácita cuando de la conducta observada por el sujeto pueda inferirse de manera
indubitable la decisión del agente, como sucede en la aceptación tácita de la herencia.
De las soluciones dadas por las fuentes puede deducirse que, en principio, el silencio no tiene valor
como expresión de la voluntad, pues el que calla nada dice: ni afirma, ni niega. Sin embargo, el
silencio puede significar manifestación de voluntad cuando las circunstancias del caso impliquen
darle un significado (por ejemplo si se pacta que el silencio será tenido como aceptación de las
afirmaciones de la otra parte) o cuando exista la obligación de manifestarse impuesta por la ley,
como ocurre por ejemplo en el caso de falta de oposición del padre a los esponsales de la hija.
Por OBJETO del negocio se entiende su contenido, el precepto que contiene la regulación que en él
hacen las partes de sus intereses, en orden a la función económico- social típica del negocio. Por
ejemplo, en los contratos, el objeto del negocio consiste en las prestaciones que de ellos derivan.
Finalmente se entiende por CAUSA, la finalidad práctica que constituye la función económico-social
que es típica del negocio que se realiza. Así, en la compraventa la causa radica en el cambio de la
posesión pacífica y duradera de una cosa por el precio cierto en dinero.
Si faltare la causa de un determinado negocio, la manifestación de voluntad no podría ser tenida en
cuenta y no se producirían los efectos propios del negocio.
2. Elementos accidentales: su falta no hace nulo el negocio jurídico pero lo hace anulable.
2.1 Condición: es un acontecimiento futuro o incierto del cual depende el nacimiento o la
extinción del negocio jurídico.
2.1.1 Condición suspensiva
2.1.2 Condición resolutoria
2.1.3 Condición positiva y negativa
2.1.4 Condición posible e imposible
2.1.5 Condición lícito o ilícita
2.1.6 Condición potestativa y mixta
2.2: El término o plazo: acontecimiento futuro pero cierto del cual depende el nacimiento o
- Suspensiva
- Resolutoria
2.3 Modo o cargo: liberalidad ej.: donación
A. La Condición.
La condición es un hecho futuro y objetivamente incierto del que las partes hacen depender la
entrada en vigencia o la cesación de los efectos propios de un negocio.
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En el primer caso se habla de CONDICION SUSPENSIVA, porque los efectos del negocio quedan
detenidos hasta que el acontecimiento se produzca: en el segundo, de CONDICION
RESOLUTORIA, porque originado en el hecho, el negocio deja de causar efectos.
No son condiciones las llamadas condiciones iuris, es decir los presupuestos para la celebración de
cada negocio; ni las exigencias que un determinado negocio supone para la producción de sus
efectos propios; ni los que se refieren a hechos pretéritos o presentes, aunque las partes no lo
sepan, o a un hecho objetivamente cierto, pero que las partes desconocen, como ocurriría si se
dijese “Si vive el rey de los Partos” como señala papiniano, o “si hay cien áureos en la bolsa
¿prometes dármelos?”.
Tampoco son condiciones las que consisten en hechos imposibles física o legalmente: “si tocas el
cielo con el dedo” “si me vendes una cosa sagrada o religiosa”, ni las llamadas turpes o contra bonos
mores, es decir torpes o contrarias a las buenas costumbres, como por ejemplo, “si hieres a Ticio” o
“ te daré diez áureos si no matas a Ticio”
Las condiciones imposibles, ilícitas y torpes determinaban la nulidad del negocio, pero los sabinianos
admitieron que se tuviese por no puesta cuando se trataba de una institución de heredero o de un
legado, criterio que acogió la compilación justinianea
Clases de condición.
Se pueden distinguir:
a) Las positivas de las negativas: “que ocurra tal hecho” o “que no ocurra tal hecho”.
b) Las potestativas de las casuales y de las mixtas: las primeras consisten en hechos que
dependen de la voluntad de la persona a quien afecta o va dirigida la declaración que constituye la
esencia del negocio, como cuando se dice: “si subes al Capitolio”. Cuando la condición es
meramente potestativa, o sea cuando consiste en dejar la aceptación o el cumplimiento de lo
prometido a la pura y exclusiva voluntad de la parte (por ejemplo “te daré diez áureos si quieres”) el
negocio será nulo o el hecho constituirá una condictio iuris.
Son condiciones CASUALES aquellas absolutamente independientes de la voluntad de las partes,
como cuando se dice: “si llega una nave procedente de Cartago”. MIXTAS son aquellas en las que
no basta un hecho de la naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es preciso que concurra
también la voluntad de una de las partes: “si te casas con Mevia”.
c) Las suspensivas de las resolutorias: distinción que no fue formulada por el derecho romano,
sino que es obra de los intérpretes. Los romanos cuando hablan de condictio entienden referirse
siempre a la suspensiva, lo cual no significa que no conocieran los efectos de la resolutoria. Para
esto apelaban a la condición suspensiva contraria (te vendo esta casa si en el plazo se diez días me
pagas el precio) o concebir el negocio como puro y simple, pero agregándole un pacto de resolución
sometido a una condición suspensiva
Efectos de la condición.
Tanto la condición suspensiva como la resolutoria admiten tres estadios posibles:
a) Pendente condicione: o sea cuando el acontecimiento aun no se ha producido.
b) Impleta o existente condicione: o sea cuando la condición se cumple.
c) Defecta condicione: o sea cuando se sabe con certeza que el hecho nunca se producirá.
Aunque es difícil emitir juicios absolutos en esta materia, puede decirse que pendiente la condición
suspensiva, aunque no se produzcan los efectos normales del negocio, en los de disposición el
gravado no puede realizar actos susceptibles de perjudicar al beneficiado cuando la condición se
cumpla so pena de responder por el daño que se produzca. En los negocios obligacionales se
pueden pedir ciertas garantías para que no se frustren los efectos si la condición se cumple.
Pendiente la condición resolutoria, el negocio produce normalmente los efectos que le son propios.
Verificada la condición, es decir impleta o cumplida, el negocio comenzará a producir efectos o
cesará de producirlos según sea suspensiva o resolutoria.
Frustrada la condición suspensiva, se considera que el negocio nunca existió; en cambio cuando se
trata de la condición resolutoria, el negocio continuará produciendo normalmente sus efectos, que de
precarios o revocables pasarán a ser firmes y definitivos.
B. El término o plazo.
El término consiste en un acontecimiento futuro y cierto del que depende la entrada en vigor o la
cesación de los efectos del negocio. A similitud de la condición, el término es un acontecimiento
futuro, pero se diferencia en que no es incierto sino cierto, es decir que
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indefectiblemente ocurrirá, aunque no se sepa cuándo. Así por ejemplo: “Te daré cien el día que
muera Ticio”.
De la misma manera que en materia de condición puede hablarse aquí de término suspensivo y
resolutorio. El primero no significa otra cosa que aplazar los efectos del negocio hasta que se
cumpla: “Te daré diez áureos en las calendas de marzo”. Mientras no llegue el día, no se puede
exigir la entrega del dinero; recién cuando aquello ocurra, la obligación será exigible. Como el
negocio existe desde el comienzo y sólo están suspendidos sus efectos, si se hubiera pagado antes
del plazo no se podría repetir lo pagado.
El término resolutorio significa que le negocio produce sus efectos normales y que ellos cesan al
verificarse o cumplirse aquel. Tuvo un tratamiento y evolución similares a los de la condición
resolutoria.
C. El modo o cargo.
El modo o cargo es otro de los elementos accidentales del negocio, que consiste en la imposición al
beneficiario de una liberalidad del deber de observar un determinado comportamiento, sin
condicionar los efectos del negocio al cumplimiento de aquel. Por ejemplo, imponer al donatario,
heredero o legatario el deber de construir un monumento o entregar parte de los bienes a un tercero.
3- Elementos naturales
● La garantía de evicción: no basta que el vendedor haya entregado al comprador la libre
posesión de la cosa vendida; es preciso también que esta posesión sea duradera. Si, pues, un
tercero hace reconocer en justicia su derecho sobre la cosa, y despoja al comprador, es decir, se la
quita en totalidad o en parte, el vendedor está obligado a ir en auxilio del comprador, y , si no ha
podido impedir la evicción, a repara las consecuencias, indemnizándole; esta es la obligación de
garantía.
● Los vicios redhibitorios: el vendedor debe también garantía al comprador, en razón de los
defectos ocultos, que pueden afectar a la cosa vendida y disminuir su valor.
La ley de las XII tablas habría permitido al comprador reclamar una indemnización del duplo al
vendedor de un inmueble que había afirmado fraudulentamente, en el momento de la venum datio,
un contenido inexacto; la jurisprudencia habría extendido esta disposición al caso en que hubiera
ocultado a sabiendas los defectos del inmueble vendido. Más tarde, el comprador halló en el
contrato verbis un medio de garantizarse contra los defectos ocultos, haciéndose prometer por el
vendedor que la cosa estaba exenta de ellos. Esta promesa obligaba al vendedor a indemnizar al
comprador por defectos descubiertos después de la venta. Estaba unida ordinariamente a la
estipulación rem licere habere. Con frecuencia también estaba incorporada a la estipulación del
doble del precio en caso de evicción, de manera que el conjunto era designado con el nombre de
stipulato duplae.
En ausencia de este tipo de estipulaciones, los ediles curules tomaron medidas en interés de los
compradores:
o El vendedor debe conocer los defectos de que adolece la cosa.
o El edicto hace obligatoria para el vendedor la stipulato duplae, para garantizar al
comprador contra los vicios y contra la evicción.
2. La nulidad de los negocios jurídicos.
La invalidez del negocio jurídico significa que éste no tiene todos los requisitos y condiciones
precisas, y que no reúne los elementos necesarios para que se produzcan todos los efectos
jurídicos.
La aludida invalidez del negocio de Derecho puede referirse al negocio todo o a una parte de él; se
habla en tales supuestos de invalidez total o parcial. Puede también existir la causa o razón que
motiva la invalidez originaria o consecutiva, según los respectivos casos. Y por fin, atendiendo a que
pueda o no restaurarse la validez del negocio jurídico, se afirma la existencia de una validez sanable
o subsanable o insubsanable.
Estas dos últimas clases de invalidez del negocio jurídico determinan los modos o maneras de
manifestarse la invalidez, puesto que ésta o es absoluta e insubsanable, y no es posible restaurar su
validez considerándose como si el negocio no hubiera existido, o, por el contrario, la declaración de
la voluntad existe, y también existe el negocio jurídico; pero en la voluntad hay un vicio formativo por
el que puede ser anulado el acto. Tiene lugar, en el primer supuesto, la INEXISTENCIA DEL
NEGOCIO JURIDICO O NULIDAD llamada
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ABSOLUTA, que puede proceder, o del defecto absoluto y natural del querer o del objeto y de la
causa de los actos, o de la naturaleza especial de los motivos cuando son contrarios al orden público
y buena s costumbres, o de la inobservancia de la forma que impone la ley para la existencia misma
de la voluntad, y en el supuesto segundo existe la ANULABILIDAD O IMPUGNABILIDAD O
NULIDAD RELATIVA, que arranca de los vicios de la voluntad propiamente dichos, de la falta de
capacidad en las personas para constituir el acto, o de la falta para poder disponer de la cosa objeto
del negocio por una condición o causa de índole patrimonial.
Toda la anterior doctrina es el punto capital de discusión entre los tratadistas, ya que unos admiten
nulidades que se producen ipso iure, de pleno derecho y sin juicio alguno, y otros, en cambio, exigen
siempre una sentencia judicial para que el acto, una vez hecho, quede sin eficacia jurídica; para los
primeros, si la nulidad opera de pleno derecho, el acto es inexistente; pero, en cambio, para los
segundos, la nulidad no entraña nunca la inexistencia inicial del acto; el acto no puede ser nunca
anulado cuando no ha existido y por ello requiere siempre el ejercicio de una acción.
3. Los vicios de la voluntad.
a) El dolo: los romanos distinguían el DOLUS BONUS del DOLUS MALUS. En ambos casos
hay ausencia o malicia, pero en los primeros es lícita y en el segundo ilícita. El dolo malo vicia la
voluntad, haciendo caer en error a la persona engañada quien, de no haber existido la maquinación
o astucia de la otra, no hubiera celebrado el negocio o lo habría hecho en condiciones distintas. Así
obra dolosamente quien para obtener una ventaja patrimonial, como una donación por ejemplo, se
hace pasar por otra, engañando a quien se disponía a efectuarla a favor de un tercero,
Efectos:
En los negocios formales del antiguo derecho, el dolo era intrascendente. Sólo era posible prevenirlo
con la inserción de una “cláusula doli”, mediante la cual se asumía el compromiso de no actuar con
dolo en momento alguno.
En los negocios de buena fe, en cambio, el dolo podía invalidar el negocio ya que el juez, por la
amplitud de sus poderes en el juicio respectivo, al apreciar las circunstancias del caso podía
analizar si se había obrado dolosamente o no. El derecho pretoriano arbitró remedios para el
dolo: la actio doli, la exceptio doli y la restitutio in integrum propter dolum. La actio doli tendía a
obtener la reparación pecuniaria del perjuicio sufrido por el obrar doloso. Era personal e infamante,
debía intentarse dentro del año y siempre que no hubiera otra acción.
La exceptio doli era un medio de paralizar la acción de la parte que había obrado con dolo y que
pretendía judicialmente el cumplimiento de los efectos del negocio celebrado en tales condiciones.
Estaba implícita en todos los juicios de buena fe.
La restitutio in integrum propter dolum según algunos podía intentarse por la víctima del dolo
especialmente si se hubiese producido la extinción de la acción a causa de una sentencia dictada en
juicio en que una de las partes obró dolosamente.
Para el derecho justinianeo el negocio concertado en virtud del dolo es nulo, siendo anulable cuando
se trata de un contrato de derecho estricto.
b) La violencia: También vicia la voluntad, excluyéndola totalmente o determinando una
declaración distinta de la querida, la violencia.
La violencia puede consistir en la fuerza física que obliga materialmente a la realización de un
negocio, como cuando se lleva la mano a otro para firmar (VIOLENCIA FISICA). Esto ocurre, por
ejemplo, cuando se hace una donación porque de lo contrario se dará muerte al donante o a un
familiar suyo. También puede consistir en amenazas dirigidas a una persona de que ha de
sobrevenirle un el grave (VIOLENCIA MORAL).
En la época clásica aun cuando el negocio hubiera sido celebrado en estas condiciones, por miedo
(metus), la jurisprudencia lo consideró válido, por entender que, aunque coaccionado se había
querido o tenido voluntad. El derecho pretoriano acordó una serie de remedios, siempre que la
intimidación fuese seria, es decir no meramente presumida; de tal entidad que pudiese producir
temor a un hombre de entereza normal; que el daño o mal amenazado fuese ilícito o ilegítimo y
mayor que el que pudiese derivarse de la celebración del negocio.
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Efectos:
a) En los contratos de derecho estricto:
b) En los contratos de buena fe:
● Actio quod metus causa: era una acción penal que procuraba el pago del valor de la cosa, si
no se ejercía dentro del año, o del cuádruplo, si se intentaba dentro de ese plazo. El carácter penal
de la acción impedía accionar contra los herederos del autor, pero el pretor concedió en tal caso una
acción in factum (por el hecho) contra aquellos en la medida en que se hubiesen enriquecido en
virtud del negocio.
● Exceptio quod metus causa: La excepción permitía paralizar la acción de quien pretendía el
cumplimiento del negocio logrado mediante amenazas.
● La in integrum restitutio: Se procuraba la rescisión del negocio, borrando los efectos y
reponiendo la situación jurídica su estado anterior.
c) El error: Puede constituir un vicio de la voluntad misma, en cuyo caso de habla de error
propio, a diferencia del impropio u obstativo que produce una discrepancia entre la voluntad real y la
manifestada. Error es sinónimo de ignorancia, pues comprende tanto l conocimiento inexacto de algo
como desconocimiento de algo. Puede recaer en la norma jurídica misma (error de derecho) o en
una cuestión fáctica (error de hecho). Así, sería error de derecho ignorar la incapacidad del infans y
de hecho el creer que tiene una edad mayor. El error de derecho perjudica porque nadie puede
ignorar el orden jurídico, excepción hecha del caso de imposibilidad de consultar a un jurisconsulto,
del sufrido por un menor de 25, y a veces, por los militares, por las mujeres o por los rústicos. En
cambio, el error de hecho es excusable, salvo que consista en no comprender lo que todo el mundo
comprende o en ignorar lo que cualquiera sabe.
La invalidez del negocio cumplido por error se produce cuando es inexcusable y esencial, lo que
resulta del análisis de los distintos casos de error que nos suministran las fuentes.
a) Error in negotio se produce cuando versa sobre la naturaleza misma del negocio. “S i yo
te hubiera dado como depositándolo y tú lo recibieras como en mutuo, ni hay depósito ni
mutuo”.
El error que recae sobre el negocio mismo se considera siempre esencial y, por lo tanto,
determina su invalidez.
b) Error in persona, es aquel que recae sobre la identidad de la persona a la que va dirigida
la declaración de voluntad o de aquel en cuyo favor se verifica el negocio. Este tipo de error
determina la invalidez del negocio solo en aquellos casos en que la persona es esencial,
como ocurre, por ejemplo, en el matrimonio o en algunos contratos, como la sociedad o el
mandato; pero en los demás casos es irrelevante.
c) Error in corpore, es el que recae sobre la individualidad del objeto del negocio, sobre la
identidad real de la cosa y no solamente sobre su nombre como cuando creyendo comprar
un fundo, se compra otro distinto.
d) Error in substantia se entiende por tal aquel que se refiere no tanto a la composición
química o material de la cosa, sino a las características fundamentales para la función
económico-social que el objeto tiene. No siempre es esencial.
e) Error in quantitate es el que versa sobre el monto del negocio. En los negocios formales
el derecho clásico, determinaba su invalidez. En el derecho justinianeo en general, el error
en la cantidad no invalida el negocio, siempre que pueda considerárselo celebrado por la
cantidad menor, aun tratándose de negocios formales.
f) Error in qualitate es el que recae sobre las características del objeto que no integran su
substantia, sino sobre meras cualidades. Nunca es considerado esencial Error en los
motivos, no invalida en general el negocio jurídico, salvo algunos negocios mortis causa,
como la institución de heredero, en el que el motivo es condición esencial del favorecido. Así
ocurriría, por ejemplo, si se instituye heredero a una persona porque equivocadamente se la
cree pariente, cuando en realidad no lo es.
El silencio como manifestación de voluntad. Ejemplos.
En principio, el silencio no tiene valor como expresión de la voluntad, pues el que calla nada dice: ni afirma, ni
niega. Sin embargo, el silencio puede significar manifestación de voluntad cuando las circunstancias del caso
impliquen darle un significado (por ejemplo si se pacta que el silencio será tenido como aceptación de las
afirmaciones de la otra parte) o cuando exista la obligación de manifestarse impuesta por la ley, como ocurre por
ejemplo en el caso de falta de oposición del padre a los esponsales de la hija.
27
El silencio en el código civil paraguayo:

Art.279.- Ningún acto tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la
voluntad se manifieste.
Art.281.- Se tendrá como declaración positiva de la voluntad, aquélla que se manifieste
verbalmente, o por escrito, o por signos inequívocos, con referencia a determinados objetos. No
valdrá sin embargo, la que no revista las solemnidades prescriptas, cuando la ley exigiere una forma
determinada para ciertos actos jurídicos.
Art.282.- La manifestación tácita resultará de aquellos actos por los cuales se pueda conocer
con certidumbre la existencia de la voluntad, siempre que no se exija una declaración positiva o no
exista otra expresa en sentido contrario.
El silencio será juzgado como asentimiento a un acto o a una pregunta, cuando exista deber
legal de explicarse, o bien a causa de la relación entre el silencio actual y la conducta anterior del
agente. La manifestación de voluntad sólo se presume en casos previstos expresamente por la ley.
4. Clasificación de los negocios jurídicos.
a) Negocios jurídicos unilaterales y bilaterales: según provengan de la voluntad de una o varias
personas (testamento y locación, respectivamente).
b) Negocios a título oneroso y gratuito : en los primeros lo que obtiene una de las partes del
negocio supone una contraprestación de la otra; en los segundos, ello no ocurre. Ejemplo de la
primera categoría sería la compraventa, ya que el vendedor debe asegurar al comprador la posesión
de la cosa, pero, a su vez, el comprador debe pagarle el precio. En cambio, la donación sería un
negocio a título gratuito ya que el donatario puede exigir el cumplimiento de la donación sin que
exista ninguna contraprestación a su cargo.
c) Negocios inter vivos y mortis causa : según produzcan efectos en vida de las partes (por
ejemplo, un contrato de depósito) o recién cuando acaezca el fallecimiento de una de ellas
(testamento).
d) Negocios solemnes o no solemnes : según que la forma de exteriorización de la voluntad
esté prescripta o no por la ley. Así, por ejemplo, la mancipatio es un negocio solemne o formal, ya
que no puede celebrarse sino observando ritualmente la formalidad del cobre y la balanza; lo mismo
ocurre con la estipulación, pues su perfeccionamiento exige el pronunciamiento de ciertas palabras.
En cambio, un contrato de mutuo o de compraventa o la tradición son negocios no solemnes porque
su celebración no requiere de formalidad alguna.
e) Negocios causales y abstractos : según que la causa surja o no del negocio mismo. Así, la
mancipatio y la stipulato son negocios abstractos porque de ellos no surge su causa; la trasferencia
de la propiedad o la generación de la obligación se opera por la simple observancia de la forma legal
sin que pueda saberse a qué causa obedecen. De la mancipatio no puede deducirse porqué se
transfiere la propiedad de la cosa y lo mismo ocurre en la estipulación de la cual solo puede
deducirse que el prominente está obligado respecto del estipulante a cumplir la prestación objeto del
contrato sin que pueda saberse la razón a la cual ello se debe. Distinto es el caso de los negocios
causales, porque ella surge del negocio mismo, como ocurre con el contrato de comodato en el que
la causa está dada por la posibilidad del comodatario de usar gratuitamente la cosa dada en
comodato. En los negocios causales es necesaria la correspondencia de la voluntad exteriorizada
con la finalidad económico-social del negocio, o sea que debe coincidir la voluntad efectiva con la
manifestada. En cambio, en los negocios abstractos no cabe indagar si la voluntad efectiva se
corresponde con el cumplimiento de la forma.
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Los negocios abstractos romanos fueron los realizados por el cobre y la balanza-como la
mancipatio-, y el pago per aest et libram, la in iure cessio, la stipulato, el nomen transcriptitium y la
acceptilatio.
f) Negocios de derecho civil y de gentes: según fuese su fuente histórica. La mancipatio sería
un ejemplo de la primera categoría porque es una institución propia del derecho civil romano; en
cambio la compraventa lo sería de la segunda, porque es un negocio no exclusivo de los romanos,
sino de todos los pueblos.
g) Negocios onerosos o gratuitos : en los primeros se concede una utilidad con una
contraprestación equivalente a aquella, mientras que en los segundos no existe esta equivalencia, y,
por consiguiente, en los onerosos, como la compraventa, se exige la reciprocidad de un equivalente,
pero en los gratuitos, como la donación, no existe tal reciprocidad.
h) Positivos o negativos:
i) Lícitos o ilícitos:
j) Simples o complejos:
k) De derecho estricto o de buena fe: son los que derivan del derecho romano primitivo, y
ofrecen su carácter riguroso. Tales son el mutuum, el contrato litteris, la estipulación. Tienen por
sanción la condictio. Para apreciar la medida exacta de la obligación que de ellos nace, el juez debe
atenerse a la letra misma del contrato y no puede inspirarse en ninguna consideración de equidad.
Los contratos de buena fe se arreglan según la equidad.
5. La convalidación de los negocios jurídicos inválidos.

Es una forma especial de conversión del negocio jurídico que tenía lugar por una declaración hecha
expresamente por el autor del acto. Producía un efecto confirmatorio del negocio, haciendo
desaparecer el vicio anulable; y decimos anulable, porque sólo este fenómeno cabe tratándose de
actos de esta clase, pero no respecto a los negocios nulos absolutos o inexistentes. A virtud de la
convalidación confirmatoria, el acto queda tan perfecto, que es considerado como si no hubiera
tenido nunca imperfección o defecto.
La convalidación y confirmación podía hacerse expresa o tácitamente, admitiéndose esta última, si
por medio de hechos o actos se indujese la voluntad de purificar el acto del vicio que lleva en su
constitución. De todas suertes, tanto en una como en otra, para que produzca efectos es preciso
cese el motivo de la invoalidez del acto y que se haga con exacto conocimiento del vicio que el
negocio tenía, prohibiéndose solamente la convalidación en el caso de que ésta perjudique a
terceros.
Las fuentes romanas señalan algunos casos de convalidación. Tal es, por ejemplo, la de la cláusula
codiciliar, a virtud de la que un testamento nulo por vicios de forma valía como codicilo si el testador
había manifestado su voluntad expresamente. Otro caso es el de la donación entre cónyuges,
senadoconsulto de Séptimo Severo y Caracalla, Oratio Antonini, que decide que si el donante había
perseverado hasta su muerte en la voluntad de mantener la donación, y si moría durando el
matrimonio, se haría válida de pleno derecho en el momento del fallecimiento. Por último, el Derecho
de la época justinianea acusa también la tendencia a facilitar las convalidaciones y confirmaciones
de los actos nulos haciéndolos figurar como incompletos y pendientes de una condición tácita, que al
cumplirse, origina la validez.
6. Pasos para la convalidación.

● Renuncia expresa.
● Confirmación tácita por parte del interesado que demuestre con su conducta aceptar los
efectos que produce el negocio jurídico.
● Prescripción del plazo para presentar la impugnación.
● Ratificación.
UNIDAD V
1. De las obligaciones. Concepto.
La palabra obligación es muy usada en el lenguaje coloquial. Se habla de que alguien tiene
una obligación moral, o social o religiosa. Acá debemos advertir que la obligación
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jurídica tiene un sentido más fuerte y vigoroso. Sobre todo porque, a diferencia de estos otros casos,
lo propio de la obligación es generar una actio en virtud de la cual el acreedor pueda exigir
judicialmente el cumplimiento de ella.
Es el vínculo jurídico entre personas determinadas, por el cual una persona denominada deudor
(debitor) se encuentra compelida a cumplir una prestación, a otra persona denominada acreedor
(creditor), siendo responsable con su patrimonio, en caso de incumplimiento.
Es un derecho de carácter personal, ese derecho existe a favor del titular, no directamente sobre la
persona del deudor, obligado a transferir la propiedad de alguna cosa, a realizar una prestación
cualquiera, o a abstenerse de determinado hecho. La noción de obligatio viene de la palabra ligare
que quiere decir unir, atar, ya que da la idea de un vínculo, de una atadura, de constreñimiento
jurídico de una persona respecto de otra.
2. Definición de las Institutas de Justiniano.
“Obligatio est juris vinculum, quo necesítate astringimur alicuius solvendae rei, secundum
nostrae civitatis jura”.
“La obligación es un lazo o vinculo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar algo
según el derecho de nuestra ciudad.”
La obligación está así comparada a un lazo que une a las personas entre las cuales ha sido creada:
es, por otra parte, un lazo puramente jurídico. Esta definición tiene la virtud de señalar que la
obligación no es un vínculo de cualquier naturaleza, sino jurídico, y que importa una “atadura” para el
deudor, ya que esta constreñido a cumplir la prestación debida.
3. Proceso de evolución histórica.
Mucho se ha discutido acerca de cuál debió ser la primera clase de obligación sancionada por el
derecho romano. Para algunos, las primeras obligaciones sancionadas por el derecho fueron las
nacidas de los delitos (delictum); y para otros, las generadas por los negocios lícitos (contratos). Se
cree que obligatus habría surgido en materia delictual, por la reparación debida por la comisión de un
delito (delictum), estos es, de un acto antijurídico con el que se irroga un daño a una persona. La
víctima del agravio tenía derecho a ejercer su venganza sobre el responsable, sin restricción alguna
al principio (venganza privada). Más es tarde suavizada con la Ley del Talión (“ojo por ojo, diente por
diente”). La Ley de las XII Tablas menciona al Talión, aunque deja la posibilidad de que las partes
pacten una compensación en su reemplazo. Así es que se permitió después al autor del daño
delictual liberarse de la venganza privada componiendo una “composición voluntaria” en concepto de
pena (poena). Esta “compensación voluntaria” era un acuerdo entre víctima y ofensor sobre el monto
de la pena que el ofensor debía pagar, lo que hacía que el delincuente se convirtiera en deudor de
quien había sufrido el daño. Más adelante, debido a los excesos cometidos por los ofendidos, las
leyes establecieron la cuantía de la composición para limitar la pena pecuniaria, cuyo monto lo
fijaban. Como el pago inmediato ofrecía dificultades, se otorgaba un plazo al ofensor, quien debía
dar una garantía mediante las formas del nexum. Este sistema de la “composición legal” vino a
reemplazar al de la “composición voluntaria”. La idea de obligación surgió en materia contractual
mucho tiempo después. Los pueblos de la antigüedad vivieron dentro de una economía cerrada en
las que sus transacciones se realizaban en forma de trueque, valiéndose de medios que operaban la
transmisión inmediata de la propiedad, sin generar obligación alguna. Los primeros obligados a
consecuencias de los actos lícitos contractuales fueron en Roma los nexi, plebeyos empobrecidos
compelidos a solicitar dinero en préstamo a los patricios, comprometiendo su persona en garantía de
la deuda, garantía que se hacía efectiva por el nexum, que se realizaba con los procedimientos de la
mancipatio e importaba la auto- pignoración del deudor. El obligatus, en este tiempo, no era un
deudor en el sentido actual del vocablo, sino una persona ligado con su cuerpo al acreedor, que al
igual que el autor de un delito, podía ser encadenado (obligatus), matado o vendido como esclavo de
acuerdo con ese particular régimen jurídico, la idea de obligación apenas sí se había formado, por
hallarse el derecho del acreedor sobre el deudor en situación muy semejante al derecho de
propiedad de que era un amo respecto a su esclavo. Deudor y esclavo fueron, más que
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sujetos, objetos de derecho. El obligatus estaba sometido al dominio físico del acreedor (corpus
obnoxium), como el esclavo estaba bajo la potestad o dominio del amo (dominica potestas).
La Lex Poetelia Papiria del 326 a. C., indirectamente abolió el nexum al disponer que quedaba
prohibido el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los nexi. A partir de allí el
cumplimiento de la obligación recae sobre el patrimonio del deudor. Por largo tiempo el concepto de
obligatio permaneció circunscrito a las singulares figuradas reconocidas por el antiguo jus civile y
sólo para estas típicas relaciones se admitió la calificación de obligatio. Con el tiempo a la par de las
obligaciones jure civili se fueron reconociendo una serie de obligaciones en las cuales, aunque
propiamente no había una verdadera obligatio, les concedió una actio no civil pero sí honoraria.
4. La Lex Poetelia Papiria y su importancia en el proceso evolutivo de las obligaciones.
El nexum habría dado lugar a abusos por parte de los patricios, llegando a constituir un problema
social enmarcado en la lucha entre aquellos y los plebeyos, hasta el dictado de la ley del 326 a.C.
que prohibió la garantía que con su propia libertad constituían una persona mediante el nexum, para
asegurar el pago de una deuda. Esta ley mejoró la penosa situación de los nexi, manteniendo la
libertad del deudor hasta que sobreviniera el incumplimiento y se fue estableciendo el principio de
responsabilidad en los bienes del deudor.
De esta manera, se inicia históricamente el vínculo de responsabilidad patrimonial como elemento
esencial, para llegar después por evolución en el Derecho clásico, a la idea del deber, del débito,
integrándose como estos factores el concepto de la obligación del Derecho romano, el cual conserva
en la terminología el recuerdo del sentido primitivo de la relación obligatoria, como sujeción,
constreñimiento, atadura.
5. Elementos de la Obligación.
● Los sujetos: las partes es decir un acreedor y un deudor. Ambos deben ser distintos, ya que
si la misma obligación recayera en la misma y única persona, se daría el caso de confusión y ello
arrastra la extinción de ella. Pueden existir pluralidad de acreedores o de deudores, pero dejando a
un lado la situación interna que exista entre ellos, y la nacida entre acreedores y deudores, siempre
se considera que hay una parte acreedora y otra deudora.
● El vínculo jurídico: es la relación en cuya virtud uno (acreedor) puede exigir y otro (deudor)
debe cumplir. El vínculo de constreñimiento en que se halla el deudor. Este constreñimiento se hace
efectivo por medio de una actio in personam (llamada a veces condictio).
Hay que distinguir dos aspectos en la obligación:
o El constreñimiento en sí mismo, es decir, la atadura, el deber, o como lo dice la
moderna doctrina alemana el haftung (responsabilidad).
o La deuda, es decir, lo debido, el debitum.
o El objeto de la obligación se denomina prestación y es el comportamiento positivo
o negativo que puede exigir el acreedor y a que puede ser constreñido el deudor. Esta debe
consistir en un dar (dare), en un prestar (praestare) o en un hacer (facere), y en un non
facere.
6. La prestación y sus formas.
No puede haber obligación sin prestación. Es el comportamiento positivo o negativo que
puede exigir el acreedor y a que puede ser constreñido el deudor. Consiste en:
a) Dare: se refiere al traspaso al acreedor de la propiedad u otro iura in re aliena sobre una
cosa. También el tener que realizar servicios o trabajos.
b) Facere: todo lo que no sea dare, incluso la omisión o abstención (non facere).
c) Praestare: con sentido más preciso y autónomo significa constituir fiadores y en general
garantizar. Así, garantizar el peligro de una cosa, o la ausencia de dolo o de culpa, o el cuidado
especial de la custodia.
Y también se habla de praestare con el significado de resarcir el daño. Así, por la venta de una
herencia o por la evicción, o en el condominio o en la sociedad.
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d) Non facere: no hacer.

7. Fuentes de las obligaciones según las Institutas de Gayo y Justiniano.
Se entiende por fuentes de las obligaciones aquellos actos, negocios o situaciones de los cuales
nacen las obligaciones.
Gayo dice que la principal división de las obligaciones abarca dos clases: pues toda obligación nace
o de un contrato (verbal, real y literal y consensual) o de un delito.
La bipartición parece insuficiente, ya que no permitiría la inclusión de otras obligaciones que el
propio derecho civil había reconocido, como las del pago indebido, de la gestión de negocios ajenos,
del legado per damnationem, etc.
En una obra posterior, atribuida a Gayo (res cottidianaesive aurea= asuntos cotidianos o reglas de
oro) aparece una nueva clasificación que amplía la anterior, al decir que las obligaciones nacen o de
un contrato, o de un delito, o por cierto derecho propio según las figuras de causa. De este modo, la
clasificación pasa a ser tripartita buscando con la expresión varias figuras de causa, explicitar la
insuficiencia que tenía la que había dado en sus Institutas.
Justiniano distinguiendo más precisamente lo que Gayo denominaba variae causarum figurae,
acerca algunas figuras al contrato, denominándolas como nacidas de un contrato y otras al delito. De
este modo, la clasificación se hizo cuadripartita.
× Delito: es todo acto voluntario que por significar un ataque o lesión a la persona o a los
derechos de otro, se halla prohibido por la ley.
× Contratos: es el acuerdo de voluntades entre personas cuya finalidad es crear
modificar o extinguir derechos y obligaciones.
× Cuasidelitos: falta en ella la intención, se realiza por imprudencia, negligencia e
impericia. (Tirar algo, colgar algo)
× Cuasi contrato: son obligaciones nacidas de hechos que si bien no encuadran dentro de la
esfera de los contratos, producen efectos análogos a estos, le falta precisamente el acuerdo
de voluntades entre las partes afectadas. Ej.: gestión de negocios ajenos.
8. Clasificación de las obligaciones según los diversos criterios.

Como en las fuentes romanas no se encuentran agrupadas las obligaciones de modo que,
comprendan exhaustivamente sus diversas especies, debemos recurrir a la doctrina moderna para
llenar este vacío, aunque conservando siempre el espíritu de aquella legislación.
Ningún criterio puede servirnos mejor para clasificar las obligaciones que el que se funda en los
mismos elementos que la integran.
Por razón del vínculo contraído pueden ser:
I. De Buena Fe (bonae fidei) y de Derecho Estricto (stricti juris)
a) Derecho Estricto: refleja todo el formalismo y rigidez del Derecho antiguo, en
adecuada congruencia con la vida social y económica de estos lejanos tiempos. Estaba reducido
prácticamente al control de la observancia de los requisitos formales del negocio. El juez, en los
judicis stricta, estaba limitado en sus apreciaciones, pues no podía salirse de lo convenido por las
partes, ni atenerse a ninguna consideración de equidad para dictar sentencia. Así, en las actiones
stricti juris, como ser una stipulato, sólo puede reclamarse aquello que fue estrictamente convenido.
b) Buena Fe: están inspirados en principios de buena fe y equidad. El arbitrio del juez
en los judicia bonae fidei, se ensancha notablemente, ya que tiene más juego para su interpretación.
El judex trata de inquirir a la luz de la fidei lo que quisieron las partes, pudiendo condenar “en aquello
que el demandado debe al actor según las exigencias de la buena fe”. De este tipo son las
obligaciones nacidas de la compraventa, la locación, la sociedad.
II. Civiles y Naturales
a) Civiles: toda obligación a la que el ordenamiento jurídico dotaba de una actio como
medio para que el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestación debida. Esta
era la obligatio en el sentido estricto de la palabra porque la relación
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que ella creaba entre los sujetos que la integraban debía contar con la debida protección procesal,
ya que los romanos consideraban que un derecho subjetivo solo podía ser tenido por tal si estaba
provisto de una actio que lo tutelara.
b) Naturales: son ciertas relaciones que, aun teniendo la estructura de la obligación y
carácter patrimonial, pero carecen de toda acción y por ende del medio jurídico por el cual el
acreedor exigiría judicialmente el pago de una deuda. La falta de tutela procesal no significaba que
las obligaciones naturales no produjeran efectos jurídicos de importancia.
III. Civiles y Honorarias
a) Civiles: obligaciones derivadas del jus civile, como de las leyes, senadoconsultos,
constituciones imperiales, y en consecuencia, resultan protegidas por una actio civilis, es decir, una
obligación sancionada por una acción nacida del jus civile.
b) Honorarias: son obligaciones sancionadas por una acción nacida del edicto de los
magistrados, como el pretor, edil, prefecto del pretorio. Superada la distinción del jus civile e jus
honorarium en época de Justiniano, (ya que la única diferencia habría estado dada por el carácter
perpetuo de las obligaciones civiles, a diferencia de la anualidad de las honorarias) carece de
sentido práctico hablar de estos dos tipos de obligaciones. Sin embargo, los compiladores
justinianeos mantienen para las relaciones obligatorias de creación pretoria la denominación de
obligationes (antes se referían a ellas con el nombre de actione teneri) ya que de hecho no se
diferenciaban de las designadas con ese nombre por el jus civile.
Por razón de los sujetos pueden ser:
I. Ambulatorias (sujetos variables o propter rem): Son las que carecen, de momento,
de un acreedor o deudor determinado. Aunque es ordinario que en el tráfico jurídico los negocios
obligacionales se den entre sujetos fijos y determinados, hay supuestos, si bien excepcionales, en
los que el acreedor o deudor, o ambos a la vez ni son conocidos individualmente ni son
invariablemente los mismos desde que la obligación nace hasta que se extingue. Han sido
designadas por los intérpretes con el nombre de obligaciones propter rem, por estar amparadas por
una actio in rem scripta.
II. Parciarias (Mancomunadas): Por lo general, siendo la obligación divisible, los
créditos y las deudas se dividen de acuerdo con los diversos acreedores o deudores. Como existen
varios deudores o acreedores, aquéllos están obligados sólo a una parte del total de la prestación y
los acreedores sólo tienen derecho al cobro de parte de su crédito.
-Si existen 5 deudores y un solo acreedor, siendo la deuda de 100, se podrá reclamar de cada uno
de ellos la parte proporcional que les corresponda: en este caso 20.
- Si son 3 los acreedores y uno solo el deudor, siendo la deuda por 90, cada uno de los acreedores
podrá reclamar su parte proporcional: en este caso 30.
III. Solidarias (Correales):
- Si existe un solo acreedor y varios deudores obligados solidariamente, se le puede exigir el pago
íntegro de la prestación a uno cualquiera de ellos – in solidum (solidaridad pasiva)
– Pero una vez pagada, la obligación se extingue para todos.
- Si existen varios acreedores y un solo deudor, se le puede exigir a éste (deudor) a cumplir la
prestación en forma íntegra para uno cualquiera de los acreedores (solidaridad activa); pero pagado
a uno, se extingue el derecho de exigirla por parte de los demás.
IV. Acumulativas: Se da en supuestos en los que existen un acreedor y varios
deudores, o varios acreedores y un deudor. La obligación se multiplica, debiendo recibir cada
acreedor la totalidad de la prestación, o cada deudor satisfacerlas en plenitud. En otras palabras,
cado uno de los acreedores podía pretender por entero la prestación, sin que el pago realizado a
uno liberase al deudor respecto de los otros acreedores, por lo cual cada uno de los deudores
estaba obligado a cumplir en la totalidad sin que ello liberase a los otros codeudores.
Por razón del objeto pueden ser:
I. Genéricas (obligatio generis) y específicas (obligatio speciei):
a) Específicas: la prestación consiste en la entrega de una cosa perfectamente
determinada (species), como el esclavo Sticho o tal fundo.
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b) Genéricas: la prestación consiste en cosas indeterminadas dentro del mismo género

(genus), es decir, la cosa era determinada solamente por su género, prescindiendo de su
individualidad, como un esclavo cualquiera, o una cosa fungible como, tinajas de vino o de aceite.
II. Alternativas, facultativas y conjuntivas:
a) Alternativas: la obligación consiste en que el deudor tiene que cumplir una sola
prestación entre dos o más cosas indicadas disyuntivamente. Los términos indicativos de los objetos
se hallan gramaticalmente unidos por la conjunción disyuntiva aut, o cualquier otro equivalente, con
lo cual se expresaba el carácter alternativo de la obligación.
b) Facultativas: la prestación es única, pero el deudor se reserva la facultad de
liberarse entregando una cosa distinta en el momento del pago. Pero se debe aclarar que en esta
obligación, la facultad se refiere al modo de pagar, pues puede sustituirse la cosa debida por otra.
c) Conjuntivas: cuando en la obligación hay varios objetos y todos ellos deben ser
entregados por el deudor. La pluralidad de objetos en la obligación y en el pago la distinguen de los
casos normales, en las que se debe una sola cosa. La calificación de conjuntas a estas obligaciones
se debe a los objetos, mientras que en las mancomunadas se atiende a la pluralidad de sujetos.
III. Divisibles e indivisibles: Esta clasificación sólo tiene relevancia cuando existen dos o
más acreedores o dos o más deudores.
a) Divisibles: cuando la obligación puede cumplirse o exigirse por partes o en forma
fraccionada, sin alterarse su naturaleza o valor.
● La obligación de dare es “divisible”, puesto que la propiedad puede constituirse
pro parte. Ej. Ticio debe dar el esclavo Sticho, a sus acreedores A y B. no obstante que el esclavo es
físicamente indivisible, el cumplimiento de la obligación se puede hacer pro parte, es decir, Ticio se
puede liberar entregando la mitad a A y la otra a B, que lo tendrán en condominio. Pero no sería
“divisible” cuando el dare es de un jus indivisible. Ej.: Una servidumbre predial.
● Si se trata de un facere, en principio se caracterizaban por su indivisibilidad,
porque no se puede considerar susceptible de división la actividad del hombre. Por ejemplo, la
actividad del hombre para realizar una obra (opus), así una casa, la obligación es indivisible, ya que
una parte no es la obra misma, ni tiene el valor del todo. Pero si se trata de servicios que pueden
dividirse por su número o medida (dare operas), la obligación sería divisible, ya que los servicios se
consideraban como un conjunto de obras y no como una obra única. En las obligaciones non facere,
generalmente son indivisibles.
b) Indivisibles: cuando la prestación no es susceptible de cumplimiento parcial; en
ésta, cada uno de los acreedores podía exigir a cada uno de los deudores el total cumplimiento de la
prestación. En la época clásica a las indivisibles se las juzgó igual que a las solidarias en cuanto a
su cumplimiento, ya que parecen ser lo mismo, ya que implican el concurso de varios acreedores o
deudores, que pueden ser constreñidos por entero al cumplimiento de la obligación, o, en su aspecto
activo, tienen el derecho de exigir la deuda en su totalidad. Sin embargo, en entre las obligaciones
solidarias e indivisibles existen radicales diferencias, debido a que, en las primeras, el vínculo nace
con este carácter in solidum, mientras que, en las segundas, el obstáculo que se opone al
fraccionamiento de la deuda o el crédito provienen fundamentalmente de la naturaleza de la
prestación. Entre los efectos se deben tener en cuenta las siguientes situaciones:
a. si hay varios acreedores, el deudor que paga puede pedir una caución5 al acreedor que ha
cobrado la deuda por si los otros le reclamasen.
b. Si hay varios deudores, el interpelado al cumplimiento puede pedir una prórroga y exigir
previamente una contribución a los demás co-deudores.
c. Ante el incumplimiento, la obligación se torna divisible en cuanto a la indemnización de daños e
intereses, la que se debe pagar pro parte.
9. Obligaciones naturales. Concepto. Efectos jurídicos. Fuentes.
Obligaciones naturales son las fundadas en la equidad, pero que no han sido provistas de
acciones. Son las obligaciones naturales. Estas obligaciones no deben ser confundidas
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con simple deberes morales. Constituyen un verdadero vínculo entre el acreedor y el deudor.
El origen de las obligaciones naturales parece hacer nacido de las relaciones intrafamiliares. Así, la
contraída por un esclavo o por un filius o una filia, ya con un extraño o entre los hermanos o con el
pater. De allí, la enumeración de las fuentes por orden cronológico:
1. El esclavo es incapaz de ser deudor respecto de su dominus. Si un esclavo promete algo a
alguien, no podía por ello obligarse civilmente, ni tampoco ser demandado ya que no podía actuar en
justicia. Solo en el caso de que el esclavo gozara de un peculium, los acreedores podían dirigir una
actio de peculio, hasta el monto del mismo contra su dominus.
2. Las relaciones de potestad, constituyeron otras de las fuentes más fecundas de las obligaciones
naturales. Las personas sujetas a potestad (allieni juris) podían adquirir jure civile créditos contra
terceros en provecho de las personas a quienes estaban sometidas y también, pero en cambio no
podían contratar ni entre sí, ni con la persona bajo cuya potestad se encontraban, ya que sus
patrimonios se confundían con el del paterfamilias; a no ser que la persona bajo su potestad tenga
un peculio castrense. La filia y la uxor in manu tampoco se pueden obligar civilmente ni ser
demandadas. En cambio, un filius podía obligarse. Incluso hasta podían ser demandados y
condenados en un juicio, pero la ejecución del mismo carece de sentido, pues no tiene patrimonio.
3. La capitis deminutio. Es el cambio de status de la persona, como la de un sui juris que se vuelve
alieni juris o, aun cuando se tratare de una capitis deminutio mínima como en los casos de
emancipación o de adrogación, donde hacía que con la antigua personalidad civil desapareciera del
derecho civil las obligaciones vinculadas con dicha personalidad, las que subsistían sin embargo, por
el derecho natural.
4. Los pactos. En el derecho romano el simple pacto no engendraba, por lo general, acción para
exigir su cumplimiento, pero autorizaba para retener, mediante una exceptio, lo entregado por razón
del mismo, por esto todos los pactos eran considerados como fuente de las obligaciones naturales.
5. Las obligaciones contraídas por el menor impúber, es decir, el varón allieni juris, los que todavía
no habían cumplido 14 años o la mujer que no hubiera alcanzado los 12 años. Éstos no contaban
con la auctoritas de su tutor. Estos impúberes, si eran mayores de 7 años (infante maior) y
contrataban sin la auctoritas de su tutor, contraían obligaciones naturales.
6. Caso análogo fue la del púber menor de 25 años sometido a curatela que no podía, obrando sin
el consesus de su curador, contraer obligaciones civiles, pero sí naturales.
7. La obligación extinguida por la litis contestatio. En Roma el actor que abandonaba el ejercicio de
su acción después de trabada la litis, perdía su derecho pero quedaba subsistente una obligación
natural.
En todos estos supuestos podemos ver que si bien las obligaciones no son jurídicamente exigibles,
no obstante resulta justificado admitir ciertos efectos basados en razón de evidente equidad.
Efectos Jurídicos:
Entre los efectos cabe señalar los siguientes:
● Una obligación natural podía compensarse con una obligación civil.
● Una obligación natural podía convertirse, por una novación, en una obligación civil.
● Podían ser garantizadas por una fianza, prenda o hipoteca.
● Por su carácter de naturales eran tenidas en cuenta a los efectos del cómputo de la herencia
y del peculio.
● En la época de Justiniano, se admitían las llamadas “obligaciones naturales impropias”,
entendiendo por tales aquellas motivadas por razones morales o de buenas costumbre. El efecto
general, es que si se pagaba una obligación natural, no se podía luego repetir, por la condictio in
debiti, lo pagado, aun cuando ese pago se hubiese efectuado por error por considerarlo exigible.
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● Un caso especial es el de las “deudas de juego”; el jugar por dinero estaba totalmente
desacreditado. Por ser ilícita, no se puede reclamar entre los jugadores la deuda de juego, pero el
que la pago, no puede repetir lo pagado.
10. Obligaciones mancomunadas y solidarias. Concepto. Efectos jurídicos. Fuentes.
a) Mancomunadas: Estas obligaciones a prorrata, donde se entiende que hay una pluralidad
de sujetos en las que cada acreedor tiene derecho a exigir y cada deudor debe cumplir, la parte,
porción o cuota correspondiente. La ejecución dividida dependerá de que la obligación sea divisible,
porque o si no, no se puede cumplir separadamente. Si uno paga su parte de la deuda, éste no
puede ser demandado por el acreedor en caso de que los otros deudores no cumplan con su
obligación. Ej. Si una sentencia fue pronunciada contra tres, y Ticio pagó la porción que le
correspondía, él no puede ser demandado por la misma sentencia por lo que respecta a las demás
personas.
Efectos Jurídicos:
a. Pluralidad de acreedores: cada uno de ellos no puede exigir más que una parte de la prestación.
b. Pluralidad de deudores: cada uno de ellos no puede ser obligado a cumplir más que una parte de
la prestación.
c. Pluralidad mixta: cada uno de los acreedores no puede exigir de cada uno de los deudores, más
que la parte proporcional que corresponda a cada uno de éstos. En caso de duda, se presuma que
todas las partes son iguales.
b) Solidarias o correales
Fuentes:
Las obligaciones solidarias pueden nacer de un contrato, de un testamento o de una ley.
o En el caso del contrato (ex contractus), el ejemplo típico es la stipulato, contrato verbal y
solemne, de derecho estricto, por medio del cual varios deudores prometían realizar una
misma prestación a favor de un acreedor o varios acreedores de hacían por un deudor el
cumplimiento de una misma prestación. En su celebración, se hace variar el sentido de la
pregunta y de la respuesta:
Así, en la solidaridad activa todos los acreedores pregunta al deudor: “¿me prometes dar 100?”; a su
vez, el otro acreedor también pregunta “¿me prometes dar esos mismos 100?”, a lo que el deudor
responde con una única respuesta (spondeo): “ya sea a uno u otro de vosotros os prometo dar 100”.
En cambio, en la solidaridad pasiva, uno de los acreedores pregunta: “Selo, ¿me prometes dar
100?”, y luego el otro: “Mevio, ¿me prometes dar esos mismos 100?”, a lo que cada uno de los
deudores responde separadamente spondeo: “lo prometo”; o ambos a la vez, spondemus: “lo
prometemos”.
o En el caso del testamento podía darse la solemnidad de un legado per damnationem. Esta
solidaridad podía ser activa: “que por medio de mi heredero le sean dados 100 a Ticio o bien
a Mevio”. Aquí, cualquiera de los legatarios podía exigir el legado al heredero. Pero también
pasiva: “que mi heredero Lucio o mi heredero Mevio den 100 a Selo”, por lo cual ambos
herederos resultaban obligados solidariamente. Para evitar las deudas que se suscitaban,
Justiniano exigirá claridad indubitable en el caso de la solidaridad activa, pues de lo contrario
los legatarios se podían considerar acreedores parciarios.
o Surgen también por la ley (ex lege) cuando ésta si lo dispone, como, por ejemplo, en las
obligaciones delictuales de la época de Justiniano, – antes eran cumulativas–, donde había
una solidaridad legal de reparar el daño resultante de un hecho ilícito cometido por varios
autores o en perjuicio de varios sujetos. También en el caso de las obligaciones de los
fiadores – sponsores, fidepromissores –, por la garantía contraída en común; lo mismo para
las obligaciones de los co-tutores o co-curadores que responden solidariamente frente al
pupilo por los perjuicios que hubieran podido causarle en la ejecución de la tutela. También
de los argentarii (banqueros) que responden solidariamente por la devolución de las sumas
de dinero entregadas por sus clientes en calidad de depósitos. Y por último, a los habitantes
de una casa
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de la cual se han arrojado o vertido cosas sólidas o liquidas a la vía, causando daño a un
transeúnte, si no se puede individualizar la culpa, responden solidariamente ante la acción
del perjudicado.
Efectos Jurídicos:
Las obligaciones solidarias o correales creaban relaciones jurídicas entre los acreedores y los
deudores, pudiendo presentarse tres hipótesis:
a. Varios acreedores correales frente a un deudor común: Cada uno de los acreedores podía exigir
al deudor el total cumplimiento de la obligación y a su vez éste podía pagar a cualquiera de los
acreedores. El pago hecho por el deudor al acreedor que hubiere elegido extinguía la obligación
respecto de los demás acreedores.
b. Varios deudores correales con respecto a un acreedor común: El único acreedor podía exigir el
pago total de la deuda a cualquiera de los co-deudores. Satisfecha la deuda por uno de los
deudores, la obligación se extinguía respecto de todos los demás deudores, puesto que siendo único
el objeto de la obligación correal, una vez que se le hubiera satisfecho por uno de los deudores,
cesaban las relaciones jurídicas que la obligación engendraba.
c. Varios acreedores frente a varios deudores: Cada uno de los acreedores podía exigir a cualquiera
de los co-deudores el total cumplimiento de la obligación, y a su vez, cualquiera de los co-deudores
podía pagar al acreedor que eligiera.
En las obligaciones solidarias se plantea el problema de si el deudor que pagó tiene derecho a exigir
a los otros co-deudores una cuota parte de contribución; y otro tanto ocurre en el caso del acreedor
que percibió la prestación en el sentido de si puede ser obligado a distribuirla entre los co-
acreedores. Este supuesto, denominado “Acción de regreso”, no fue admitido durante la época
clásica ya que se entendía que la obligación era única, importando la prestación el “todo” de aquella.
Sin embargo, se la admitió siempre que entre los deudores o acreedores hubiera una relación
interna (como sociedad, comunidad, mandato) que permitiera el ejercicio de un actio.
Así, por ejemplo, si los deudores formaban una sociedad, el que había pagado podía exigir que se
compartiera dicho pago por la Actio pro socio. Si se trataba de una comunidad entre los acreedores
solidarios, el que había percibido el crédito quedaba obligado respecto de los otros en calidad de
comunero, debiendo participarles lo que a cada uno le correspondiera de conformidad a sus
respectivas cuotas, y éstos podían ejercitar la actio comunni dividendo. También, si el acreedor que
recibía el pago era tan solo un mandatario de los co-acreedores, quedaba obligado como tal y estos
podían demandar el pago de sus partes, ejercitando la actio mandato directa, que nacía del contrato.
Y por último, estaba la actio familiae er ciscundae, en supuesto de la indivisión hereditaria. En la
época posclásica se admitió la “acción de regreso”, primeramente, en caso de los cotutores, y luego
Justiniano la permitió con carácter general para todos los supuestos.
11. Obligaciones acumulativas o cumulativas.
Obligaciones que se multiplican. Un deudor se puede encontrar obligado a tener que pagar la entera
prestación a dos o más acreedores ejemplo a propósito de las actiones poenales, ya que habiendo
una pluralidad de coautores, cada uno de ellos está obligado por el monto de la pena. Igualmente, el
legado per damnationem efectuando en forma disiunctim; así doy el lego el esclavo Sticho o ticio,
doy el lego el esclavo a seyo. el heredero cumplirá este legado dando a uno de los legatarios el
esclavo, y al otro su valor.
12. Las obligaciones genéricas y específicas. Concepto. Efectos.
a) Especificas: A la obligación de un objeto determinado suele llamársela también específica
ya que su prestación consiste en una species, en un cuerpo cierto, desde el momento mismo del
nacimiento, del vínculo obligatorio. Así por ejemplo, será específica la obligación de dar el esclavo
Stico, ya que desde que nace la relación se sabe en qué consiste el objeto de la prestación.
En la obligación específica, es necesario fijar, en el contrato o en el testamento, las cualidades
individuales del objeto, debiendo ceñirse estrictamente a esta cosa especificada el deudor en el
cumplimiento de la obligación. Esta relación obligacional tenía la característica de que si la cosa que
constituía la prestación llegaba a perecer por caso fortuito, la obligación se extinguía, por aplicación
del principio de que la especie perecida
37
libera al deudor, acreditándosele este riesgo al acreedor (peremptione rei certae debitor liberatur).
Idéntica regla ha sido acogida en nuestro Derecho, al establecer que el acreedor en las obligaciones
específicas soporta el riesgo del caso fortuito, consagrando el principio: res perit pro creditor. Es
decir, que el acreedor no tendrá acción para reclamar, ante la imposibilidad de sustituir la cosa
determinada por otra, sufriendo esa pérdida o menoscabo, siempre que la causa del perecimiento no
sea imputable al deudor
b) Genéricas: Libro de Alba. Se entiende por obligación genérica o de género, aquella cuyo
objeto no está determinado sino comprendido dentro de una cierta categoría o género (genus) y
cantidad , es decir, la cosa era determinada solamente por su género, prescindiendo de su
individualidad, como un esclavo cualquiera, o una cosa fungible.
En la obligación genérica, la pérdida o destrucción de la cosa por caso fortuito, se carga al deudor.
Operaba el principio de que “el género o la cantidad nunca muere” (genus perire non censetur) y por
ello quedaba siempre la posibilidad de elección entre los objetos que integraban el genus.
La obligación genérica se caracteriza porque el deudor no puede liberarse aduciendo la imposibilidad
de cumplir por haber perecido fortuitamente el objeto, y la consiguiente liberación de la deuda, a no
ser que éste fuera muy limitado o se destruyeran las cosas que lo formaban. Los comentaristas
dicen al respecto que el género y la cantidad nunca perecen (genus aut quantitas nun quamperit).
Claro que esto, en definitiva, depende del grado de indeterminación del objeto, ya que en algunos
casos, como en el de las llamadas obligaciones de género limitado, la pérdida fortuita de todos los
objetos es posible. El deudor no puede pretender liberarse si se comprometió a dar un caballo
blanco, porque no puede extinguirse el genus; pero si prometió dar uno de los diez caballos blancos
que tenía en su establo y perecieron los diez fortuitamente, es claro que queda liberado ya que el
género estaba limitado a esos diez animales.
En una obligación genérica, el deudor tiene, salvo convención contraria, la libertad de elegir. En la
época clásica, podía entregar cualquiera dentro del género: así, un esclavo, aun de la peor calidad.
Pero, Justiniano establece que no le fuera permitido al deudor elegir el objeto de peor calidad, como
tampoco, si la elección correspondía al acreedor, podía exigir la entrega del mejor. Por ello se
estableció la regla de que objeto exigido debía ser de calidad media (mediaeaestimationis).
13. Las obligaciones alternativas, facultativas y conjuntivas. Concepto. Efectos jurídicos.
a) Alternativas: Se denomina obligación alternativa a aquella cuyo objeto consiste en varias
prestaciones designadas disyuntivamente, sería el caso por ejemplo, de la obligación de dar el
esclavo Stico o el esclavo Roscio, pues no se deben ambos esclavos, sino uno u otro.
Efectos Jurídicos:
La elección corresponde en principio al deudor, como dice Paulo “Si la compra se hubiese hecho de
este modo: Tengo por comprado a Stico o a Pánfilo, ésta en la facultad del vendedor dar el que
quiera, como en las estipulaciones”.
La elección del objeto de la obligación correspondía al deudor, pero podía convenirse en que el
acreedor la hiciera. Antes de efectuarse la elección por cualquiera de los sujetos, todos los objetos
eran materia de la obligación, in obligatione. Cuando la elección entre varios objetos correspondía al
deudor, éste tenía la facultad de cambiar de opinión, es decir, de rectificar la elección del objeto (jus
variandi) hasta el momento del pago efectivo. Si la elección competía al acreedor, éste podía
ejercitar el jus variandi hasta la litis contestatio, en el derecho clásico, o hasta que hubiera reclamado
judicialmente uno de los objetos alternativos debidos, en el derecho justinianeo.
En caso de que una de las prestaciones se haga imposible la elección pertenecía al deudor, si
alguno de los objetos alternativos llegaba a perecer, fuera por culpa o aun sin culpa del deudor, la
obligación se extinguía respecto del objeto perdido, pero subsistía con relación, puesto que el
deudor podía en este caso ajustar a su elección a los objetos restantes y elegir uno de ellos, del
mismo modo que lo hubiera hecho si el objeto no hubiere perecido. Si la elección competía al
acreedor, había que distinguir: si uno de los objetos perecía sin culpa del deudor, caso en el cual la
obligación subsistía únicamente respecto de los objetos restantes, o si el perecimiento se
producía por culpa del deudor, y en este
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supuesto el acreedor podía hacer su elección entre la indemnización de daños y perjuicios causados
por la pérdida de objeto, o uno de los objetos restantes.
En caso de que todas las prestaciones se hicieran imposibles los objetos in obligatione expiraran por
caso fortuito, el deudor queda liberado.
Pero si todos los objetos perecieron por culpa del deudor, y fue e éste al que le correspondía la
elección, debe pagar el valor del objeto que hubiera elegido para la obligación. Pero si era el
acreedor quien debía hacer la elección, éste puede optar por el valor de cualquiera de los objetos.
En caso de que todos los objetos perecieran por culpa del acreedor el deudor queda liberado y debe
ser indemnizado.
b) Facultativas: Se denomina obligación facultativa a aquella prestación única, en la que el
deudor se reserva la facultad de liberarse entregando una cosa distinta en el momento del pago.
Pero se debe aclarar que en esta obligación, la facultad se refiere al modo de pagar, pues puede
sustituirse la cosa debida por otra. En esta obligación hay un solo objeto, el cual está in obligatione,
apareciendo el otro, no in obligatione, sino in solutione (en el pago), mientras que en la obligación
alternativa la prestación está indeterminada, (puesto hay varios objetos opcionales). Existe pues, en
la obligación facultativa, una facultad de sustitución. Ej. Una persona debe entregar un caballo, que
es lo que se encuentra in obligatione, pero se le reconoce la facultad de liberarse pagando 100
sestercios (in facultate solutionis).
Efectos Jurídicos:
Si se pierde, sin culpa del deudor, (por caso fortuito) el objeto in obligatione, queda extinguida la
obligación y por ende, liberado el deudor, aunque subsista la in facultate solutionis o no. Lo mismo
ocurre si resulta nula por defecto o vicio de la prestaron debida, la cosa comprendida en la
obligación, que constituye realmente su objeto único, ya que el objeto que se halla in facultate
solutionis no puede subsistir como válido. Si la prestación in obligatione se hace imposible por culpa
del deudor, éste sólo se liberará cumpliendo la in facultate solutionis. Si ambas obligaciones se
hacen imposibles por culpa del deudor, éste debe pagar el valor la prestación in obligatione.
Un caso de obligación facultativa se daría ante el delito cometido por el esclavo, ya que el amo
tendría la obligación facultativa de entregarlo, aunque podría liberarse de esta obligación pagando la
pena.
c) Conjuntivas: Cuando en la obligación hay varios objetos y todos ellos deben ser
entregados por el deudor. La pluralidad de objetos en la obligación y en el pago la distinguen de los
casos normales, en las que se debe una sola cosa. La calificación de conjuntas a estas obligaciones
se debe a los objetos, mientras que en las mancomunadas se atiende a la pluralidad de sujetos. Ej.
Si una persona debe entregar un fundo y una cantidad de dinero, no quedará liberada hasta que
cumpla con ambas cosas.
Efectos Jurídicos:
La pérdida por caso fortuito de una de ellas no extingue la obligación del deudor respecto a la otra.
En cuanto sus efectos son similares a los que producen el resto de las obligaciones.
14. Obligaciones Propter Rem.
Son las que carecen, de momento, de un acreedor o deudor determinado. Han sido designadas por
los intérpretes con el nombre de obligaciones propter rem, por estar amparadas por una actio in rem
scripta.
Como casos de obligaciones ambulatorias podemos citar:
→ El del daño causado por un animal, esclavo o filius, cuya reparación por aplicación del
principio noxa caputsequitur, pesa no sobre quien fuese dueño o titular de la potestad
dominical o patria potestad al momento de la comisión del hecho, sino sobre quien lo fuese
al momento de la Litis contestatio.
→ La obligación de reparar el muro en el caso de la servidumbre oneris ferendi, que pesa sobre
quien sea propietario del fundo sirviente y puede ser exigida por quien lo sea del dominante.
→ La obligación que tienen los possessores de fundos provinciales de pagar el tributum que
gravan dichos fundos, así como el superficiario y enfiteuta respecto del solárium y canon,
respectivamente.
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→ La obligación de responder ante la actio quod metus causa que pesa sobre cualquier
poseedor de la cosa arrebatada, al menos en el derecho justinianeo o frente a la actio aquae
pluviae arcendae aunque el demando no sea el autor de la obra.
En muchos de estos casos, pareciera estarse en presencia de obligaciones legales, que exceden el
ámbito de las obligaciones propiamente dichas y en las que el deudor puede exonerarse de la
responsabilidad mediante el abandono de la cosa.
UNIDAD VI
1. Efectos Generales
La obligación no es una situación permanente, al contrario el dominio es una obligación temporal
que de alguna manera debe concluir. El efecto natural de las obligaciones es:
● Que la obligación se cumpla, esto es; que la prestación debida por el deudor al acreedor sea
satisfecha en el lugar y tiempo estipulados. Con ello, la obligación en principio se extingue, ya en
forma plena (ipso jure) o dando la posibilidad a una excepctio. Igualmente la obligación puede
quedar extinguida por otros modos que no sea el cumplimiento.
● Pero si la obligación no se cumple, ni tampoco queda extinguida, ello genera efectos
determinados. Así, en principio, se abre para el acreedor la posibilidad de iniciar la correspondiente
actio, precisamente para exigir el cumplimiento por parte del deudor. Y además para éste, se origina
un estado de responsabilidad.
2. Contratos de Derecho estricto y buena fe.
Los contratos podían ser de derecho estricto (stricti juris) o de buena fe (bonae fidei), según la
facultad de apreciación del juez para interpretarlos que le permitiera valorar las particulares
circunstancias del caso, según la buena fe e intención de los contratantes.
a) Derecho Estricto: La facultad de apreciación del juez está limitada a lo convenido, es
conforme a la ley sin poder salir de ella. Eran
● Contratos Formales:
✔ Los Contratos Verbales
✔ Contratos Literales
✔ Mutuo
b) De Buena Fe: Gozaba de un margen de discrecionalidad que le permitía valorar las
particulares circunstancias del caso, según la buena fe o intención de los contratantes, se podía
buscar soluciones equitativas conforme a la moral y las buenas costumbres. Son de buena fe:
● Contratos Consensuales:
✔ Compraventa
✔ Locación
✔ Sociedad
✔ Mandato
● Contratos Reales:
✔ Comodato
✔ Deposito
✔ Prenda
3. Pactos adjuntos (pacta adiecta).

Se trataba de acuerdos complementarios añadidos a un contrato, generalmente de buena fe,
ya para:
● Agravar las obligaciones de una de las partes (auaugendum obligationem)
● O para disminuirlas (ad minuendam obligationem).
¿Cómo podían ser?
Por vía de exceptio, los deudores demandados podían hacer valer aquellos pactos que
modificaban favorablemente sus obligaciones, siendo agregados, que podían ser:
● In continente
● Ex intervallo
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Además de la eficacia que otorgaba la exceptio pacti conventi, los pactos adicionados in continenti, a
un contrato de buena fe – no ex intervallo-, se hacían exigibles por la acción propia del contrato. En
los judicial bonae fidei el juez estaba obligado a apreciar ex fide bona las obligaciones recíprocas de
las partes y, por tanto la acción misma del contrato aseguraba la ejecución del pacto, siempre que
no tuviera por objeto eliminar o restringir el derecho, sino aumentar las consecuencias de la relación
jurídica, ampliando o modificando el contenido de la acción.
4. Inejecución de las obligaciones.
Debemos ocuparnos ahora a la inejecución de las obligaciones, con especial referencia a la
imposibilidad de cumplir. Si el efecto normal y necesario de las obligaciones era su exacto
cumplimiento por el deudor, podía ocurrir que éste observara una conducta que hiciera imposible el
deber de prestación o que retardara su cumplimiento.
Lo que puede obedecer a distintas razones: Culpa, dolo, Caso Fortuito o fuerza mayor. En lo
concerniente al incumplimiento de la obligación, había que determinar si éste provenía de causas
que eran imputables al deudor como el dolo o la culpa, o si era el resultado de acontecimientos
ajenos a su voluntad y que, por tanto ninguna responsabilidad acarreaban, como sucedía en el caso
fortuito y la fuerza mayor.
5. Caso Fortuito y fuerza mayor.
Por caso fortuito o fuerza mayor (casus vis mayor factum, fatalitas, vis divina damnum fatale), en la
terminología romana se señala un hecho imprevisible o inevitable que determina la imposibilidad de
cumplir la obligación.
Como es lógico, el deudor no respondía por ella, es decir que quedaba liberado si la inejecución de
la obligación derivaba de un hecho que no había podido prever o que previsto no había podido
evitar.
● Caso Fortuito: (Casus) Hecho imprevisto en la cual el deudor no tuvo culpa; Así por ejemplo,
porque el esclavo que debía dar murió o el edificio se incendió.
● Fuerza Mayor: (Vis Mayor) Un hecho que aunque hubiera sido previsto haya sido imposible
de evitar. Así por ejemplo que la cosa me fuera arrebatada por fuerza irresistible.
6. El Dolo y la culpa.
Mientras la culpa en sentido estricto es negligencia, impericia e imprudencia. El dolo consiste en la
voluntad consciente de observar una determinada conducta. Aquí ya hay intención, aunque basta
que el deudor quiera el acto del que se deriva la inejecución de la obligación.
a) Dolo: Aquí la palabra dolo tiene un sentido distinto del empleado cuando hablamos de uno
de los vicios de la voluntad. En cambio, acá es todo acto perjudicial (hecho u omisión) realizado por
el deudor para dañar al acreedor e impedir el cumplimiento de la prestación. Ej.: Debía entregar una
cosa determinada y en forma intencional la destruye. Todo deudor debe responder siempre de su
dolo. El dolo no puede por otra parte, emanar más que de una persona que comprende el alcance
de sus actos, y no de un loco, de un niño o de un impúbero.
b) Culpa: También el incumplimiento pudo haber sucedido por culpa, que consiste en un hecho
(culpa in faciendo) u omisión (culpa in non faciendo) de actos negligentes imputable al deudor, pero
sin que haya habido por su parte intención de perjudicar al acreedor. Se parte de la idea de que el
deudor tiene que obrar con diligencia, por lo que su omisión es la negligencia
Los romanos distinguieron tres grados de culpa:
● Culpa lata (culpa grave o magna): Culpa: Negligencia, impericia, imprudencia. Demasiada
negligencia, no entender lo que todos entienden”. Consiste en la comisión u omisión de actos que
implican una falta de cuidados tan excesiva que un hombre común no hubiera incurrido a ellos. Por
ello, la magna culpa es asimilada al dolo, aunque se distingue de ésta, en que no se ha querido la
consecuencia resultante del acto descuidado.
● Culpa levis (culpa leve): Cuando la negligencia o culpa no alcanza el grado extremo de la
otra, implicaba la inobservancia de la diligencia propia de un hombre normal. Responde a la
negligencia que alguien ha tenido cuando no aportó a la cosa los cuidados y
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diligencia que acostumbraba poner en sus propias cosas una persona diligente o un buen padre de
familia.
● Culpa levísima (Culpa levísima): Habría consistido en una falta de diligencia
extremadamente cuidadosa, sólo concebible en hombres demasiado inteligentes.
7. Consecuencias de la inejecución de las obligaciones.
Las consecuencias de la inejecución de las obligaciones varían primeramente según el objeto. Si
consiste en una cantidad de dinero o cualquier otra cosa in genere, el deudor queda obligado,
cualquiera que sea el acontecimiento que le haya impedido pagar lo que debe.
Suponiendo, en efecto, que las monedas o las cosas que destinaba al pago hayan perecido, debe
procurarse otras, pues de todas las cosas de la misma especie, pueden servir al pago de la deuda.
Siempre es así en las obligaciones que resultan del mutuum o del contrato litteris, y en aquellas que
nacen ex delicto o cuasi ex delicto.
Pero cuando la obligación tiene por objeto un cuerpo cierto o un hecho, la solución es más delicada.
Si la cosa debida ha perecido o si la realización del hecho se ha hecho imposible ¿debe el acreedor
soportar el perjuicio o, al contrario está obligado el deudor a indemnizarle? Para responder esta
pregunta es necesario investigar cual es la causa de la inejecución de la obligación. Ahora bien, ya
sabemos que las causas de inejecución son tres: Dolo, culpa, caso fortuito o fuerza mayor.
a) Caso fortuito y Fuerza Mayor: La equidad exige que el deudor no sea responsable
cuando la ejecución de la obligación se ha hecho imposible por el caso fortuito o fuerza mayor. Pero
la regla puede ser modificada por una cláusula contraria, y el deudor puede asumir esta
responsabilidad de una manera general, o en cierta medida. Así que él puede tomar a su cargo
todos los casos fortuitos y los de fuerza mayor. Puede también tomar la responsabilidad de los casos
fortuitos, como exclusión de los casos de fuerza mayor.
Esta responsabilidad excepcional podía también resultar de una especie de cláusula tácita: cuando
la cosa debida ha sido estimada. El deudor responde de los casos fortuitos, pero no de los de fuerza
mayor.
Ej.: Del posadero o del patrón del navío. Según el edicto del pretor, responden de la pérdida, aun
fortuita, de los objetos que les son confiados por los viajeros, pero no de los casos de fuerza mayor.
b) Dolo: Todo deudor responde de las consecuencias de su dolo, pues la mala fe no podría
ser para nadie una causa de liberación. Esto es un principio de orden público; las partes no podrían
derogarle por un convenio contrario. Pero el acreedor puede perfectamente renunciar a exigir la
reparación del dolo, cuando ha sido cometido. El dolo no se presume: al acreedor, que pretende que
el dolo del deudor es la causa de la inejecución de la obligación, toca hacer la prueba.
c) Culpa: En principio, todo deudor responde de la culpa grave (culpa lata). Es asemejada al
dolo, y ninguna convención puede descargar de esta responsabilidad. En cuanto a la culpa leve
(culpa levis), es justo que todos los deudores no estén obligados en el mismo grado de diligencia y
que, por consiguiente, unos sufran las consecuencias de su culpa, mientras otros se libran. Esta
regla de equidad debía naturalmente recibir una aplicación más amplia en las obligaciones de buena
fe que en las relaciones de derecho estricto.
8. Daños e intereses convencionales y judiciales.

Cuando, por dolo o a consecuencia de una culpa de la que es responsable, el deudor no ha
ejecutado su obligación, o cuando la ejecución no se ha verificado en el tiempo convenido, el
acreedor puede exigir de él daños e intereses, es decir, la reparación del perjuicio que ha sufrido.
Estos daños e intereses son sustituidos al objeto mismo de la obligación, cuando la prestación de la
cosa se ha hecho imposible.
Consisten en una cantidad de dinero, que debe representar el interés que tenía el acreedor en la
ejecución completa y regular de la obligación. Para esta evaluación hay que tener en cuenta dos
elementos:
A.- El daño causado al acreedor; lo que comprende el daño directo, y también, el daño que resulta
indirectamente de la inejecución de la obligación.
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B.- La ganancia que el acreedor hubiera podido sacar de su crédito si hubiese sido pagado. El
acreedor demandante debe hacer la prueba del perjuicio que ha sufrido. Pero pertenece al juez
determinar el total de los daños e intereses.
9. El daño emergente y el lucro cesante.
En el Derecho Justinianeo se nota la tendencia clara a la generalización del principio de que la
indemnización debe abarcar siempre todas las consecuencias perjudiciales vinculadas causalmente
con el incumplimiento. En el lenguaje de los comentaristas ellas pueden consistir en:
a) Lucro cesante (lucrum cessans): Beneficio, utilidad o ganancia que pudo haber recibido
el acreedor si el objeto estaba en su poder o si se hubiera cumplido la obligación. Privación del
beneficio o ganancia que el acreedor habría obtenido si la prestación se hubiera cumplido en tiempo
y forma.
b) Daño emergente (damnum emergens): lo que le hizo empobrecer al deudor por culpa de
la obligación. Real disminución patrimonial que determina la inejecución.
Si la indemnización tendía a restablecer el estado de las cosas que había tenido en mira el
acreedor, era natural que abarcara el daño emergente y el lucro cesante, porque tanto debía
compensarse el perjuicio efectivamente sufrido, como la utilidad que se esperaba realizar con el
cumplimiento. El derecho romano no pudo menos que proteger dos situaciones que en el fondo eran
una sola.
10. Stipulato poenae.
La stipulato poenae o cláusula penal tiene por objeto obligar al deudor a pagar al acreedor una
cantidad determinada para el caso en que la prestación debida no fuera efectuada al vencimiento.
Esta estipulación podía ir unida no sólo a una obligación verbal, sino también a cualquiera otra
obligación de buena fe o de derecho estricto, y aun a una obligación natural. Esta fijaba
anticipadamente la indemnización que por los daños y perjuicios habría de pagar el deudor, si
dejaba de cumplir la prestación debida. También se aplicó como medio de reforzar las obligaciones
por el propio deudor y en tal sentido era la promesa de una prestación, por lo común una suma de
dinero, para el caso de incumplimiento de la obligación asumida.
La stipulato poenae presentaba las ventajas siguientes:
● Cuando la obligación tiene por objeto un hecho, o cualquier otra cosa distinta del dinero, el
acreedor ganaba el no tener que probar el perjuicio que le había causado la inejecución de la
obligación; además, estando fijados de antemano daños e intereses, no estaba ya expuesto, así
como el deudor, a una decisión arbitraria del juez. También, la cláusula penal, tenía siempre por
objeto una cantidad determinada de dinero.
● Unida a un simple pacto que no es civilmente obligatorio y no da acción al acreedor, la
stipulato poenae aseguraba su ejecución, pues si el deudor no ejecutaba voluntariamente lo que
había prometido, incurría en la pena estipulada
11. La Mora. Concepto.
Es el retardo en el cumplimiento de la obligación.
En toda obligación, sea en razón de su naturaleza, sea en virtud de una cláusula especial, hay un
momento a partir del cual el acreedor puede exigir el pago. Si el deudor no paga cuando debe
hacerlo, se dice que hay retraso, mora. Lo mismo sucede para el acreedor, si no acepta el pago que
le es ofrecido regularmente; por su parte también hay una mora.
12. Mora del deudor y mora del acreedor. Requisitos. Consecuencias
a) Deudor: omite cumplir la prestación en tiempo oportuno.
Requisitos:
● que la obligación sea exigible.
● Es menester que se trate de una obligación dotada de acción.
● Deberá haber un atraso injustificado.
● Es necesario la interpellatio (interpelación).
Consecuencias:
● Perpetuatio obligationis( perpetuación de la obligación).
● Tratándose de obligaciones stricti iuris (de derecho estricto) aun cuando el deudor estuviese en mora, solo
podría exigirse la prestación debida cuando se tratase de una suma de dinero, sin perjuicio que por los
intereses pudiese procederse extracontractualmente.
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● En las obligaciones de buena fe, la mora del deudor daba derecho al acreedor a percibir
los interese moratorios desde la fecha de la interpelación cuando tenían por objeto sumas de dinero.
Cuando tuviese por objeto la entrega de una cosa; el deudor moroso debía entregarla junto con sus
accesorios y los frutos producidos o que hubiera producido en manos de un buen padre de familia.
b) Acreedor: injustificadamente se niega a recibir la prestación debida.
Requisitos: similares a las del deudor. No basta que el acreedor no acepte la prestación que
el deudor le ofrece, sino que es menester que ello carezca de justificativo.
Consecuencias: la mora libra al deudor de los riegos, salvo dolo o culpa grave, lo autoriza a
abandonar la cosa debida y genera el deber de restituir al deudor los gastos que hubiese realizado
para la conservación de la cosa después de la mora.
13. Interdicto Restitutorio. Concepto.
Tiene por objeto que vuelvan las cosas al estado que tenían antes, además restituían a
alguien la posesión de una cosa de la que se la había privado con violencia. Para evitar el fraude a
los acreedores se establecieron remedios. Uno de ellos fue el in integrum restitutio que otorgó el
pretor para que, dentro del año útil desde el día de la enajenación, pudiesen los acreedores
conseguir del tercer adquiriente de mala fe la restitución de los bienes fraudulentamente enajenados
por el deudor. Si el tercero no cumplía la obligación de restituir, se concedía a los acreedores un
interdicto fraudatorium (relativo al fraude) para obtener el valor del objeto y de los frutos pendientes
al tiempo de la enajenación.
Otro pudo ser la in integrum restitutio, pero se trata de un expediente difícil de conocer por las
modificaciones e interpolaciones de los compiladores. Pudo utilizarse en los casos de
empobrecimiento no derivado de la enajenación de bienes corporales.
14. La Acción Pauliana. Concepto. Requisitos. Consecuencia.
La acción pauliana o revocatoria, es un mecanismo de defensa de los acreedores, dentro del
derecho de obligaciones, mediante el cual éstos pueden solicitar la revocación de actos realizados
por el deudor en su perjuicio.
Requisitos:
● Es necesario que el acto realizado haya disminuido o empobrecido el patrimonio del
deudor.
● El acto fraudulento tiene que ocasionar un perjuicio a los acreedores, creando o
acrecentando el estado de insolvencia.
● Si el acto fraudulento aprovechó a un tercero, hay que establecer una diferencia:
(I) si se trata de un acto oneroso es necesario que el tercero adquirente haya tenido conocimiento de
la situación del deudor y del fraude que se ha cometido. Si se demuestra ello, el acto o negocio
podrá ser revocado; de lo contrario el acto resulta inatacable. (II) ahora, si se trata de un acto a título
gratuito, exista o no dicho consilium fraudis, el acto o negocio es siempre revocado.
Consecuencias: Tiene por finalidad la revocación del acto fraudulento. Se debía restablecer el
orden de las cosas en el estado anterior a la celebración del acto, restituyendo la propiedad de la
cosa con sus productos y frutos, o volviendo a constituir la obligación en caso de haber sido liberado
el tercero deudor. Si el tercero restituye la cosa o reconstituye la obligación antes de la condena,
queda liberado.
UNIDAD VII
1. Las Garantías de las Obligaciones.
Cuando se alude a la garantía de las obligaciones se hace referencia a los medios que pueden
emplearse para reforzar o asegurar su cumplimiento.
Los romanistas suelen distinguir dos clases de garantías: unas son las llamadas reales y
personales.
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a) Personales: se denomina garantías personales a aquellos medios en que una persona, sea
un tercero (fianza, por ej.) o el mismo deudor (arras, cláusula penales, etc.), asegura el cumplimiento
de las obligaciones.
b) Reales: se dan cuando afecta una cosa al cumplimiento de la obligación, como ocurre en el
caso de la venta fiduciaria, prenda o hipoteca.
● Enajenación con pacto de fiducia: en la que el deudor, de quien el acreedor exige una
seguridad real, le transfiere por mancipatio o in i+-ure cessio, la propiedad de una cosa que formaba
parte de su patrimonio y añade a esta enajenación un pacto de fiducia, por el cual el acreedor se
compromete a transferir nuevamente la propiedad de la cosa al deudor después del pago.
● Prenda o pignus: cuando la afectación recaía sobre objetos cuya posesión debía pasar al
acreedor.
● Hipoteca: cuando la cosa gravada quedaba en poder del deudor.
2. Garantías personales derivadas del Propio deudor.
a) Arras (Arrhae): Consistían en una suma de dinero u otra cosa (un anillo por ej.) que en
los contratos consensuales, especialmente en la compraventa, una de las partes entregaba a la otra
con el fin de probar la celebración o conclusión del contrato. Esta función estuvo durante la época
clásica. Pero en la época Justinianea, siguiendo la práctica oriental, adquirieron función penal, es
decir sirvieron para asegurar el cumplimiento de las obligaciones al perder lo entregado quien no
cumplía con la obligación a su cargo.
En cuanto a los efectos, cabe señalar que si el deudor cumplía con la obligación, debía serle
devuelto lo entregado como arras. Si no lo hacía, perdía de pleno derecho lo dado, aunque el
acreedor podía exigir el cumplimiento renunciando a las arras. Finalmente, si el incumplimiento era
debido al hecho del acreedor, éste debía devolver lo recibido más otro tanto.
b) Cláusula Penal. (Stipulato Poenae): Era la cláusula agregada a un contrato o disposición
testamentaria mediante la cual el obligado debía pagar una pena si no cumplía la prestación debida.
Generalmente la pena consistía en una suma de Dinero pero podía serlo cualquier otra cosa. En
Efecto, servía para asegurar el cumplimiento, ya que si el deudor no cumplía la prestación debía
pagar la pena.
c) Constituto de deuda propia: el constituto es el pacto o convención por medio del cual una
persona se compromete a pagar a otra a día fijo una deuda preexistente, cuyo objeto en la época
clásica consistía en sumas de dinero o cosas fungibles y en la justinianea en todo lo que pudiese ser
objeto de una estipulación (res in commercium).
Se trata de un pacto dotado de acción por el pretor, por cuya razón los romanistas lo incluyen dentro
de los llamados pactos pretorianos.
Su nombre deriva de la circunstancia de que las partes constituunt diem, es decir, fijan un día para el
pago.
Hay dos clases de constituto, el de deuda propia y el de deuda ajena; El constituto de deuda propia
era el concluido ante el acreedor y el propio deudor, mediante el cual éste se compromete a pagar
su deuda en un determinado día, adelantando o postergando la fecha de pago, o estableciéndola si
ella no existiera. Aun en este caso podía decirse que el pacto cumple la función de asegurar el
cumplimiento de la obligación, al conceder además una acción (pecunia constituta) inicialmente
penal, ejercitable aun cuando la obligación fuese natural. Era anual hasta Justiniano y no ejercitable
contra los herederos.
d) El juramento promisorio (jus jurandum promissorium): La especial institución del
juramento promisorio sirvió para garantizar la obligación contraída por un menor de 25 años sin la
auctoritas de su curador. Contra la eficiencia de tal obligación cabía utilizar por el menor la in
integrum restitutio, pero un rescripto de Alejandro Severo atribuyó al juramento el efecto de eliminar
tal posibilidad.
e) El constituto de deuda propia ( constituí debiti proprii): Fue pacto dotado de acción por el
pretor (actio de pecunia constituta ) por el cual el propio deudor se obligaba a pagar lo que debía a
causa de una preexistente relación obligatoria, en determinado día, adelantando o postergando la
fecha de pago, o estableciéndola si ella no existiera. En el derecho clásico solo se reconoció el
constitutum de dinero u otras cosas fungibles, pero Justiniano lo extendió a toda clase de cosas in
commercium. El constituto de deuda propia
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servía para asegurar el cumplimiento de la obligación, al conceder además una acción inicialmente
penal, ejercitable aun cuando la obligación fuese natural.
3. Garantías personales otorgadas por un tercero o intercesión.
LA "INTERCESSIO”. En el derecho romano se conoció con el nombre de intercessio la intervención
de una persona en una relación jurídica determinada para obligarse en lugar del deudor o al lado de
este. De ahí que algunos expositores dividen la intercessio en privativa y acumulativa.
● Intercessio privativa: cuando el intercedente excluye al deudor y ocupa su lugar,
comprometiéndose espontáneamente.
● Intercessio cumulativa: cuando el intercedente viene a obligarse al lado del deudor sin
excluirlo.
Fianza.
La adpromissio atravesó en Roma por tres períodos. En el primero sólo existieron los sponsores,
que no podían serlo sino los ciudadanos romanos y que sólo podían obligarse mediante el empleo
del verbo spondere.
Más tarde, cuando la estipulación se hizo accesible a los extranjeros, estos pudieron comprometerse
como cauciones, pero sólo a condición de emplear otro verbo que el spondere, como el fidei
promettere. Estos se hallaban sujetos a los mismos rigurosos principios que los sponsores.
Por último, en el siglo VII, aparece la tercera clase de adpromissores, quienes se obligaban por
medio del verbo fidei ubere y que, sometidos a reglas menos rígidas, terminaron por hacer caer en
desuso a la sponsio y la fidei promissio.
Es necesario agregar que estas formas de garantía sólo podían realizarse por medio de una
estipulación, por lo cual concluyeron por ser reemplazadas por otras formas más sencillas como lo
son el mandatum credendae pecuniae y el constituto debiti alieni.
Sponcio.
La manera más antigua de asegurar el cumplimiento de una obligación, mediante la constitución de
una garantía personal. Tal efecto se celebraba junto (AD) a la estipulación generadora de la
obligación. Es decir que había en realidad dos negocios: uno que hacia nacer la obligación principal,
otro para la accesoria.
Se hacía como un contrato verbal, ósea por medio de una pregunta del acreedor, oral y solemne,
seguida de una respuesta congruente del deudor.
Ej.: El futuro acreedor interrogaba al futuro deudor ¿Prometes solemnemente (spondes) que me
darás 100 aureos? y el deudor respondía en el mismo acto. Prometo solemnemente (Spondeo).
Generada de esta manera la obligación principal, para asegurarla, es mismo acreedor interrogaba
seguidamente al tercero que se constituiría en deudor accesorio.
¿Prometes solemnemente que me darás lo mismo? Y este respondía: Prometo solemnemente.
Este era un medio que sólo podían utilizar los ciudadanos romanos y servía para garantizar
únicamente las obligaciones nacidas verbis, es decir, las derivadas de los contratos verbales. A este
inconveniente se añadía la circunstancia de que sus efectos no pasaban a los herederos del deudor
accesorio (sponsor), según el testimonio de Gayo.
Con relación a la situación de estos garantes, se dictaron una serie de leyes. Así, la ley APPULEIA,
que dataría del s. II a.C, estableció que existía entre los sponsores y fidei promissores una suerte de
sociedad, ya que quien hubiese pagado la totalidad de la deuda podía intentar la actio pro socio
(acción a favor del socio) contra los demás para que soportaran la parte correspondiente. Por su
parte, la LEX FURIA DE SPONSU (relativa a las promesas), dispuso que la garantía establecida por
medio de la sponsio y la fidepromissio se extinguiera a los dos años y que se considerara dividida de
pleno derecho entre todos los sponsores y fidei promissores existentes al tiempo del vencimiento del
plazo de la obligación. De más o menos la misma época, data la lex CICEREIA que imponía al
acreedor el deber de declarar públicamente por qué deuda recibía sponsores y cuántos eran, ya que
si no lo hacía quedaban liberados a los 30 días. Finalmente, en la segunda mitad del S. I a.C se
dicto la ley CORNELIA DE ADPROMISSORES (relativa a los copromitentes) que prohibió
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que la misma persona pudiese ser garante del mismo acreedor, respecto del mismo deudor en el
mismo año por más de 20 mil sestercios, cantidad que se consideraba reducida la garantía en caso
de exceso.
I. El constituto de deuda ajena: era el celebrado entre el acreedor y el deudor mediante el cual éste se
comprometía a pagar en cierta fecha la deuda ajena. Esta, así, venía a quedar garantizada por el
tercero, quien asumía el papel de un fiador.
II. Mandatum pecuniae credendae (mandato de crédito): consiste en otorgar mandato a una persona
para que preste dinero a un tercero, en cuyo caso, verificado el préstamo y no devuelto el capital,
quien prestó tendría, como mutuante, la correspondiente acción contra quien recibió dinero, quien
revestiría la condición de mutuario; además, como mandatario, dispondría de la acción contraria del
mandato contra quien le ordenó prestar, en cuanto habría actuado como mandante. La garantía
deriva de la posibilidad de ejercitar dos acciones: una contra el mutuario y otra contra el mandante,
quien resultaría así una especie de garante o fiador del mutuario.
III. Receptum argentarii (argentarius-banquero): Fue un pacto al que el pretor dotó de acción mediante
el cual un banquero se comprometía a pagar una deuda pecuniaria al acreedor de su cliente.
Aunque semejante al constituto, se diferenciaba de este en que sólo podía ser celebrado por un
banquero; podía referirse a cualquier clase de cosa, y mientras el constituto suponía la existencia de
una deuda preexistente, ello no ocurriría en el acso del receptum argentarii ya que el banquero
quedaba obligado aunque lo hubiese celebrado por error.
Este pacto fue un eficaz medio para el desarrollo del comercio internacional, al facilitar y asegurar
las transacciones entre personas instaladas en distintas ciudades y que de ordinario podían ni
siquiera conocerse.
Estuvo sancionado con una acción llamada RECEPTICIA, que permitía al tercero (mandatario)
accionar directamente contra el banquero, pero en la compilación justinianea aparece fusionado con
el constituto.
4. Concepto de Fianza. Y sus Variedades.
“La fianza es una obligación accesoria por medio de la cual una persona se obliga a
responder con lo suyo por una deuda ajena”
Variedades:
● Sponcio: Es lo explicado precedentemente. En cuanto al papel que desempeñaban
respecto al deudor:
Verdaderos deudores, en cuanto se obligaban por estipulación a cumplir la misma prestación
que el deudor principal. Podían ser perseguidos en juicio por el acreedor, pero el pago hecho por
uno de ellos liberaba a los demás.
Deudores accesorios, por lo cual no podían prometer otra cosa que la prometida por el deudor
principal, ni obligarse en condiciones más onerosas. En cambio podían prometer menos, en cuyo
caso la garantía era solo parcial, ya que el acreedor, al perseguirles, no podía exigirles más de lo
que ellos habían prometido.
Mandatarios del deudor principal, por lo cual podían recurrir contra él cuando habiendo sido
perseguidos por el acreedor, fueron compelidos a pagar la deuda.
● Fideipromissio: esta forma de garantía era accesible a los peregrinos, usándose el verbo
fidepromittere (empeñar fielmente la palabra, prometer solemnemente sobre la fe) en vez de
spondere como ocurría en la Sponcio de los ciudadanos. Su régimen era similar al de la Sponcio,
salvo que podía pasar a los herederos del fidepromissor si así lo permitiera el derecho nacional.
● Fideiussio: Para superar los inconvenientes y deficiencias de los dos medios anteriores,
aparece la fideiussio o fianza, que será la única subsistente en la época justinianea. Fue accesible a
ciudadanos y peregrinos; sirvió para garantizar todo tipo de obligación, incluso las futuras; sus efectos
pasaban a los herederos y no se extinguían a los dos años; permitía accionar por el todo contra
cualquier fideiussor. Al igual que la Sponcio y la fidepromissio, la fideiussio debía hacerse mediante la
solemnidad del contrato verbal y debía tener el mismo objeto que la obligación principal, aunque
podía constituirse por menos.
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En cuanto a los efectos de la fideiussio, cabe señalar que el acreedor podía exigir el pago íntegro a
cualquier fideiussor y si uno pagaba, los demás quedaban liberados.
La situación inicial de los fideiussores se vio modificada por la concesión de distintos y sucesivos
beneficios.
En virtud de una epístola de Adriano, la deuda se dividía entre todos los fiadores solventes al
momento de la litis contestatio. (Beneficio de división).
Se acordó por Justiniano un beneficio llamado de excusión o de discusión, que autorizaba al fiador
perseguido por el acreedor a exigir que primero dirigiera su acción contra el deudor principal. Antes
de la concesión del beneficio, podía conseguirse el mismo efecto estipulando la fianza respecto de lo
que no hubiese podido cobrarse al deudor principal.
Así, si la fianza se hubiese constituido a pedido del deudor, el fiador que la pagó podría procurar el
regreso de lo pagado mediante la ACTIO MANDATI CONTRARIA, ya que habría actuado como un
mandatario; si se procedió ignorando sus relaciones con el deudor principal, habrá que ver cual
hubiese sido la particular razón de la garantía para establecer el medio a utilizar. Solo el deudor
principal, tendría a su disposición la acción contraria de gestión de negocios. Otro procedimiento fue
la cesión de la acción por parte del acreedor al fiador que pagaba la deuda, la que permitía a este
accionar contra el deudor principal. En efecto, el fiador perseguido por el acreedor podía ofrecerle el
pago íntegro de la deuda, siempre que le cediese sus acciones contra el deudor y demás fiadores y
si el acreedor no accedía, podía oponer la exceptio doli a la acción contra él intentada. Justiniano
concedió este beneficio de manera general a todo fiador.
Los fideiussores no tenían acción para ejercitar entre ellos derivada de la fideiussio, sino que había
que estar a la relación que pudiera mediar entre ellos, sin perjuicio del ejercicio de los beneficios de
división y de cesión de acciones.
La fianza se extinguía por vía directa cuando ocurría a su respecto cualquier causa de extinción de
las obligaciones y por vía de consecuencia, cuando se extinguía ipso iure la obligación principal o
exceptionis ope siempre que no se tratase de una causal aprovechable solo por el deudor como
sería la de su capitis deminutio.
5. Senadoconsulto Veleyano. Sus motivos. Casos en que se aplicaba. Requisitos. Efectos.
Había intercessio cuando una persona garantizaba la deuda de otra de cualquier manera que fuera.
En este sentido la fideiussio era una forma de intercessio, lo mismo que la hipoteca o prenda
constituida por un tercero. En el derecho romano había dos categorías de personas que no podían
obligarse por otras: los esclavos, que no podían obligarse por intercessio con relación a su amo, ni
siquiera en la medida de su peculio, y las mujeres, a quienes se les prohibió la intercessio por
SENADOCONSULTO VELEYANO.
Este último, votado en el año 46 de nuestra era, durante el go bierno del emperador CLAUDIO,
prohibió a las mujeres obligarse por otro, no haciendo, por lo demás, otra cosa que generalizar una
disposición consagrada anteriormente por un edicto de AUGUSTO, confirmando por el mismo
CLAUDIO, que prohibía a las mujeres obligarse por sus maridos. Los contratos que se consideraban
más peligrosos para la mujer eran aquellos en que esta intervenía como fiadora. En general no se le
desconocía capacidad para enajenar sus bienes, porque las consecuencias de tales actos podían
ser fácilmente previstas por ella; pero, en cambio, no podía decirse lo mismo de la fianza, ya que la
mujer podía ser inducida a prestarla, muchas veces sin plena conciencia del compromiso que
contraía.
Antes de la sanción de este senadoconsulto, y durante mucho tiempo, la mujer fue mantenida en
Roma, en un estado de completa dependencia, pues si era alieni iuris estaba sometida a la potestad
paterna, al marital si se casaba cum manu y a la tutela perpetua de los agnados si había llegado a
sui iuris sin contraer matrimonio. En esas condiciones no necesitaba, naturalmente, mayor
protección. Pero, hacia el fin de la República, el uso de la manus se hizo cada vez más raro y la
tutela perpetua terminó por desaparecer, con lo cual la mujer adquirió cierta libertad de la que
derivaron muchos inconvenientes que el legislador trató de remediar sometiéndola a ciertas
incapacidades. Una de ellas fue la que resultó del senadoconsulto VELEYANO.
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La causa inmediata de la sanción de este senadoconsulto fue que habiéndose hecho muy frecuentes
los divorcios a principios del Imperio, se juzgó necesario asegurar la dote de la mujer contra sus
debilidades y las disipaciones del marido.
Su objeto fue doble:
- Impedir a las mujeres ocuparse de otros negocios (officia virilia) que no fueran los propios del sexo.
- Ponerlas al abrigo de los peligros de la intercessio, protegiéndolas contra las obligaciones
contraídas ir reflexiblemente.
Casos en los cuales se aplicaba: El senadoconsulto se refería a toda mujer soltera, casada o
viuda, sin distinción de edad ni condición que fuera capaz de obligarse. El acto de intercesión realizado
por la mujer no era nulo para el jus civile, pero se le otorgaba a esta una exceptio que el pretor
introducirá de oficio en la formula (exceptio senadoconsulto velleani).
Requisitos:
- Que la mujer se obligara personalmente o afectara sus bienes para garantizar la deuda de otro,
hipotecándolos, por ejemplo.
- Que se obligara por otro y en interés de otro. Podía obligarse, en cambio, por sí misma, o aun en
interés de otro, cuando al obligarse de esta manera lo hacía también por interés propio, por sacar
algún provecho de la operación.
- Era necesario que no se obligara ánimo donandi, pues si obraba con intención de hacer una
liberalidad, el senadoconsulto no se aplicaba.
Casos en los que no se aplicaba:
- Cuando la intercessio había sido hecha por la mujer para constituir dote a su hija (pro dotis).
- Cuando la mujer prestaba la garantía dolosamente, es decir, sabiendo que ésta era nula.
- Cuando el acto de intercessio de la mujer favorecía la libertad de un esclavo.
- Cuando el acreedor a favor del cual se daba la intercessio era menor de 25 años y el deudor
principal resultaba insolvente.- Si la deuda en realidad era propia.
Beneficios acordados a los fiadores:
● Lex furia. Beneficio de división. ● Beneficio de competencia.
● Beneficio de exclusión. ● Beneficio de sesión de acciones.
UNIDAD VIII
1. Modos de extinción de las obligaciones.
Hay extinción de las obligaciones cuando cesa la relación que ligaba a los sujetos con las
consecuencias jurídicas que de ella se siguen. En el derecho romano producían distintos efectos. En
su desarrollo histórico, los modos de extinción fueron;
EN LA ÉPOCA PRIMITIVA el formalismo que prescindía del negocio jurídico hizo que de la misma
manera que la obligación debía contraerse observando determinada solemnidad, la liberación del
deudor exigía también un procedimiento formal inverso (principio del contrario actus).
1º.- Solutio per aes et libram: la responsabilidad contraída por el nexun, no podía resolverse por el
simple pago, era indispensable un modo formal jure civile, que consistía en un pago solemne,
realizado por el deudor, en presencia de no menos de cinco testigos y el libri pens. Aquel que debía
pagar la deuda debía decir, sosteniendo una moneda de cobre: “Puesto que debo pagar, me libero
correctamente por medio de este cobre y de esta balanza. Pesa tú, por primera vez de acuerdo con
la ley pública” Golpeaba luego, con el cobre la balanza y se lo daba al acreedor a título de pago. Se
desvincula así el deudor.
2º.- La acceptilatio: extinguía la obligación verbis contratae (contrato verbal). Consiste en una
pregunta y su respectiva respuesta. El deudor preguntaba al acreedor; “¿Tienes por recibido lo que
te he prometido?” (Dar o hacer). El acreedor respondía “Lo tengo”. En virtud de esta interrogación y
de la respuesta congruente, verbal, a la inversa de cómo se había contraído la obligación, quedaba
liberado el deudor. Más tarde se convirtió en solutio imaginaria, llegando a ser un modo formal de
remisión o condonación de una deuda, tanto para los contratos verbis como para los litteris siendo
necesario en este caso una anotación en los libros de contabilidad del acreedor.
2. Clasificación de los modos de extinción de la obligación.
a) Ipso iure (de pleno derecho): Extinguen absoluta y definitivamente la obligación de pleno
derecho, el acreedor pierde su acción y no puede perseguir ya al deudor.
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b) Exceptionis ope (en virtud o por causa de excepción): dejan subsistente la obligación, pero
permiten repeler la acción del acreedor.
IPSO JURE: EXCEPTIONES OPE:
1.- Solutio per aes et libran. 1.- Compensación.
2.- Acceptilatio. 2.- Transacción.
3.- Pago o solutio. 3.- Pacto de remisión de deuda.
4.- Novación. 4.- Pacto de no pedir
5.- Confusión. (Pactum de non petendo).
6.- Mutuo.
7.- concurso de causas lucrativas.
8.- Pérdida de la cosa debida.
9.- Muerte.
10.- capitis deminutio.
3. Extinción de las obligaciones.
Cese de la obligación que ligaba a los sujetos. Por su naturaleza la obligación comporta una relación
no permanente sino que tiende a extinguirse mediante la satisfacción del acreedor.
Se produce cuando: la obligación se cumpla, que la prestación debida por el deudor al acreedor sea
satisfecha.
4. Solutio (pago) Concepto.
A veces puede tener un sentido restringido al cumplimiento de las obligaciones de dare (así, pagar
una suma de dinero), pero se terminó por darle un sentido muy amplio de tal modo que significó
directamente el cumplimiento de aquello a lo cual el deudor se obligó. La palabra corresponde a toda
liberación hecha de cualquier modo, y se refiere más bien a la sustancia de la obligación, que al
pago del dinero. Sinónimo de liberación determinada por la extinción de la obligación.
Condiciones de validez:
a) ¿Quién debe pagar?: En principio, sólo el deudor, siempre que sea capaz y propietario
cuando se trataba de una obligación de dare. El pupilo requerirá la auctoritas del tutor y el infans
minor y el furiosus, no podrán hacerlo ya que por ello procederá el tutor y el curador
respectivamente. Si la obligación fuera un dare, son indispensables la condición de propietario de
quien hace el pago y la transferencia de la propiedad al acreedor para que el pago se verifique. De lo
contrario la obligación subsistirá. Claro que el pago se convertiría en válido si el acreedor lograse
usucapir la cosa o la consumiese de buena fe. Finalmente, es menester que haya acuerdo entre
quien hace el pago y quien lo recibe acerca de la transferencia de la propiedad.
Si el deudor fuera incapaz, como ocurriría con un pupilo que pagara sin la auctoritas del tutor, podía
reivindicar la cosa y permanecer, en consecuencia, obligado. Sin embargo, el acreedor podía
rechazar la reivindicación por medio de una exceptio doli, cuando el pupilo hubiera pagado una
deuda propia y vencida, ya que en tal caso éste no podía tener interés en exigir la restitución de la
cosa entregada en pago, para tener que volverla a entregar inmediatamente. El pago por un
tercero era permitido, siempre que no se refiera a una prestación que necesariamente debiera ser
cumplida por el deudor mismo (hecho personalísimo), como sería el de hacer una estatua, pintar
un cuadro, etc. En las obligaciones de dare (datio); si el pagador es un tercero debe reunir las
mismas condiciones que el verdadero deudor (capaz y propietario de la cosa), siendo además
indispensable que obre con pleno conocimiento que la deuda que extingue es ajena. Si alguien
pagara la deuda ajena creyéndola propia, no habría un pago válido por causa del error que vició la
voluntad. El tercero puede hacerlo con el consentimiento del deudor (animus donnandi), sin
saberlo el deudor y aún en contra de la voluntad del deudor. El pago por un tercero puede
ser hecho:
● Animus Donandi: Si el tercero pagó animus donandi, es decir, con la intención de hacer una
liberalidad favor a del deudor, lógicamente no podrá pretender que éste le devuelva lo que pagó, y
por esto, carecerá de acción.
● Sin Animus Donandi:
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o Por expreso mandato del deudor: Si el tercero lo pagó sin animus pero con el
consentimiento del deudor, se configura el mandato. Quien pagó podría ejercitar contra el deudor
una acción contraria del mandato ( actio mandato contraria) para obtener del deudor la restitución de
lo pagado.
o En ignorancia del deudor (gestión de negocios): Si hubiera procedido a pagar sin animus y
con ignorancia del deudor, el tercero dispondrá de la acción contraria de la gestión de negocios
(actio negotiorum gestorum contraria ), pues actúa como si fuese un gestor de negocios, para
recobrar lo pagado hasta el monto de la utilidad prestada. Así, si pagó más de lo debido, sólo podrá
demandar hasta el límite real de la deuda., sin perjuicio de poder repetir lo pagado indebidamente
del propio acreedor por la condictio indebiti.
o Contrariando la voluntad del deudor: Si el tercero hubiera pagado contra la voluntad del
deudor, no hay duda de que el pago sería válido, pero se discute acerca de la posibilidad de obtener
el reembolso. En el derecho estricto, el tercero carece de acción para recobrar lo pagado, pese a
que el pago resulta válido. Sin embargo, el que paga puede obtener la cesión de acciones por parte
del acreedor.
Con posteridad, considerando la figura del “injusto enriquecimiento” que obtendría el deudor
beneficiado por la liberación de la obligación hecha por el tercero, se le concederá al éste la actio
negotiorum gestorum contraria, ejercida útilmente (actio utilis). Y en los tiempos del Bajo Imperio,
también la actio in rem verso, extendida por analogía y como actio utilis.
b) ¿A quién debe pagarse?: La regla general indica que, en principio el pago debe ser hecho al
acreedor, llamado accipiens. Es también requisito necesario que el acreedor fuera capaz de percibir
el pago. Pero también se puede pagar válidamente al mandatario del acreedor. También se puede
pagar a un acreedor adjunto o coestipulante (adstipulator), en cuanto acreedor accesorio que es,
puede válidamente recibir el pago. Un caso especial es el del solutionis causa adiectus (legitimo
representante), es decir, si se hubiera señalado una persona como encargada de recibir el pago, es
claro que el pago hecho a ella será válido, esta figura no debe ser confundida con la del adstipulator,
ya que no es un co-acreedor como éste, sino que figura allí al solo efecto de recibir el pago, sin
poder intentar el cumplimiento de la obligación por una acción, ni cederlo, ni remitirlo. El deudor no
puede optar entre pagarle a él o al acreedor, ya que éste fue designado en la stipulatio, es decir en
el mismo contrato.
Si el acreedor fuera un infans minor o un demente, el pago debía hacerse al tutor o al curador
respectivamente. Si se trata de un infans maior, para que el pago fuese válido sería menester que lo
recibiese con la auctoritas del tutor. El pago hecho a un incapaz era nulo, aunque si se reclamaba
nuevamente, el deudor podía oponer la excepción de dolo.
El pago también quedaba liberado si se lo efectuaba a una persona distinta al acreedor, como sería
el acreedor del acreedor, siempre que el acreedor ratificara dicho acto (ratihabitio).
Agregamos, ahora, que la persona a quien se pagaba, fuera o no el acreedor, recibía el nombre de
accipiens.
c) ¿Qué debe pagarse y cómo?: El deudor debe cumplir la obligación pagando exactamente el
objeto establecido en la prestación, sea un dare, facere o non facere. De esto derivan las siguientes
excepciones:
1º El acreedor no está obligado a aceptar el pago de un objeto distinto, aunque fuese de mayor valor.
Sin embargo, como excepción, no está prohibido que lo acepte, produciéndose en este caso el
supuesto de la datio in solutio (dación en pago), que traía como consecuencia la liberación de la
obligación por parte del deudor. Esto sucedía en caso de que el deudor careciera de efectivo al
tiempo de vencer la obligación, el cual era tasado judicialmente para establecer su valor. Los
sabinianos entendían que si el acreedor aceptaba que le pagaran con una cosa distinta, la obligación
se extinguía ipso jure; los proculeyanos, en cambio, sostenían que sólo le otorgaba al deudor la
posibilidad de defenderse mediante una exceptio doli, y sería una extinción ope exceptionis.
Justiniano se inclinará por la solución sabiniana. Si por error se hubiera pagado un objeto distinto, es
claro que el deudor no quedaba liberado, pero perseguido por el acreedor podría defenderse
exigiendo primero la devolución de lo indebidamente entregado.
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2º El acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales en contra de su voluntad. Una
excepción a este principio sería el beneficium competentiae (beneficio de proporción), que permite a
ciertos deudores (parientes, socio, veterano de guerra etc.), a pagar al acreedor lo que buenamente
pudiesen, es decir, dentro de los límites de las posibilidades de pago que tenga, comprometiéndose
a pagar dentro de cierto plazo. El acreedor no podía entonces ejecutar al deudor por el todo. Los
beneficiados no eran considerados insolventes, evitando así la bonorum venditio, con sus
consecuencias de la prisión y la nota de infamia.
d) ¿Cuándo debía pagarse?: El principio general es que hay que respetar lo establecido en el
negocio, -así, cuando hay un plazo-. Si nada se hubiere dicho, entonces el acreedor atendidas las
circunstancias y características de la prestación, podrá exigir el pago en forma inmediata.
1º En las obligaciones puras y simples, el acreedor podía requerir el pago en cualquier momento y si
el deudor no lo realizaba inmediatamente después de la interpellatio, incurría en mora respondiendo
por los daños e intereses, y por la pérdida fortuita de la cosa, aun cuando éste fuera cierto.
2º Tratándose de obligaciones a plazo, el término podía ser establecido sólo en:
● Interés del acreedor (como en el depósito): el acreedor solicita el pago y podía renunciar al
plazo establecido en su favor, y exigir el cumplimiento de la obligación antes de su vencimiento.
● Interés sólo del deudor (como en la venta a plazo): el acreedor no podía reclamarlo antes del
vencimiento del plazo, pero el deudor en cuyo interés estaba establecido podía renunciarlo y pagar
antes; si lo hacía, no podría repetir el pago puesto que había pagado lo que debía, ya que el término
sólo suspendía la exigibilidad de la obligación.
● Interés de ambas partes (como el mutuo oneroso o préstamo de consumo): en este caso ni
el acreedor podía reclamar el pago antes del vencimiento del término, ni el deudor pagarlo antes del
momento sin la conformidad del acreedor. Pero ambos, de común acuerdo, pueden renunciar al
plazo establecido.
3º Tratándose de obligaciones condicionales, en ellas la condición suspendía el nacimiento mismo
de la obligación hasta la realización del acontecimiento a que se hallaba subordinada. En
consecuencia, el deudor no podía ser obligado a pagar antes de ese momento, y si lo hacía, como
había pagado lo que todavía no debía, podía repetir el pago mediante la condictio indenbiti.
e) Prueba del pago: La prueba del pago corresponde a quien lo invoca.
● Si la deuda no constaba en un documento, podía producirse por cualquiera de los medios
admitidos, como documentos, testigos, presunciones, etc. El pago se presumía cuando el acreedor
hubiera destruido o inutilizado el titulo justificado del crédito o cuando lo hubiese restituido al deudor.
Y tratándose de contribuciones públicas, la prueba del pago de las 3 últimas anualidades hacía
presumir el de las anteriores.
● Si la deuda constatara en un documento del deudor ( cautio), el pago no podía probarse sino
por otro documento o recibo otorgado por el acreedor ( apochae) o, en su defecto por la declaración
de 5 testigos. Los recibos suscriptos privadamente por el acreedor no constituían prueba sino
después de los 30 días de su otorgamiento, ya que hasta entonces aquél podía oponerles la
exceptio non numeratae pecuniae o hasta su restitución por medio de la condictio sine causa.
f) ¿Dónde debía pagarse?: El lugar en que debía realizarse el pago era, en principio, el que
las partes hubieran determinado en la convención. Si nada se hubiese establecido, el lugar del pago
se determinaba en cada caso, de acuerdo con las circunstancias. Así, si se trataba de la obligación
de dar una cosa cierta debía realizarse el pago en el lugar en que ésta se encontraba (ej.: el esclavo
Cayo, en el domicilio de su amo); en caso de ser cosa incierta, en el lugar donde pueden ser
judicialmente reclamadas, generalmente en el domicilio del deudor.
Si en la convención se había establecido un lugar para el pago, el acreedor no podía
reclamar el cumplimiento en otro lugar, pero si el deudor no concurría, el pretor le concedía una
condicito de eo quod certo loco , por medio de la cual podía requerir el pago en el lugar en que se
encontraba el deudor.
Efectos.
a) Principal: El pago realizado en conformidad con todos los requisitos, extinguía ipso jure la obligación con
todos sus accesorios, como hipoteca, fianzas y demás seguridades establecidas como garantías de la deuda.
Solamente cuando una persona pagaba la deuda de otra con un fin legítimo, podía conservar, en su
provecho, para hacerse rembolsar por el deudor, las garantías de la primera deuda.
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b) Secundarios:
● Obligaciones solidarias: En caso de solidaridad activa el pago hecho por el deudor a
cualquiera de los acreedores lo liberaba respecto de él y de los demás acreedores.
En la solidaridad pasiva el pago realizado por cualquiera de los deudores al acreedor
común, los liberaba, también a todos los deudores.
En la solidaridad mixta el pago hecho por cualquiera de los deudores solidarios a
cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la obligación respecto de todos los sujetos de la
obligación.
● Imputación de pago: En el caso de que el acreedor tuviera varios créditos contra el
mismo deudor:
o Imputación por el deudor: El deudor, al realizar un pago parcial debía declarar cuál
de las deudas entendía extinguir, es decir, a cuál de ellas había de imputarse el
pago, lo que es congruente con el principio del favor debitoris, pero si debía capital e
intereses, no podía pretender cancelar el capital si quedaba pendientes los
intereses.
o Imputación por el acreedor: Si el deudor no lo hacía, podía hacerlo el acreedor
quien, sin embargo, debía proceder, a hacer la imputación, como si él mismo fuera
el deudor. En consecuencia, tendría que imputar el pago, en primer término, a la
deuda más onerosa entre las vencidas y no controvertidas, ya que se presumía que
sería ésta la que tenía más interés en extinguir en ese momento el deudor. Si todas
fueran igualmente onerosas había que imputarse el pago a la más antigua, y si
todas fueran también de la misma antigüedad se haría una imputación proporcional.
o Si ni el deudor ni el acreedor se pronunciaban sobre la imputación del pago, ella
procedía de pleno derecho, considerándose atendidas primeramente aquellas cuya
falta de pago acarreaba la infamia; luego las reconocidas por una sentencia;
después las liquidas; luego las que contenían una cláusula penal; las que podían
hacer incurrir en la pena del duplo y las aseguradas como prenda e hipoteca.
● Pago por consignación: Finalmente, si el acreedor se negaba a recibir el pago o ausentaba
sin dejar representante con poder suficiente para recibirlo, el deudor podía depositar el objeto en
forma pública, generalmente un templo, el cual era sellado y depositado; o abandonar la cosa, con lo
cual se consideraba un pago liberatorio que extingue la deuda con todos sus accesorios. Sin
embargo, mientras el acreedor no se hubiera hecho cargo de las cosas consignadas, el deudor
podía retirarlas, en cuyo caso la obligación renacía con todas sus consecuencias. Esto era conocido
como pago por consignación, que se debió a los sellos que se les ponían a los objetos entregados
por el deudor para asegurar la inviolabilidad de los mismos.
5. La novación. Concepto.
Es un modo de extinción ipso iure de las obligaciones que consiste en la sustitución mediante
contrato formal de una obligación por otra nueva. De esta circunstancia de generar una nueva
obligaciones recibe su nombre.
Clases:
a) Novación voluntaria: es la convenida por las partes, es decir, tiene su fundamento en la
voluntad. Esta permitía en un solo acto, borrar la primitiva obligación, aunque manteniendo su
objeto, y crear una nueva, más adecuada a los intereses de las partes.
b) Novación de los sujetos (novatio inter novas personas)
● Novación por cambio de acreedor
● Novación por cambio de deudor
c) Novación del contenido (novatio inter easdem personas)
● Novación por cambio de causa o naturaleza
● Novación por adición o supresión de una modalidad
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d) Novación necesaria: es una forzosa, como consecuencia de la litis contestatio y de la
sentencia, ya que la litis, tenía la virtualidad de cambiar la deuda exigida en juicio, por una obligación
de carácter procesal, que sujetaba a las partes al fallo dictado por el juez. El fallo, a su vez, mutaba
esta situación, en el sentido se someterse a la acción de cumplimiento de la sentencia. En esta, no
se extinguía, como en la otra, los derechos accesorios y garantías de la obligación primitiva.
Requisitos:
1.- Era menester una obligación antigua, de cualquier tipo y naturaleza que se extinguiera: No
importa que obligación haya precedido, si natural, civil u honoraria, y si verbal o real o consensual.
2.- Era necesaria una nueva obligación nacida de contrato formal que sustituyese a la anterior, podía
ser también de cualquier tipo y naturaleza.
3.- Requisito de la novación en la época clásica era el ídem debitum, es decir que tanto la obligación
antigua que se extinguía como la nueva que la sustituía, tuvieron por objeto la misma prestación.
Finalmente el derecho justinianeo exigió como requisito de la novación el animus novandi, es decir la
intención de las partes de reemplazar una obligación por otra lo que era indispensable, al permitir se
la novación por cambio de objeto.
Efectos: Extinción de una obligación y el nacimiento de otra en su reemplazo. Sin embargo podía
darse el efecto extintivo sin que se constituyera una nueva por resultar ella inútil.
La extinción de la obligación operaba ipso iure respecto de todos los acreedores o deudores
solidarios y determinaba la liberación de los fiadores la extinción de las prendas e hipotecas y la
cesación del curso de los intereses. Incluso hacia desaparecer los efectos de la mora en que se
hubiera incurrido respecto de la obligación antigua.
Cabe señalar que la litis contestatio tenía efectos novatorios, por lo que algunos la han considerado
como una novación necesaria para distinguirla de la voluntaria. Solo creemos necesario señalar aquí
que sus efectos diferían de la novación convencional en que mantenía la mora las hipotecas y
garantías y la antigua obligación subsistía como natural según se dijera al tratar esta clase de
obligaciones.
6. La compensación. Concepto.
Como era posible que entre acreedor y deudor hubiese múltiples y reciprocas obligaciones, surgió la
posibilidad de que el acreedor fuese, a su vez, deudor de su deudor. Así, por ejemplo, Mevio debía
cien euros a Ticio y este, por su parte, debía ochenta a aquel. Como se trataba de dos obligaciones
independientes, las reglas ordinarias de la ejecución indicaban que cada uno cumpliera la prestación
a su cargo, es decir que Mevio pagará a Ticio los cien que le debía, y a su vez que Ticio pagara a
Mevio los ochenta que le debía. Esto significaba como es claro, una compilación inútil y, por otra
parte, colocaba en riesgo de no poder cobrar su deuda por la insolvencia del otro. Para salvar tales
obstáculos se acepto que las deudas se compensaran es decir se balancearan de manera que se
extinguieran hasta la concurrencia de la menor. En el ejemplo propuesto, ambas deudas quedarían
extinguidas mediante el pago de veinte aureos por parte de Mevio a Ticio.
Modestino: La compensación es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí.
Clases:
a) Compensación convencional: Es la que depende de la voluntad de las partes y que por
lo tanto no reconoce otra regla que la intención o acuerdo entre ellas.
b) Compensación judicial: Es la que el juez puede imponer en el pleito a pedido de una
parte y aunque la otra se oponga.
c) Compensación legal: Es la que se opera ministerio legis, por la sola circunstancia de ser
ambas partes acreedores y deudores recíprocos.
El derecho romano solo conoció las dos primeras clases de compensación.
Requisitos:
● Era necesario que dos personas fueran recíprocamente acreedoras y deudoras entre
sí.
● Que se tratase de objetos o cosas de idéntica naturaleza, por lo tanto deben ser: fungibles
y de igual calidad. Esta exigencia fue establecida para respetar la regla que disponía que el acreedor
no podía ser obligado a recibir en pago otra cosa que la que se le debía.
● Que ambas deudas sean exigibles, es decir, vencidas y provistas de acción. En
consecuencia, no podía oponerse en compensación los créditos a plazo, mientras éste no hubiera
vencido, ni las condicionales, mientras no se hubiera cumplido la condición.
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● Que ambas deudas sean liquidas, es decir, de existencia y monto determinado.
● Que ambas deudas existan entre las mismas personas. Así el deudor de un pupilo,
perseguido en nombre de éste, no puede oponer en compensación lo que el tutor debe en nombre
propio. En cambio, el fiador podía oponer en compensación al acreedor lo que éste debía al deudor
principal.
La compensación no puede alegarse en caso de:
a) Cuando el acreedor demanda la restitución o devolución de una cosa entregada en calidad
de depósito.
b) Si se demanda una cosa poseída por hurto o violencia.
c) Contra determinados créditos del fisco y de los municipio.
Efectos:
● Una vez operada, la compensación, extinguía la deuda, como el pago, en la medida en
que tenía lugar. Sus efectos se retrotraían al día en que las dos deudas hubieren comenzado a
coexistir, y los intereses de las respectivas obligaciones, si las había, sólo se calculaban sobre el
excedente de la deuda mayor sobre la menor en el momento al cual se retrotrajese la
compensación.
● Si el juez rechazaba la compensación opuesta por el demandado debía averiguarse, para
establecer los efectos de tal rechazo, su fundamento.
● Si se debía a la circunstancia de que el crédito opuesto en compensación no reunía las
condiciones exigidas por no ser líquido, exigible, o por cualquier otro motivo, podía hacerse valer en
un nuevo juicio.
● Si, en cambio, la compensación era rechazada por considerar el juez que el crédito
invocado por el demandado no existía, éste no podría hacerlo valer en otra instancia, por cuanto la
sentencia dictada haría cosa juzgada.
7. Evolución de los modos formales de extinción de la obligación.
a) Solutio per aes et libram : Modo de extinción ipso iure de las obligaciones, consistente en
una especie de pago formal, verificado mediante la solemnidad del cobre y la balanza (per aes et
libram).
b) Acceptilatio: Otro modo de pago formal. Consiste en un acto en el cual el cual el
acreedor declara haber recibido la prestación debida.
Modos no formales de extinción.
UNIDAD IX
1. El Delito como Fuentes de las Obligaciones. Qué es el delito.
Delito es un acto antijurídico que lesiona a alguien y que está sancionado con una pena
(poena).
El delito es un hecho ilícito, una infracción castigada por la ley. Los romanos han considerado
el delito como una fuente de obligación civil, pero las consecuencias no han sido nunca las mismas
que en nuestro derecho moderno. Hay que hacer una distinción que se remonta a los primeros siglos
de Roma, delicta privata y los delicta publica.
Es todo acto voluntario, que por significar un ataque o lesión para la persona o los derechos
de otro, se halla prohibido por la ley.
2. Elementos del Delito.
● Hecho violatorio de una norma legal.
● Sanción impuesta por la ley.
3. Caracteres.
● En cuanto a su objeto, desde la desaparición de las penas privadas corporales todas ellas
tienen por objeto una datio de una suma determinada de dinero.
● En cuanto al hecho que le da nacimiento debe ser siempre (re) hecho material dañoso, la
realización de un hecho material, la intención no es suficiente para que haya delito.
● Por el modo de extinción, desaparecen por un simple pacto o con la muerte natural del
culpable, pero subsisten en caso de capitis deminutio.
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● Su autor puede ser sui juris o alieni juris es decir bajo potestad, lo mismo que el incapaz de
hecho, ya que para ser responsable de un delito es suficiente (en cuanto a la edad) ser impúber
puberti proximus, también pueden serlo algunos de los que carecen de capacidad negocial, como el
esclavo o el pródigo.
● No podían obligarse por sus actos los dementes, los infans minoris, y los impúberos
Infantia proximus. Tratándose de un pródigo o un esclavo, el paters familiae podría eximirse
abandonando a los responsables de los hechos delictuosos.
● En caso de pluralidad de autores, las obligaciones son acumulables y la víctima puede
exigir la pena contra cada uno de los partícipes y la indemnización íntegra contra cualquiera.
● El perjudicado por el delito tiene una acción penal para conseguir el cobro de la pena, que
en un principio pudo ser corporal, pero luego se convirtió en pecuniaria. Actio in juriarum.
4. Qué son los delitos públicos. Cuáles son.
Acto ilícito castigado con una pena pública. Eran lo que atacaban directa o indirectamente el orden
público o la organización política, o a la seguridad del Estado. Daban lugar a la persecución criminal,
ejercida según las reglas propias, ante una jurisdicción especial. El derecho de intentar esta
persecución estaba abierto a todo ciudadano, aunque de hecho solo los personajes de cierta osaron
asumir el papel de acusador. Los procesos que tendían a reprimir estos delitos eran llamados
crimina o judicia publica. Las leyes penales se fijaban para cada delito público pena más o menos
graves. Crimen (delito público) los crimina configuraban casos como los homicidios, los sacrilegios,
la traición, son juzgados por tribunales especiales como quaestiones perpetuae. Las penas podían
variar desde la pena capital (muerte, esclavitud), la deportatio, la relegatio in insulam, la flagellatio, el
azotamiento, el trabajo en minas.
o Perjurio: Faltar al juramento.
o Incendio: Quemar con premeditación o alevosía la cosa de otro.
o Infidelidad o felonía del patrono hacia sus clientes: Traición, deslealtad.
o Prevaricación del juez: Preferencia de una de las partes.
o Sortilegio: Ejercer maleficios sobre alguien por medio de prácticas supersticiosas.
o Falso testimonio: Decir mentiras luego de jurar decir la verdad.
Los más importantes eran:
a) Perduellio: Que es el ataque contra el Estado, tuvo al principio una aceptación muy limitada,
pues sólo comprendía aquellos casos en que el ataque fuera directo, como el de rebelión contra la
comunidad, o el del que incurría en traición a la patria pasándose, por ejemplo, a las filas enemigas.
Posteriormente comprendió también los atentados contra los dioses o las cosas públicas, hasta que
con la creación del Tribunado, se incluyó dentro de este delito al “crimen maiestatis” o de lesa
majestad, en que incurría quien atentaba contra un magistrado del pueblo romano, cuya persona se
consideraba sagrada. Se le castigaba con pena capital, cuya aplicación podía perseguirse en juicio
público, ante el tribunal de los duunviros perduellionum, mediante una acción popular. De su fallo
podía apelarse ante los comicios por centurias, mediante la provocatio ad populum.
b) Parricidum: Era quienquiera que hubiese causado la muerte de otro. Algunos afirman que
consistía en el hecho de dar muerte a un pater-familias, y que se lo consideraba como delito público
por cuanto interesaba a la comunidad, ya que el pater-familias era el jefe político y religioso de la
gens, sobre cuyas bases descansaba la organización política del estado romano. Su sanción era, lo
mismo que para el perduellio, la pena de muerte, cuya aplicación podía perseguirse por acusación
popular ante los quaestores parricidii. Su sentencia era apelable ante los comicios, lo mismo que en el
caso de perduellio, mediante la provocatio ad populum.
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5. En qué consisten los Delitos Privados. Como se clasifican.

Acto ilícito generador de obligaciones, castigado por el jus civile con una pena privada. Constituyen
daños ilícitos que causaban un daño a la propiedad ajena o a los derechos individuales de una
persona, pero sin turbar directamente el orden público. Da lugar a una acción penal, mediante la cual
se consigue el pago de una pena que si bien en un principio fue corporal, en el procedimiento
pretorio consistió en una suma de dinero, con la cual se castigaba al autor. Estos fueron:
a) Iniuria (injuria): Todo ataque a la integridad física (lesiones corporales) o moral (contra el
honor) de un individuo.
b) Furtum (hurto): Apoderamiento ilícito de la propiedad ajena, para lucrar con su enajenación
o disfrutar su uso.
c) Damnum injuria datum (daño causado injustamente): Daño ilícito e imputable a una persona,
en perjuicio de otra.
d) Vi bona rapta (rapiña o robo): Hurto/robo cometido con violencia (aunque fuera una sola
persona) o por bandas armadas, introducido recién en 76 a.C. por el pretor peregrino Terentius
Lucullus, ante la frecuencia de hurtos cometidos por grupos armados en la época de las guerras
civiles.
La Ley de las XII Tablas preveía:
a. A la parte lesionada sólo le pertenece el derecho de perseguir al autor del delito. Su acción
va a dar en una condena pecuniaria cuyo importe es entregado por el demandado.
b. La pena se mide por el resentimiento de la víctima más que por la culpabilidad del agente.
c. El legislador, al fijar la multa debida por el culpable, no se ha preocupado por la reparación del
perjuicio, es una especie de composición legal con que tiene que contentarse la víctima.
d. Bajo el Imperio, se permitió a la parte lesionada ejercitar, a su elección, contra el autor del delito,
una persecución criminal que implicaba penas especiales.
Los delitos privados consistían en hechos ilícitos que causaban un daño a la propiedad o a la
persona de los particulares, pero sin turbar directamente el orden público.
Para saber: Las obligaciones nacidas de los delitos se extinguen en principio por la muerte del
deudor, los herederos del culpable no están obligados, pero aquellas que sobreviven a la capitis
deminutio del autor del delito.
6. En qué consiste el Furtum.
La palabra furtum puede traducirse como hurto.
El hurto era, en derecho romano, el manejo fraudulento de una cosa contra la voluntad del
propietario, con intención de sacar beneficio de la cosa misma, de su uso o de su posesión.
● Institutas de Justiniano: Hurto es el apoderamiento o de la cosa misma, o también de su uso
o posesión, lo que por la ley natural está prohibido admitir.
● Paulo: El hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa para realizar lucro, ya sea de la
misma cosa, ya también de su uso o posesión, lo que por ley natural está prohibido hacer.
Ladrón es quien con dolo malo se apodera de una cosa ajena.
El hurto consiste en el apoderamiento de una cosa mueble ajena para considerarla como
propia, en contra de la voluntad de su dueño. En la época clásica el concepto furtum se extiende, es
decir, la forma de cometer el hurto, no es solo la sustracción o desplazamiento de la cosa (furtum
rei) sino también el furtum usus y furtum possessionis.
7. Clases de Furtum.
En la época clásica el concepto del furtum se extiende, es decir, la forma de cometer el hurto.
No es solo la sustracción o desplazamiento de la cosa (furtum rei), sino también:
a) Furtum usus (hurto de uso): Abuso en el uso de una cosa confiada a alguien o el uso ilícito
de la cosa. Ejemplo, el depositario que usara la cosa depositada sin el consentimiento del dueño; el
comodatario que la empleara en un destino distinto del convenido; o el locatario de un caballo que
habiendo alquilado para paseo lo atara a la noria.
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b) Furtum possessionis (hurto impropio): Apoderamiento indebido de una cosa propia, sobre la
que un tercero tiene legítimos derechos constituidos, no dominio, sino posesión. Ejemplo: el deudor
que sin haber pagado la deuda, despojaba a su acreedor de la posesión de la cosa que la había
entregado en calidad de prenda.
8. Condiciones del Furtum.
a) Contrectio Rei (hecho de sustracción): Es preciso un hecho de sustracción de la cosa para
apropiársela y disponer de ella. Ej.: El depositario que se niega a devolver la cosa al propietario del
objeto depositado.
b) Animus Furandi (intención de lucrar): Es preciso que el hecho se una a la intención
fraudulenta o de actuar con dolo, es decir el ladrón es consciente de que obra en fraude de los
derechos de un tercero.
c) Invito Domino (intención de perjudicar al dueño): Es preciso que el acto haya sido realizado
contra la voluntad del propietario.
d) Lucri Faciendi (querer sacar provecho): Es preciso que el actor del furtum quiera sacar
provecho, no así si lo destruye o tira y es al sólo efecto de dañar al propietario.
9. Objeto del Furtum.
Para que pudiese haber hurto era menester ante todo, la existencia de un objeto sobre el que
recayera la acción del ladrón, es decir, algo susceptible de ser hurtado. De ordinario, el furtum se
refería a las cosas, pero también se admitió que se refiriera a un hombre libre. Si la cosa carecía de
dueño, no podía haber furtum, aun cuando quien se apoderara de ella tuviera intención de hurtar.
Pueden ser muebles corporales, susceptibles de propiedad privada; también de personas libres. Ej.:
Si se sustrae la libertad de los filius familias, de la uxor in manu, etc.
10. Clasificación del Furtum
a) En la Ley de las XII Tablas:
Según el momento de la perpetración:
● Diurno: Consumado en horas del día.
● Nocturno: Consumado en horas de la noche. Se aplicaba, en este caso, una pena más
severa. La ley de las XII tablas permitía matar impunemente al ladrón, sorprendido en la noche. Y
también, si sucedía de día, estando el ladrón armado y luego que el afectado requiriera a viva voz
auxilio (endoploratio).
Según la trascendencia:
● Furtum manifestum (hurto flagrante): Cuando el ladrón es sorprendido in flagrante delicto;
es decir, en el momento mismo de la comisión, o dentro del lugar en que se cometió el delito. Si el
ladrón manifestus, cometía el delito armado, sea de noche o de día, directamente se lo podía dar a
muerte, pero debía haberse requerido a grandes gritos por los vecinos. Según la ley de las XII tablas
era castigado con la muerte, si el ladrón era un esclavo; en cambio, si era hombre libre era azotado y
se lo declaraba addictus. Más tarde el pretor estableció en su edicto, que el manifestum es penado
mediante la actio furtimanifesti con el pago del quadruplum del valor de lo hurtado.
● Furtum nec manifestum (hurto no flagrante): No fue descubierto en el momento de
cometerlo, pero que fue luego identificado como el autor del hecho, así si llevaba la cosa hurtada a
un lugar distinto o la guardaba. Se castigaba mediante la actio furti nec manifesti con la pena del
duplum del valor de la cosa.
Según el encubrimiento:
● Furtum Conceptum(hurto descubierto): Se da si la cosa hurtada era encontrada en poder
de alguien, independiente de que fuera el ladrón o no. Aquél no quedaba libre de responsabilidad, se
tenía contra éste la actio furti concepti. Existen dos formas de descubrir la cosa robada:
- Lance licioque conceptum: En que incurría la persona, en cuya casa se encontraba la cosa robada
después de la pesquisa solemne ordenada por ley. Se equiparaba el encubrimiento al hurto
manifiesto, y se condenaba al encubridor al pago del cuádruplo del valor de la cosa. Para saber:
Lance licioqu era un procedimiento donde la pesquisa era un ritual mágico, donde la victima del
hurto podía forzar la entrada de la casa en que se presumía
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se encontraba la cosa robada, presentándose desnuda (nudus) y solo cubierta con una cinta (licium)
en la cintura, y llevando además sobre el pecho, sostenido con ambas manos, una especie de
bandeja o plato (lanx). Si la cosa era encontrada, el dueño de la casa, a quien se consideraba como
ladrón manifiesto, quedaba obligado a pagar la pena del cuádruple de su valor, aun cuando el no
hubiera sido en realidad el ladrón. La exigencia de ir desnudo y sosteniendo un plato con las manos
era porque se trataba de una precaución tendiente a evitar que se llevara la cosa, y alegando luego
haberla encontrado en la casa, se exigiera la pena. Desapareció con la lex Aebutia (s. II a.C.) para
ser reemplazado por un registro efectuado ante testigos.
● Furtum Oblatum(hurto trasladado): Aquel quien ocultaba la cosa robada, de que era
detentador, en casa de un tercero que recibe de buena fe. Éste que ignoraba el delito y en cuyo
poder se encuentra la cosa, tiene contra el que se la entregó la actio furtio blati para imponer una
pena del triple del valor de la cosa. Se incurría cuando la misma pesquisa no había sido cumplida
con solemnidad, sino en presencia de testigos, la condena era el triple del valor de la cosa hurtada.
b) En la Época Clásica: El Pretor mantiene el furtumconceptum y el oblatum, aplicando el valor
triplicado de la cosa hurtada, al mismo tiempo concede:
● Furtum no exibitum (hurto no presentado): Cuando una persona no presenta la cosa hallada
en su domicilio, al serle requerido por la autoridad competente. Se concedió entonces la actio furti
non exhibiti contra aquel en cuya casa fuere encontrado la cosa robada como consecuencia de la
investigación con testigos o búsqueda practicada lance licio que. Implica una condena del cuádruplo
del valor de la cosa hurtada.
● Furtum prohibitum (hurto ocultado): Si el habitante de una casa se opone al registro de ella, y
luego resulta que la cosa estaba en su poder. Se le concedía contra aquel que se opusiera la actio
furti prohibiti, para aquel que se resistiera. También tiene la condena del cuádruplo del valor de la
cosa.
c) En el Bajo Imperio y Época de Justiniano: Se suprimen todas las variedades del furtum
admitidas por la Ley de las XII Tablas que estaban relacionadas con el registro domiciliario y
recogidas en el derecho clásico, manteniéndose con Justiniano sólo el distingo entre el furtum
manifestum y el nec manifestum. En uno como el otro supuesto, la victima puede optar entre el
ejercicio de la actio furti para la obtención de la pena privada pecuniaria, o la persecución criminal
mediante el juicio público extraordinario, para que se le imponga un castigo corporal, cosa esta
última que debe preferir en el supuesto de que el autor del delito sea insolvente. Esto, aparte de las
acciones rei persecutorias que puede intentar a fin de obtener la restitución de la cosa robada.
11. Acciones derivadas del Furtum.
Del furtum nacía una acción penal, actio furti, que tenía por objeto imponer al ladrón una pena
pecuniaria a favor del ofendido, y acciones rei persecutiorias, cuyo objeto consistía en la restitución
de las cosas hurtada o el pago de su valor.
a) Actio Furti: Su objeto era la imposición de la pena pecuniaria al autor del delito.
b) Acciones rei persecutorias: Para hacer regresar a su patrimonio la cosa robada o su valor, la
victima del hurto tiene tres acciones:
● Reivindicatio: Sanción del derecho de propiedad. El propietario puede reivindicar la cosa
robada contra todo detentador, ya sea el ladrón o su heredero, o aun un tercero adquiriente de
buena fe, que no podría oponerle la usucapión de una cosa robada.
● Ad exhibendum: Es personal. Se da contra todo poseedor de la cosa robada y contra toda
persona que ha dejado de poseer por dolo, bien entregando la cosa a un tercero o bien
destruyéndola, el demando está obligado a exhibir la cosa para reconocerla.
● Condictio Furtiva: La victima del hurto puede ejercitar una condictio sine causa, sujeta a
reglas propias y que toma el nombre de condictio furtiva. La atribución de una condictio a un
propietario constituye una anomalía, en efecto, por esta acción el demandante sostiene que la
propiedad de la cosa robada debe serle transferida de nuevo, pero no ha cesado nunca de
pertenecerle.
c) Acciones Penales: Variaban según la gravedad del delito, también hubo modificaciones por
el pretor.
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● Para el furtum manifestum, era la venganza, donde se podía dar muerte o ser
simplemente azotado, sustituible con una composición voluntaria. Así cuando el ladrón era un
hombre libre, si se le sorprendía en el hecho era azotado y entregado a la víctima del hurto en
carácter de adjudicado (addictus); si se trataba de un esclavo, se le azotaba, se autorizaba también
a la víctima para dar muerte al ladrón sorprendido en su casa durante la noche, o aun durante el día
si se trataba de defenderse con armas. Pero lo cierto es que esta disposición tuvo muy poca
aplicación en la práctica, puesto que la víctima prefería generalmente el pago de una pena
pecuniaria, se instituyó que la pena sea del cuadruplum.
● Nec manifestum, era una composición legal, fijada por el doble del valor de la cosa
hurtada.
● Furtum conceptum, la pena era del triplum, y si era encontrado en una pesquisa solemne,
era el cuadruplum.
● Furtum oblatum, la pena era del triplum.
● Furtum non exhibitum, la pena era del cuadruplum.
● Furtum prohibitum, se lo asimila a la sanción del hurto manifiesto, la pena era del
cuadruplum.
12. Caracteres de la Actio Furti.
× En su origen, la actio furti sólo podía ser ejercitada por un ciudadano romano contra otro
ciudadano, pero más tarde el pretor permitió su ejercicio a un peregrino o contra un peregrino.
× Tiene carácter perpetuo (imprescriptibles) y traen tacha de infamia al autor del delito.
× El monto de la indemnización se calcula tanto por el valor material del objeto, como por el
interés que el damnificado tenga en que el hurto no se perpetre. El monto no podía ser en ningún
caso inferior al valor real de la cosa hurtada, en el momento del hurto.
× Para la época de Justiniano, quien sufrió el furtum podía recurrir antes a la justicia penal ante
el gobernador o el praefectus vigilium, y luego al juicio privado.
× El furtum será considerado siempre un delictum. Pero también se irá forjando la idea de la
configuración de ciertos casos como crimina. Así, la lex Cornelio de sicarios castigaba en forma
pública al ladrón armado, y la lex Julia de peculato, el robo de cosas públicas, sagradas o religiosas,
y también otros casos, como el hurto de bestias, en caminos públicos, etc.
13. Contra quienes se daban la Actio Furti.
→ Contra el autor del delito, el ladrón (fur): Si hay varios ladrones, cada uno está obligado por el
todo, y la multa es debida tantas veces como culpables hay.
→ Contra cada uno de los cómplices: El cómplice es el que ha participado o cooperado en el
delito, quien ha prestado una ayuda material, efectiva y voluntaria (consilium) de cooperar al
hurto.
→ Pero no contra los herederos del ladrón, en razón del principio de que las penas era
estrictamente personales y de que exigía identidad entre delincuente y condenado.
→ El jefe de familia no podía ejercitar la actio furti contra sus hijos bajo su potestad, a no ser
que tuvieran un peculio castrense, y tampoco contra sus esclavos, libertos, clientes, o entre
cónyuges.
14. Quienes pueden ejercer la Actio Furti.
Su ejercicio está abierto a toda persona que tenga interés legítimo que el hurto no hubiere sido
cometido, es decir todo aquel que ha perdido por el furtum. No solo el propietario de la cosa hurtada,
sino también el usufructuario, usuario, comodatario, y en algunos casos el locatario, etc. En cuanto
al depositario, éste no tiene la custodia de la cosa y no responde a la actiofurti, sino que corresponde
al propietario.
15. Acciones Rei Persecutorias.
Por la actio furti se puede perseguir el pago de una pena, pero si también quiere hacer regresar a su
patrimonio la cosa robada o su valor, el dueño tiene que elegir entre la reivindicatio y la condictio
furtiva. Estas no tienen carácter penal, sino que tienden a la reparación integral del perjuicio
causado por el delito, en consecuencia, pueden ser ejercitadas contra el autor o autores del delito,
como contra los herederos del ladrón, contrariamente a lo que sucedía con la actio furti. El acceso
está reservado exclusivamente al propietario de la cosa hurtada, y no a las demás personas
interesadas en que el hurto no hubiese sido cometido.
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a) La reivindicatio: Si se conoce quien es el poseedor de la cosa hurtada, la reivindicatio tiene
la ventaja de que se puede ejercer contra todo detentador, ya sea el ladrón, sus herederos o aun un
tercero de buena fe quien no puede oponerle la usucapio, precisamente por tratarse de una cosa
hurtada. Permite a la víctima rescatar la cosa que le ha sido robado, de quien la detente. El
propietario a quien el hurto le había privado de la posesión pero no del dominio de la cosa, podía
reivindicar la cosa contra quien lo tenga. Si la cosa ha perecido no puede ser reivindicada.
b) La condictio furtiva: Consistía en una acción en virtud del cual la víctima del hurto sostiene
que la propiedad de la cosa robada debe serle transferida de nuevo. No se concede contra todo
poseedor, como en la reivindicatio, sino sólo contra el ladrón y sus herederos. Tampoco contra el
cómplice, aunque tenga que responder por la actio furti. Tiene la ventaja de que se puede perseguir
incluso la cosa que se ha extinguido (mediante la aestimatio), puesto que el ladrón esta siempre en
mora, lo que no se puede hacer con reivindicatio. Tendía a lograr a restitución de la cosa si éstos
hubieran aprovechado de ella, aun cuando haya salido de su poder o, si ha perecido, al pago de su
valor, aunque fuera por caso fortuito. En este caso el ladrón o los herederos están obligados a pagar
el más alto precio que la cosa hubiere tenido después del hurto, con sus frutos y accesorios
(aestimatio con intereses), pues se consideraba que se hallaba en mora desde el momento mismo
en que se había cometido el delito.
c) La actio ad exhibendum: Cuyo ejercicio era previo a la de la reivindicatio, y que tenía por
objeto obligar al ladrón a presentar o exhibir la cosa hurtada, de tal modo que pueda reconocerla. Se
daba no sólo contra el ladrón que tenía la cosa en su poder, sino también contra quien había dejado
de poseerla por dolo (fictus possesor), sea entregando la cosa a un tercero o destruyéndola. El
demandado queda obligado a exhibir la cosa, y, si no podía o no quería, debía pagar su estimación.
Esta acción no es dada cuando la cosa ha perecido por caso fortuito. Así, esta es arbitraria, ya que
el juez, en caso de no exhibirse la cosa, puede estimar ex bono at aequo la satisfacción que se debe
al actor.
16. Injuria.
La palabra injuria, en sentido amplio, significa todo aquello que no se hace conforme a derecho, pero
en una acepción más restringida designa todo ataque a la integridad física o moral de la persona
libre, sea físicamente (golpes de puño, fracturas), verbalmente (insultos), por escrito (libelo
agraviante). Para que exista injuriae, es necesario el dolo, o sea, la intención de realizar el acto de
manera deliberada (animus injuriae faciende). Si se efectúa por simple chiste (animus jocandi), no
existiría ninguna injuria, como por ejemplo: si golpease a otro por broma, o luchando en un juego.
17. Acciones a las que daba lugar.
a) En la Ley de las XII Tablas:
● Injurias más graves: La pérdida de un miembro (membrum raptum), que se establecía la
pena del talión (mutilarle el mismo miembro al otro), a no ser que se establezca una composición
pecuniaria entre las partes, que de hecho, siempre sucedía.
● Injuria mediana: La fractura de un hueso (os fractum). La pena era de 300 ases, si el
lesionado era un hombre libre; siendo esclavo, el monto de la pena era 150 ases.
● Injurias leves: Casos no tratados precedentemente, como golpes, heridas, etc., eran
penadas con 25 ases. En los tiempos posteriores, estas penas eran ridículas, por la desvalorización
monetaria del as. En época clásico, el pretor, movido por lo ridículo de las penas, e igualmente por
un sentido de equidad, concedía una actioinjuriarum, que era penal y cuya condena aportaba la
infamia.Para las injurias leves, la pena era de 25 ases. Más tarde el pretor considerando estas
penas pecuniarias como ridículas, las reemplazó por la actioinjuriarum, que era penal y cuya
condena aportaba la infamia.
Por la Actio Injuriuam Aestimatoria, en caso de injuria leve, el pretor permitía que el ofendido
estimara el monto de la injuria, y probado esto, el juez podía condenar por el monto solicitado o un
monto menor. En las injurias medianas y graves la estimación la hacía el magistrado y el Juez por
respeto a la autoridad, nunca se apartaba de ello.
La injuria hecha a una persona alieni juris recae sobre el jefe de familia, que puede ejercer una doble
acción, una en su nombre, otra en nombre de la persona que ha sido víctima de la injuria.
Esta acción se ejercita contra el culpable y sus cómplices. Es personal, por ello no es transmisible a
los herederos. Se extingue por muerte del ofensor y del ofendido, también por el perdón de la injuria
sin manifestar ningún resentimiento. Si el demandado era inocente, se le concedía a este contra el
que había sido actor Una Contrarium Judicium, por la décima parte de la pena pretendida.
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18. Una Lex Cornelio de Injuria.

Permitió a la víctima de la injuria escoger entre la actioi njuriarum, para obtener indemnización o un
proceso criminal, para hacer imponer al ofensor un castigo corporal. Esta acción se concede a la
victima de ciertas injurias: golpes (pulsatio), azote (verberatio) y la violación de domicilio (vi
domumintroire), es decir, casos de injuriae, no verbales ni escritas, sino cometidas por la mano. Más
tarde, con Justiniano se amplió a todas las injurias. Las penas para ciertas injurias en el juicio
criminal eran muy rigurosas. Así, para un atentado con violencia al pudor, la muerte; para el crimen
de calumnia, la relegatio in insulam o la destitución de su orden; el exilio, el metal o los trabajos
forzados, según los casos.
19. Danum Injuriam Datum.
El daño injustamente causado era la figura más general del delito privado y la fuente más importante
de las obligaciones nacidas ex delicto. Se lo puede definir diciendo que es el acto ilícito e imputable
realizado por una persona, con o sin intención de dañar, que irroga un perjuicio en su patrimonio a
otra. El desenvolvimiento de este delito proviene de la lex Aquilia de damno. Ésta completó algunas
figuras de daños ilícitos, especialmente los que afectaban a la agricultura, consagradas desde las XII
tablas, como:
Acciones:
a) Actio de arboribussuccisis: Al que corte injustamente de árboles de otro estaba contemplada
en la Ley de las XII tablas. Pero ésta quedó subsumida en la actio arborum furtum caesarum (acción
por los árboles cortados furtivamente). Bastaba con el corte, sin necesidad de realizar un furtum de
los árboles. El pretor concede una acción por el duplum, reemplazando la pena decenviral de25 ases
por cada árbol cortado.
b) Actio de servo corrupto: La corrupción del esclavo ajeno, como fracturar un hueso al esclavo
de otro. Esta tenía una pena de lduplum del deterioro del esclavo.
c) Actiopauperie: Para los daños producidos por los animales cuadrúpedos (pauperies) a una
cosa ajena, sin haber mediado algún acto imputable al dueño de dicha cosa. El dueño del animal
debía pagar el perjuicio o entregar al animal en noxa.
d) Actio de pastupecoris: Al daño causado por su ganado que pastaran en terreno de otro. Se
reparaba de igual forma que la anterior.
Al que de noche y furtivamente segare las mieses (cereales), o las diere como pasto a los
animales.
Al que con encantamientos echare a perder las cosechas o las trasladare de un campo
a otro.
Al que incendiase un edificio o una hacina de trigo colocada junto al mismo, sea que lo
hiciere a sabiendas o simplemente por descuido.
20. Lex Aquilia.
En un principio, el propietario de la cosa dañada tenía la manus injectio. Durante la Republica, en
una fecha que no se conoce con exactitud, se dicta, por iniciativa de un tribuno de la plebe, Aquilius,
se dicta un plebiscito conocido bajo el nombre de lex Aquilia, con lo cual se lleva a cabo una
tentativa de generalización de los casos posibles de daños ilícitos. Con esta ley se estableció un
sistema genérico para los daños injustos, que las XII Tablas sólo consagraban algunos. Muchas de
las acciones contra los daños injustos contemplados en las XII Tablas, quedaron abolidas y fueron
absorbidas en la nueva ley. Contiene 3 capítulos, de los cuales el primero y el tercero se relacionan
con este delito.
Capítulos que constan:
I. Establecía las penas aplicables a las personas que hubieran dado muerte injustamente a
esclavos o animales ajenos, casos en los cuales se debía al propietario el valor máximo que tuvieran
en el último año.
II. Regulaba la indemnización que debía pagar al adstipulator que hubiera perjudicado al
acreedor al condonar, sin su consentimiento.
III. Consagraba la obligación del deudor a una sanción para la persona que hubiera ocasionado
cualquier daño o deterioro sobre cosas pertenecientes a un tercero, esclavos o animales ajenos.
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Para saber:
● Sólo correspondía al propietario del bien dañado, y por ser del jus civile, sólo podía ser
ciudadano romano. Puede intentarla el damnificado contra el autor del delito y sus cómplices No se
da contra los herederos del autor del delito, a no ser que estos se hubieran enriquecido por el daño.
● La acción tenía un carácter penal: es noxal; se extingue por la muerte del delincuente,
aunque no por su capitis deminutio; si existen co-autores, todos los perseguidos en forma
cumulativa, debiendo cada uno responder por el total de la pena.
● Esta actio tiene el carácter de la “litis cresencia” contra el demandado que negaba el hecho
(no su cuantía). En caso de proseguir la acción y ser condenado quien negaba ser autor del hecho
dañoso (infitians), la pena ascendía al duplum.
● Así, en el derecho justinianeo se la consideró una acción mixta, es decir, a la vez penal y
rei persecutoria. Rei persecutoria porque busca la reparación del perjuicio causado por el delito
mediante la indemnización, pero penal, por la posibilidad de que podía procurar un enriquecimiento a
la víctima.
21. La Actio. Requisitos para su procedencia.
● Corpus laesum, que el daño provocado consistiera en la destrucción o deterioro material
de una cosa ajena.
● Corpore, que el daño o perjuicio sea consecuencia de la acción física del que delinque.
● Daño injustum, Que se tratare de un daño causado sin derecho o injusto, esto es, no
debida al ejercicio de un derecho o por autorización del propietario, ni por necesidad ni legítima
defensa. Esto sucedía cuando se obraba por dolo o cuando se cometía una simple falta, aunque
fuese leve.
● Que hubiera nexo causal entre la acción y el daño irrogado.
● Acto positivo, que el daño proviniera de un hecho positivo del hombre y no de una simple
omisión.
● Sujeto pasivo de la acción, debía ejercitarse contra quien había causado el daño. Si lo
hubieran hecho varios, la acción procedía contra todos acumulativamente, dado su carácter penal.
● Finalidad de la acción: la aplicación de la pena al delincuente.
22. Acciones noxales.
Los delitos cometidos por esclavos o filius familias, sin orden directa del paterfamilias o dominus,
dan lugar al ejercicio de las acciones noxales. Los esclavos, lo mismo que los hijos de familia,
quedaban civilmente obligados por sus delitos, pero la víctima no obtenía ventaja alguna
persiguiendo al autor directo del hecho, puesto que el esclavo no podía actuar en justicia, y el hijo de
familia no teniendo bienes propios, no podía pagar la pena. Recibía el nombre de acción noxal
porque el demandado tenía el derecho a elegir entre pagar las condenaciones pecuniarias (litis
aestimatio) o abandonar al autor del delito (noxaedareveldedere) Las acciones noxales eran
acciones ejercitadas por la víctima contra el pater o amo, recibía el nombre de noxal porque el
demandado tenía el derecho de elegir entre pagar las condenaciones pecuniarias o abandonar al
autor del delito. La palabra noxa, designa el cuerpo que ha causado el delito, y por extensión se
llama noxia al delito o daño causado.
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Ejemplos:
→ Delitos cometidos por el esclavo: Por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por
los delitos que hubiere cometido, se concedía a la víctima una actio noxalis para demandar
al amo la entrega o abandono del culpable (noxae deditio), mediante el cual el esclavo
quedaba bajo potestad del demandante en virtud de la mancipatio. Cabía la posibilidad de
que el amo no efectuara este abandono, calificado de “noxal”, pagándola pena pecuniaria
fijada para indemnizar al lesionado. El derecho de éste a exigir el cumplimiento de la
obligación de reparar el perjuicio que había sufrido por el delito, recaía sobre el cuerpo del
esclavo culpable, siguiéndolo hasta aquél a quien pasara la titularidad de la potestas. Así, si
el esclavo cambiaba de dominus, la acción noxal se dirigía contra aquel bajo cuya potestad
se encontraba en ocasión de iniciar la demanda, es decir por el que fuese su dueño en el
momento de la litis contestatio y no contra el amo titular del dominio en el momento de
cometerse el delito.
→ Delitos cometidos por el hijo de familia: Cabe hacer notar que los hijos de familia estaban
sometidos al mismo régimen que los esclavos, en cuanto a su responsabilidad delictual, con
la diferencia que el abandono noxal que se ejecutaba mediante la mancipatio no daba al
demandante la propiedad del filius, como ocurría con el esclavo, ni tampoco perdía la
libertad o la ciudadanía, sino que lo colocaba bajo el mancipium. Pero el padre también
podía optar en pagar la pena pecuniaria que surge del delito realizado. Debemos agregar
que el abandono noxal de los hijos de familia cayó en desuso alrededor del siglo IV de la era
cristiana y fue suprimida definitivamente por Justiniano.
→ Delitos cometidos por un animal: Análogos efectos que las acciones noxales, que se
ejercitaban en caso de delitos cometidos por personas sujetas a potestad, presentaba la
actio de pauperie, que se daba contra el dueño de un animal doméstico que provocaba un
daño y que podía liberarse del resarcimiento pecuniario, entregando el animal al particular
lesionado.
23. Cuasi Delitos.
Debido a la existencia de ciertos hechos no previstos directamente como delitos, se fue
construyendo desde la época clásica una serie de casos en los cuales el pretor concedía para su
persecución acciones penales. Su nota común es la exigencia de la culpa, aun cuando en algún caso
se exige el dolo. Se llamaban Cuasi Delitos a aquellos actos ilícitos en los que falta la intención. Se
realiza por imprudencia, negligencia e impericia. En las Institutas de Justiniano se mencionan 4
casos de responsabilidad cuasi delictual:
a) El supuesto que el juez hace suya la causa (judex quaelitemsuamfeceit): Ocurre cuando el
juez, dolosamente asume el juicio para sí, con todas las consecuencias a su cargo. Éste se inclina
por una de las partes al dictar sentencia sea obrando en forma parcial, por soborno, por amistad (o
enemistad); por imprudencia o negligencia, que hubiera dado lugar en fraude de la ley. El pretor
concedía una actio in factum, dejando al arbitrio prudente y equitativo del sentenciante, el monto de
la condena.
b) Responsabilidad del habitante de una casa por las cosas arrojadas o derramadas que dañó
a otro (efussis et deiectis): Si de un edificio se arrojaban cosas sólidas o se vertían líquidos que
causaban un daño a un transeúnte, éste podía accionar mediante la lex Aquilia, pero como era difícil
descubrir al autor del hecho, el pretor concedió una acción especial, la actio effusis et deiectis,
contra el habitator (habitador) que este ocupando el edificio (propietario, locatario o lo detente a título
gratuito). Si se dañaba una cosa había que pagar el duplum. Si se había producido una herida a un
hombre libre, debía reparar la totalidad de los daños producidos (como los gastos médicos, y el lucro
cesante por la incapacidad). En caso de su muerte, la pena era de 50.000 sestercios (50 sólidos de
oro, en época de Justiniano).
c) Responsabilidad por las cosas peligrosamente colocadas o suspendidas (positis et
suspensis): Si el habitator de una casa (fuese propietario o no) ha puesto (positum) o colgado
(suspensum) un objeto que al caerse ocasionare un daño a alguien, como en un cobertizo o balcón
que da a un lugar por donde transite gente, debe responder con una pena de 10.000 sestercios (10 sólidos de
oro en época de Justiniano). El pretor concedía la actio de posito et suspenso. Ésta era popularis (la podía
ejercer cualquiera) y no necesitaba la prueba del dolo o culpa.
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d) Responsabilidad de transportistas o capitanes marítimos (nautae), los que están al frente de
un establo (stabularii) o posada (caupones) por los daños o hurtos cometidos en los mismos: Si en
un navío, en una posada o en una caballeriza, alguno de los dependientes roba, hurta u ocasiona un
perjuicio a quienes se encuentran en esos lugares, el dueño de los mismos (no sus herederos)
deberá responder ante el perjudicado. La actio era in factum por el duplum, entendiéndose que
había culpa por parte del dueño por la elección de tales empleados, como también por el deber de
custodia. No se responde si acto ha ocurrido por fuerza mayor (naufrago, ataques de piratas, etc.) ni
tampoco si se advirtió a los pasajeros que guardaran sus cosas y éstos aceptaron hacerlo. En caso
de individualizarse el culpable del robo o del daño, está abierta la vía por la actio furti o actio legis
Aquiliae.
UNIDAD X
1. Contratos. Definición.
Es el acuerdo de voluntades entre dos o más personas, para crear, modificar o extinguir un derecho.
2. Elementos esenciales y accidentales.
a) Elementos esenciales: Son aquellos sin cuya concurrencia el contrato no puede concebirse
ni llegar a existir. Si alguno de estos falta, el contrato no tendrá existencia legal.
● Capacidad de las partes: Para que un contrato sea válido, el consentimiento debe
emanar de personas capaces. La capacidad consiste en la aptitud de las personas para figurar en su
propio nombre en un contrato, y como ella constituye la regla bastará, para saber quiénes son
capaces de contratar, con enumerar las incapacidades. Estas pueden manifestarse bajo la forma de
incapacidades de hecho o de derecho.
● Consentimiento: Si el contrato no es más que un pacto, transformado en obligatorio por
el cumplimiento de las solemnidades del contrato formal, o elevado por un favor especial a la
categoría de contrato no formal, es evidente que él no puede concebirse sin el acuerdo de
voluntades que supone todo pacto. El consentimiento de las partes es, pues, por lo menos en el
derecho justinianeo, un elemento indispensable para la existencia de todo contrato, y puede decirse
que lo hay cuando las partes se han puesto de acuerdo para la creación de las respectivas
obligaciones.
● Objeto o contenido: Es el hecho positivo o negativo que debe realizar una de las partes
en beneficio de la otra, o las dos partes cuando ambas resultan acreedoras y deudoras en virtud del
contrato. Para que se lo aceptase como objeto debía reunir las siguientes condiciones: debe ser
posible, lícito, determinado o susceptible de serlo, presentar un interés para el acreedor.
● Causa: El fin inmediato perseguido por el deudor al contraer la obligación, o para emplear
la terminología moderna, la causa final.
b) Elementos accidentales: Son aquellos que dependen única y exclusivamente de la voluntad
de los otorgantes, quienes pueden incluirlos para modificar los efectos naturales del contrato.
A) Condición: Es un acontecimiento futuro e incierto, del cual depende el nacimiento de
un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido.
B) El término o plazo: Acontecimiento futuro pero cierto del cual depende el nacimiento o
C) Modo o cargo: Liberalidad ej.: donación.
3. Clasificación de los contratos según diversos criterios.
Según su origen:
a- Contratos juiris civiles: Son los que sólo pueden concluirse entre ciudadanos romanos.
1- Nexum: Se trataba de un negocio per aes et libram (mediante el cobre y la balanza), ya
existente en la época de las XII tablas que estaba admitido solamente en ciertos casos, como por
ejemplo si la deuda proviene de un acto per aes et libram, o si lo que se debe tiene por causa el haber sido
condenado en un juicio. Se requiere la presencia de por lo menos 5 testigos y el libripens. El nexum habría
consistido en un acto de automancipación condicional del deudor, mediante la cual autoriaba al acreedor
apoderarse de su persona, sin necesidad de condena judicial, si no cumplía con su obligación.
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2- Sponcio: Es la manera más antigua de asegurar el cumplimiento de una obligación,
mediante la constitución de una garantía personal.
A tal efecto se celebraba junto a la estipulación generadora de la obligación, mediante la cual el
acreedor interrogaba al deudor accesorio. Es decir que había en realidad dos negocios: uno que
hacía nacer la obligación principal; otro para la accesoria.
● Nomina transcripta a personam in personam: La nomina transcriptia es una
institución que tiene su origen en una antigua costumbre, según la cual, todo ciudadano romano
llevaba, para la administración de su patrimonio, un libro de entradas y salidas (codex accepti et
expensi).
b- Contratos juiris gentium: Son los que pueden concluirse entre ciudadanos y extranjeros o
extranjeros entre sí. Nacieron del desarrollo de las relaciones comerciales entre Roma y los otros
países del Mediterráneo y se afirmaron a través de la jurisdicción del pretor peregrino.
1- Compraventa
2- Nomina transcripta a re in personam
3- Sociedad
4- Comodato
5- Mutuo
6- Locación
Según su modo de formación: (de la manera como se perfeccionaban), o de la causa civilis a que se
reconocía la virtud de elevar la convención al rango de contrato, se dividían en 4 grupos:
1- Contratos verbales: Se perfeccionaban mediante el empleo de palabras solemnes o
sacramentales como ocurría con la estipulación, la dictio dotis y el ius iurandum liberti.
2- Contratos literales: Eran aquellos que, como los nomina transcriptitia a re in personam y a
persona in personam, sólo quedaban concluidos mediante inscripciones o asientos labrados en los
registros o codex que llevaban los ciudadanos.
3- Contratos reales: Los que se perfeccionaban por el consentimiento, seguido de la
entrega de una cosa, como el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda.
4- Contratos consensuales: Eran los que quedaban concluidos por el mero cambio del
consentimiento de los contratantes, sin ninguna otra formalidad, como la venta, la locación, la
sociedad y el comodato.
Según sus efectos:
1- Unilaterales: Los que engendraban obligaciones a cargo de una sola de las partes
contratantes, como ocurría con la estipulación, en que sólo se obligaba el promitente y con el mutuo
en que el único que quedaba obligado era el mutuario.
2- Bilaterales o sinalagmáticos:
● Perfectos: Es el contrato que, desde el momento mismo de su conclusión,
engendraba obligaciones para todas las partes contratantes.
● Imperfectos: Aquellos que, al concluirse el contrato, sólo nacían obligaciones para una
de las partes contratantes, pero que luego, por circunstancias posteriores y eventuales podían
engendrarlas también para la otra parte. Ej.: el comodato, el mandato.
Según el punto de vista de la apreciación del juez:
a) De derecho estricto: Aquellos para cuya interpretación el juez no debía tomar en cuenta
consideración alguna extraña a los términos mismos del contrato.
b) De buena fe: Eran aquellos otros para cuya interpretación y ejecución el juez gozaba de
mayor amplitud de criterio. Debía estatuir, ante todo, según la equidad, y teniendo también en cuenta
la buena fe e intención presunta de las partes.
Según su naturaleza:
a) A título gratuito o lucrativo: El muto, el comodato, depósito, etc. Eran aquellos que
proporcionaban a alguna de las partes, sea el acreedor, como en el depósito, sea el
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deudor, como en el comodato, una ventaja independiente de todo sacrificio o desembolso de su parte.
A título oneroso: la compraventa, la locación, etc. Eran aquellos que implicaban sacrificios o
desembolsos recíprocos.
b) Conmutativos: Cuando las prestaciones a cargo de las partes eran ciertas.
c) Aleatorios: Cuando éstas dependían de un acontecimiento incierto, es decir, del azar.
Según su relación de dependencia:
a) Principales: Cuando desempeñaban una función propia, existiendo por sí mismos, como
la venta, la locación o el préstamo.
b) Accesorios: Cuando su existencia no se justificaba sino en razón de otros contratos a
los cuales iban unidos, como la fianza.
Según su calificación:
a) Nominados: Aquellos que la ley había dado un nombre.
b) Innominados: Los que carecían de una denominación especial.
4. Contratos de derecho estricto y de buena fe.
En los contratos de derecho estricto (stricti iuris) las partes deben atenerse exclusivamente a lo
acordado y el acreedor sólo podrá exigir del deudor lo que éste "estrictamente" prometió, sin que el
juez pueda añadir ni quitar nada, aunque ello choque a veces con los principios elementales de la
equidad.
En los contratos de buena fe el acreedor no sólo podrá exigir lo prometido, sino también todo aquello
que sea exigible "según la buena fe", con arreglo a las circunstancias del caso concreto. Son por
ejemplo la sociedad, el comodato, el mandato, etc.
5. Contratos innominados. Concepto.
Eran aquellos que no encuadraban en la nómina o lista de los contratos del derecho civil romano.
Son ellos convencionales bilaterales o sinalagmáticas que adquieren fuerza obligatoria cuando una
de las partes ha cumplido la prestación a su cargo.
6. Elementos.
a) Una convención sinalagmática: que las partes hubiesen acordado obligaciones a cargo de
ambas, no para una sola de ellas, como ocurre en el caso de haber uno permitido a otro que
sembrase en su fundo y recogiese el resto.
b) Que una de las partes haya ejecutado su obligación: una de las prestaciones debía
haberse cumplido para que se considerara perfeccionado el contrato. Mientras tanto, podían ambas
partes abstenerse de cumplir.
7. Efectos.
La parte que ejecute la obligación, dispone para compeler a la otra a cumplimiento de la suya, de las
siguientes acciones:
a) Actio praescripti verbis: Se trataba de una acción de buena fe que autorizaba al juez a
tener en cuenta la intención de las partes y las reglas de equidad, pudiendo dar lugar al
reconocimiento de los daños y perjuicios derivados de la inejecución.
b) Condictio ob rem data o causa data non secuta (condición de lo dado por causa que no se
verificó): Para obtener la devolución de la prestación adelantada, siempre que ello fuese posible.
c) Condictio ex potitentia:
8. Las formulas atribuidas al jurisconsulto Paulo.
Los contratos innominados pueden reducirse a cuatro fórmulas clásicas atribuidas a PAULO en un
pasaje que fue materia de interpolaciones.
1- Doy para que des (do ut des), en la que la prestación anticipada es un dare y la
esperada otro dare, como ocurre en el caso de la permuta.
2- Doy para que hagas (do ut facias), en la que la prestación adelantada consiste en una
dare y la esperada en un hacer, como el caso del que dio dinero a otro para que
manumitiera a un esclavo.
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3- Hago para que des (Facio ut des), en la que la prestación cumplida consiste en un
facere y la esperada en un dar. Ej., quien acordó denunciar dónde se escondía el
esclavo ajeno fugitivo a cambio de una compensación en dinero.
4- Hago para que hagas (Facio ut facias), en la que tanto la prestación anticipada como la
prometida a cambio consisten en un facere. En esta fórmula encuadraría el caso de las
manumisiones recíprocas.
9. Casos de contratos innominados en el derecho romano.
● Aestimatum: Es el contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que la
venda por un precio estimado y le entregue el precio fijado o se la devuelva intacta si no consigue
venderla.
La convención consistía en un do uf facias, ya que se daba una cosa para que la otra hiciese
algo y era común entre los comerciantes mayoristas que entregaban a los vendedores ambulantes
mercaderías para que las vendieran por un precio determinado que oportunamente debía entregarle.
Si la cosa era vendida por un precio menor al estimado, se respondía por el importe de la
estimación, pero si se obtenía un precio mayor, quien la había vendido se quedaba con la diferencia.
● Precarium: Era un contrato innominado en virtud del cual una persona cedía a otra, a ruego
de ésa, el uso de una cosa para que la usara y la devolviera al primer requerimiento. Inicialmente
constituía una simple relación de hecho entre el que daba en precario y quien recibía, obteniéndose
la restitución de la cosa mediante el ejercicio de la acción reivindicadora. Posteriormente, el pretor
otorgó a tal efecto el interdicto de precario y en el derecho justinianeo es considerado como un
contrato innominado protegido con la actio praescriptis verbis. La muerte de quien daba en precario
no extinguía el contrato, pero sí la del precarista.
● Permuta: Era un contrato innominado en virtud del cual una de las partes entregaba la
propiedad de una cosa a la otra y ésta, a su vez, se obligaba a transferir a aquella la propiedad. Las
partes reciben el nombre de permutantes.
UNIDAD XI
1. De los cuasi contratos. Concepto.
Son obligaciones nacidas de hechos que si bien no encuadran dentro de la esfera de los
contratos, producen efectos análogos a estos, le falta precisamente el acuerdo de voluntades entre
las partes afectadas. Ejemplo: Gestión de negocios ajenos.
2. Clases de cuasi contratos según las institutas de Justiniano.
a) Gestión de negocios ajenos (Negotiorum gestio): hay gestión de negocios una persona
[gestor] administraba uno o varios negocios de otra [dominus negotii, dueño del negocio], sin que
medie consentimiento de esta.
b) La tutela: el tutor administraba los negocios del impúber o pupilo como si fueran propios,
convirtiéndose así el mismo y no el representado, en propietario, acreedor o deudor.
c) El condominio o comunidad incidental: cuando varias personas resultan copropietarias de
una o más cosas, sin que medie contrato en tal sentido, es decir cuando se encuentran en un estado
de comunidad incidental (communio incidens), surgen entre ellas obligaciones que se consideran
nacidas quasi ex contractu.
d) La indivisión de la herencia: cuando varias personas son copropietarias por indiviso de
cosas determinadas, o de un conjunto de bienes, como una sucesión, este estado de indivisión o de
comunidad crea entre ellas obligaciones que nacen quasi ex contractu, fuera de toda convención.
Estas obligaciones son las mismas para todos, como las que resultan de sociedad.
e) El pago indebido: cuando una persona paga por error lo que no debe, es justo que el que
ha recibido el pago no se enriquezca a su costa y que este obligado a devolver lo que ha sido
pagado.
3. Elementos de la gestión de negocios ajenos. Explica en qué consiste.
● La intención del gestor de actuar en un negocio ajeno (animus negocia aliena gerendi), por
propia iniciativa y de crear entre él y su administrado una relación de derecho, ya que no existiría la
gestión si el administrado hubiese entendido hacer una liberalidad. Precisamente de este actuar
nace la obligación de que dicho gestor pudiera resarcirse de los dineros empleados.
● Que el gestor obre sin conocimiento del administrado, es decir, que desconozca en
absoluto de los actos que en su interés realiza el gestor, de lo contrario nace un mandato tácito.
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● Que la gestión se hiciera en condiciones favorables a los intereses del dueño del negocio
aunque no se logre la finalidad perseguida. Es decir, la intervención en los negocios del ausente o
fallecido, debía ser realizada “útilmente” ( utiliter). Así, es útil la intervención del gestor que cuidó de
una casa ajena, aunque ésta finalmente se haya incendiado, o curado a un esclavo ajeno, aun
cuando luego se haya muerto.
● Elemento de hecho, el acto de la gestión, que haya uno o más actos de administración, ya
sea un acto material (la extinción de un incendio o la reparación de un pared) o un acto jurídicos (si
una persona pagara la deuda de otra que se hallaba ausente, para evitar la ejecución por parte del
acreedor).
4. Efectos.
a) Obligaciones del gestor: El gestor debe, ante todo y aunque el dominus haya muerto,
ejecutar y concluir la gestión que hubiese encarado.
Está obligado, además, a rendir cuentas y restituir todo lo que hubiese recibido para el
dominus, con sus frutos e intereses.
En la ejecución de sus obligaciones, el gestor responde por su dolo, culpa grave y leve
juzgada in abstracto, aunque lo hace incluso por el caso fortuito cuando encara operaciones
riesgosas que el dominus no tenía costumbre de realizar.
Si fuesen varios los gestores, no responden solidariamente.
Para exigir el cumplimiento de estas obligaciones del gestor, el dueño del negocio dispone de la
acción directa de la gestión de negocios.
b) Obligaciones del dueño del negocio: Por su parte, el dueño del negocio debe reembolsar al
gestor el importe de los gastos que hubiese realizado en la gestión y liberarlo de las obligaciones
que por tal causa hubiere contraído, obligaciones sancionadas por la acción contraria de la gestión
de negocios, ejercitable por el gestor.
5. Figuras jurídicas similares.
a) Actio funeraria: Quien realizaba los gastos necesarios para dar sepultura a un difunto, si
hubiera procedido con intención de gestionar un negocio ajeno, no movido por razones de piedad y
sin que mediara mandato, podía ejercitar una acción creada por el pretor (actio funeraria) para
obtener el reintegro del importe de los gastos realizados al efecto.
La acción era similar a la de gestión de negocios, pero procedía aunque el gestor hubiese actuado
contra la voluntad del obligado a inhumar. Debía ejercitarse contra quien hubiese sido encargado de
tal tarea por el testador y, en su defecto contra el heredero testamentario o legítimo.
Cabe señalar, que el titular de la actio funeraria gozaba de un privilegio sobre los bienes de la
herencia respecto de todos los demás créditos: Los gastos del entierro se deducen siempre de la
herencia, los cuales también suelen ser preferentes a todos los créditos cuando los bienes no basten
para pagar.
6. Enriquecimiento sin causa o injusto. Concepto.
Se entiende por tal un incremento patrimonial fundado en una causa no reconocida por el derecho,
que determina una consiguiente disminución en el patrimonio de otro.
7. Requisitos.
● Un incremento en el patrimonio, determinante, a su vez, de un empobrecimiento o
disminución patrimonial de otra persona.
● Es menester que ello haya ocurrido sin el asentimiento del empobrecido.
● Es necesario que no exista una causa que justifique tal enriquecimiento de uno a expensas
de otro.
8. Efectos.
Aunque desde antiguo los romanos habrían aceptado el principio de que nadie debe enriquecerse
gratuitamente a costa de otro, no dispusieron de un medio general para corregir tal situación.
Paulatinamente fue la jurisprudencia reconociendo remedios específicos para ello, echando mano a
distintas condiciones según las circunstancias que se presentasen, pero que no llegaron a cubrir de
manera total los casos de enriquecimiento injusto.
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9. Acciones a que daba lugar, en qué consiste cada una.

a) Condictio sine causa: Condición sin causa. Fue acordada por Justiniano para los demás
casos de empobrecimiento y enriquecimientos correlativos que no diesen lugar a las otras
condiciones. Ello ocurría, por ejemplo, cuando la prestación se había cumplido en virtud de una
causa errónea, como si se diera algo creyendo hacerlo en virtud de un mutuo y se lo recibiera
creyendo que se trata de una donación, o en virtud de una causa que ha dejado de existir. (Aún con
esta condición no llegaron a cubrirse todos los casos de enriquecimiento sin causa).
b) Condictio indebiti: Condición de lo no debido. Servía para lograr la repetición de lo pagado
indebidamente, si se había hecho por error de hecho o de derecho excusable, y sin que mediara
mala fe de quien lo había recibido. Por ejemplo, si se hubiese pagado una deuda inexistente o
sometida a condición, o si quien hubiese pagado no fuese el deudor o quien hubiese pagado no
fuese el acreedor, o si se hubiese pagado una cosa distinta o más de lo debido.
c) Condictio causa data non secuta (condictioob rem data): Fue aplicable a otros casos en
que no habían prestación esperada de quien recibía sino cualquier otra cosa futura en cuya virtud
algo se había dado, como ocurría en el caso de la dote constituida en vista de un matrimonio luego
no celebrado o de los legados cumplidos en virtud de un testamento que después es anulado.
d) Condictioobturpemveliniustamcausam: Condición por causa injusta. Servía para obtener la
restitución de la prestación cumplida en virtud de una causa lícita, prohibida por el derecho. Ello
ocurría, por ejemplo, en el caso del pago hecho de lo prometido mediante la estipulación verificada
por la fuerza de los intereses usurarios.
Con Justiniano:
a) Condictio ex lege: Era una acción para todas las obligaciones establecidas por la ley, pero
sin indicación de una acción precisa. Es decir, era una acción concedida por la ley cuando ésta no
estaba relacionada con una acción típica y nominada; la ley reconocía la obligación, otorgado una
acción.
b) Condictio generalis: Justiniano resolvió además, con esta condicito, que se pudiera
reemplazar a todas las acciones personales (actio certi), si el demandante prefiriera servirse de ella.
Ej. A un vendedor se le debía el precio de una venta; en lugar de demandarlo por la actio venditi, de
buena fe, podía, si así lo prefería, valerse de una condictio certae creditae precunia, de derecho
estricto. Pero para ello era necesario que él estimara, por su cuenta y riesgo, el monto de la
demanda, con el peligro de incurrir al plus petito (exceso en la petición o demanda), y el juez debía,
como en todas las acciones de derecho estricto, concederle lo que reclamaba, o nada. Esta
condición fue establecida en concurrencia o apoyo de las acciones nacidas de un contrato, cuasi-
contrato o delito.
c) Condictio furtiva: Podía intentar la victima del furtum.
UNIDAD XII
1. De los contratos solemnes o formales:
Son los Contratos Verbis (aquellos que se hacen Oralmente) y Litteris (aquellos que se hacen por
escrito)
2. Los contratos Verbis.
Se entiende por contratos Verbales aquellos para cuyo perfeccionamiento es menester la
observancia de una formalidad oral. Entre ellos cabe distinguir los que se perfeccionan mediantes el
pronunciamiento de la formula por una de las partes, de los que requieren que lo hagan ambas.
Entre los primeros cabe mencionar: el nexum (Según Ghirardi), la dotis dictio y el ius iurandum
liberti, y a la segunda categoría corresponde la Stipulato.
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3. ¿Cuáles son? ¿En qué consisten cada uno?

Se forman por la pronunciación de palabras solemnes, que hacen más preciso y más cierto el
consentimiento de las partes. En la época clásica hay tres: La Stipulato, la Dictio Dotis y el jus
jurandum liberti.
Pero mientras que la estipulación era de uso general, las otras dos no tenían sino aplicaciones muy
limitadas. En la época de Justiniano, la dictio dotis ha caído en desuso y el jus jurandum liberti no se
emplea sino muy raramente. La estipulación, por el contrario no hace sino desarrollarse.
4. ¿Cuáles son sus caracteres Comunes de estos contratos que se perfeccionan verbis?
Tienen como caracteres comunes el ser:
● Unilaterales (la obligación nace solo para una de las partes)
● De derecho estricto (El juez debía limitarse a la interpretación rigurosa, no podía inspirarse
en la equidad, ni en el interés)
● Formales o Solemnes
● Del Derecho Civil (Fue primeramente una institución del Derecho Civil, de la cual podían
únicamente participar los ciudadanos. Después gracias a la facilidad de la misma para dar fuerza
obligatoria a las convenciones, se generalizo su uso y se hizo accesible a los extranjeros)
5. La Stipulato. ¿En qué consistía?
Es la forma más sencilla y ordinaria por la cual se puede hacer nacer una obligación. Es una forma
de contratar verbalmente, que se perfecciona mediante la palabra y que consiste en una
interrogación: El futuro acreedor (Stipulator) preguntaba en forma solemne al futuro deudor
(promisor) si prometía dar, hacer o prestar algo y este último contestaba congruentemente y en
forma inmediata que lo prometía y a partir de ese momento quedaba obligado. Así en un sencillo
ejemplo, el Stipulador preguntaba: ¿Me prometes dar 5 escudos de Oro? A lo cual el promisor
contestaba “Lo prometo”.
6. Evolución de la Stipulato.
Se ha dicho que la Stipulato, cuya etimología es discutida apareció como una simplificación del
nexum. Como de éste se sabe poco con certeza, y no creemos que ha sido destinado a generar
obligaciones en general, nos parece más prudente tener a la sponsio como antecedente de la
Stipulato. La Sponsio que era un negocio propio de los ciudadanos romanos que consistía en el uso
del verbo spondeo-es-sponde-sponsum-ere (que significa prometer solemnemente, dar o empeñar la
palabra) Y debió ser rigurosa, consistiendo en una pregunta seguida se una respuesta, de manera
que ambas repetían la totalidad del contenido del negocio por ej.: ¿Prometes solemnemente darme
cien áureos? A lo que respondía: Prometo solemnemente darte cien áureos. De este negocio habría
derivado la Stipulato, consistente también en una pregunta y respuesta formales, aunque sin
necesidad de incluir todo el contenido del acto en la respuesta. Aunque con el transcurso del tiempo
fue sufriendo profundas modificaciones, este negocio típicamente romano se mantuvo vigente,
siendo materia de especial tratamiento en la compilación justinianea.
Requisitos: No obstante la sencillez de las formas, para que la stipulato fuera valida, había que
cumplir ciertos requisitos, que en la época clásica eran de observancia rigurosa:
● Entre presentes: Las partes debían estar presentes. Una obligación no puede llegar a
formarse entre ausentes.
● Unidad del acto: Todo debe suceder en un solo y único acto. La interrogación debe ser
seguida inmediatamente por la respuesta en un acto único de interrogación y contestación, sin que
exista intervalo entre una y otra. Si la unidad del acto se rompía porque la respuesta no seguía
inmediatamente a la pregunta, se producía un defecto en la forma de negocio que lo privaba de efectos
jurídicos. Ej.: Si el que estando presente pregunto y antes que se le respondiera se marchó, hace inútil la
estipulación. Este debe ser continuo.
● Oralidad: Suponía una interrogación y contestación orales. Es una fórmula de palabras con
la que el interrogado responde que dará o hará aquello porque fue interrogado. Debían saber hablar
y entenderse por medio de palabras. Por ello los mudos, ni los sordos ya no que no pueden hablar o
escuchar no podían realizar la stipulato. Un simple signo en la cabeza (nutus) no es respuesta
suficiente, porque es preciso siempre que haya cambio de palabras. No se podía hacer representar
por mandatarios.
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● Congruencia: La respuesta debe ser totalmente congruente a la pregunta, debe ser
conforme a la pregunta. El que promete estaba obligado a emplear en la respuesta, el verbo de que
se había servido el estipulante. Gayo ejemplifica:
- ¿Prometes solemnemente dar? - Prometo solemnemente dar.
- ¿Prometes sobre tu fe? - Prometo sobre mi fe. - Harás. - Haré.
Pero no hay congruencia y es inútil la estipulación si aquel que ha sido interrogado no
respondiera a lo que le ha sido preguntado, o si yo estipulo que me has de dar 10 y tu prometes
darme 5, o al revés; si yo estipulo pura y simplemente y tu bajo condición. No obstaba si se usaba el
latín o el griego, si las partes conocían dichos idiomas, o con la presencia de un intérprete veraz.
● Entre testigos o escrito: Se solía hacer la estipulación desde antiguo, en presencia de
testigos, pero no formando parte del acto, sino para tener luego una prueba. En tiempos clásicos la
Stipulato fue oral, dicho documento hacia evidencia probatoria más segura que los testigos. Ya en la
época postclásica cuando se vuelve escrito se podía hacer en ausencia de los contratantes
En la época Postclásica, toda la evolución de la stipulato luego de la época clásica, se
caracterizaba por el lento pero progresivo desvanecimiento de los requisitos clásicos y se fueron
aflojando las exigencias de la stipulato, como el uso de palabras solemnes, luego el procedimiento
oral será reemplazado por la escritura, así tampoco se mantiene la unidad del acto, porque el
acuerdo de voluntades prevalece de toda forma, y también desaparece la congruencia entre
pregunta y respuesta, exigiendo que resulte clara la existencia de un acuerdo de voluntades.
7. Acciones Derivadas de la Stipulato:
De la stipulato válida nacía una actio civilis in personam. El nombre exacto no aparece siempre,
aunque algunos prefieran hablar en forma genérica de actio ex stipulati. Esta sancionada en el
procedimiento formulario por acciones, según el objeto de la estipulación.
A veces se puede accionar por lo prometido respecto de un certum, sea “dinero cierto” (condictio
certae pecunia) una cantidad de cosas fungibles determinada (quantitas) o una cosa cierta (condictio
certarei). En otros casos, si lo prometido es un incertum, se concede la actio in certum (o también
llamada más específicamente actio ex stipulati).
8. Actio ex stipulato.
Cuando el objeto es incertum o cosas inciertas o sobre un hecho o abstención, se le concede esta
acción al acreedor, con fórmula incerta (si el objeto es indeterminado y se ha dejado la apreciación
del juez). También se conoce con el nombre de actio incerti.
En el Edicto el pretor ofrece tres formulas por las cuales se puede reclamar: dinero cierto
(certa pecunia), una cantidad de cosas determinadas (quantitas) o una cosa determinada (certa res):
a) La (actio) condictio certae pecuniae (llamada después condictio certi): Cuando el objeto es
certumo cosa cierta, consiste en una suma de dinero, se le concede esta acción, la misma se aplica
para la devolución del mutuo. Por ello se puede reclamar una suma de dinero prometida por
stipulato.
b) Había otra forma cuando se reclamaba no dinero sino una cantidad (quantitas)
definida de cosas. Ej: Tantas medidas de trigo africano.
c) La condictio certae rei (llamada condictio triticaria por los bizantinos): Condictio certarei, para
reclamar la entrega de una cosa determinada. Cuando el objeto es certum, consistente en un
cuerpo cierto o cierta cantidad determinada de cosas, además del dinero.
Para Justiniano, esta variedad queda reducida a 2 acciones: a) La condictio si se reclama un
certum; b) la actio ex stipulato si se reclama un incertum.
72
9. Promesas de Pago Unilaterales.

Hay 2 casos en los cuales es posible contraer obligaciones por medio de palabras (obligaciones
verbis) pero a diferencia de lo que ocurre en la stipulato, no hay una pregunta del acreedor seguida
de la respuesta del deudor, sino que éste se obliga directamente.
a) La Dictio Dotis: (Dicción de la dote) Se trata de la declaración solemne de dote, que podía
ser hecha solamente por la misma mujer que se va a casar, por su pater y también por un deudor de
la mujer que actuara por orden suya. Era hecha de forma verbal en presencia del marido, mediante
la cual se asumía el compromiso de proveer la dote. Servía para hacer obligatoria la promesa hecha
al marido de constituir la dote. No era accesible más que a la mujer, a su deudor y a su ascendiente
paterno. La fórmula era así: (La dote de mi hija serán 100) La mujer puede constituirla si era Sui Iuris
y con la auctoritas de su tutor. Si la constituía el pater, era denominada profecticia. Si la decía el
deudor era “adventicia”. La acción por la que se podía reclamar en caso de incumplimiento, es la
misma que si fuera una stipulato; condictio o actio ex stipulato. En la época postclásica la dictio dotis
cayó en desuso y bastaba simplemente un pacto verbal o escrito, por el cual se conviniera la dote,
sin necesidad siquiera de stipulato.
b) Promissio Iurata Liberti: Sabemos que el manumitido debía comprometerse con su patrono a
prestarle ciertos servicios. A menudo se empleaba la estipulación. Era el juramento por el cual el
liberto, mediante promesa unilateral, se obligaba a hacer a su patrono un regalo, un servicio o
trabajos. Para estar más seguro que el liberto contrajera esta obligación, el amo exigía antes de
darle la libertad, un primer juramento que no consistía más que en un compromiso religioso y otro
inmediatamente después de producida la manumisión en tanto que el segundo hacia nacer una
obligación civil. Puesto que si bien el esclavo es incapaz de derecho, podía prestar un juramento
religioso.
10. Los contratos literales. Concepto.
Las convenciones que se realizaba por medio de la escritura con la ayuda de menciones especiales,
que quedaban concluidos mediante una inscripción o asiento hecho sobre un registro. Eran las
escritas por el acreedor en un registro doméstico, el codex, yeran las llamadas nomina transcriptitia.
Esta obligación litteris guarda una neta analogía con la estipulatio. La diferencia es que en esta la
obligación surge verbis, por el consentimiento del promisor y estipulador. En cambio, acá surge por
el convenio de las dos partes, de las cuales una de ellas transcribe en su codex y otra pide que así
se haga. A diferencia de la obligación verbis, esta litteris puede ocurrir entre ausentes. No hay
necesidad de palabras formales, sino basta la orden de una de las partes y la aceptación por parte
de la otra.
Gayo nos habla de que se podían contraer obligaciones litteris (por letras, es decir escritos o
documentos) Haciendo especial referencia a los nomina transcripticia. Estos están vinculados con las
anotaciones vinculadas con el codexaccepti et expensi (libro de entradas y salidas) Esta forma
primitiva de contrato litteris, cayó en desuso poco a poco, pero los romanos admitieron otra forma de
obligarse litteris, con ayuda de simples vales, los chirographay los syngraphaey esta práctica ha
quedado en vigor en tiempos de Justiniano.
11. ¿Cuál es su origen?
Su origen se halla en una práctica de contabilidad muy antigua entre los romanos. Todo ciudadano
romano, el pater, observaba la costumbre de llevar varios registros, en los cuales consignaba los
diversos negocios de su vida civil. En principio está referido a la costumbre que tenía el pater de
llevar escrupulosamente sus cuentas patrimoniales en una especie de borrador, sería algo así como
un libro diario, llamado adversario, con tablas distintas para entradas (acepta) y para salidas
(expensa). Periódicamente, lo habitual era en forma mensual, se trasladaban las anotaciones a un
libro más importante llamado codex, en dicho codex se consignaban en columnas separadas las
entradas y salidas de dinero de manera que una simple confrontación de ambas permitía conocer el
estado de la caja (arca) del jefe de familia.
73
12. ¿Para que servían?

Servían en principio para llevar la contabilidad e incluso como medio de prueba respecto de los
actos realizados.
Así por ejemplo, si Cayo había recibido de su deudor Ticio cien piezas de oro, anotaba en la
columna de los accepti de su codex: Recibí de Ticio cien piezas de oro” si por el contrario, los había
entregado consignaba en la columna de los expensi “Entregado a Ticio cien piezas de oro” Se
anotaba el nombre de la persona que había dado, Ej.: Dinero en mutuo o del que había pagado, y a
continuación la designación genérica del negocio mismo.
13. Nomina transcripticia.
Además de las anotaciones correspondientes a operaciones reales ( arca), existían otras ficticias,
que no correspondían a un efectivo movimiento de caja. Estas constituyeron el típico contrato literal
romano, y tenían la virtud de generar obligaciones.
La escritura no es aquí un simple medio de prueba de la existencia de un contrato, sino pasa a ser la
causa civil del contrato, el medio por el cual se perfeccionaban. Este contrato se verificaba mediante
un juego de escrituras; por medio de dos anotaciones ficticias en el codex del acreedor: Una
columna de los accepti y otra de los expensi. De este modo, por el simple juego de anotaciones, el
deudor quedaba obligado literalmente.
14. Clases.
Gayo no presenta al contrato literal como una forma general de obligarse, sino que señala dos casos
específicos: a rem in personam (transcripción de objeto o asunto a persona)y a persona in personam
(transcripción de persona a persona) Las dos formas tenían de común lo siguiente:
a) Nomina transcriptio a re in personam(transcripción de objeto a persona): Cuando una de
las partes utilizaba el contrato litteris para transformar en obligación literal una obligación de otra
naturaleza mediante el procedimiento de doble anotación en el codex. En este caso, el acreedor
escribe en la pagina del acceptum de su codex que ha recibido de su deudor lo que éste le debía por
cualquier concepto (venta, locación, sociedad), con lo que la antigua obligación quedaba extinguida
(aunque en realidad esa entrega no se ha verificado) y en la página de los expensum anota como
entregada el mismo monto de dinero a su deudor (aunque en realidad no se hacía efectiva). Aquí
hay una obligación consensual anterior que se extingue y una nueva –literal ya- que la reemplaza;
hay un pago y un préstamo ficticios. La situación sería similar en la actualidad cuando el vendedor
(acreedor de precio) recibe del comprador una letra de cambio en pago.
b) Nomina transcriptio a persona in personam (trascripción de persona a persona): Así si Ticio
me debe 100, pero Sempronio, a su vez le debe 100 a Ticio, hago la anotación de tal modo que,
habiéndolo convenido con las partes, dejo de ser acreedor de Ticio, anotando en el acceptum: “He
recibido de Ticio” (Acceptilatio ficticia). Pero al mismo tiempo habiendo delegado Ticio su deuda a
Sempronio, lo hago figurar ahora como deudor mío, anotando en el expensum: “Entregado a
Sempronio por 100” de tal modo que la doble obligación se ha simplificado: Solo queda la obligación
de Sempronio hacia mí por 100. Esta forma tiene por finalidad sustituir al deudor de una obligación
por otro nuevo, extinguiendo aquélla y creando otra nueva en su reemplazo. El primitivo deudor
queda liberado en virtud de la acceptilatio y a su vez el nuevo resulta obligado litteris( por lo escrito)
respecto al acreedor.
15. Chirographa y syngrapha.
Desde la época de Gayo, había otra manera de obligarse que consistía en escritos sobre simples
hojas, llamadas Chirographa y Syngrapha, palabras que prueban el origen griego de esta institución.
Gayo atestigua que este procedimiento era empleado en su tiempo por los peregrinos (entiéndase
por tales a los griegos) que no podían obligarse mediante los nomina transcriptitia y que creaba una
verdadera “obligación literal”.
Algunos años más tarde, cuando Antonio Caracalla extendió la cualidad de ciudadano, a todos los
súbditos del imperio, esta práctica debió persistir, y es probable que se generalizara, entre los
ciudadano, a medida que nos nomina caían en desuso. Sin lugar a dudas entre los romanos tenían
solo valor probatorio pues, como señala Gayo este género es exclusivo de los extranjeros.
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a) El Syngrapha: Eran dos o más documentos sellados por las diversas partes, de los cuales
se entregaba uno de ellos a cada parte, era redactado en dos ejemplares quedando uno para cada
uno.
b) El Chyrographa: Se diferenciaban de los anteriores en que eran suscriptos por una sola de
las partes; Era el compromiso del deudor de pagar una cosa determinada, un escrito emanado de la
propia mano del deudor, donde se reconocía la deuda, sellada por él y entregada al acreedor. Poco
a poca van reemplazando a los syngrapha.
UNIDAD XIII
1. De los contratos reales. Concepto.
Son los que se perfeccionan por la entrega de la cosa a uno de los contrayentes con la obligación de
este de restituirlo en el tiempo convenido. No están perfectos sino cuando el acuerdo de las partes
va seguido de la tradición de ciertas cosas entregadas por el que se hace acreedor al que obliga. Lo
característico de este tipo de contratos es que sólo quedaban concluidos con la entrega de una
cosa.
Integran la categoría de los contratos reales, en Roma, el mutuo, el comodato, el depósito y la
prenda. Algunos intérpretes modernos incluyen la fiducia, ya que de ella nacía una actio, la actio
fiduciae.
2. Grupos en que se separan.
1. El mutuo: Que era unilateral, de derecho estricto, siempre por objeto cosas inciertas, sólo
determinadas por su número o medida, del derecho civil, por cuyo motivo su uso fue reservado
primitivamente a los ciudadanos.
2. El comodato, depósito y prenda: Sinalagmáticos imperfectos, de buena fe, tenían por
objeto cosas individualmente determinadas, del derecho de gentes, pues podían ser usados tanto
por los ciudadanos como por los peregrinos.
La razón de esta subdivisión es la siguiente: en el comodato, depósito y prenda, la entrega de
la cosa no era más que una condición para la formación del contrato, pero una vez ella cumplida, el
consentimiento de las partes actuaba con la misma libertad y eficacia que en los contratos
consensuales. En el mutuo, por el contrario, la entrega de la cosa, aunque igualmente exigida por la
naturaleza del contrato, tenía todo el valor de una solemnidad civil; como las palabras en la
estipulación o escritura en el contrato litteris, ella limitaba a lo que en sí contenía, el alcance y los
efectos del consentimiento de las partes; cuando hubiese en la datio tanto habría en la obligatio.
3. Clases.
a) Mutuo: El mutuo (mutuum) es un préstamo de dinero o de otras cosas fungibles y
consumibles (vino, aceite, etc.), que consiste en la atribución de su propiedad a quien las recibe, el
cual queda obligado a restituir una cantidad igual de éstas y no las mismas que ha recibido. Es un
préstamo de consumo.
Su requisito esencial es la trasmisión de la propiedad a quien recibe la cosa. Si no se produce
esa trasmisión, la obligación no comienza. Es por tanto, una obligatio ex re (comienza cuando el
mutuario recibe la cosa, o sabe que es suya).
Una promesa de mutuo o un convenio de que te daré algo en mutuo es algo preliminar, no
basta para tener por perfeccionado el mutuo y no engendra obligación civil.
Caracteres:
● Contrato real: Puesto que sólo se perfeccionaba por la entrega de la cantidad de cosas
que constituía su objeto.
● Derecho estricto: Por cuyo motivo el juez debía ajustarse, en su interpretación, a lo que
resultare de la letra del contrato.
● Gratuito: Porque da a uno de los otorgantes alguna ventaja no contra prestada.
● No formal: Puesto que no exigía, fuera de la entrega, solemnidad alguna para su
perfeccionamiento.
● Unilateral: Porque sólo surgen obligaciones para una de las partes.
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4. Senadoconsulto Macedoniano.
En virtud de la disposición de este senadoconsulto, la acción que intentaba el mutuante para cobrar
la suma de dinero que había prestado a un filius familias podía ser paralizada con una excepción. A
tal efecto, era necesario que se tratase de un préstamo de dinero y no de otras cosas y que hubiera
sido efectuado mientras el mutuario estaba sometido a la potestad del pater. La excepción podía
oponerse tanto si se reclamaba el pago mientras el mutuario mantenía su condición de filius, cuanto
si se accionaba cuando ya se había convertido en sui iuris.
El beneficio del senadoconsulto no procedía cuando el filius fraudulentamente se había hecho pasar
por sui iuris, cuando había reconocido la deuda siendo ya sui iuris y hasta la concurrencia del peculio
castrense y cuasi castrense si los tuviere. Cabe señalar, que si el pago de la deuda se efectuaba, no
se podía repetir lo pagado.
El senadoconsulto en cuestión respondía a la circunstancia de considerarse contrario a las buenas
costumbres el préstamo de dinero a los filius ya que, por una parte, al no poderse ejecutar la deuda
hasta que se convirtiese en sui iuris, la muerte del pater podía resultar conveniente a los intereses
del mutuante y aun del mutuario, y por otra parte, la imposibilidad de cobrar hacía que los
prestamistas agregaran a sus préstamos elevadísimos intereses.
5. Estipulación de intereses en el mutuo.
El mutuo era un contrato esencialmente gratuito, puesto que no podían cobrarse intereses que
resultasen del mismo contrato. Esto no significa que la ley proscribiera en absoluto el pago de
intereses, pues en la práctica el prestamista, sobre todo el de dinero, se inspira casi siempre, menos
que en un sentimiento de beneficencia o liberalidad hacia el prestatario, en un propósito de provecho
o beneficio personal. El servicio que presta supone como condición indispensable la privación del
goce de su capital durante el tiempo del préstamo y el riesgo de perderlo. La equidad exige, pues,
que él pueda asegurarse una utilidad. Su gratuidad no tenía otro significado que el siguiente: los
intereses del capital prestado no corrían, ni en ausencia de convención, ni aun en virtud de una
convención, esto último en virtud del carácter de contrato de derecho estricto del mutuo.
Era pues lógico que se tratase de arbitrar otro recurso mediante el cual fuese posible cobrar
intereses por las sumas prestadas, sin que el contrato dejase por ello de ser gratuito. Para
conseguirlo se ideó el procedimiento de la estipulación de intereses, que constituía el único
medio de obtener frutos civiles de los capitales prestados, sin violar la
prohibición de que el mutuario se obligara a restituir más de lo que había recibido.
Hecha la estipulación de intereses, el acreedor o mutuante tenía acciones distintas e
independientes: una, nacida del mutuo mismo, para exigir la devolución de las cosas prestadas, y
otra derivada de la estipulación, para exigir el pago de los intereses estipulados. El simple pacto no
obligaba al mutuario a pagar intereses ni daba al acreedor acción alguna para extinguirlos; pero
aquel quedaba obligado naturalmente y si los pagaba no
podía ejercitar la condictio in debiti para repetir el pago.
Había, sin embargo, cuatro casos en los cuales el simple pacto de intereses obligaba
civilmente al deudor. Son los siguientes:
1- El de los préstamos hechos por las ciudades.
2- Cuando el mutuo tenía por objeto efectos que no fueran dinero, como trigo, aceite u otras
cantidades de cosas fungibles. En estos casos el mutuario podía obligarse por un simple
pacto a devolver una cantidad mayor de cosas que las que había recibido. Tenía lugar
generalmente entre agricultores.
3- En el nauticum faenus, que era un préstamo especial en el cual el dinero debía ser
empleado para la explotación de un comercio marítimo y que se hallaba sujeto a reglas
mucho menos rigurosas que las que gobernaban el préstamo común. En este caso, si el
navío naufragaba, el mutuario no debía nada y sólo se obligaba a devolver el dinero
prestado si el buque llegaba a buen puerto. Pues bien, para compensar tales riesgos y
decidir a los ciudadanos a emplear sus capitales en esa clase de operaciones, se admitió
que el prestamista pudiera hacerse pagar altos intereses por medio de un simple pacto.
4- Por último, Justiniano eximió a los banqueros de la necesidad de estipulación para hacer
correr intereses a su favor.
76
6. Tasa del interés.

Antes de la introducción de la economía monetaria, el interés para los préstamos de granos y
ganados fue muy arbitrario, y sólo después de que comenzó a circular la moneda acuñada, los
decenviros establecieron una tasa legal.
Los textos dicen que la fijada por la ley de las XII tablas era de una onza por as: el unciarum
faenus, o sea la doceava parte del capital prestado, aunque se discute si esa tasa era mensual o
anual.
Posteriormente, más o menos por el año 407, la tasa del interés, considerándose aun
demasiado elevada, habría sido reducida a la mitad por el plebiscito de fenore semiunciario,
llamándose desde entonces semiunciarium faenus, que de admitirse que la tasa fuera mensual,
equivaldría al cincuenta por ciento mensual.
No transcurrió mucho tiempo antes de que una ley GENUCIA, posiblemente del año 342 a.C
prohibiera los préstamos a interés. Pero como ella se destruyera así por completo el crédito, aparte
de que en la práctica la prohibición fue burlada, valiéndose para ello los prestamistas de
intermediarios de condición inferior, como los libertos, para los cuales la ley no tendría aplicación,
perdió muy pronto su eficacia.
A partir de la época de SILA, el interés permitido habría sido del 1% mensual, o del 12% anual
y se llamó centesimae o legitimae usurae.
En este estado se encontraba la legislación romana sobre la tasa de los intereses cuando
JUSTINIANO asciende al trono. Este emperador toma esa reglamentación y refunde su sistema en
una constitución del año 528 incluida en el Código en la cual expresa que considerando exorbitante
la antigua tasa de los intereses, ha creído necesario, para reducirla a un tipo más justo, dictar una
ley general a ese respecto.
Resulta de su texto que el sistema de cálculo de los intereses por mes y el de la fijación de un
máximo que no puede ser excedido, son conservados por JUSTINIANO. Sólo que, en lugar de ser
general, la nueva reglamentación toma en cuenta la calidad de la persona del acreedor, cosa que
algunos consideran como resultado de la influencia de las ideas cristianas en la obra de
JUSTINIANO.
En definitiva, el nuevo sistema establecido por este emperador en materia de intereses es el
que sigue:
1- La tasa máxima del interés que puede estipularse por un acreedor que no sea persona
ilustre o pertenezca a un rango social más elevado, o que no sea banquero o comerciante,
el del 6% anual, o lo que es lo mismo 1/2% mensual (semisses usurae)
2- Pero esta regla general admite las excepciones siguientes:
a) Cuando el acreedor es una persona ilustre o que pertenece a un rango social más
elevado, no le está permitido estipular intereses que excedan del 4% anual.
b) Los banqueros y demás comerciantes pueden convenir intereses que no excedan del
8% anual.
c) En el préstamo marítimo o nauticum faenus es lícito cobrar intereses hasta el 12%
anual, los que se justifican por la necesidad de ofrecer al prestamista una compensación
suficiente por el grave riesgo que corría de perder incluso el capital prestado si el buque
no llegaba a buen puerto.
Estuvo prohibido el anatocismo, es decir, el interés acumulativo o compuesto. Justiniano
decidió, además que los intereses no pudieran exceder, en ningún caso, del monto del capital; en
otros términos quedó prohibido el curso ulterior de los intereses cuando, en cualquier modo y tiempo
su suma hubiera doblado el capital.
Los intereses se cobraban por lo general en los primeros días del mes por una actio
kalendaria.
7. Mutuo Foenus Nauticum.
Esta variedad de mutuo, importada del mundo griego y conocida también en Roma bajo el nombre
de pecunia traiecticia y en el derecho moderno, con el de préstamo a la gruesa, ofrecía, con relación
al mutuo ordinario, las dos particularidades siguientes:
1- El mutuario se proponía transportar a través del mar, sea el dinero prestado, sean
mercaderías adquiridas con ese dinero.
2- El quedaba liberado de toda responsabilidad, y en consecuencia, de la obligación de
restituir, si el navío o la carga perecían por caso fortuito.
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8. Acciones derivadas del Mutuo.

o Condictio certae pecuniae: Cuando el mutuo se refería a una suma de dinero.
o Condictio triticaria: cuando versaba sobre otras cosas.
o Actio ex stipulatu: para los casos en que la estipulación tuviera por objeto algo incierto,
como un facere- cosa que al principio no se permitía sino mediante la inclusión de una cláusula, que
luego se consideró sobreentendida, concediéndose al juez la facultad de fijar por sí mismo la
condena- se creó la actio ex stipulato.
9. Comodato. Concepto.
El comodato (commodatum, utendum dare) es el préstamo otorgado por el comodante el
comodatario de una cosa corporal no consumible, para que éste la use gratuitamente durante cierto
tiempo, debiendo luego restituirla. Es lo que se denomina un préstamo de uso.
El comodatario es un simple detentador de la cosa, quedando la posesión en el comodante.
Caracteres:
● Era un contrato real, desde el momento que no se perfeccionaba sino por la entrega de la
cosa.
● Sinalagmático imperfecto, pues al concluirse sólo imponía obligaciones a una de las partes
contratantes, el comodatario, aunque posteriormente pudiera engendrarlas también para la otra, es
decir, el comodante.
● De buena fe, por cuyo motivo estaba sancionado por acciones del mismo carácter.
● Era un contrato esencialmente gratuito, puesto que se traducía en un servicio que el
comodante prestaba al comodatario.
10. Acciones derivadas del Comodato.
a) Actio commodati: El comodante tenía la actio commodati para lograr recuperar la cosa
prestada, y ello debía ocurrir cuando por las características del préstamo se entendía que había
concluido el comodato. O si había un plazo, había que respetar este, no pudiéndose reclamar antes.
b) Actio commodati contraria: Que tiene el comodatario para exigir del comodante el reintegro
de ciertos gastos ocasionados por el cuidado de la cosa (así, los gastos por enfermedad de un
esclavo prestado; no así su manutención, que corresponde al comodatario; para reclamar los
perjuicios sufridos por haber entregado el comodante, a sabiendas, las cosa con defectos (así, vasos
con desperfectos, habiéndose derramado el vino o el aceite: o por quitarle la cosa
intempestivamente.
11. Depósito. Concepto.
El depósito es un contrato de buena fe, por el cual una persona (depositante) entrega a otra
(depositario) una cosa, confiándole su guarda. El depositario se obliga a devolverla cuando el
depositante se la reclame.
Clases:
a) Depósito Regular: El depósito regular es un contrato en virtud del cual una persona,
llamada depositante, entrega a otra, llamada depositario, una cosa mueble para que se la guarde
gratuitamente y se la devuelva cuando le sea requerida o al vencimiento del plazo acordado.
Caracteres:
● Contrato Real: Requería la datio de la cosa mueble sin que implicara transmisión de la
propiedad, sino la simple detención.
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● Contrato Bilateral imperfecto: Las obligaciones corrían a cargo del depositario (ej. entregar
la cosa al serle requerida) y solo en el curso de su cumplimiento podían surgir para el depositante.
(Ej. Indemnizar al depositario los perjuicios que le causare la cosa depositada)
● De buena fe: Dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes.
● Gratuito: Si el depositario se hacía remunerar, ya no había depósito sino locación de
servicios si la remuneración fuera en dinero, o contrato innominado, si consistiera en otra cosa.
Efectos:
● Obligaciones del depositante: El depositante puede quedar obligado respecto del
depositario, cuando éste ha sufrido algún daño o cuando ha debido realizar algún gasto para la
conservación o restitución de la cosa.
Para exigir cumplimiento de estas obligaciones, el depositario dispone de la actio depositi
contraria (acción contraria del depósito), no pudiendo ejercitarse derecho de retención alguno en la
época justinianea.
● Obligaciones del depositario: El depositario debe cuidar la cosa depositada, pero no
responde sino por su dolo o culpa grave.
Debe abstenerse de usar la cosa, pues si lo hiciese cometería furtum y debe devolverla al
tiempo estipulado o cuando le fuese requerida por el depositante, ya que al no obtener el depósito
ninguna ventaja del contrato, el término resulta establecido en interés exclusivo del depositante.
Cabe señalar, que debe devolver la cosa en el mismo estado en que la recibió.
Ej.: si se devolviera deteriorada la cosa depositada, puede intentarse la acción depositi cual si
no se hubiera devuelto, porque cuando se devuelve deteriorada, puede decirse que no fue devuelta
por dolo malo.
La devolución debe hacerse al depositante, aunque no sea el propietario de la cosa.
Las obligaciones del depositario son sancionadas mediante la actio depositi directa que
acarrea la tacha infamia.
b) Depósito irregular: El depósito regular genera para el depositario la obligación de
devolver la misma cosa cuya custodia le fue confiada (obligación especifica y no genérica), razón por
la cual debe abstenerse de usarla y, naturalmente de consumirla. Sin embargo, es posible que el
depositario a servirse del dinero depositado, con la obligación de devolver otro tanto al vencimiento
del plazo.
Caracteres:
● Contrato real.
● Bilateral imperfecto.
● De buena fe.
● Gratuito.
c) Depósito necesario o Miserable: Deposito necesario depósito miserable. Era aquel al que
se veía forzada una persona como consecuencia de una catástrofe, que implicara un peligro
inminente para las cosas, como naufragio, incendio, ruina, saqueo, etc. En estos casos el depositario
asumía una responsabilidad mayor que la normal, respondía por su culpa levis in concreto y era
condenado al duplum en caso de negarse a la devolución de lo depositado porque el depositante no
había podido elegirlo libremente, en razón de la urgencia.
Caracteres:
● Contrato real.
● Bilateral imperfecto.
● De buena fe.
● Gratuito.
12. Diferencia entre el mutuo y el depósito regular.

1. El mutuo se efectúa a solicitud del deudor o mutuario, el depósito irregular es realizado a
solicitud del depositante o acreedor y es entregado a entes bancarios que tiene amplia
disponibilidad de capitales.
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2. El depósito es contrato de buena fe, podía cobrarse intereses por simple pactos, o por
medio de la actio depositi directa cuando el deudor hubiera sido constituido en mora; en
cambio si se trata de un mutuo, que es stricti juris, solamente se podía cobrar intereses si
había estipulado.
3. La condena del deudor no arrastra consigo la nota de infamia en el mutuo, pero si en el
depósito.
4. El depositario puede intentar la actio depositi contraria, mientras que en el mutuo por su
carácter de contrato unilateral por sus efectos, uno solo el que se obliga, no puede nunca
dar lugar a una acción contraria.
5. El hijo de familia menor de edad puede oponer la acción del acreedor la exceptio
senadoconsulto macedoniano, para el mutuo, cosa que no puede hacer en el depósito
irregular.
13. El secuestro.
Era el depósito hecho conjuntamente por varias personas que convenían con el depositario
que la cosa sería restituida a aquella d entre ellas respecto de la cual se cumpliera determinada
circunstancia, como por ejemplo, que resultara vencedora en un litigio motivado por la propiedad de
la cosa depositada. Tenía lugar generalmente en caso de controversia judicial sobre la propiedad de
la cosa, a fin de que ésta le fuera devuelta al que triunfara en el litigio, aunque podía darse también
en otros casos
La devolución de la cosa podía ser exigida por medio de la ACTIO DEPOSITI
SEQUESTRARIA.
Por otra parte, se aplicaba al secuestro las reglas del depósito ordinario pero se distinguía de
este por tres circunstancias siguientes:
− Porque podía tener por objeto tanto cosas muebles como inmuebles y aun personas,
− Porque el depositario tenía la posesión de la cosa depositada, porque mientras el depositario
común debía restituir la cosa al primer requerimiento, el que tenía en secuestro sólo había
de hacerlo al cumplirse la condición que se subordinó la restitución.
Objeto: Cosa muebles.
Acciones que daba lugar:
I. Actio depositi sequestraria.
II. Actio depositi contraria.
14. La prenda (Pignus).
La palabra pignus sirve tanto para designar la garantía prestada al acreedor (con o sin traditio
de la cosa), tanto como la cosa misma que constituye dicha garantía.
En qué consiste la prenda como contrato. Concepto.
Contrato por el cual una persona, el pignorante, entregaba a otro, el pignoratario, (acreedor
pignoraticio), la posesión de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la
obligación de quien la recibía de conservarla y restituirla cuando el crédito se hubiera satisfecho.
Caracteres:
● Contrato Real: Exige para su perfeccionamiento la tradición de la cosa o especie de que se
trate. La obligación que generaba la prenda era la datio, que transfería la posesión, la que podía ser
defendida por interdictos por el pignoratario, sin embargo estaba impedido hacer uso de la cosa,
pues incurría en furtum usus.
● Contrato bilateral imperfecto: Al momento de concluirse solo origina obligaciones a cargo
del acreedor prendario (devolver la cosa una vez que se hubiera satisfecho su crédito), pudiendo
surgir más adelante obligaciones a cargo del deudor o constituyente de la prenda (ej. rembolsar los
gastos hechos por el acreedor prendario, para la conservación de la cosa).
● Contrato de buena fe: En caso de demando judicial, puede el magistrado apartarse de la
letra del contrato.
● Contrato accesorio: Porque servía de garantía al contrato principal que había dado origen
a la obligación, de manera que su suerte estaba estrechamente ligada a la de aquel.
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Efectos:
a) Obligaciones del acreedor prendario: El acreedor prendario debía conservar la cosa dada
en prenda. A este respecto su responsabilidad era tan amplia como la del comodatario, y así
respondía de toda culpa,, incluso aquella que consistía en omitir los cuidados de un buen padre de
familia.
Si la cosa producía frutos, los que el acreedor percibía podían imputarse al pago de los
intereses, primero y después al capital. El pacto de anticresis autorizaba, en este sentido, a cubrir los
intereses de los frutos.
Además, debía restituir la cosa una vez que la deuda garantizada hubiera sido satisfecha.
Podía, sin embargo, retener la cosa dada en prenda, aun después de satisfecha la obligación
principal, si resultaba ser acreedor, por otros conceptos, del mismo deudor.
Lo mismo que el depositario, no debía servirse de la cosa, bajo pena de cometer furtum usus,
y responder incluso del caso fortuito.
Si no se le pagaba, podía retener la cosa, venderla para cobrarse y devolver el remanente al
deudor.
Para obtener el cumplimiento de estas obligaciones, el constituyente tenía a su disposición la
acción PIGNORATITIA DIRECTA.
b) Obligaciones eventuales del constituyente: Si el acreedor prendario realizaba gastos
ordinarios o extraordinarios para la conservación de la cosa, el constituyente debía reembolsárselos.
También debía indemnizarle si la cosa dada en prenda le causaba algún perjuicio y completar la
prenda o constituir otra si aquella disminuía de valor o perecía.
Para asegurar el cumplimiento de estas obligaciones, el acreedor prendario podía usar el
derecho de retención, oponer la compensación a la acción directa del constituyente o ejercer por sí
mismo la ACCIÓN PIGNORATITIA CONTRARIA.
UNIDAD XIV
1. Contratos Consensuales.
Son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento (consensus) expresado por las
partes, sin ser requisito necesario ninguna formalidad verbal o escrita. Estos contratos derivan del
derecho de gentes constituyen operaciones de uso tan frecuente y de tan grande utilidad práctica,
para el derecho civil no exige para su perfección ninguna formalidad especial, la simple convención
basta para que haya contrato, sin ninguna solemnidad de palabra ni de escritura. Los contratos
consensuales pueden formarse entre ausentes. Los contratos consensuales pueden agruparse en
dos categorías:
A. Sinalagmáticos perfectos:
● Compra-venta.
● Locación.
● Sociedad.
B. Sinalagmáticos imperfectos:
● Mandato.
2. Compraventa (Emptione Venditione).
Es un contrato por medio del cual una persona llamada vendedor (venditor) se obliga a
transmitir la posesión pacífica y duradera de una cosa determinada a otra llamada comprador
(emptor), que se compromete a abonar por ella un precio consistente en una suma de dinero. La
compraventa romana tiene efectos puramente obligatorios y comporta para el vendedor el
compromiso de transferir la posesión y no la propiedad de la cosa.
Caracteres:
● Consensual: Queda perfeccionado por el simple consentimiento de las partes contratantes.
● Bilateral o Sinalagmático perfecto: Desde que las partes prestan su consentimiento, origina
obligaciones para ambas partes contratantes.
● De buena fe: El juez, al decidir sobre las obligaciones resultantes de ella, puede apartarse
de la letra del contrato, y proceder según la equidad, pudiendo indagar la real intención de las
partes. Se halla protegido por las acciones de bona fidei.
● No formal: Porque para su perfeccionamiento no es menester la observancia de
solemnidad o formalidad alguna.
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● Oneroso: De este contrato emanan beneficios recíprocos a favor de las partes

contratantes.
Elementos:
a) Elementos esenciales: El acuerdo de partes recae sobre la cosa vendida y el precio que
son el objeto mismo de la obligación de cada uno de los contratantes.
● Consentimiento de las partes: constituye el único requisito para el perfeccionamiento del
contrato, al caracterizar los contratos consensuales se dice que en ellos no es necesario escrito
alguno ni la presencia de las partes, ni la entrega de la cosa, sino que” basta que consientan que
hacen el negocio”.
Nadie puede ser obligado a vender una cosa en contra de su voluntad. Además, debe
carecer de vicios como el dolo, error o la violencia. El consentimiento podía darse de manera
expresa o tácita, personalmente o por carta o por medio de un nuncio o mensajero, ydebía recaer
sobre los otros dos elementos esenciales del contrato, la cosa y el precio.
● Objeto (merx): Podía ser todas las cosas que estuvieran en comercio. No podían ser
objeto de contrato las cosas religiosas, las sagradas ni las públicas, pero si el comprador hubiese
ignorado tales circunstancias podía procurar con la actio empti el pago de una indemnización por
parte del vendedor que procedió dolosamente. Era nula la compraventa de la cosa robada. Podía
pues, venderse tanto las cosas corporales (un esclavo, un fundo) comolas incorporales (un crédito o
una servidumbre); lo mismo las cosas singulares, que las universalidades (como una herencia
deferida, pero no una herencia futura, pues de lo contrario se violaría la prohibición referente a los
pactos sucesorios).
También era válida la venta de una cosa ajena, pues nada se oponía que al vendedor se
obligara a procurar al comprador la posesión pacífica y duradera de una cosa de la cual no era
propietario.
● Precio (pretium): No hay venta alguna sin precio. El precio debía:
o En dinero: El equivalente que el comprador debe dar al vendedor, no puede consistir
en una cosa cualquiera, es preciso que sea una cantidad de dinero, pecunia
numerata. Por este carácter es por lo que se distingue la venta del cambio. Debe
consistir en dinero amonedado.
o Cierto: Determinado o susceptible de serlo, cantidad determinada en el momento
mismo de la celebración del contrato. El precio debía ser verdadero, no simulado
(verum)
o Serio: El precio debe ser serio, no lo es, y la venta es nula, si es insignificante con
relación al valor de la cosa vendida, o cuando el vendedor no tiene intención de
exigirlo. Entonces es un precio simulado y la operación no es más que una
donación.
o Justo: Justiniano estableció la rescisión del negocio en caso de lesión enorme
(laesioenormis), la cual ocurría cuando el precio era inferior a la mitad del justo valor
de la cosa.
b) Elementos naturales: Se encuentran en la naturaleza misma del negocio, están implícitos en
él, pero que las partes pueden dejar sin efecto o modificar. Son la garantía de evicción y los vicios
redhibitorios, que son consecuencia del compromiso del vendedor de que el comprador podrá gozar
de la posesión pacífica y duradera del objeto de la compra venta.
3. Cosas que pueden ser objeto de compraventa.
Todas las cosas susceptibles de entrar en el patrimonio de los particulares pueden ser objeto de
compraventa.
La compraventa se dirigía propiamente a las “mercaderías” (merx), es decir a todo
aquello que fuera susceptible de un precio.
a) Cosas corporales (res corporales): Un esclavo o un fundo.
b) Cosas incorporales (res incorporales): Un crédito o una servidumbre siempre y cuando que
sea posible la investidura del comprador en el derecho respectivo.
c) Cosa ajena: Aunque era nula la compraventa de la cosa robada. En este caso, el vendedor
se obliga a entregar la cosa, para la cual deberá adquirirla de un tercero; si no la puede obtener,
deberá responder por su valor y otros perjuicios que se ocasionen por fracaso del contrato.
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d) Cosa futura: distinguiendo entre el caso de la compra de una cosa esperada (emptio rei
speratae) y la compra de una mera esperanza (emptio spei).
En la compra venta de la cosa esperada (emptio rei speratae), era considerada como un
negocio condicional, por lo que el precio debía pagarse sólo si la cosa llegaba a existir. Ejemplo “te
compro la próxima cosecha que produjera tal campo” o “la cría que esperara de una vaca”,
entendiéndose que si éste se perdía, la venta no quedaba perfeccionada; En la compra de la
esperanza (emptios pei), en ella siempre debía pagarse el precio aun cuando la cosa vendida no
llegara a existir en cantidad alguna. Ejemplo: “te compró lo que pesques echando la red”, por lo que
se entendía que sacando diez peces o ninguno, lo mismo debía el precio.
4. Obligaciones del Comprador.
● La principal obligación del comprador es la de pagar el precio íntegro convenido, la que
consiste en dare, es decir, transferir al vendedor el dinero correspondiente. Es claro que la obligación
de pagar el precio cesa ante el incumplimiento injustificado del vendedor a su obligación de transferir
al comprador la posesión de la cosa.
● El comprador debe los intereses del precio desde el momento en que recibe la posesión de
la cosa vendida.
● Indemnizar al vendedor de los gastos hechos para la conservación de la cosa, desde el día
de la conclusión del contrato, hasta el momento de la entrega.
● Estas obligaciones del comprador difieren de la del vendedor en que el comprador debe
transferir al vendedor la propiedad del precio. Esto es siempre posible para monedas, que son cosas
nec mancipi.
● Contra el comprador, el vendedor tenía la actio venditi, que el vendedor no podía obligarle
a pagar sino al vencimiento del plazo fijado, siempre que el mismo cumple su obligación entregando
la cosa vendida.
5. Obligaciones del vendedor.
La primera y fundamental obligación del vendedor consistía en entregar al comprador la cosa
vendida (rem praestare). Esa entrega, no obliga al vendedor a transferir al comprador la propiedad
de la cosa, pero sí de procurarle su posesión. Es decir, el vendedor no estaba obligado al dare rem
venditam, sino solamente de procurarle la posesión pacífica y duradera de la cosa. Esta
transferencia de la posesión de la cosa, colocaba al comprador en condiciones de usucapir, puesto
que la venta era una justa causa de adquisición.
● Conservar la cosa hasta el momento de la tradición, y hacerse responsable por los daños
que le ocasiones por su dolo o culpa.
● Dar al comprador garantía contra la evicción (que la cosa no será reivindicada por un
tercero, que es su propietario)
● Deber dar al adquiriente garantía contra los vicios ocultos de la cosa enajenada.
● Como la actio venditi que tenía el vendedor no le ofrecía suficiente garantías contra el
comprador insolvente, corriendo el riesgo de perder a la vez la cosa y el precio, el vendedor tuvo:
o Derecho a retención: Cuando e vendedor no ha hecho tradición de la cosa vendida,
puede negarse a entregar la cosa mientras no haya sido pagada.
o Derecho de reivindicación: Si el vendedor hace entrega antes de ser pagado y si es
propietario de la cosa vendida, puede reivindicar la cosa contra el comprador.
o Derecho de reservarse una hipoteca sobre la cosa vendida: El vendedor, al hacer la al
comprador la tradición por la cual transfería la propiedad de la cosas al comprador,
podía convenir con éste que se reservaba un derecho de hipoteca sobre ella, hasta
tanto no le fuera íntegramente pagado su precio; y en caso de que no se le pagara en
el plazo convenido, podía ejercer contra el comprador o sus sucesores la acción
hipotecaria.
o Lex commissoria, en virtud de la cual el vendedor se reservaba el derecho de resolver el
contrato si el comprador no pagaba el precio en un plazo convenido. Una vez expirado este
plazo el vendedor podía elegir entre mantener firme el contrato y exigir el pago del precio, o
darlo por resuelto solicitando la devolución de la cosa.
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6. En qué consiste la lesión.

Justiniano dispone que el vendedor pueda pedir la rescisión del contrato, cuando el precio
pagado por la cosa vendida, fuese inferior a la mitad de su valor real al momento de la venta (lesión
de ultra mitad). El comprador puede evitar la rescisión pagando la diferencia del precio. Es aplicable
a res mueble e inmuebles. Esta solución es la que formará la idea del ius tumpretium.
7. La evicción.
No basta que el vendedor haya entregado al comprador la libre posesión de la cosa vendida,
es preciso también que esta posesión sea duradera. Si pues un tercero hace reconocer en justicia su
derecho sobre la cosa y se la despoja al comprador, el vendedor está obligado en ir en auxilio del
comprador, y, si no ha podido impedir la evicción, a reparar las consecuencias, indemnizándole, esa
es la obligación de garantía. En el derecho clásico resulta del contrato de compraventa y el
comprador puede perseguir la ejecución por la acción empti.
En virtud de la obligación de garantía el vendedor debe cuando el comprador se lo pida,
intervenir en el pleito y suministrarle los medios de defensa para que pueda tener. Solo cuando el
comprador sucumbe a pesar de su ayuda es cuando debe indemnizarle.
Stipulato duple: por la cual el vendedor se comprometía a pagar al comprador, en caso de evicción,
una cantidad que generalmente era el duplo, usada en ventas que tenían por objeto cosas de gran
valor.
El comprador podía ejercitar la ACTIO EMPTI, para exigirle el cumplimiento de sus
obligaciones al vendedor, y las accione REDHIBITORIA Y QUANTI MINORIS si la cosa estuviese
afectada por defectos ocultos. Tiene derechos de:
● Retención.
● Reivindicación.
● Reservarse una hipoteca.
● Lex comisoria.
Son necesarias ciertas condiciones para que el vendedor esté obligado a la garantía, el
vendedor no está obligado a indemnizar al comprador más que en las siguientes condiciones:
● Es necesario que el comprador haya sufrido un perjuicio, porque no tiene ya el goce
completo y pacífico de la cosa, por ejemplo, que se le haya quitado la propiedad o el usufructo.
● Es necesario que este perjuicio implique una falta de derecho en el vendedor, sea que haya
vendido una cosa ajena o gravada con derechos reales.
● El comprador no tiene derecho a garantía si ha perdido el pleito que le quita la cosa por
ignorancia o error del juez.
● Igualmente, no puede quejarse si ha sido despojado por culpa suya: si ha descuidado el
usucapir, ha omitido llamar al vendedor en su auxilio.
La garantía en caso de evicción no es esencial a la venta. El vendedor puede librarse por una
cláusula expresa de no garantía. En este caso el comprador despojado no tiene derecho a daños e
intereses, ni a la restitución del precio de lo pagado. Pero el vendedor queda obligado a reparar las
consecuencias de su dolo, de lo que no puede dispensarle ninguna convención.
8. Vicios redhibitorios.
La obligación del vendedor de asegurar al comprador la posesión pacífica y duradera de la
cosa podía resultar incumplida no sólo por un defecto en su derecho sino del objeto mismo, como
podría ocurrir en el caso de venderse un animal afectado por una enfermedad que determinase al
poco tiempo su muerte. El derecho civil no contemplaba solución para el caso, salvo la posibilidad de
ejercitar la acción DE MODO AGRI cuando se había transmitido por mancipatio un fundo con
indicación de medidas y resultaban luego inferiores: el adquirente podía entonces reclamar del
transmitente el doble del valor de la diferencia.
Para los casos en que no había mancipación, hacia la época de Cicerón, las partes solían consagrar
la responsabilidad del vendedor por los defectos de la cosa mediante una estipulación en la que el
vendedor aseguraba que ellos no existían. Hacia esta misma época, la jurisprudencia interpretó que
debía asignarse al vendedor responsabilidad cuando le habían expresado medidas o cualidades de
la cosa y estas faltaban o cuando había ocultado dolosamente los vicios o defectos de la cosa.
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El edicto de los ediles curules, que regulaban las operaciones del mercado de Roma, para poner
coto a las falacias de los vendedores y amparar a los compradores, estableció que en las ventas de
esclavos y de animales de tiro el vendedor respondía por los defectos o enfermedades aun cuando
ignorase su existencia. Descubiertos ellos, el comprador podía exigir la resolución del contrato,
devolviendo la cosa y exigiendo la restitución del precio, dentro de los seis meses siguientes a la
fecha del contrato, mediante la acción redhibitoria, cuando la cosa resultaba inútil para su destino por
la existencia del vicio. Para el caso de que el vicio no fuese de tanta gravedad pero disminuyese
notoriamente el valor de la cosa, habría otorgado otra acción, llamada aestimatoria o quantiminoris,
ejercitable dentro del año, mediante la cual habría podido reclamarse la reducción proporcional del
precio. Muchos creen que esta acción es creación de los compiladores justinianeos. Los vicios
redhibitorios eran, entonces, los defectos ocultos de la cosa, existentes al tiempo de la celebración
de la compraventa, que la hacían inútil para su destino o que disminuían notoriamente su valor.
Debía tratarse de:
1. Defectos graves, que tornaran la cosa impropia para sus fines o disminuyesen notoriamente
su valor, considerándose como tales las enfermedades serias del cuerpo o de la mente, las
malas costumbres (robar, huir), el haber cometido un delito que expusiese al dueño a la
ACTIO NOXALIS.
2. Que esos defectos fuesen ocultos, es decir, no aparentes o visibles, ya que en tal caso se
presumía que el comprador debía conocerlos y por lo tanto no podía decirse que resultase
engañado.
3. El vicio debía ser anterior o concomitante al perfeccionamiento del contrato, no posterior y
subsistir al tiempo del ejercicio de la acción.
Se otorgaban dos acciones, a elección del comprador:
a) La actio redhibitoria: Cuyo objetivo era lograr la resolución del negocio, de tal modo que se
devolviera el precio pagado contra la entrega del objeto comprado. Sólo se podía ejercitar dentro de
los seis meses siguientes al negocio. Resolución del contrato debiendo el comprador devolver la
cosa y sus frutos y accesorios y el vendedor el precio con los consiguientes intereses. Si el vendedor
se negaba a cumplir la condena procedía por el doble.
b) La actio quanti minoris: Cuyo objetivo era, dado que el comprador deseaba retener la cosa
viciada, lograr una a minoración del precio pagado. Se podía ejercitar dentro del año.
Finalmente, Justiniano extenderá estas acciones a toda clase de compraventa.
Los vicios redhibitorios eran entonces los defectos ocultos de la cosa, existentes al tiempo de la
celebración de la compraventa. Debía tratarse en primer lugar de defectos graves que tornaran la
cosa impropia para sus fines o disminuían notoriamente su valor (enfermedades serias del cuerpo o
de la mente, el haber cometido delito). En segundo término era menester que esos defectos fueran
ocultos, es decir no aparentes o visibles ya que en tal caso se presumía que el comprador debía
conocerlos y por lo tanto no podía decirse que resultara engañado.
9. Pactos Accesorios.
Los pactos no generaban obligaciones, sin embargo cuando se encontraban agregados a un
contrato de buena fe, formando parte de él, la jurisprudencia llegó a aceptar que fueran exigibles
mediante la acción surgida del contrato al que estaban agregados. A la compraventa se le suelen
agregar ciertos pactos pacta adiecta tendientes a modificar los efectos normales del contrato.
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Clases:
a) Lex comisoria: Se celebra el negocio, pero se lo deja subordinado a una condición
resolutoria: que el comprador pague el precio dentro de un plazo determinado. Si así no ocurriere,
deberá restituirse la cosa con los frutos percibidos.
b) Pactum in diem addictio (pacto de adjudicación a término): El vendedor se reserva el
derecho de rescindir la compraventa si dentro de un plazo determinado aparece un interesado que le
ofrezca un mejor precio.
c) Pactum de displicentae (pacto a prueba): Se celebra el negocio, pero se lo deja
subordinado a la condición resolutoria de que, si la cosa no resulta del agrado del comprador dentro
de un plazo determinado, entonces deja de haber negocio.
d) Pactum de retroevendendo(pacto de retroventa): Por medio de él el vendedor se reserva la
facultad de readquirir la cosa dentro de un cierto plazo, mediante la restitución del precio pagado.
e) Pactum de retroemendo (pacto de retrocompra): Es el pacto por medio del cual el
comprador puede obligar al vendedor a que le readquiera la cosa vendida, luego de transcurrido un
plazo, por el mismo precio.
f) Pactum protimeseos (pacto de preferencia): O derecho de tanteo, concedía al vendedor el
derecho a ser preferido en igualdad de condiciones respecto de los eventuales compradores, si el
comprador decidía revender la cosa comprada.
g) Pactum de non alienedo (pacto de no enajenar): Mediante este pacto el comprador se
comprometía a no vender la cosa o a no hacerlo a persona determinada.
h) Pactum resérvate hypothecae (pacto de reserva de hipoteca): Mediante este pacto el
vendedor se reservaba una hipoteca sobre la cosa vendida, a fin de asegurar el pago del precio o
del saldo que pudiera quedar pendiente. Concedía al vendedor el derecho de acreedor hipotecario
en primer grado con preferencia sobre los demás acreedores.
10. La locación.
La locación es un contrato consensual en virtud del cual una de las parte se compromete a
procurar a otra el uso y goce de una cosa o a hacer algo o a prestarle determinados servicios, a
cambio de un precio generalmente en dinero.
Caracteres: Son los mismos que la compraventa; consentimiento, objeto y precio.
Clases: Aunque los jurisconsultos romanos no hicieron distinciones y se ocuparon de la
locación como contrato único, los romanistas distinguen tres clases de locación: locatio conductio rei
(locación de cosas), locatio conductio operis (locación de obra) y locatio conductio operarum
(locación de servicios).
11. Locación de cosas.
Es un contrato consensual en virtud del cual una de las partes entrega a la otra una cosa para
su uso y goce, a cambio de un precio generalmente en dinero
Caracteres: Son los mismos que la compraventa; consentimiento, objeto y precio.
● Consentimiento: No es necesario escrito alguno, ni la presencia de las partes, ni la
entrega de una cosa, sino que “basta que consientan lo que hacen el negocio”.
● Objeto: Cabe señalar que todas las cosas que sean in comercio, sean muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, pueden ser objeto de locación, siempre que su uso sea física y
legalmente posible. Como ejemplo de locación de cosas incorpórea puede mencionarse la del
usufructo. Cuando la locación se refiere a casas, el locatario suele ser llamado inquilinus y cuando a
fundos rústicos, colonus.
● Precio: Debe ser serio o verdadero y cierto, pudiendo establecerlo las partes o acordar que
sea fijado por un tercero. Normalmente será en dinero pero en el caso de arrendamiento de predios
rústicos podían consistir en un porcentaje de la cosecha, recibiendo entonces el arrendatario el
nombre de colonus partiarius.
12. Obligaciones del locador.
El locador debe, ante todo, entregar la cosa locada al locatario, junto con todos sus
accesorios. Debe además, asegurar al locatario el uso y goce de dicha cosa, siendo por su cuenta
las reparaciones necesarias, salvo las de simple mantenimiento que quedan a cargo del locatario. Si
el locatario hubiere hecho gastos necesarios o útiles, debe devolverle el importe de tales gastos.
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A diferencias de la compraventa, en la locación los riesgos son para el locador, quien responde por
su culpa leve, aunque no del caso fortuito.
También hay responsabilidad por evicción y por defectos ocultos, aunque con algunas diferencias
con respecto a la compraventa. Así, en materia de evicción, el locador de buena fe podía eximirse
de indemnizar proponiendo al locatario el remplazo de la cosa por otra similar. En cuanto a los vicios
redhibitorios, no cabía el ejercicio de las acciones edilicias como en la compraventa, pero el locador
respondía si hubiera mediado dolo o culpa por su parte.
13. Obligaciones del locatario.
Por su parte, el locatario estaba obligado a pagar el precio, en proporción al tiempo en que pudiera
haber usado la cosa, ya que los riesgos eran por cuenta del locador.
Tratándose del arrendamiento de predios rústicos, el locatario podía ser liberado del pago total o
parcial del precio si se hubiese producido la pérdida total o de parte considerable de la cosecha por
causas fortuitas (guerra, incendio, inundación, etc.) y por defectos aparentes o visibles (como seria
la vejez de los viñedos), siempre que la perdida hubiere ocurrido antes de la percepción y no se
tratare de un colono parciario.
El locatario debía usar la cosa como un buen padre de familia y conforme a lo pactado. El locatario
debía efectuar las reparaciones de mantenimiento, es decir a las referidas a las roturas causadas
por el uso mismo de la cosa.
Al igual que el locador, respondía por su culpa leve, pudiendo sublocar salvo pacto especial en
contrario. Por último, al vencimiento del contrato debía restituir al locador la cosa no deteriorado por
su culpa.
14. Locación de Obra.
Es un contrato consensual en virtud del cual una de las partes se compromete a ejecutar en
favor de la otra una obra determinada, a cambio de un precio cierto en dinero. En esta modalidad de
locación no se tiene en cuenta tanto el trabajo de quien se compromete a realizar la obra, cuanto el
resultado de su actividad.
Caracteres: Consentimiento y precio son lo mismo que en la compraventa.
● Consentimiento: No es necesario escrito alguno, ni la presencia de las partes, ni la
entrega de una cosa, sino que “basta que consientan lo que hacen el negocio”.
● Precio: Debe ser ante todo cierto, es decir, determinado o determinable. Seria, entonces,
cierto el precio cuando consiste en una cantidad determinada en el momento mismo de la
celebración del contrato.
● Objeto: El objeto del contrato es, entonces, la OBRA, es decir el resultado de la actividad
del empresario o conductor.
OBS: Cuando el conductor o empresario aportaba no solo los materiales, salvo que se tratase
de la construcción de una casa, los jurisconsultos clásicos discutían si se trataba de una
compraventa de cosa futura, como lo sostenía Sabino según el testimonio de Pomponio, o de una
compraventa de la materia y la locación por la obra, como lo entendía Casio, inclinándose Justiniano
por la postura de Sabino, al decir que si el conductor recibía materia prima de locator había locación,
pero si la proveía el mismo, se trataba de una compraventa.
Obligaciones de las partes: El empresario (conductor velredemptoroperis), debía ejecutar la
obra de acuerdo a lo pactado; respondía por el hecho de sus dependientes y por su propia impericia.
No respondía por los vicios del material recibido para la ejecución de la obra y soportaba los
riesgos de la cosa antes que la obra hubiese sido recibida, salvo que se debiese a fuerza mayor;
después de la recepción, los riesgos eran por cuenta del locator.
El locator debía pagar el precio. Las obligaciones derivadas de la locatio conductio operis eran
exigibles mediante el ejercicio de las acciones locati y conducti.
15. Locación de Servicios.
La locación de servicios es el contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a prestar
a los otros determinados servicios a cambio de un precio en dinero. Quien presta el servicio es el
locador (locator, mercennarius) y quien paga el precio es el locatario (conductor). El precio se
denomina merces de donde deriva el nombre de mercennarius.
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La gran importancia que tuvo en Roma, como entre todos los pueblos de la época, el trabajo
servil, sumada a la circunstancia de que ciertas actividades liberales, como las del abogado, medico,
agrimensor, etc., propias del hombre libre no pudiesen ser objetos de locación y fuesen tuteladas
mediante la cognitio extra odinem, determinaron que esta forma contractual no alcanzase gran
desarrollo. No obstante tales circunstancias y el menosprecio de los antiguos por el trabajo manual,
a partir del arrendamiento de esclavos y la prestación de servicios por los libertos, llego a aceptarse
que un hombre libre pudiese arrendarse a cambio de dinero, lo que significaba poner a disposición
de otro su trabajo.
Obligaciones de las partes: Como contrato bilateral perfecto que es, de la locación de
servicios surgían obligaciones para ambas partes desde el momento mismo de perfeccionamiento
del contrato.
El locador debía prestar personalmente el servicio del modo y en el tiempo convenido,
respondiendo por su dolo y por su culpa, pero no del caso fortuito; el locatario, a su vez, debía pagar
el precio aun cuando el trabajo no se hubiere prestado por causas no imputables al locador, salvo
pacto en contrario.
Para exigir al locatario el cumplimiento de sus obligaciones, el locador disponía de la actio
locati; mientras que el locatario tenía contra la otra parte la actio conducti.
UNIDAD XV
1. El contrato de Sociedad. Concepto.
Es un contrato donde dos o más personas se comprometen a poner en común ciertas cosas,
para sacar de ella una utilidad apreciable en dinero. Todos los socios están sujetos a las mismas
obligaciones sancionadas por la actio prosocio.
2. Elementos.
● Consentimiento: El contrato de sociedad exige el consentimiento de las partes que puede
prestarse incluso en forma tácita.
● Aporte: Cada uno de los socios debe comprometerse a efectuar un aporte. El aporte puede
consistir en cosas corporales o incorporales o en servicios de igual o diferente naturaleza o valor.
● Un fin lícito: El fin debe ser licito y conforme a las buenas costumbres, bajo pena de
nulidad.
● Fin común: Es requisito esencial que todos sus integrantes persigan un fin común.
Generalmente el fin comun consite e la obtención de un lucro pero, no obstante la posición de
algunos que consideran este aspecto como esencial, creamos que la ganancia no es imprescindible
para la existencia de la sociedad.
3. Caracteres.
● Consensual.
● No formal.
● Sinalagmático perfecto.
● De buena fe.
● Oneroso.
● Conmutativo: por cuanto las ventajas eran ciertas y de apreciación inmediata.
● Intuiti persona: toso los socios son elegidos para la concertación del contrato.
● Ius fraternitatis.
4. La afectio societatis.
Factor espiritual consiste en la intención de los socios y de integrar un contrato de esta
especie y de dispensarse recíprocamente el trato de socio, lo que lo distingue de otros negocios
similares.
5. Derechos y obligaciones de los socios.
● Cada socio debe efectuar el aporte convenido, conforme a la naturaleza.
● El socio responde por la evicción y los vicios redhibitorios de su aporte.
● Socios facultados para participar de ganancias y pérdidas.
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● Prohibidas la sociedades leoninas.
● En principio cada socio puede administrar la sociedad, conforme a su fin y en tanto que
otro no se oponga; si no están de acuerdo solicitan tutor.
● El socio gestor debe rendir cuenta de su gestión y devolver todo lo percibido e indemnizar
las pérdidas y liberar a todos los socios de las obligaciones contraídas.
● En la ejecución de las obligaciones, los socios responden por todas sus faltas. Incluso por
la culpa leve gozan del beneficio de competencia y si son condenados por dolo, deben soportar la
tacha de infamia por haber burlado la confianza de sus socios.
● Cualquier socio puede ejercitar la actio pro-socio para exigir el cumplimiento de sus
obligaciones o la liquidación general de los negocios, una vez que la sociedad haya sido disuelta.
● Ningún socio puede ceder sus derechos y obligaciones en la sociedad y quedar sustituido
en la calidad socio.
6. La sociedad frente a terceros.
Para los terceros solo hay individuos y no sociedad. En consecuencia cuando se habla de
créditos y deudas de la sociedad para con terceros, se designan los créditos y deudas de los
asociados considerados individualmente.
7. Cuáles son los efectos respecto de…
a) Todos los socios realizan negocios jurídicos con un tercero no socio : Cada socio será
acreedor o deudor de una parte viril, salvo que se hubiese acordado responder de otra manera.
b) Un tercero contrata con uno o varios socios: El socio que contrato con el tercero será
acreedor o deudor por el total, si fueron varios los socios intervinientes, cada uno será acreedor o
deudor por pares iguales salvo convención en contrario. En cuanto a los demás socios que no han
intervenido en el acto, el caso deberá resolverse por aplicación de las reglas del mandato o de
gestión de negocios.
8. La actio pro socio. Finalidad.
Cuando se extingue la sociedad, se abre la posibilidad para que cada uno de los socios pueda
ejercer la actio pro socio, cuya fórmula estaba redactada in iusy con la cláusula ex fide bona. La
condena traía para el vencido la tacha de infamia; pero gozaba del beneficium competentiae, es
decir, pagar según sus posibilidades.
La finalidad de esta actio pro socio es reclamar por el saldo que le pueda corresponder al
socio, es decir, el que resulte de la compensación de las ganancias y pérdidas, y por las
indemnizaciones procedentes de aportes no efectuados, gastos necesarios efectuados por interés
social y por los daños efectuados por otro socio. Los socios responden no sólo por dolo, sino
también por culpa e incluso, en ciertos casos, por "custodia".
En la época de Justiniano, la culpa debía ser apreciada in concreto. No debe medirse por una
"exacta diligencia" (exactissima diligentia), bastando que el Sucio ponga en las cosas societarias el
mismo cuidado que habitual ni en te pone en sus propios negocios. La razón que se da es "porque el
que ha admitido a un socio poco diligente, a él sólo debe culparse".
Si existían bienes en común, es decir, que estaban en copropiedad (communio pro indiviso),
era necesaria la partición por la actio comunni dividundo, ya que no bastaba con la uctio pro socio.
En este caso, el iudex por la adiudicatio producía el reparto entre los socios copropietarios. Esta
communio pro indiviso será considerada por Justiniano como una figura de quasi ex contractu.
9. Clase de sociedad.
a) En base a la extensión:
● Sociedades universales: De todos los bienes, cuando cada uno de los socios cedían
todo su patrimonio.
o Las sociedades ómnium bonorum: Es decir de todos los bienes, tanto presentes
como futuros de los socios, sea que se adquieren a titulo oneroso o gratuito
incluyéndose también deudas, presentes y futuras.
o Las sociedades ómnium quae ex quaestu veniunt: O de todas las ganancias, eran
aquellas en que las partes se comprometían a aportar todos los bienes que adquiriesen
con su trabajo o que produjesen sus bienes.
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● Sociedades particulares: Sociedad de negocios determinados de la misma naturaleza
aquella que tenían por fin la realización de una serie de operaciones de la misma manera. “Sociedad
de banqueros. Sociedad empresas de transporte. Sociedad trabajos públicos y suministro. Sociedad
vestigial.”
o Las societates unius rei: Que eran aquellas que se constituían para la realización de
una sola operación. EJ: dos personas teniendo una de ellas 3 caballos y el otro 1 se
reúnen para forman una cuadriga.
o Las societates alicuius negotiatonis: Que eran aquella que tenían por fin la
realización de una serie de operaciones de la misma naturaleza.
b) Por los fines perseguidos:
● Sociedad quaestoriae: Inspirados en obtención de un lucro.
● Nec quaestoriae: Sin fines de lucro: religiosas, educativas, etc.
c) Según la naturaleza del aporte:
● Rerum: aporte en cosas.
● Operarum: actividades.
● Mixtum: ambas.
10. El contrato de mandato. Concepto.
Contrato consensual por medio del cual una de las partes, llamada mandante, encarga a otra,
llamada mandatario, la realización de un acto determinado o la gestión total de su patrimonio.
Quedando ambos recíprocamente obligados a cumplir todas las prestaciones que la fides obliga.
11. Clasificación.
a) Mandato general: objeto de gestión del gestor o mandante. El mandatario no podía
enajenar salvo los frutos y cosas perecederas.
b) Mandato especial: uno o varios negocios jurídicos.
12. Evolución histórica del mandato.
Deriva de mandare “manum” y “dare” es decir dar poder, porque al darse el acuerdo
se daban la mano y confiaban el encargo.
13. Caracteres.
● Consensual.
● No formal.
● De buena fe.
● Preparatorios.
● Sinalagmático imperfecto: Porque en principio genera obligaciones solo para el mandatario
(ejecutar lo encomendado) pero eventualmente pueden generarse obligaciones a cargo del
mandante y a favor del mandatario, como cuando éste ha surgido daños o ha debido realizar gastos
para la ejecución del mandato.
● De gran utilidad práctica.
● Gratuito: Resulta de la imposibilidad que afecta al mandatario de obtener una retribución
por su tarea.
● Intuitu personae: Porque no puede fundarse sino en la confianza reciproca de las partes: al
mandante no le es indiferente la persona del mandatario porque le encarga la gestión de uno o de
todos sus negocios y lo propio ocurre con el mandatario para quien no es lo mismo realizar la gestión
a favor del mandante que de cualquier otra persona
● Acto lícito es necesario que el mandante tenga un interés pecuniario.
● Poderes más o menos amplios: Podían encargarse de varios negocios s y administrar el
patrimonio total del mandante.
14. Extinción.
● El consentimiento de los socios o la sustitución de la antigua sociedad por otra nueva.
● Revocación del mandato.
● Renuncia de cualquiera de los socios, fundada en causa legítima, la que no puede
prohibirse en el contrato social.
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● Muerte de uno de los socios.
● Expiración del término o vencimiento del plazo convenido o cumplimiento de una condición
resolutoria.
● Realización del fin perseguido.
● La imposibilidad de obtención del fin social, por razones materiales o legales.
● La capitis diminutio máxima o media de uno o varios socios.
● La insolvencia de alguno de sus integrantes o la confiscación de sus bienes.
● La trasformación del contrato mediante estipulación o acción judicial.
15. Derechos y obligaciones mandante y mandatario.
a) Del mandante:
● Si el mandatario hubiese debido hacer gastos, el mandante debía reembolsárselos y
liberárselos y liberarlo de las obligaciones que hubiere contraído por causa de la ejecución del
mandato. Debe hace de manera que no cause perjuicio al mandatario.
● Indemnizar al mandatario por los daños y perjuicios que hubiere sufrido, salvo los
debidos a fuerza mayor.
● Respondía por toda falta ante el mandatario. Responde por su dolo y culpa.
b) Del mandatario:
● Ejecutar el acto o tarea encomendada, dentro de los límites establecidos para su
gestión.
● Responde por su dolo y culpa grave para la jurisprudencia clásica, pero en el
derecho justinianeo su responsabilidad se extendía hasta la culpa leve.
● Rendir cuentas de su gestión y transferir al mandante todo lo que hubiere
obtenido por tal causa, debiendo los intereses consiguientes si estuviese en mora.
16. Forma de relacionarse el mandante y el mandatario con los terceros.
En nuestro derecho actual, el mandante está representado por el mandatario. Es considerado
como habiendo tratado con los terceros por intermedio del mandatario, y las consecuencias del acto
se realizan directamente en su persona. Pero esta idea de representación no es admitida en
derecho romano, en que la regla es que “una persona sui juris no puede adquirir más que por sí
misma y no puede obligar más que a sí misma”. Resulta de esto que el mandatario no representa al
mandante. Las relaciones creadas por el mandato entre las partes son extrañas a los terceros, que
no tienen negocio más que con el mandatario. Él solo es quien se hace propietario, acreedor o
deudor, según la naturaleza del acto realizado. Pero como, en suma, obra por el mandante y no por
sí mismo, está obligado a transmitirle el beneficio de la obligación, y el mandante debe descargarle
de las obligaciones que ha contraído.
Esta teoría, lógica en su principio, tenía inconvenientes prácticos. Además de las
complicaciones y lentitudes que resultaban, el mandante no tenía acciones contra los terceros, ni los
terceros contra él; y todos estaban expuestos a los riesgos de la insolvencia del mandatario. Así que,
aunque en principio no haya desaparecido nunca en derecho romano, las consecuencias han sido
atenuadas en interés de la equidad.
Una primera manera de evitar el doble juicio que ella podía exigir (Ej.: acción del mandatario
contra el tercero deudor y acción del mandante contra el mandatario para que le transfiriese lo
obtenido) consistió en el simple expedientes de la cesión de acciones que permitía proceder
directamente. Así, si el mandatario en vez de accionar contra el tercero cedía su acción al mandante
y éste la ejercitaba contra aquel, se evitaba la duplicidad de trámites. Del mismo modo, como el
mandatario podría exigir al mandante que le devolviese lo que hubiere debido gastar en la ejecución
del mandato, si un tercero había resultado acreedor, en vez de accionar contra el mandatario y
éste luego contra el mandante,mediante la cesión por parte del mandatario de la acción contraria
del mandato, podía accionar directamente contra el mandante por el cobro de su crédito.
Partiendo de las acciones institoria y exercitoria, la jurisprudencia aceptó la posibilidad de que
el tercero acreedor que hubiese contraído con el mandatario pudiese ejercer contra el mandante una
acción institoria útil o actio quasi institoria y, a su vez, que el mandante pudiese accionar útilmente
contra el tercero deudor obligado frente al mandatario por causa del mandato.
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17. Las acciones útiles.

a) Acción directa: Era la que podía intentar el mandante contra el mandatario para exigirle el
cumplimiento de sus obligaciones.
b) Acción contraria: Era la que tenía el mandatario contra el mandante para reclamarle el
cumplimiento de las obligaciones que eventualmente pudieran sobre él pesar.
18. El procurator ómnium rerum.
Parecida al mandato. La procura es una institución.
a) En el derecho clásico: Mandato entrañaba la gestión de servicios laborales que se
agotaban.
La procura consistía en entregar a largo tiempo un esclavo dominus negotti. La administración
de todo el patrimonio con las más amplias facultades.
Procurato: Administrador constituido sin solemnidad. Cabía dentro de la procura los más
variados actos jurídicos hasta la representación en juicios.
b) Justiniano: Constituía un solo instituto y para alguna de las facultades más sobresalientes
de procurador se exigió un mandato especial enajenas adquirir la posesión y propiedad y
representar en juicios.
UNIDAD XVI
1. Sucesión. Concepto.
Cambio de titular de un derecho subjetivo o vínculo jurídico o la sustitución de una persona
por otra en una relacion jurídica.
2. Clases.
a) Inter vivos: Si no hay fallecimiento, la transmisión es inter vivos, entre vivos.
● A titulo universal: Cuando lo transmitido es el total del patrimonio de una persona.
Ejemplo: matrimonio cum manu, adrogación de un sui iuris, legitimación, venditio bonorum.
● A titulo singular: Cuando la materia de la misma es constituida por algún o algunos
derechos o bienes. Ejemplo: compra-venta, mancipatio, traditio, cesión de créditos.
b) Mortis causa: Modo de adquisición de derechos patrimoniales del causante de la sucesión,
también es el conjunto de bienes pertenecientes a un difunto que pueden ser corporales,
incorporales, activo y pasivo. Es un acto jurídico que nace por voluntad del testador o por imperio de
la ley.
● A titulo universal: Puede operarse en virtud de un testamento, si el difunto ha dejado
alguno valido antes de morir; o de lo contrario, si ha fallecido ab intestato o sea sin testar, en virtud
del orden sucesorio establecido por la ley.
● A titulo singular: Cuando la sucesión por causa de muerte no comprende la totalidad de
los derechos y obligaciones de que era titular el causante sino una parte de ellos, la sucesión es a
titulo singular. Ejemplo: legado, donaciones.
3. Sucesión mortis causa.
Objeto: Conjunto de relaciones jurídicas o una relación singular que entran en el circulo de los
derechos patrimoniales (derechos reales, personales o de crédito u obligaciones).
Se puede integrar también con elementos extra patrimoniales como la sacra privata, ius
sepulcrii, el patronato.
Clases:
a) Titulo universal: (activo + pasivo) continua la personalidad jurídica del causante.
● Según su origen:
o Herencia o hereditas.
o Posesión de los bienes o bonorum possesio.
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● Según su forma:
o Ab intestato o intestada (no hay testamento, interviene la ley).
o Testamentario (hay testamento).
b) Titulo singular: Solo reciben parte de los bienes como son los legados y las donaciones.
4. Las hereditas.
Conjunto de derechos y obligaciones que integran el patrimonio del causante de la sucesión,
salvo los derechos que se extinguen con la persona (uso, usufructo, mandato, acciones penales).
5. Forma de deferir las hereditas.
a) Herencia testamentaria: Lo que primero hay que averiguar cuando muere un sui jurises si
ha dejado testamento valido, en cuyo caso se abre la herencia testamentaria, siguiendo lo
establecido en el testamento.
b) Herencia ad intestato: Si no ha hecho testamento, o éste es invalido o ineficaz, entonces
se abre la herencia ab intestato.
6. Bonorum possessio.
Es una sucesión pretoriana, conjunto de patrimonio, señorío de hecho o bonorum possessio a
personas que no siempre eran herederos de conformidad al derecho civil (solo puede adquirir la
propiedad por usucapión).
7. Clases.
a) Basadas en la forma de llamar a los herederos a recibirlas:
● Bonorum possessio edictales: Ésta ocurre cuando el pretor contempla directamente en
su edicto los casos en que la concederá.
● Bonorum possessio decretalis: Cuando, sin estar considerada en el edicto, el pretor la
concede a quien la pida, luego de haber examinado su petición (causa cognita) por medio de un
decretum.
o Bonorumpossessioventris nomine: Concedida a la madre viuda que había
quedado embarazada.
o Bonorumpossessiofuriosi nomine: Otorgada a petición del curador del demente.
o Bonorumpossessio ex edicto carboniano: Se confería al hijo impúber cuya
legitimidad era discutida mientras duraba la controversia.
b) Basadas en los efectos:
● Bonorum possessio cum re: (para el heredero pretoriano) ésta tenía quien el pretor
sostenía como tal, incluso frente al heredero civil, en este caso el magistrado corregía radicalmente
al derecho civil, pues daba al heredero pretoriano una posesión firme y definitiva que lo hacía dueño
de la herencia aun antes de hacerse propietario civil de los bienes por usucapión.
● Bonorum possessio sine re: Contaba quien tenía una posesión meramente provisional y
mantenida mientras no apareciera el heredero civil (a menos que se hubiera operado la usucapión a
su favor). En este caso el magistrado confirmaba o suplía al derecho civil sin oponérsele
abiertamente.
c) Basadas en el modo como se la defería: La bonorum possessio podía ser testamentaria
(bonorum Possessio secundum tabulas) intestada (bonorum possessio sine tabulis o ab intestato) o
forzosa (bonorum possessio contra tabulas). Esta última especie operaba como una defensa por el
pretor a favor de aquellos herederos que siendo reconocidos como tales por el edicto, hubieran sido
omitidos o desheredados sin justa causa por el testador.
Herederos: Sucesor por causa de muerte según el iuscivile.
Heres: Es el llamado a recibir la herencia.
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8. Clases de herederos.
a) Necesarios: Son los esclavos manumitidos por su dueño en el testamento en el que los
nombran herederos. Adquieren la herencia de pleno derecho, y aun cuando no conozcan que les ha
sido deferida. No pueden rechazarlo.
El origen de la regla debe ser buscado en los perjuicios que significaba morir sin dejar heredero: se
extinguía el culto privado; no había quien pagase las deudas del causante, sobre el cual podía
recaer entonces la tacha de infamia. Como era muy difícil que algún otro tipo de heredero, si el
difunto era insolvente, aceptase su herencia se recurría entonces al esclavo, quien no podía negar
su aceptación. Lo cual era en definitiva justo, ya que fueren cuales fuesen los compromisos que el
título de heredero acarrease, ninguno podía equipararse al beneficio que se le otorgaba al
manumitirlo.
Como ventaja quedaba todavía al heredero necesario la posibilidad de pedir la separación de sus
bienes propios de los hereditarios. Con este recurso resguardaba a aquéllos frente a la acción de los
acreedores del difunto, aunque no evitaba la tacha de infamia, porque los bienes de la sucesión se
vendían no en nombre del causante, cuya memoria quedaba entonces a salvo, sino en el de su
sucesor.
b) Suyos o forzoso: Se trata de las personas que al momento de fallecer el causante se
encontraban sometidas a su patria potestad, o a su manus, así como los hijos concebidos pero aún
no nacidos al fallecer el padre (póstumos).
Adquieren la herencia aun sin su consentimiento y a pesar de él. No es preciso que acepten
expresamente, porque se presume la tácita aceptación sí utilizan o disfrutan de cualquier manera los
bienes hereditarios.
Ello era así en virtud de que, por la proximidad de parentesco existente entre los herederos suyos
(sui heredes) y el difunto, se consideraba que aquéllos eran los naturalmente llamados a continuar
los derechos del causante sobre las cosas de su propiedad. Cosas en las que, vulgarmente, se los
consideraba asociados en una suerte de condominio, y a las que usualmente aun en vida del pater
acostumbraban llamar "suyas". Es por esto que la correcta designación de este orden de herederos
no es la de "suyos", sino "de lo suyo". Reciben a título de herencia lo que siempre manejaron y
dispusieron —porque era de su padre- como propio.
c) Voluntarios o extraños: Se trata de todos los demás. Todos los herederos que no sean ni
suyos ni necesarios, se consideran voluntarios. No adquieren la herencia de pleno derecho, siendo
libres de aceptarla o rehusarla y, si no manifiestan expresa o tácitamente su voluntad de recibirla, se
considera que la han rechazado. También se los denomina herederos externos, porque son los que
están fuera de la potestad del causante al momento de su deceso.
Los extraños pueden ser: amigos del testador, hijos emancipados, liberto manumitido.
9. Plazo para deliberar.
Originalmente, y bajo el sistema del antiguo derecho civil, el heredero voluntario no tenía plazos
fatales para resolver si aceptaba o no la herencia, podía meditarlo -deliberar- mientras viviese,
aunque si fallecía sin haber optado, el derecho, dada su índole personalísima, no pasaba a sus
propios herederos.
Como esta modalidad ocasionaba en ocasiones graves inconvenientes, ya que la herencia
permanecía sin titular y no había quien pagase las deudas del causante, suspendiéndose asimismo
el ejercicio de su culto privado, el pretor introdujo modificaciones. Se fijó así, a pedido del propio
heredero o de quienes tenían interés en conocer la determinación de éste, un plazo de cien días
vencido el cual se perdía el derecho de optar aceptando o rechazando.
Finalmente Justiniano fija un plazo de nueve meses para resolver si se aceptaba la herencia,
solicitándola al magistrado; y de un año si la solicitud se hacía al emperador. El derecho pasaba a
los sucesores del heredero si éste fallecía mientras el término se encontraba corriendo.
Se denominaba ius deliberandi, al derecho del heredero de meditar sobre su conveniencia acerca de
aceptar o no la herencia, durante el plazo arriba indicado, vencido el cual, sin que el heredero
voluntario la haya aceptado, considera que la rechazó.
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10. Momentos en la adquisición de la herencia: delación y adición. Herencia yacente.

Existen dos momentos en el proceso de adquisición de una herencia: el primero cuando la
misma es deferida al eventual heredero, cosa que tiene lugar al fallecer el causante. Tal momento
recibe el nombre de delación. Y el segundo, cuando el sucesor la acepta, cosa que se denomina
adición o aceptación. Entre delación y adición, media el lapso durante el cual el eventual heredero
voluntario se encuentra haciendo uso de su jus deliberandi(derecho del heredero de meditar sobre
su conveniencia de aceptar o no la herencia en un determinado plazo), lapso durante el cual la
herencia, que se encuentra sin titular, se denomina yacente.
11. La separatio bonorum.
Era un beneficio que podía ser invocado por los acreedores de la sucesión para hacerse
pagar con preferencia sobre los bienes de ésta, antes que los acreedores personales del heredero.
Por una justa reciprocidad, si el beneficio había sido invocado, estos últimos tenían a su vez
preferencia sobre el patrimonio del sucesor frente a quienes tenían créditos en contra del causante.
12. Formalidades para este beneficio.
El heredero debía, cuando conocía la delación, inmediatamente (dentro de los 30 días)
empezar un inventario que debía finalizarse dentro de los 60 días. Luego realizaba el activo,
vendiendo los bienes de la sucesión y descontando los gastos de conservación efectuados.
Con el producido pagaba deudas y legados, guardando el remanente si existiese.
Si el saldo fuese deudor, no respondía más que con el resto de la liquidación del activo, quedando a
salvo sus propios bienes y patrimonio.
13. Petición de herencia.
La acción de petición de herencia ( actio petitio hereditatis) está destinada a hacer reconocer el
carácter de heredero del derecho civil cuando alguien le niegue, que la tiene el heres, a los efectos
de que sea declarado heredero y reclamar que le sea atribuida la hereditas.
Corresponde al heredero que no está en posesión de la herencia, y va dirigida en contra de
quien posea en ese momento, fuere en el carácter que fuese (heredero también de derecho civil, o
bonorum possessor como también un simple poseedor). Si el poseedor del patrimonio hereditario se
negaba a intervenir en juicio para discutir su calidad de heredero o su derecho de propiedad sobre
las cosas poseídas, el pretor otorgaba al heredero un interdicto restitutorio, interdictum quam
hereditatem, para que entrara en posesión de los bienes injustamente retenidos. Por extensión,
también se le otorga en contra de quien ha dejado de poseer dolosamente, transmitiendo a otro esa
posesión a fin de burlar al que reclama la herencia.
En los primeros tiempos se tramitaba por el sacramentum in rem, en que los dos litigantes
afirmaban ser herederos de una determinada herencia. Es posible que en la época clásica no se
diera una fórmula petitoria para la reclamación, sino que se realizara por el antiguo procedimiento,
normalmente mediante una Sponcio, como en la reivindicatio, y ante el tribunal especial y
permanente de los centumviri, hasta que se adoptó con tal fin el procedimiento de la extraordinaria
cognitio.
o Esta acción es iniciada por el heredero civil, testamentario o ab intestato, quien por
supuesto deberá probar su calidad de tal. Si hay más de un heredero, el pretor le otorga
la formula si parshereditatispeatur, es decir, solo por su parte de la herencia.
o Debe ser llevada a cabo contra quien posee la totalidad o una parte de la herencia, o
aun una sola cosa hereditaria que se desconozcala calidad de heredero del actor. El
demandado puede posees a titulo de heredero (pro herede), es decir que se cree de buena o
mala fe que es heredero, o contra el simple poseedor, es decir, poseyendo sin alegar título
alguno.
o Los efectos de la acción de petición de herencia son similares a los de la reivindicación,
con la excepción de que el poseedor vencido debía restituir –aun cuando fuese de
buena fe- los frutos en tanto y en cuanto se hubiera enriquecido con ellos. El juez, por
otra parte, está investido del poder de juzgar conforme a la equidad, con facultades más
amplias de las que goza en un juicio de reivindicación.
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14. Acción de división de herencia.

Cuando existen varios herederos, la herencia permanece en principio en estado de indivisión.
La comunidad formada cesa si los herederos en forma privada, por medio de pactos, se dividen la
herencia. Si ello no ocurre, cualquiera de ellos puede pedir judicialmente la partición por medio de la
actio familiae er ciscundae. Como las otras acciones divisorias, la formula contiene una adiudicatio,
de tal modo que lo que correspondía al juez era determinar la parte que le correspondía a cada
heredero.
Si se trata de una herencia testamentaria, el juez debe cumplimentar las asignaciones de
partes hechas por el testador.
En la época Justinianea, la partición efectuada en el testamento ocasionaba la atribución
directa de la propiedad de las cosas asignadas, que de este modo no entraban en la comunidad. Un
caso distinto ocurría cuando el padre o el abuelo divide los bienes entre los hijos y estos aprueban y
suscriben el documento.
El juez puede atribuir las cosas en forma separada. Si eran de distinto valor, había que
asignarles uno, efectuándose las compensaciones pertinentes. Igualmente se podía ordenar la venta
efectuándose la partición en cuanto al precio obtenido.
15. Actio familiae er ciscundae.
Así se denomina a la acción que tenían los herederos para solicitar judicialmente la división de
las herencias de las que eran cotitulares. La misma concluía con la adjudicación en propiedad a
cada uno de los coherederos, de la porción que en definitiva les haya correspondido.
La colación: Habiendo más de un heredero se veía en la obligación de reintegrar a la masa
hereditaria algún bien para ser repartido entre los co-herederos.
La colación se operaba cuando, habiendo más de un heredero, alguno de ellos se veía en la
obligación de reintegrar a la masa hereditaria bienes originariamente de ésta, percibidos con
anterioridad por algún otro concepto a título gratuito, a fin que fuesen conjuntamente repartidos con
la herencia entre todos los coherederos.
Ello se operaba cuando uno de los herederos había recibido del causante donaciones
(collatio bonorum), o bien una dote (collatio dotis), y por consiguiente, a fin de no resultar
injustamente beneficiado con una participación a título gratuito mayor que la de sus coherederos,
debía aportar al acervo sucesorio dichos bienes, para que fuesen tenidos en cuenta al realizarse el
reparto, y descontados de la porción que había de corresponderle.
Derecho de acrecer: Rechazaba la herencia uno de ellos o muere, se beneficiaba a los
demás en proporciones a los que habían sido llamadas a la sucesión.
Esto es, si vr. gr. Cayo, Ticio y Mevio eran herederos, los dos primeros con derecho a un
40% y el último con derecho a un 20% de la sucesión, y Ticio renunciaba a ese carácter, su parte se
distribuía entre Cayo y Mevio, recibiendo el primero el doble que el segundo, por haberle
correspondido en total un 40% frente al 20% de su coheredero.
El acrecentamiento, que es en realidad un derecho a no decrecer, se operaba de pleno
derecho, beneficiando asimismo a los sucesores del heredero que había hecho adición. En el
ejemplo anterior, si Cayo fallecía luego de hacer adición, sus herederos eran beneficiados con el
acrecimiento.
UNIDAD XVII
1. El Testamento.
Es un negocio jurídico solemne y de última voluntad, por el cual se instituye uno o varios
herederos. El testamento puede tener otras cláusulas, tales como una manumisión, una dación de
tutor, un legado. Pero estas son consideradas como adicionales a la existencia
de la “institución de herederos”
Ulpiano define al testamento como “La manifestación legitima de nuestra voluntad, hecha
solemnemente para hacerla valida después de la muerte”. Modestino por su parte conceptualiza
como “El testamento es la justa declaración de nuestra intención, hecha de manera solemne, para
que valga después de nuestra muerte”
Pero ambas definiciones son deficientes ya que ninguna de ellas menciona en absoluto el requisito
de la institución de herederos, la heredis institutio.
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2. Origen Etimológico.
El testamentum deriva de testis (testigo) por cuanto una de las solemnidades es que sea
realizada ante testigos.
3. Caracteres:
● Acto del Derecho Civil: Era un acto del derecho civil por lo tanto solo accesible al
ciudadano romano.
● Acto Personalísimo: Y por consiguiente imposible de cumplir por intermedio de un
representante.
● Acto Unilateral: Para complementarse no necesitaba más que de la voluntad del testador,
sin que fuera menester el concurso del heredero.
● Mortis Causa: Es decir de última voluntad, destinado a que valga solo luego de la muerte
del causante.
● Revocable: Puesto en cualquier momento de su vida el testador puede lo puede variar,
anular o sustituir por otro.
● Solemne: Significa que el testamento es hecho conforme a las formas solemnes.
● Formal: Característica esencial ésta que se explica por el temor y la reverencia que la
muerte, y los actos que se cumplen de cara a ella, siempre han inspirado al ser humano.
4. Testamenti Factio Activa y Pasiva.
La expresión testamenti factio sirve para designar el derecho de testar:
● La capacidad para otorgar testamento.
● La de poder ser instituido heredero o legatario o tutor.
● Igualmente la de poder actuar como testigo en la solemnidad del testamento.
La testamenti factio activa se refiere a la capacidad del testador de instituir herederos; y la
testamenti factio pasiva a la capacidad para recibir por testamento.
a) Testamenti factio activa: Como principio general para poder hacer testamento se requiere
ser ciudadano romano sui juris, que a la vez sea púber y capaz de hecho. Por ello carecen de ella,
por un lado los extranjeros (no gozan del jus commercii) y por el otro los sometidos a las potestas del
pater, ya que siendo alieni juris no tienen patrimonio propio sobre el cual puedan testar.
Por aplicación de este principio no puede testar:
1. Los extranjeros no pueden hacer testamento civil, si bien podrían testar conforme a su ley local, a
sus derechos nacionales pero no por el derecho romano.
2. Tampoco pueden testar los latinos junianos, por cuanto están descalificados por la ley Junia
Norbana (a no ser que obtengan su ciudadanía dentro de los 100 días posteriores a la muerte del
testador). Igualmente los dedicticios tampoco pueden hacer testamento ni siquiera según su ley
local.
3. El filius, pese a ser alieni juris, podrá hacer testamento en lo que concierne a su peculio castrense (y
luego también en cuanto al cuasi-castrense); respecto de los bienes que tuviere el filius por otros
modos, no puede testa raún contando con el consentimiento del pater, salvo a lo atinente a la
disposición de sus peculios.
4. Respecto de la mujer sui juris cuando en un principio estuvieron sujetas a la tutela de los agnados no
podían testar. Pero la mujer podía emplear el recurso de realizar la coemptio fiduciaria, de tal modo
que con ello cesaba la agnación. Luego, por un senadoconsulto de Adriano, las mujeres ingenuas
que tuvieran 12 años podían testar sin necesidad de realizar la Coemptio fiduciaria, aunque por estar
en tutela necesitan la auctoritas del tutor.
5. A su vez, tampoco pueden hacer testamento los impúberes; furiosos, los dementes, salvo que lo
hiciera en un intervalo lúcido y los pródigos, salvo que lo hubieran hecho antes de la interdicción.
6. El mudo tampoco puede testar, ya que no puede pronunciar las palabras de la nuncupatio, y lo
mismo ocurre con el sordo que no puede oír las palabras del familiae emptor. Justiniano admite que
los que fueran mudos o sordos, no de nacimiento, sino por un acto sobreviniente, pueden hacer
testamento escribiendo con su propia mano.
7. El ciego, a partir de Justiniano, podrá hacer testamento dictando su voluntad en presencia de 7
personas.
8. El esclavo público (servus populi Romani) tiene el derecho de hacer testamento hasta la mitad.
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9. Testamenti factio pasiva: Se trata de la idoneidad para ser beneficiario del testamento, es decir, para
ser heredero, legatario o tutoren un testamento. Para juzgar la capacidad del heredero debemos
considerar tres momentos fundamentales:
● Al hacerse el testamento.
● Al fallecer el testador (delación).
● Al aceptarse la herencia (adicion).
No la tienen:
1. Los extranjeros (peregrini) y por supuesto los dedicticios. Tampoco pueden adquirir
mortis causa los latinos junianos.
2. Las mujeres, a las cuales por la ley Voconiase les prohibió ser instituidas herederos por quienes
figuraban en el censo con más de 100.000 ases de fortuna, si bien pudieron adquirir legados hasta
una cantidad no mayor a la recibida por los herederos.
3. Las incertae personae. Es decir, los que vayan a nacer fuera de la familia del testador; En cambio,
no hay incapacidad para los postumi sui. Posteriormente, en la última época, se admitió una mayor
liberalidad respecto de los póstumos. Solo podía concederse a los que existiesen al tiempo del
testamento, lo que dejaba de un lado a las personas por nacer. Posteriormente en el derecho
postclásico pudieron ser libremente consagrados los concebidos y aun no nacidos.
4. También son considerados incertae personae las municipalidades y otras corporaciones, debían
ser personas físicas estaban excluidas las personas de existencia ideal.
5. Los hijos de los traidores, y luego, en la época cristiana, los apóstatas (aquel que niega la fe de
Jesucristo recibida en el bautismo), los herejes, y los judíos.
6. En cambio, se puede instituir herederos a los esclavos, ya suyos o ajenos. Si son suyos, hay que
concederles la manumisión en el mismo testamento, aunque luego, con Justiniano, se interpretó que
por el hecho de haber sido instituidos herederos, se los estaba manumitiendo.
5. Formas de Testar.
a) En el derecho civil: Las más antiguas formas de testar receptadas en las XII Tablas fueron
dos:
● Testamentum calatis comitiis: En tiempos de paz, consistía en la posibilidad de un
ciudadano romano de hacer testamento ante los comicios calados ( comitiis calatis), es decir, los
comicios, por curias convocados a ese efecto, y en presencia de los pontífices, pues a la sucesión
no sólo interesa la transmisión del patrimonio, sino también la del culto privado. El jefe de familia
declaraba delante de los comicios reunidos a quien elegía por heredero, dando los comicios su
aprobación a esta elección, lo cual hacia del testamento una verdadera ley.
Sin embargo, hay que destacar que lo más significativo en este proceso no es el populus, sino
la presencia del pontifex, pues éste no hacía la propuesta sin el consentimiento del testador, y éste
necesitaba de aquél para convocar los comicios. El control pontifical debió haber ido sentando las
reglas que se debía observar en cuanto a la heredis institutio.
Estos comicios aprobaba el testamento de cada ciudadano, salvo que sus disposiciones sean
contrarias a los intereses de la ciudad, y estos comicios calados tienen el inconveniente de que se
reúnen solo dos veces al año: el 24 de marzo y el 24 de mayo de cada año, razón por la cual si en el
intervalo se desataba una guerra, el ciudadano corría el riesgo de fallecer sin haber hecho
testamento, por la cual surge el testamento in procintu. Esta forma originaria irá desapareciendo. Al
igual que ocurrió con la adrogatio, en lugar de la aprobación de los comicios, se realiza una
declaración hecha ante 30 lictores que representaban las curias
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● Testamentum in procinctu: Se hacía delante del ejecito equipado y bajo las armas. El
termino in procintu alude al cinto donde iba calzada la espada que el pretor se colocaba antes de
salir en campaña, cinto ante el cual cada soldado podía realizar su testamento, el mismo tenía lugar
antes de salir rumbo a la guerra, y se realizaba con la manifestación oral del soldado, desprovista de
toda formalidad, y dirigida a los compañeros de la formación militar, que representaban la asamblea
del pueblo dando valor jurídico a lo declarado.
Se lo aplicó hasta el siglo II a.C. No hay que confundirlo con el testamento militar
(testamentum militis). Este testamento sólo se practicaba en tiempos de guerra, y, por otra parte,
para los testamentos, los comicios sólo se reunían en Roma, y dos veces por año. El ciudadano que
sucumbía en el intervalo sin haber tomado estas precauciones moría pues, intestado. Para remediar
los inconvenientes se imaginó una tercera manera de testar.
● Testamentum per aes et libram: En la época también antigua, surgió la necesidad de
poder hacer testamento fuera de los dos días señalados para hacerlo in calatis comitiis, o cuando
iban a guerra. Apareció entonces una tercera forma: el testamentum per aes et libram, llamado así
porque se utilizaba una mancipatio, (la forma solemne de transmitir las res mancipi) es decir, un acto
donde intervenían el cobre y la balanza.
Si aquel no había hecho testamento en los comicios calados ni in procintu y se hallaba
amenazado de una muerte súbita, celebraba una mancipatio de todo su patrimonio con una persona
de confianza (familiae emptor), encomendándole que luego de su muerte, siguiendo las
instrucciones que le impartía, procediera al reparto de los bienes. Tenía lugar en presencia de 5
testigos, que representaban las 5 clases en que se dividía el pueblo romano, y un libri pens, en el
cual se pesaba el trozo de cobre que figuradamente se pagaba la adquisición. Dichas instrucciones
se suministraban oralmente mediante un acto que se llama nuncupatio, simultáneamente con la
enajenación.
El familiae emptor no es un “heredero”, pero a la muerte del mancipante “ocupa el lugar del
heredero” y realizaba la partición de los bienes en la forma indicada por él. El mismo se convertía en
propietario de los bienes a la muerte del testador, pero debía disponer de ellos conforme a las
instrucciones dejadas (nuncupatio).
A la muerte del causante, el familiae emptor, ocupando el lugar del heredero, era en realidad
un “propietario fiduciario”, que debía ejecutar las instrucciones dadas. Tenía las imperfecciones de
que, el jefe de familia no podía usarlo a favor del hijo que tenia bajo
su autoridad, porque la mancipación no era posible entre ellos.
Por eso, hacia finales del siglo VI, el testamento per aes et libram fue perfeccionando, y este
progreso trajo, sin duda alguna, el desuso de las otras formas.
En fecha desconocida, posiblemente a fines de la época republicana, el testamento que
acabamos de describir sufre modificaciones.
La mancipatio ya no comporta una enajenación, puesto que quien “compra” el patrimonio no
adquiere sino a título de depósito, para ejecutar las últimas disposiciones del causante entregándolo
al verdadero heredero, cuyo nombre se podía escribir sobre tablillas, que quedaban en poder del
testador. Así, el papel del familiae emptorera meramente formal a la declaración del mancipante,
quien aprovecha la oportunidad a instituir heredero. Ya en esta fase adquiere las características de
un verdadero testamento acompañado por las ceremonias per aes et libram, pero lo esencial acá era
la nuncupatio, acto representado por las palabras del testador que exteriorizaban su voluntad de
instituir heredero. Así, cayó entonces en desuso la parte de la mancipatio, bastando simplemente
con la nuncupatio, manifestación verbal que hacía el testador. A partir de entonces el procesa era
meramente nuncupativo, realizado oralmente ante 7 testigos (el comprador de bienes y el portador
de la balanza se convirtieron en dos testigos más). Si quería, podía manifestar su voluntad por
escrito en una tabuae.
Luego eran presentadas a los testigos y también al libri pens y bonorum emptor, quienes la
sellaban, con sus nombres a la vista ( superscriptio). Vemos así que desde los tiempos del derecho
civil se conocieron en Roma los testamentos orales y escritos.
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En la última etapa, ni siquiera la nuncupatio hace falta que tenga lugar realmente. La
existencia de las tablillas hace presumir quelas mismas fueron entregadas en el acto oral que
aquella implicaba, hubiera ésta existido verdaderamente o no.
b) En el Derecho Pretorio: Avanzando por sobre los principios del derecho civil, y
simplificando las formalidades, el pretor abandono por completo la observancia de la mancipatio. Así
en tiempos de Cicerón, el magistrado daba la bonorum possesio secundum tabulas, al heredero
instituido en un testamento hecho, según el derecho civil, a quien exhibía un testamento redactado
sobre tablillas con el sello de 7 testigos. Estos testigos podían incluso servirse todos del mismo sello,
pero en tal caso debían escribir, cerca del lugar donde este había sido estampado, su nombre y el
del testador. Sin embargo, un testamento pretorio no invalidaba un testamento civil precedente. Bajo
el reinado de Antonino el Piadoso, esta bonorum possessio se hizo cum re, es decir que el bonorum
posesor pudo descartar las pretensiones de los herederos ab intestato, oponiendo la excepción del
dolo a la petición de herencia.
c) En el Bajo Imperio: Se simplifico la legislación sobre los testamentos, y de la fusión de las
reglas del derecho pretoriano y del derecho civil nació una nueva forma de testar. Esto era el
testamento tripertitum, así llamado porque toma sus reglas del derecho civil, del derecho pretoriano y
de las Constituciones Imperiales. Veamos en que consiste. Habiendo escrito de antemano el
testador su testamento sobre las tablillas, reúne 7 testigos, les presenta las tablillas, cerradas en
parte, si quiere guardar el secreto de sus disposiciones; cada testigo, lo mismo que el testador, pone
su subscriptio debajo del testamento, cerrándose después las tablillas y poniendo cada testigo su
sello y escribiendo su nombre cerca del sello.
La presencia de los testigos y la necesidad de hacerlo todo uno contextu (en un mismo acto),
provienen del derecho civil. El número de los testigos, los sellos y la adscriptio (colocación del
nombre de cada uno) están tomados del derecho pretoriano. La subscriptio (firma) esta impuesta por
las constituciones.
Había para entonces testamentos públicos y testamentos privados, pudiendo ser estos últimos
orales, nuncupativos, para el cual solo era requerido que el testador, manifestase verbalmente ante
7 testigos lo que era su expresión de última voluntad, o podían ser escritos.
Dentro del testamento escrito privado, dos modalidades:
● El testamento hológrafo, es decir el redactado de puño y letra por el propio testador (per
holographam scripturam). Esta forma no exige la presencia de testigos, sino solo la firma del
otorgante.
● Era allografo cuando el testador presentaba a siete testigos un pliego que no había escrito
de su puño y letra, declarando, sin embargo, que lo que él contenía era su testamento. Esta
forma, debía contener la suscriptio de cada testigo, con la correspondiente signatio (sello) y
superscriptio al cerrar el documento. El testador debía también firmar el testamento, y si no
sabía escribir, lo firmaba en su lugar un octavo suscriptor.
Menor aplicación tuvo en el derecho posclásico, el testamento público, que habría aparecido
en el siglo V. El testamento público podía ser, de dos clases:
● Testamentum apud acta conditumo testamento judicial: Era cuando el testador declaraba
públicamente su voluntad ante el juez o el funcionario municipal, que hacia labrar un acta en
que se expresaba lo manifestado por aquél.
● Testamentum principio blatum: Cuando se redactaba por escrito y se entregaba al
emperador para que lo mantuviera en custodia en sus archivos.
En tiempo de Justiniano los testamentos eran redactados, la mayoría de las veces, por un notario de
profesión (tabularis).
6. Testamentos especiales.
Existieron además ciertas formas excepcionales de testar, testamentos que tienen ciertas
reglas especiales. Entre ellos:
a) Testamentum Militis (Testamento Militar): Otorgado por el soldado durante la campaña, se
les permitió a los soldados hacer testamentos sin cumplimentar estrictamente, no solo las
formalidades, sino incluso dispensarlos de ciertas reglas de fondo. Cosa que podía hacerse
válidamente por cualquier medio, con tal de que hubiese tenido lugar seriamente: con la punta de la espada
en la arena, con la sangre en una roca. Justiniano estableció que este privilegio tenía valor exclusivamente
durante el tiempo del soldado en campaña y hasta un año de terminada esta, luego debía testar nuevamente
bajo formas ordinarias.
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b) Testamentum tempore pestis (Testamento en época de peste): Se permitió que los testigos
no estuviesen simultáneamente en unidad del acto, por el peligro de contagio
c) Testamentumrurimpestiscoditum (Testamento en el campo, rurales): Justiniano permitió en
zonas campestres, donde era difícil la reunión de los testigos exigidos por la ley, que para el
testamento era suficiente la presencia de 5 testigos, y si alguno no saben o no pueden firmar, es
lícito que otros firmen por ellos.
d) Testamento del ciego y/o analfabeto: Si el testador es ciego, se le permite otorgar un
testamento escrito si dicta su voluntad a un escribano ( tabularius) de la ciudad en que se otorgaba
en presencia de siete testigos, o si falta escribano, a un octavo testigo para que lo escriba. Quien
redacta el testamento lo debe leer ante los testigos y el testador, debiendo este confirmarlo.
e) Testamento del sordomudo: Sordomudos son aquellos que no entienden ni hablan de una
manera absoluta. Así, si eran sordos o mudos de nacimiento les estaba prohibido testar; Sin
embargo, Justiniano permitió a los que hubiesen quedado sordo o mudo por accidente, testar según
ciertas formas. Así, si su enfermedad es accidental y han hecho el testamento antes de ser
atacadas, éste produce todos sus efectos.
f) Testamento de los locos: Éstos sólo pueden testar válidamente en un intervalo lúcido.
g) Testamentum parentis inter liberos (Testamento a favor de los hijos): Para el cual sólo era
necesario que el testador escribiese de su puño y letra de los herederos instituidos, la proporción de
la herencia o cuota que se dejaba a cada uno y la fecha.
7. Institución de Herederos.
Lo esencial de un testamento es la institución de herederos (heredis institutio).
El testamento puede tener otras disposiciones (desheredaciones, legados, fideicomisos,
dación de tutor, manumisiones, etc) Pero la fuerza jurídica de todas ellas arranca de la existencia de
la “institución de herederos” Es su piedra angular y Gayo podrá decir que es cabeza y fundamento
de todo testamento. Ella importaba pues, una condición esencial para la validez del testamento, de
tal forma que si falta, aunque aquél reuniera todos los demás requisitos necesarios, era nulo.
8. Formas y modalidades.
Formas:
a) Lugar que debía ocupar en el testamento: El lugar en que debía figurar la institución del
heredero era la cabeza (caput), es decir, al principio del testamento, ya que si le precedían otras
antes (legados, manumisiones, etc.) disposiciones se tenían por no escritas y era inútiles. Más tarde,
se admitió que antes de ella pudieran incluirse las desheredaciones o los nombramientos de tutores,
manumisiones; Así, si instituyo heredero a mi esclavo, lo debía manumitir al mismo tiempo “que mi
esclavo Sticho sea libre y sea mi heredero”. Justiniano estableció que lo indispensable era que el
testamento contuviese una institución de heredero, y que poco importaba el lugar en que ella se
hiciera.
b) Términos con que debía formularse: En la época clásica, la institución de heredero debe
hacerse con el empleo de las formulas de Ulpiano y Gayo en latín, y empleando la palabra heres.
Los romanos quisieron que la institución fuera clara y no diera lugar a dudas, por eso, era de
práctica el empleo de una norma directa e imperativa: “Ordeno que Ticius sea mi heredero” o “Ticio
sea heredero”. Razón por la que decir simplemente: “Ticio debe tener todos mis bienes no es
suficiente, pues lo que interesa es la afirmación de alguien como heredero y continuador de la
persona. En la época posclásica se suprimió la obligación de utilizar formas solemnes para instituir
herederos, pudiéndose ya hacerlo con palabras imperativas y directas o con palabras indirectas.
También, llegó a permitirse el uso de la lengua griega en vez de la latina.
Luego Justiniano decidió que bastaba con que se expresara de una manera clara el deseo o la intención del
testador, sin atribuir mayor importancia a las palabras empleadas que antes no eran permitidas. Se podía
emplear ahora “Instituyo” “Quiero que” “Deseo” siempre que se haga evidente la manifestación de voluntad
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.
Modalidades:
a) La condición: La institución de heredero podía hacerse pura y simplemente pero también
bajo condición suspensiva (Ej. Instituyo heredero a Ticio, si llega una nave del Asia).No podía
hacerse bajo condición de un plazo fijo, (Ej. Que Ticio sea, pero solo hasta 5 años después de mi
muerte) porque la calidad de heredero se adquiere de manera definitiva e inmediatamente. Las
condiciones imposibles y las ilícitas se tienen también como no escritas (Ej. instituyo mi heredero a
Ticio si toca el cielo con el dedo). Las ilícitas eran aquellas que aunque posibles no podían admitirse
por ser contrarias a las leyes, la moral o las buenas costumbres (Ej. instituyo mi heredero a Titus con
tal que cometa un homicidio sobre la persona de Mevius).
b) El cargo o modo: También podría ser instituido el heredero con ciertos cargos: Institutio
cum modo, en tal caso el instituido al que se le imponía un cargo o modo, debía cumplirlos salvo que
hubieran sido establecidos única y exclusivamente a su favor.
c) El número de herederos: La institución de herederos podía referirse a una sola persona o
bien asignar a varias personas cuotas distintas de la herencia. Estas cuotas se estimaban por lo
común en doceavas partes. La totalidad de la herencia era llamada as. Las cuotas por el contrario,
debían ser proporcionalmente reducidas, cuando en total superaran la cuantía del patrimonio
hereditario. Si se nombrase a uno o más herederos, la institución debía serlo por el total del
patrimonio, el que se repartía en caso de pluralidad en porciones alícuotas.
d) Institución por un objeto determinado: La institución de heredero de una cosa cierta y
determinada era contraria a la esencia de la sucesión a “título universal”. No podía ocurrir por lo
tanto el instituir heredero en relación a una cosa determinada. No obstante, si el testador instituía
heredero nada más que por un objeto determinado (ej. instituyo a Ticio mi heredero por el fundo
Corneliano), Técnicamente acá no hay heredero universal, para mantener la vigencia del testamento
se consideraba válida la institución, pero se tenía el objeto por no escrito y se consideraba al
instituido heredero universal. Y ya desde época de Cicerón se tendió a interpretar la voluntad del
testador acerca de la institución de heredero.
9. Sustitución Hereditaria.
Las sustituciones fueron disposiciones contenidas en el testamento, por medio de las cuales se
llamaba a la herencia o a cuotas partes de ella a un heredero designado en orden subsidiario, para
el caso de que el primer instituido no la adquiriera.
El testador, para precaverse de que la herencia vaya a aquellos que el desea, podía tomar la
precaución de instituir heredero en primer grado, y si este no llega a serlo, ya por morir antes que el
testador o porque no quiera serlo y rehúse a la herencia, entonces instituía a otro en segundo grado.
A este se le denominaba sustituto. Existieron diversas formas.
10. Clases.
a) Sustitución vulgar: La forma más común de sustitución hereditaria fue esta, por la cual se instituía un
heredero sustituto para la hipótesis de que el primer instituido no llegara a alcanzar esa calidad por
haber premuerto al causante o haber repudiado la herencia. “Que Ticio sea mi heredero. Si no
llegara a serlo, que lo sea Seyo”. Por esta vía se instituye un segundo, y en su caso un tercero, un
cuarto, y así sucesivamente, si el primero no concurre a hacerlo, en este último caso el testador
podía instituir a uno de sus esclavos como heredero necesario.
b) Sustitución reciproca o mutua : Es una simple modalidad de la anterior. Por la misma, el testador
instituye varios herederos, sustituyéndolos entre sí, de suerte que se remplacen unos a otros, en
caso de ser necesario. Mientras que en la sustitución vulgar había un orden sucesivo, en la reciproca
se trataba de un orden simultaneo. Ejemplo: si se han instituido dos herederos A y B, estableciendo
que B es sustituto de A, y además, que un extraño C era sustituto de B. Si a la apertura de la sucesión, B
es premuerto y A se rehúsa, C puede tomar la herencia como sustituto de A, siendo así sustituto de ambas
partes. Así fue decidido en un rescripto de Severo y Caracalla.
c) Sustitución pupilar: Con la cual el paterfamilias, como testador, instituía como heredero a su filius,
tomando la precaución de que si éste falleciera antes de alcanzada la pubertad, estando bajo tutela,
entonces el heredero sería otra persona como heredero sustituto. La formula es así: “que mi hijo
Ticio sea mi heredero. En caso de que no fuera mi heredero o de que siéndolo muriera antes de
haber concluido su tutela, entonces que el heredero sea Seyo”. El padre recurre a la “sustitución
pupilar”. Por medio de ella le esta instituyendo heredero a su hijo impúber para el caso de que
muriese antes de haber podido hacer su testamento.
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d) Sustitución cuasi pupilar: Justiniano introdujo, por último, la denominada sustitución cuasi-
pupilar. El pater que tenía un descendiente mente captus, podía instituirlo heredero y designarle un
sustituto a los efectos de que no muriera intestado. No es necesario que se trate de un hijo, porque a
este tipo de sustitución puede practicarla cualquier ascendiente, hombre o mujer. Esto fue concedido
por humanitas. El beneficio lo tenían los ascendientes (también la madre) y como sustituto se debía
llamar a certae personae que debían ser púberes: hermanos o hermanas del incapaz, y en su
defecto a cualquier otro. También se admitía respecto a un furiosus, pero si este recobra la razón, se
invalida la sustitución.
11. Invalidez y Nulidad de los Testamentos.
Para que un testamento produjese sus efectos, en Roma, era necesario, no sólo que reuniese todos
los requisitos exigidos por la ley para su validez, que se referían en general, a la capacidad del
testador, a la del heredero, a la observancia de las formalidades prescriptas y a la circunstancia de
no haberse omitido ningún heredero forzoso, sino también que no fuese susceptible de ser
invalidado por una causa posterior a su confección. Las causas que impiden a un testamento
producir su efecto se dividen en dos clases:
● Las que hacen nulo ab initio.
● Las que, valida en el momento de su confección, le invalidan después, infirmatur.
a) Invalidez de los testamentos: Se plantea esta situación cuando un testamento luego de
haber sido válidamente hecho, pierde su valor por alguna causa sobreviniente con posterioridad a su
confección. El testamento puede adolecer ciertos vicios o defectos que lo invalidan como tal.
● AB INITIO:
o Testamentum ruptum: (testamento roto) Un testamento valido ab initio
podía quedar ruptum, es decir, roto o revocado, por las dos causas siguientes: Se
entiende al testamento roto cuando el testador cambia su voluntad, y:
→ Otorga un nuevo testamento que automáticamente invalida al anterior. El pretor también
admitió la invalidación por destrucción del testamento primitivo
→ Igualmente se operaba por el advenimiento de un nuevo sui herede después de la
confección del testamento, así si el pater tiene un nuevo filius ya sea por las nupcias o por
haberlo adoptado.
● INVALIDADA DESPUES:
o Testamentum Irritum: El testamento es írrito cuando el testador capaz al momento de
testar, pierde luego esa capacidad en algún lapso de tiempo que transcurre entre el otorgamiento del
testamento y el fallecimiento, si por ejemplo el testador sufriera una capitis deminutio posterior, de lo
que se deduce que la testamenti factio se debe tener no solo en el momento de otorgar testamento
sino además continuar teniéndola hasta el momento de la muerte, que es cuando produce sus
efectos.
o Testamentum Destitutium: Se dice que un testamento esta desierto (destitutum)
cuando el heredero instituido en el mismo no lo acepta, o bien pierde su capacidad o fallece antes de
la muerte del testador. Igualmente cuando no se opera la condición suspensiva bajo la cual se lo
había instituido. En suma cuando no existe heredero que se presente a recibir la herencia.
o Testamentum inofitiosum: (Testamento inoficioso) Un testamento válido puede ser
invalidado por una causa especial. Esto ocurre cuando se le declara inoficiosum. (Desarrollo más
adelante).
12. Causas de Nulidad.
Estas causas vician el testamento en el mismo momento que se hace. De manera que, suceda lo
que suceda, queda nulo, porque el acto nulo ab initio, no puede volver a ser válido. Esto ocurre
cuando falta al testamento alguna condición esencial para su validez; es decir:
a) Defecto de Forma: No habiendo sido hecho el testamento según las formas legales, no
habiendo instituido en forma al heredero, se dice que es injustum.
b) Falta de capacidad del testador: El testador no tenía derecho a testar, o del mismo modo si
teniendo derecho, no tenía el ejercicio en el momento en que testó.
c) Falta de capacidad del heredero: El instituido no tenía la testamenti factio en el momento de
la confección del testamento.
d) Omisión de uno o más herederos: El testador ha omitido un heredero suyo que existía en el
momento de testar. El testamento entonces es nulo ab initio, según la opinión sabiniana que ha
prevalecido.
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13. Sucesión contra testamento.

Se denomina en Roma sucesión contra el testamento al especial régimen sucesorio desarrollado
para limitar el derecho absoluto detestar el paterfamilias.
Según las viejas reglas del jus civile, el testador tenía la más amplia libertad en la confección de su
testamento. Podía instituir heredero a quien quiera, tanto a sus herederos como a extraños. Incluso
respecto de los primeros los puede desheredar sin dar razones. Pero esta libertad tan amplia
comenzó a ser limitada, precisamente en orden de proteger a los herederos legítimos. De lo que se
trataba era del conflicto entre la amplia voluntad del pater para disponer de los bienes familiares y
del otro lado las viejas costumbres que sostenían el fundamento de la herencia familiar para sus
integrantes. Esta surge como reacción contra el derecho para disponer sus bienes conforme a su
completo arbitrio. En el fondo se trataba de lograr una cierta afirmación por parte de los herederos
legítimos (que no lo eran testamentarios, por ejemplo, por haber sido desheredados), aún en contra
de la voluntad del pater expresada en el testamento.
Al respecto debemos considerar:
a) La preterición de herederos: Cuando el testador omitía mencionar, sin instituirlos, ni
desheredarlos, simplemente ignorándolos, a sus sui heredes, se dice que los mismos han sido
preteridos. Esa preterición causa la nulidad del testamento, si el omitido era un hijo varón, o bien la
modificación para incluir al preterido, en caso que fuese hija o nieto. El pretor aplico luego aplico la
institución a toda clase de descendientes del difunto, sui heredes o emancipados, pero el testamento
ya no se anulaba por la preterición. Simplemente el omitido obtenía la bonorum possesio, en este
caso contra tabulas (contra las tablas dejadas por el causante) y con esa posesión, la posibilidad de
repeler las pretensiones de cualquier otro aspirante a la sucesión.
b) La legítima: Imponía al testador la obligación de dejar a los más próximos herederos
intestados una cuota parte de la herencia.
c) La querella de inoficiosidad : Institución para hacer posible la anulación de un testamento
en que el testador no hubiera dejado a sus parientes más próximos bienes en cuantía suficiente.
d) La desheredación: Excluir a alguien de la herencia forzosa, expresamente y luego, por
causa legal.
14. Desheredación.
Quienes vivían, ya desde épocas antiguas, bajo autoridad directa del jefe de familia, se
consideraban sus herederos naturales. Eran herederos suyos, o menos aun, de los suyo, sui
heredes, ya que los bienes del pater habían sido formados muchas veces con su intervención y a
veces por su exclusiva gestión. Se consideraba que dichos bienes eran una suerte de comunidad
de ellos con el padre y, en consecuencia, éste debía instituirlos herederos, a menos que
expresamente los desheredase. Por lo cual el pater que hace el testamento dentro de la libertad que
goza puede instituirlos o desheredarlos, lo que no podía hacer era omitirlos, es decir, preterirlos
(pasarlos en silencio), ello se considera contrario al deber paternal.
Los efectos de la preterición son distintos según los casos:
→ Si se trata de los hijos varones in potestate debían ser desheredados específica y
nominativamente. Esto significa que en la cláusula de desheredación había que designarlo
con su propio nombre: “Que mi hijo Ticio sea desheredado”; en cambio si se lo silenciaba, el
testamento se tornaba nulo (inútil), debiéndose abrir la herencia ab intestato.
→ Si se trata de los demás sui heredes (hijas, nietos o nietas, la uxor in manu) podían ser
desheredados genéricamente, mediante una cláusula general colectiva ( inter ceteros). Así:
“Que todos los otros sean desheredados”. Si en lugar de desheredarlos se los pretiriese, el
testamento es válido, simplemente daba lugar a la inclusion del mismo, y las personas
preteridas concurren con los herederos instituidos y cada uno los percibía, juntamente con
los instituidos, si eran sui, su cuota ab intestato. Si la concurrencia se daba con herederos
extraños, les correspondía la mitad de la porción atribuida a éstos.
→ El hijo nacido después de otorgado el testamento por el paterfamilias, es llamado póstumo
sui, es decir aquel concebido por el pater, pero nacido después de su muerte, debía ser
instituido o desheredado. Si era preterido, este silenciamiento invalidaba el testamento,
aunque fuera una hija o un nieto, siempre que hubiera sido concebido en vida del testador.
Al hijo póstumo se equiparaban las personas que en virtud de adopción o matrimonio cum
manu habían alcanzado la calidad de sui heredes.
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15. Desheredación y preterición según el Derecho Posclásico y Justinianeo.

Justiniano, por una constitución en 531, reformo las reglas de desheredación, y suprimió la
desheredación inter ceteros, eliminando así toda distinción entre descendientes a los fines de la
desheredación:
→ Imponiendo que todos debiesen serlo nominativamente (no era factible decir: Desheredo
a todas mis hijas mujeres) Así, la preterición de una heredes sui de cualquier sexo o del
hijo póstumo, era causa de invalidez del testamento.
→ Confirma el derecho pretoriano, exigiendo que el padre de familia instituya o desherede
los descendientes que hubiesen tenido la cualidad de herederos suyos si no habían
tenido una capitis deminutio mínima.
→ Siguiendo la doctrina sabiniana, decide que toda omisión de un heredero suyo lleve a
nulidad ab initio del testamento.
→ Dejo por lo demás subsistentes los principios del derecho civil y pretorio ya aludidos en
cuanto a los efectos de la omisión: nulidad del testamento, si es un heredero suyo el
que está omitido nulidad del testamento si se pretería a un sui herede) y apertura de la
bonorum possesio contra tabulas si es un emancipado
→ Fijó igualmente causas expresas y determinadas de desheredación, como por ejemplo,
atentado a la vida, injuria grave, acusación criminal, etc. Desde entonces, no pudo
desheredarse sino en virtud de dichas causales previstas en la ley.
16. La legítima.
Puede definirse de esta manera: La parte que ciertos parientes deben haber recibido del
testador para que no puedan atacar el testamento como inoficioso.
Como hemos explicado, el testador debe, o bien desheredar o bien instituir a todos sus parientes
más próximos, entendiendo tal proximidad calculada conforme al orden de sucesión ab intestato.
Pero eso no significa que deba dejarles el total de la herencia, sino una porción que se denomina
“legitima”.
Si bien el régimen de la sucesión necesaria formal constituyó un obstáculo legal a la absoluta
libertad de testar que concedía el primitivo derecho romano al paterfamilias, su efectiva restricción se
logra con la imposición de la legítima.
Entendemos por porción legítima: a la cuota de bienes que la ley obliga al testador a dejar a sus
parientes más próximos, que reciben el nombre de herederos forzosos. Respetada esa porción, el
causante puede instituir a quien desee como sucesor del resto de los bienes de igual manera, la
porción legítima fue establecida en un cuarto del valor de los bienes hereditarios, ya en época del
derecho clásico.
17. ¿Cuáles son las modificaciones que Justiniano realiza en sus novelas?
Justiniano realiza modificaciones en sus Novelas. En adelante la legítima se aumenta para los
descendientes:
3 hijos →un cuarto de la herencia (sigue siendo el 4to si son hasta 3 hijos) 4 hijos
→un tercio de la herencia
5 hijos o más →la mitad de la herencia.
El mismo emperador estableció que los herederos con derecho a la porción legítima eran los
descendientes, ascendientes, hermanos y medio hermanos. De ella debían deducirse, colacionarse,
las donaciones recibidas en vida de parte del difunto
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18. Testamento Inoficioso y Querella de inoficiosidad.
a) Testamento Inoficioso: Un testamento puede valido puede ser también invalidado por una
causa especial, esto ocurre cuando se lo declara inofficiosum. Ya hemos visto como en virtud de las
12 tablas, el jefe de familia es libre de disponer de sus bienes en su testamento, de la manera que
mejor le plazca. La teoría de la desheredación solo se impone mas tarde para los descendientes que
tengan bajo su potestad directa, si quiere de desheredarlos sin motivo. Pero hacia el fin de la
Republica, hubo una reacción contra la conducta del testador que de manera injustificada, haciendo
mal uso de la amplia libertad que le otorgaba el jus civile de testar o desheredar, excluye sin causa
justificada o instituye una porción escasa a sus herederos familiares cercanos habiéndose suavizado
las costumbres, vino a prevalecer una nueva idea; y era que el testador tenia deberes que cumplir
cerca de sus parientes más próximos: descendientes y ascendientes y aun hermanos y hermanas.
Debe dejarles una parte de su fortuna por su deber de afección (officium pietatis), habiéndolo
desconocido puede atacar su testamento como inofficiosum (contra officium pietatis) hacerle anular y
la sucesión se abre ab intestato y la acción que se ejercita para llegar a este resultado se llama
Querella de inoficiosidad.
b) Querella de inoficiosidad: Es la acción que tiene el heredero a quien no se le ha respetado
la porción legitima a que tenía derecho. Se dirige en contra del heredero instituido, y prescribe a los
5 años. De prosperar, el testamento declarado inoficioso quedaba anulado, y quien la había
ejercitado estaba entonces libre de pedir la herencia como si la sucesión fuese ab intestato.
El pretexto para la anulación del testamento es que el testador no estaba en su sano juicio
cuando lo hizo. Esto es un pretexto y no una realidad, puesto que el testamento de un loco sería
nulo ab initio, mientras que aquí hablamos de un testamento valido, pero invalidado como inoficioso.
19. ¿Quiénes podían atacar como inoficioso el testamento?
1. Los descendientes y ascendientes, en forma recíproca, sin distinguir si se trata de agnados o de
cognados, sean varones o mujeres, se trate del padre o de la madre; es decir, todos aquellos
descendientes o ascendientes que pudieran pedir la herencia civil o pretoriana. El hijo emancipado
puede atacar el testamento del padre, el hijo puede también atacar el testamento de la madre, y
recíprocamente.
2. Los hermanos bilaterales ( germani) e incluso los medios hermanos “sanguíneos” (no los
“uterinos”); pero, para todos ellos, sólo en el caso de que el testador hubiese instituido heredero a
una persona vil (turpis persona: así, un gladiador o alguien tachado de infame).
3. Fuera de estos los cognados en mayor grado estaban excluidos de atacar el testamento por la
querella de inoficiosidad.
20. ¿En qué condiciones puede ser ejercitada la querella?
Para que un pariente pueda ejercitar la querella son necesarias las condiciones siguientes:
a. Tener derecho a la sucesión ab intestato del difunto: Si hay varios parientes teniendo cualidad para
obrar, se sigue el orden de sucesión ab intestato. De esto resulta que el testador que separa a su
hijo y su hermano los ha excluido para instituir un extraño a la familia.
b. Ser excluido de la sucesión testamentaria sin motivo legítimo: La exclusión resulta, para
los herederos suyos, una desheredación regular; para los otros, una simple omisión. Si el testador
ha tenido contra algún pariente justos motivos de exclusión, éste no puede ejercitar la querella.
c. No tener otro recurso para obtener la herencia : La querella es una vía de recurso
extraordinario, que sólo se concede a falta de otro. He aquí algunos ejemplos de casos en que el
heredero no podía ejercitar la querella, por tener otro recurso:
● Un heredero suyo ha sido omitido en el testamento del jefe de familia; no tiene la querella,
porque el testamento es nulo ab initio.
● Un hijo emancipado ha sido omitido. No puede atacar el testamento como inoficioso, porque
obtiene del pretor la bonorum possessio contra tabulas.
● Un adrogado impúbero es desheredado sin justo motivo por el adrogante. La querella le es
rehusada, por tener derecho al cuartode la sucesión, según la constitución de Antonino el
Piadoso.
d. Que por dicho testamento haya recibido –por vía de herencia, legado o donación mortis causa- una
porción que se consideraba insuficiente: Ocurría a veces que algún pariente, del número de los que
podían ejercitar la querella de inoficiosidad, no estaba completamente excluido, por haberle dejado
el testador cierta parte de la sucesión pero inferior a la que hubiese recogido abintestato. En este
caso era necesario establecer la cuota que le hubiese sido dejada para que el officium pietatis fuese
satisfecho: de aquí procede la institución de la legítima.
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21. Naturaleza de la querella.

La querella no es otra cosa que una petitio hereditatis, o acción real, en reclamación de una
herencia, pues por ella, en efecto, el demandante tiende a obtener como heredero ab intestato todo
o parte de la sucesión. Se distingue, sin embargo, de la petición de herencia ordinaria por caracteres
especiales, como:
1. El demandante no puede limitarse a establecer su calidad de heredero legitimario para llegar a la
sucesión. Es necesario, además, que prueba que el testamento que le despoja es inoficioso.
2. Se aproxima a la actio in juria rum en que tiene por causa el sentimiento de una injuria hecha por
el testador a un pariente, no dejándole la parte que tenía derecho a esperar: de esto proceden las
expresiones querella, accusatio, por las cuales se designa con frecuencia esta acción.
22. Efectos de la querella.
Si el demandante gana la causa, el testamento declarado inoficioso queda anulado por
completo con los legados, fideicomisos y manumisiones que contiene. El legitimario recoge la
sucesión ab intestato. Excepcionalmente puede ocurrir que la rescisión del testamento no sea más
que parcial. Ejemplos:
1) Habiendo dos instituidos, si el legitimario gana contra uno, y pierde contra el otro, el testamento
sólo será anulado en parte.
2) El testador ha instituido una persona honrada, y otra de condición deshonrosa. Si deja un
hermano que ejercite la querella, el testamento también sólo será anulado en parte.
Si el legitimario que ejercita la querella sucumbe en el proceso, el testamento queda válido. El
demandante ha injuriado la memoria del testador ejercitando una persecución mal fundada y que
podía hacerle sospechoso de locura. Se le castiga con la pérdida de toda liberalidad contenida en el
testamento en su beneficio; está reputado de indigno, y quedan los beneficios para el fisco. Así un
tutor ejercita la querella por su pupilo desheredado por el testamento paterno; si pierde el proceso,
no por eso deja de conservar el legado que le está en el mismo atribuido.
23. Reforma de Justiniano.
Mediante una Constitución de Juliano y Constancio, se crea la acción de complemento de la
legítima. Mediante la misma no se persigue ya la nulidad del testamento, sino que se integre al
legitimario la porción a que tiene derecho.
Justiniano por su parte, decide que el legitimario solo tenía derecho a la querella de inoficiosidad si
no había sido instituido ni desheredado en el testamento, porque si había sido consagrado en una
parte menor a legitima solo podía ejercitar la acción de complemento de esta. El resultado de la
querella de inoficiosidad, en esta época, no es el de la nulidad absoluta.
Luego sobre la base de la Novela 18 y principalmente de la Novela 115 trató de establecer un
sistema unificado, que tenía algunas importantes modificaciones en lo que se refiere a la sucesión
contra el testamento:
a) Las descendientes y ascendientes, recíprocamente, deben ser instituidos herederos en forma
nominativa, expresando la mención de la justa causa de desheredación.
b) Quedan especificadas las causas de ingratitud que el testador debía mencionar expresamente
como justa causa de desheredación en el testamento para excluirlo de la legítima.
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● Respecto de los descendientes figuraban : El maltrato físico al ascendiente; o la injuria grave;
el atentar contra su vida; la acusación criminal salvo delito contra el príncipe; hacerse el hijo
hechicero; tratar de impedir que hiciera testamento; no redimirlo estando cautivo; no
recogerlo y sostenerlo estando demente; delatarlo falsamente con perjuicio económico;
hacerse el hijo hereje; tener relaciones sexuales con la madrastra; hacerse gladiador o
dedicarse al teatro, salvo que el ascendiente fuera de esa profesión; no salirle fiador al
ascendiente preso por deudas, pudiendo hacerlo; hacer la hija vida licenciosa (libre,
atrevida) cuando sus padres ofrecen casarla y dotarla y es menor de 25 años.
● Respecto de los hermanos: Maquinar contra la vida de su hermano; acusarle de algún
crimen, causarle una gran pérdida en los bienes.
c) La cuota de la legítima que antes era la quartapars, queda ahora modificada: Si el testador tiene
hasta 4 hijos la legítima es de 1/3, la cual se deberán repartir. Si tenía 5 hijos o más era de ½.
d) Decide que el legitimario tendrá derecho a la querella si no está instituido o legítimamente
desheredado.
e) Decide que la querella intentada con éxito no causara en lo sucesivo la caída completa del
testamento. Sin duda, las instituciones quedan anuladas; pero los legados, los fideicomisos y las
manumisiones testamentarias quedaron, sin embargo, mantenidos.
24. Codicilos.
Es un acto jurídico de última voluntad, que no está sometido a ninguna de las formalidades del
testamento, viene a constituir una suerte de forma menor de testamento. Esta libre de las
formalidades de este, no necesita contener institución de heredero, y podía existir tanto en la
sucesión testamentaria, cuanto en la ab intestato. Era regla corriente que si un testamento pecara de
vicios que anulaban su valor, se lo considerase valido como codicilo. No podían contener ni una
institución de heredero ni una desheredación.
Los codicillos (condicilli) son cartas o notas informales que se dejaban escritas en tablas o en
papiro, donde se expresaban ciertas disposiciones de última voluntad.
En un principio, no tuvieron valor jurídico, pero a partir de una decisión del emperador
Augusto, tuvieron fuerza vinculativa.
En los codicilos hay distinguir diversas clases, según sus aplicaciones y efectos:
a) Puede haber codicilos ab intestato, en los cuales, sin establecer ninguna institución de heredero, se
puede imponer a los que reciben la herencia determinadas mandas como fideicomisos. Paulo dice
que los herederos ab intestato quedan obligados a cumplirlas, pues estos codicilos valen “haciendo
las veces de un testamento”.
b) Están los codicilos “confirmados por testamento” (ya sea este anterior y previendo la validez de
codicilos ulteriores; o posterior, confirmando el testamento los codicilos anteriores). No pueden
contener institución de herederos, ni desheredación, ni sustituciones. En cambio, pueden contener
legados, fideicomisos, manumisiones, daciones de tutor.
c) A su vez, había codicilos “no confirmados por testamento”. En principio, no son obligatorios, salvo que
fueran luego confirmados.
Luego, por rescripto de Severo y Caracalla se decidió que por medio de codicilos anteriores al
testamento, era posible dejar fideicomisos, que son válidos si es que aparece que quien ha hecho un
testamento posterior no se ha separado de la voluntad expresada en los codicilos.
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25. El legado.
Las Instituciones de Justiniano definen al legado como "una especie de donación dejada por
un difunto" (I. 2. 20. 1). Definición que podríamos completar afirmando que "es una donación,
impuesta por el testador en su testamento a cargo de su heredero, sus herederos, o alguno de éstos
en especial". Se trata de una sucesión a título singular, y por causa de muerte, derivando su
denominación de la palabra lex, porque no es otra cosa que una ley que el testador impone a sus
herederos.
Es una disposición de última voluntad que el testador impone al heredero, respecto de cosas
determinadas, en favor de un tercero, que se denomina legatario.
26. Caracteres.
● Es una donación, por consiguiente debe ser instituido siempre por el causante, no
resultando nunca una obligación impuesta por la ley. Sólo existe, en consecuencia, en las
sucesiones testamentarías.
● Es un acto jurídico por causa de muerte, y por consiguiente solamente está llamado a
tener efectos luego del fallecimiento de quien lo instituyó.
● Está contenido en un testamento o codicilo. Pero como se trata de una carga impuesta al
heredero, debe colocarse luego de la designación de aquél.
27. Clases de legados.
Originariamente se podía legar, ya cediendo algo en propiedad al legatario, con lo que se
tenía el legado llamado per vindícationem; o bien transmitiéndole un derecho de crédito, legado per
damnationem.
En la época clásica, cada una de las dos especies precedentemente mencionadas se
subdivide en otras dos a su vez. Quedaron entonces cuatro formas de legados [I. 2. 20. 2).
a) Legado per vindicationem: Era el medio utilizado cuando se pretendía transferir al legatario
la propiedad de una cosa. Este último adquiere el carácter de dueño con la sola institución y el
fallecimiento del causante, sin que sea menester acto alguno de parte del heredero. Se hacía
asimismo titular de la acción: vindicatoria (de allí el nombre del legada para reclamar la entrega del
mismo, (Gayo, 2. 193, 200).
Es llamado así porque se trata de la transmisión mortis causa de la propiedad quiritaria de una
cosa al legatario. Implicaba un dare, lo que significaba “hacer adquirir”. Así: “Doy y lego a Ticio mi
esclavo Sticho”.
b) Legado per damnationem: Existe este tipo de legado cuando el testador impone al
heredero la obligación de realizar un hecho, de manera que el legatario adquiere, no ya la cosa en
sí, sino un crédito. Mediante esta forma, el causante podía legar algo ajeno (con lo que el heredero
debía adquirirlo y entregarlo al legatario. o bien darle el valor, si la compra era imposible), transferir
un crédito (inclusive un crédito contra el mismo legatario, lo que tenía el efecto de extinguirlo), o una
cosa futura, o incorporal (como por ejemplo una servidumbre).
Existe cuando el testador impone al heredero la obligación de realizar un hecho, de manera
que el legatario adquiere, no ya la cosa en sí, sino un crédito del heredero.
La fórmula empleada era: “Que mi heredero sea obligado a dar a Ticio mi esclavo Sticho”.
c) Legado sinendi modo: Derivación del legado per damnationem, tiene como efecto permitir
que el legatario tome alguna de las cosas que integraban la herencia.
Se trata acá de que el heredero debía permitir que el legatario mantuviera una determinada situación
de hecho (así, servidumbres, situaciones posesorias, uso, habitación, etc.), y también que tomara,
bajo permisión o tolerancia del heredero, cosas del testador o del patrimonio del heredero. En otras
palabras, el testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario tomara un objeto de la
herencia o que gozara de él por vida, o también que no pagara una deuda.
La fórmula empleada era ésta: “Que mi heredero tenga que tolerar que Lucio Ticio tome y adquiera
para sí a mi esclavo Sticho”.
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d) Legado per praeceprionem (De praecipito) Toma por adelantado: Constituye una
preferencia, de allí su nombre, en favor de alguno de los herederos. Es el legado que, habiendo
varios herederos, se hace a uno de ellos, quien ve de esta manera engrosada su porción. Constituye
una preferencia, de allí su nombre, en favor de alguno de los herederos. Es el legado que, habiendo
varios herederos instituidos, se hace sólo a uno de ellos, quien ve de esta manera engrosada su
porción. La formula era así: “Que Lucio Sticho reciba por adelantado a mi esclavo Sticho”.
La duda que se planteaba era en relación a lo que sucedía si el heredero no aceptaba la
herencia, ya que en este caso los sabinianos sostenían que el legado devenía nulo, mientras que los
proculeyanos lo consideraban válido, siempre que se diesen los requisitos requeridos en la forma per
vindicationem, de la que este modo particular deriva. Prevaleció la doctrina de los proculeyanos.
28. Adquisición de los legados.
La efectividad de los legados depende de la existencia válida de un testamento, y además de
que exista realmente un heredero. Si éste es un heredero “necesario”, como la sucesión se opera
ipso jure, el legatario detenta directamente su derecho al legado desde la muerte del testador. En
cambio, siendo un heredero “extraño”, había que esperar que se produjera la aceptación de la
herencia.
En este caso, hasta tanto el heredero acepte, el derecho del legatario es una mera
expectativa, que se verá frustrada si por ejemplo, el único heredero repudiara la herencia. Esto traía
un perjuicio para el legatario, puesto que el heredero extraño podía retrasar la aceptación,
calculando por ejemplo, la inminente muerte del legatario. Si esto ocurría, el heredero se veía libre
de tener que cumplir el legado, ya que al no haber sida adquirido por el legatario, no pasaba a sus
herederos.
29. Limitaciones impuestas a los legados.
La libertad de legar, permitida por la Ley de las XII Tablas, que se habría admitido para
atender ciertas necesidades económicas, llegó a ejercerse abusivamente en perjuicio de los
herederos instituidos, ya que si la herencia estaba sumamente cargada de legados, el heredero no
mostraba interés en aceptar la herencia por cuanto recibía o muy poco e incluso hasta nada de los
bienes hereditarios, viéndose, al contrario, responsabilizado del pasivo del causante. Por ello se
abstenía o no aceptaba la herencia, con lo cual caía el testamento, abriéndose la herencia ab
intestato. De tal modo quedaban burladas las expectativas de los legatarios. Tal situación dio lugar a
la aparición de una legislación restrictiva, que en alguna medida vino a reducir la posibilidad de
distribuir todo el activo hereditario entre los legatarios.
a) Lex Furia testamentaria: Esta ley prohibió salvo a ciertas personas, adquirir por legado o
por causas de muerte una suma superior a 1.000 ases. Sin embargo no se consiguió el efecto
buscado, ya que, por ejemplo, quien tenía un patrimonio de 5.000 ases, podía agotarlo todo
haciendo cinco legados de 1.000 ases, con lo cual nada le quedaba al heredero.
b) Lex Voconia: Para evitar esto, en el año 169 a. de C., esta ley dispuso que nadie,
legatarios y donatarios morits causa, le era lícito adquirir más que lo que adquirían los herederos.
Quería asegurarse que el heredero tuviera por lo menos algo de la herencia, pero con ello no se
disipaba el peligro de la lex Furia, ya que el testador, distribuyendo el acervo hereditario entre gran
número delegatarios, podía dejar tan reducida la porción del heres, de tal modo que al heredero le
quedara tan poco que no le convenía, por esta reducida ventaja, tener que soportar las cargas de la
herencia.
c) Lex Falcidia: Finalmente con esta ley del año 40 a. de C., se consiguió un remedio eficaz
para proteger al heredero contra el peligro de que la herencia no le reportara beneficio alguno. La
ley permitía al testador disponer solamente de las ¾ partes de la herencia en concepto de
legados, reservándose forzosamente la otra 1/4 parte restante (quarta Falcidia) para el heredero.
La regulación establecida por la lex Falcidia favoreció, no sólo a los herederos testamentarios,
sino también a otras personas beneficiadas por el testamento.
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30. Invalidez y revocación de legados.

La nulidad del legado podía operarse:
a) De modo originario: Cuando le faltaba alguna condición esencial de validez al momento de
ser instituido. En estos casos la nulidad es irrevocable e irremediable. Tal sucedía por ejemplo
cuando el testador carecía de capacidad para hacer testamento, (Paulo, en D. 50. 17. 29 y Licinio
Rufino, en D. 50. 17. 210).
b) Sobreviniente: Cuando, si bien creado válidamente, el legado devenía nulo por alguna
causal surgida con posterioridad. Tales causales podían ser ajenas a la voluntad del causante, como
por ejemplo la muerte o incapacidad del heredero ocurridas antes de diescedens, la nulidad del
testamento o L repudiación del legado. Pero también podían operarse por disposición del testador,
cuando mediaba revocación.
La revocación era el acto por el cual quien había instituido un legado, posteriormente lo
anulaba. Se podía hacer de manera expresa (en un testamento o codicilo) o tácita, por medio de
actos de los que emanaba la inequívoca voluntad del testador de dejar sin efecto un legado
instituido. Sería el caso, por ejemplo, de la persona que lega un crédito y luego procede a cobrarlo
personalmente dando recibo cancelatorio.
c) Por la regla catoniana: En virtud de la cual, cualquier legado que habría sido nulo si el
testador moría al momento de testar quedaba siempre nulo no importando la época en que
realmente sobreviniese el fallecimiento. Sería el caso en que el testador hubiese legado una cosa
cuya propiedad ya pertenecía al legatario al hacerse el testamento; o si legaba algo al esclavo del
heredero, quien como dueño se hacía propietario del legado, confundiéndose las calidades de
obligado al pago y beneficiario.
d) Por la invalidez del testamento que lo contiene: Si el testamento es inválido, los legados
también serán inválidos por cuanto reciben su fuerza de aquel y de la institución de heredero.
e) Legado a título de pena: Legar a título de pena (poenae nomine) significa coercionar al
heredero, no al legatario, a que haga o no haga algo, y en caso de un obrar contrario se le impone
como pena un legado. Así, p.ej.: "Si mi heredero diera su hija en matrimonio a Tirio, que le dé 10.000
sestercios a Seyo"; o también lo contrario: "Si mi heredero no diera su hija en matrimonio a Ticio,
que le sean dados 10.000 a Seyo".
Esta clase de legados era nula. Se considera reprobable esta forma por cuanto el heredero
resulta constreñido a hacer o no hacer algo, quedando a su arbitrio cumplir el deseo del testador o
de lo contrario encontrarse gravado con un legado, Además, los legados se deben otorgar en forma
amistosa basado en el afecto que se siente respecto del legatario, y no en un resentimiento hostil
contra el heredero.
f) Legados post mortem del heredero: Es nulo el legado hecho para después de la muerte del
heredero, como por ej.: “cuando mi heredero haya muerto, doy y lego”. La razón estaba en que no
era un legado impuesto al heredero, sino al heredero del heredero.
g) Por voluntad del testador: Puede ocurrir que el testador resuelva dejar sin efectos el
legado. La situación más simple seria si al hacer nuevo testamento no habla para nada del legado.
Conjunción y derecho de acrecer: El derecho de acrecer entre legatarios está fundado en la voluntad
del testador. Su alcance era distinto, según el tipo de legado.
Así, en el legado per damnationem, dado que el mismo originaba sólo un derecho de obligación, el
acrecimiento no existía. Si la institución de legatario se había realizado utilizando la misma
proposición (coniunctim), la obligación se dividía desde el primer momento entre todos, siendo cada
uno acreedor de su parte, parte ésta que no acrece a los demás, en el supuesto de faltar un
beneficiario. Si se había hecho en cambio utilizando distintas proposiciones (disíunctim), el heredero
tenía tantas obligaciones como herederos hubiese. Naturalmente, en este caso no podía entregar a
todos la cosa, pero cumplía dándosela al primero que la pidiese, y abonando a los demás su valor:
En el legado per vindicationem fuere como fuese la institución, todos los colegatarios eran llamados al objeto
entero, y la muerte de uno de ellos acrecía la porción de los demás.
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31. Fideicomisos.
El fideicomiso (fidei comissium) es un negocio que nace basado solamente en la confianza
(fides) depositada en una de las partes.
Cuando una persona quería favorecer en su testamento a otra, a la que no podía nombrar
heredera por carecer de la ius testamenti factio pasiva con la misma, podía designar un heredero
entre quienes estuviesen legalmente habilitados para ello, y rogarle que entregase la herencia a
quien en definitiva se quería beneficiar, ya sea toda ella o uno o varios bienes particulares. La
persona a quien se designa heredero, tiene el nombre de fiduciario, y aquél a quien se destinan en
definitiva los bienes, el de fideicomisario. Podía ser constituido, ya en un testamento ya en un
codicilo, aun cuando quien lo dejaba falleciese sin haber hecho testamento válido. Confiere al
fideicomisario un derecho de crédito en contra del fiduciario, y podía ser instituido con gran libertad
de formalidades, inclusive oralmente o en un idioma que no fuese el latín.
32. ¿En qué consisten los fideicomisos?
Su utilidad era evidente. Así, si una persona quería dejar algo a otro –por ejemplo, un amigo
extranjero–, que no tenía la testamenti factio passiva, recurría a este procedimiento: encomendaba a
alguien, que obraba como heredero fiduciario, para que, luego de su muerte, le diera, ya en total de
la herencia, ya una parte, o ya solamente una cosa determinada a dicho extranjero que era el
beneficiario. Este tercero es denominado fideicomisario.
La manera de encomendar un fideicomiso era así: “Ticio, sé heredero. Te ruego, Ticio, y te
pido que tan pronto como aceptes mi herencia, se la devuelvas y restituyas a Gayo Seyo”. A
diferencia del testamento, el fideicomiso es informal. Lo usual era emplear palabras tales como:
“pido, ruedo, quiero, confío en tu buena fe”.
UNIDAD XVIII
1. Sucesión ab intestato. Concepto.
Cuando no existe testamento, o habiéndolo el mismo resulta inválido por cualquier
circunstancia, se abre la sucesión ab intestato, también llamada legitima porque era la ley la que –
en ausencia de la voluntad expresada por el causante – decidía a quien o a quienes correspondía la
calidad de herederos.
2. Evolución histórica.
Regulado por la ley de las XII tablas por disposición del Edicto del Pretor, por senado consulto
o instituciones imperiales, concluyendo este periodo con la ley decenviral con las normas 118 y 127
sancionadas por el emperador Justiniano.
3. La Ley de las XII tablas.
La ley de las XII tablas establecía; si se muere intestado, no conociéndosele heredero suyo
(sus Heres), que el agnado próximo tenga la familia. Si no se conociera agnado, que la familia tenga
los gentiles.
a) Sui heredes: Estos son todos los descendientes legítimos o adoptivos, colocados bajo la
potestad directa del difunto, las mujeres in manu y los póstumos suyos.
Suceden todos sin distinción de grado, y cuando el difunto deja un hijo y 2 nietos nacidos de
otro hijo ya fallecido, estos nietos no son excluidos por el hijo, pues suceden en lugar del padre. La
partición se hace por cabezas in capita, siendo los herederos suyos del primer grado, 3 hijos recogen
cada uno un tercio. En todos los demás casos se hace por troncos, In stirpes; por ejemplo: si hay un
hijo y dos nietos nacidos de otro hijo premuerto, la sucesión se divide en dos partes, puestos que
hay dos troncos; el hijo recoge una mitad, y la otra reparte para los nietos.
b) Agnados: A falta de heredero suyo, las XII tablas llamaban a la sucesión Ab Intestato al
agnado más próximo. Los herederos suyos llamados en primera línea, no son más que agnados
privilegiados; los descendientes del difunto. Los agnados llamados en segundo orden, son colaterales.
El que sucede siempre al agnado más próximo. Si hay un hermano y dos sobrinos nacidos de
otro hermano premuerto, él hermano sólo recoge la sucesión, pues los dos sobrinos no pueden
ocupar el lugar de su padre. Si hay varios agnados en el mismo grado, concurren, y se hace el
reparto por cabezas. Los agnados, además, suceden in infinitum, cualquiera que sea el grado que
les separe del difunto.
La ley de las XII tablas no admitía la devolución. Este derecho es el que tiene un heredero
privado por otro para aceptar la sucesión, cuando la ha repudiado el que le precede.
Se presentaba para los agnados, pero no se les concedía, la devolución, y si el agnado más
próximo rehúsa, la sucesión pasa al orden siguiente a los gentiles.
112
Luego vino la jurisprudencia vino a restringir el circulo de los agnados, llamados a la sucesión
ab intestato, excluyendo a las mujeres agnadas que no fuesen hermanas consanguíneas. Esta
medida fue tomada después de la ley Voconia, del año 585, para impedir la riqueza de las mujeres.
c) Gentiles: Cuando no había ni herederos suyos ni agnados colaterales, la ley de las XII
tablas llamaba en tercera línea a los gentiles, que indudablemente venían todos a la sucesión con
iguales derechos. Es cierto que la gentilidad cayó en desuso en la época de Gayo. Desde el siglo VII
concedió el pretor a los parientes naturales del difunto, a los cognados, el lugar de gentiles.
4. Régimen del derecho pretoriano.
El arcaico régimen del derecho civil quiritario era fuente de numerosas injusticias, las que
fueron consecuencia lógica de la vigencia de un régimen asentado sobre la base de un parentesco
artificial, cual era la agnación, y que dejaba de lado al vínculo de sangre.
Baste advertir, para tomar conciencia de lo que aquí se expresa que quedaban fuera de la
herencia los hijos emancipados, las hijas casadas y sometidas a la manus del esposo, o los agnados
que hubiesen sufrido cualquier capitis deminutio, aunque fuese mínima. La mujer casada sine manu,
por su parte, jamás era heredera del marido. E igual suerte corrían los parientes por línea femenina.
Fue así que el pretor, teniendo en vista razones de equidad, comenzó a otorgar la
bonorum possessio a ciertos parientes, fuesen o no considerados herederos por el derecho civil.
Según el caso se trataría de una bonorum possessio sine tabulas, o aun contra tabulas. Entiéndase
bien: el pretor no instituyó nuevos herederos, no podía hacerlo.
Simplemente otorgó la posesión de los bienes hereditarios a ciertas personas, que juzgaba más
calificadas para recibirlos. Y con ello les abrió la posibilidad para alcanzar el carácter de herederos
por la vía de la usucapión (usucapio pro herede).
Cuatro fueron los órdenes de bonorum possessores instituidos por el pretor.
5. Grados establecidos por el edicto del Pretor.
a) Bonorum possessio unde liberi: En primer lugar el pretor llama a los hijos: a todos ellos, sin
distinguir ya acerca de si se encuentran sometidos o no a la potestad del pater. Comprendía
entonces al orden de los sui heredes del derecho civil y además los emancipados y sus
descendientes, quedando fuera únicamente los que habían ingresado a otra familia (porque en ella
habrán de heredar) por casamiento o adopción. El edicto al respecto confirma en parte, y en parte
corrige, el precepto del derecho civil. La división entre los herederos, si eran varios, se realizaba por
cabezas si concurrían parientes dentro del mismo grado con el difunto, o por estirpes si los había de
diversos grados, practicándose el reparto de la misma forma que hemos explicado regía para los sui
heredes en el sistema del derecho quiritario.
b) Bonorum possessio unde legitimi : Esta clase está integrada por los herederos agnados del
derecho quiritario, habiendo en este aspecto confirmado íntegramente el derecho pretoriano al civil.
Y de acuerdo a lo dispuesto por ese mismo derecho civil es que se regula en qué orden son
llamados los parientes y cómo se divide la herencia entre ellos.
c) Bonorum possessio unde cognati: En lugar de los gentiles -por ello decimos que al
respecto el derecho pretorio corrige y reemplaza al civil— el magistrado llama a heredar a
los cognados, a falta de sui heredes y de agnados. La vocación hereditaria de este tipo de parientes,
donde concurrían sin distinción tanto los vinculados por la línea masculina cuanto por la femenina,
aunque en lo referente a aquéllos, en tanto y en cuanto no hubiesen ya sido llamados en el orden
anterior, se extiende hasta el sexto grado inclusive, o sea que llama a heredarse entre sí hasta a los
hijos de dos primos hermanos (llamados sobrinus). Y aun hasta el séptimo, si se trataba del hijo de
un sobrinus llamado a suceder al otro. Al igual que en el caso de los agnados, es llamado a heredar
sólo el más próximo, repartiéndose la herencia en partes iguales si existiesen varios herederos con
el mismo grado de parentesco para con el difunto. Y si el más próximo llegaba a faltar, u omitía pedir
la bonorum possessio, el pretor admitió el derecho a ello a quien le seguía en grado. Los hijos
ilegítimos sucedían a la madre, y a los parientes maternos.
d) Bonorum possessio unde vir et uxor : A falta de los demás órdenes, el pretor concedía la
herencia al esposo o esposa casados sine manu, siempre que el matrimonio subsista al
momento del fallecimiento. Porque si el matrimonio había sido cum manu el cónyuge
sobreviviente heredaba, ya como sui herede si era la mujer (jurídicamente hija del marido),
ya como agnado más próximo si era el esposo (jurídicamente en lugar equivalente al del
padre para la esposa). Se trata de un caso en que el derecho pretorio suplió la falta del
tratamiento del tema por el derecho civil.
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6. Modificaciones en el derecho Imperial.

Según los principios de la ley de las XII Tablas, la madre no podía suceder a sus hijos, ni
estos a su madre, puesto que no son más que cognados. La manus, sin embargo, corregía este
resultado. La madre, bajo la manus del marido, se hacía loco filiae y agnada de sus hijos, como si
fuese su hermana. Pero cuando la manus cayó en desuso, el único derecho de sucesión recíproca
entre la madre y los hijos fue la sucesión pretoriana ofrecida a los cognados, que solo era eficaz si
no había herederos suyos ni agnados. El emperador Claudio dio en favor de la madre algunas
decisiones especiales, aunque fue únicamente en el siglo II cuando fue realizada una reforma
definitiva por los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano.
7. Senadoconsulto tertuliano.
Este senadoconsulto llama a la madre a la sucesión de sus hijos, aunque bajo ciertas
circunstancias. Concebido en el espíritu de la lex Papia Poppaea, recompensa la fecundidad de la
mujer y exige que tenga jus liberorum: es decir, que tenga tres hijos siendo ingenua, y cuatro siendo
manumitida. Poco importa que sean legítimos o vulgo quaesiti, vivos o muertos. Este favor podía ser
concedido por el emperador a una mujer tenido nunca el número de hijos exigidos.
El lugar atribuido a la mujer:
a) Está excluida por los herederos suyos y los que le son asimilados por el padre natural y por
los hermanos consanguíneos.
b) Concurre con las hermanas consanguíneas.
c) Excluye todos los demás parientes, aun agnados. En
esta nueva sucesión esta admitida la devolución.
En 528 suprimió Justiniano el jus liberorum; desde entonces sucedía la madre a su hijo,
aunque solo tuviese uno. Decide además, que esté solo excluida por los herederos suyos y por el
padre natural, pasando antes que los colaterales, salvo los hermanos y hermanas, agnados o no,
con quienes concurre.
8. Senadoconsulto orficiano.
Fue dado bajo Marco-Aurelio y Cómodo, en el año 178 dc, llamando a los hijos a la sucesión
de su madre, antes que a los demás herederos, y suceden, cualquiera que sea su cualidad, alieni
juris, sean legítimos o vulgo concepto.
9. La constitución valentiniana.
Por disposición del emperador Valentiniano II, los nietos sucedían, junto con los hijos y los
agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos. Justiniano otorgó preferencia a los
descendientes sobre cualquier agnado.
10. La constitución anastasiana.
Por obra del emperador Anastasio, la cognación se impuso también en la línea colateral y se
dispuso que podían suceder entre sí los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no
emancipados, aunque no por partes iguales, sino en porción menos que estos últimos. La restricción
fue abolida por Justiniano.
11. El Sistema de Justiniano: Las novelas 115 y 117; 128 y 127.
Diez años después de la redacción de las instituciones, Justiniano reemplazo las
disposiciones de la Ley de las XII Tablas, del edicto del pretor, de los senadoconsultos y de las
Instituciones, por un nuevo sistema más conforme a las costumbres e ideas de su época, fundado
sobre el parentesco natural y sobre el afecto que era de presumir.
Este sistema, muy notable bajo el aspecto de la concepción, pero defectuoso en algunos
detalles, fue creado por la Novela 118, del año 544, y después corregido y completado en ciertas
partes por la Novela 127, del año 548.
La sucesión del derecho justinianeo aparece con algunas características fundamentales que
le dan una definida peculiaridad. Así, la primacía del parentesco natural sobre el civil o agnaticio, con
la distribución de los parientes en tres órdenes de sucesibles: los descendientes, ascendientes y los
colaterales. En cuanto a la partición de la herencia, se hacía por “troncos” entre los descendientes y
los sobrinos y las sobrinas, y por “cabeza” si se trataba de los demás parientes. Por fin, las Novelas
admitieron en todas su extensión la successio ordinum et graduum, evitando con ello la frecuencia
de las herencias vacantes.
Entrando a las normas especiales a cada orden de herederos, debemos aclarar que los
colaterales se distribuyeron en tres clases: hermanos y hermanas carnales y sus hijos, hermanos y
hermanas de padre o madre y sus hijos, y por último, los demás colaterales. De esto resultó que el
régimen hereditario ab intestato de las Novelas 118 y 127 comprendieran los siguientes ordenes:
descendientes; ascendientes y hermanas/os carnales o doble vinculo (germani) y sus hijos;
hermanos/as de padre (consanguinei) o madre (uterini) y sus hijos; otros colaterales hasta sexto o
séptimo grado.
114
I. Descendientes: Estos suceden en primera línea, con exclusión de todos los demás
parientes y sin distinción de origen, sexo o grado, bien sean sui o alieni juris, legítimos o adoptivos.
Si el descendiente que sucede es alieni juris, los bienes de la sucesión serán para el bienes
adventicios, de los cuales no tiene más que la nuda propiedad; el usufructo pertenece al jefe de
familia; y ocurre lo mismo si se trata de la sucesión de un hijo bajo potestad, recogido por el nieto; el
usufructo lo adquiere el padre de familia que tiene la potestad sobre heredero (Nov 118).Si hubiese
varios hijos y uno de ellos hubiese ya muerto dejando descendientes, estos nietos suceden en el
lugar de su padre: in, patris locum succedunt (Nov 118). La partición se hace por troncos, y cuando
un heredero de un tronco renuncio, su parte solo corresponde a los herederos del mismo tronco.
II. Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos: El segundo orden de herederos,
llamado a falta de descendientes, comprende los ascendientes, los hermanos y hermanas carnales,
y sus hijos en el primer grado solamente. Este favor, hecho a los hermanos/as carnales que tienen el
mismo padre y la misma madre, es llamado el privilegio de doble vinculo.
Estas dos categorías de parientes concurren entre ellos y excluyen a los otros. Para saber
cómo suceden hay que distinguir 3 casos:
→ Solo hay ascendientes: El más próximo entonces excluye a los demás. Si hay varios en el
mismo grado la partición se hace por cabeza. Sin embargo, habiendo ascendientes en el
mismo grado en dos líneas, se da mitad por cada línea, y en cada una la partición se hace
por cabezas.
→ Solo hay hermanos y hermanas carnales, o sus hijos: Todos concurren, y la partición se
hace por troncos entre los hermanos o hermanas vivientes y los hijos de los que ya no
existan.
→ Hay concurrencia entre las dos clases: En este caso, si la concurrencia se establece entre
el padre, la madre y hermanas carnales, la partición se hace entre todos por cabezas.
La novela 118 no había previsto más que la concurrencia de los ascendientes con los hermanos y
hermanas, y no se ocupaba del caso donde podía haber también sobrinos y sobrinas, nacidos de
hermanos o hermanas carnales fallecidos, la Novela 127 corrigió en parte este defecto, decidiendo
que los hijos de un hermano ya puerto pudiesen venir con los hermanos y hermanas vivientes en
concurso con los ascendientes (Nov 127).
III. Hermanos y hermana de padre o madre y sus hijos: A falta de parientes llamados en el segundo
grado, la sucesión se concede a hermanos y hermanas uterinos y consanguíneos, y a los hijos, en el
primer grado, de los que estén ya fallecidos. Se excluyen los otros colaterales, y entre ellos la
partición se hace por troncos.
Hay que advertir que la adopción no creaba más que un lazo de fraternidad consanguínea, y que, en
sentido contrario, la generación ilegitima solo creaba un lazo de fraternidad uterina.
IV. Colaterales Ordinarios: En la última línea vienen todos los colaterales no comprendidos en
las categorías precedentes. Entre ellos, el más próximo excluye al más lejano y se hace la partición
por cabezas.

Derecho Romano Ii

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1

DERECHO ROMANO II - 2016

7. Órganos Judiciales no Permanentes.

3. Modos de extinción de las acciones.

El dominio de la Judices postulatio se extendía ciertamente a las acciones de partición y fijación de

9. Sistema extraordinario. Etapas procesales que lo integran.

10. Las costas.

11. Medios de impugnación de las sentencias. Ordinarios y extraordinarios.

El silencio en el código civil paraguayo:

5. La convalidación de los negocios jurídicos inválidos.

6. Pasos para la convalidación.

d) Non facere: no hacer.

8. Clasificación de las obligaciones según los diversos criterios.

b) Genéricas: la prestación consiste en cosas indeterminadas dentro del mismo género

3. Pactos adjuntos (pacta adiecta).

8. Daños e intereses convencionales y judiciales.

5. En qué consisten los Delitos Privados. Como se clasifican.

18. Una Lex Cornelio de Injuria.

9. Acciones a que daba lugar, en qué consiste cada una.

3. ¿Cuáles son? ¿En qué consisten cada uno?

9. Promesas de Pago Unilaterales.

12. ¿Para que servían?

6. Tasa del interés.

8. Acciones derivadas del Mutuo.

12. Diferencia entre el mutuo y el depósito regular.

● Oneroso: De este contrato emanan beneficios recíprocos a favor de las partes

6. En qué consiste la lesión.

17. Las acciones útiles.

10. Momentos en la adquisición de la herencia: delación y adición. Herencia yacente.

14. Acción de división de herencia.

13. Sucesión contra testamento.

15. Desheredación y preterición según el Derecho Posclásico y Justinianeo.

21. Naturaleza de la querella.

30. Invalidez y revocación de legados.

6. Modificaciones en el derecho Imperial.

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