UNIVERSIDAD DE CALDAS

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

MAESTRÍA EN DERECHO PÚBLICO

II SEMESTRE – X COHORTE

ENSAYO APORTES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD AL TEMA DE

INVESTIGACIÓN “LAS PRÁCTICAS CLIENTELISTAS EN COLOMBIA Y LA
UTILIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS”.

ESTUDIANTE: LUISA MARÍA PERDOMO BLANDÓN

PROFESOR: DR. JUAN FELIPE OROZCO OSPINA
MARZO DE 2023
El control de convencionalidad aplicado al tema de investigación “Las prácticas

clientelistas en Colombia y la utilización del contrato de prestación de servicios”.

Introducción:

El presente tema de investigación tiene como finalidad articular los contenidos vistos en

clase de control de convencionalidad a mi tema de investigación “Las prácticas clientelistas

en Colombia y la utilización del contrato de prestación de servicios”. Para ello en primer

lugar empezaré por acercarme a una definición de control de convencionalidad de

conformidad con las lecturas obligatorias y las discusiones llevadas a cabo en el seminario,

y posteriormente lo articularé con los avances que he presentado en mi investigación.

El control de convencionalidad:

En los últimos años el derecho internacional ha cobrado mayor relevancia respondiendo

al proceso de globalización, si bien es cierto los tratados consuetudinarios entre Estados

datan del año 3100 (a. C.) cuando se suscribió en lengua sumeria un tratado limítrofe entre

Eannatum en Mesopotania y Umma una ciudad-estado de la misma región (Monroy, 2002,

p. 100). Sin embargo, es con la convención de Viena de 1969 que se establece el derecho de

los tratados que comienza una evolución del derecho internacional. (Miranda, 2016, p. 4)

indica que la internacionalización del derecho constitucional consiste en la inclusión del

derecho internacional en el derecho interno ocupando un lugar definido dentro del sistema

de fuentes, y a su vez, la constitucionalización del derecho internacional consiste en la

aceptación de que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen una

dimensión constitucional, es decir que son constitucionales del orden internacional.

 En ese sentido, en los Estados no solo prima el ordenamiento interno, sino que también

son relevantes los tratados y convenios del derecho internacional que sean ratificados según

las normas de cada país, “La influencia y la presencia cada vez más intensa de todas las

áreas del Derecho Internacional en el derecho interno y, particularmente, del Derecho

Internacional de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, ha

generado un cambio de paradigma en la estructura de fuentes del derecho interno y,

especialmente, en el Derecho Constitucional. Este cambio no es reciente, sino que ha

venido produciéndose lentamente gracias a la irradiación normativa del Derecho

Internacional de los derechos humanos sobre el Derecho Constitucional”. (Aguilar, 2007,

p. 226)

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) es

un tratado que consagra derecho y libertades que deben ser respetados por los Estados

parte, nace con el propósito de consolidar en el continente americano un “régimen de

libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del

hombre”. Este instrumento internacional fue ratificado por Colombia mediante la ley 16 de

1972. La convención establece órgano competente para conocer de los asuntos relacionados

con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados parte a la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, y esta tiene a su cargo el control de

convencionalidad para confrontar entre un hecho realizado por los Estados o una norma

interna de estos y lo establecido por la Convención Americana.

El control de convencionalidad que ejerce la Corte Interamericana de Derechos

Humanos tiene dos dimensiones, una de carácter concentrado, es decir, el control de ejerce

la Corte y el carácter difuso, es decir el que ejercen los jueces nacionales al comparar la
normatividad interna con las disposiciones de la convención, ya que si bien los jueces están

sometidos al imperio de la Ley, también deben velar porque los efectos de la Convención

no se vean mermados por la aplicación de normativas internas que sean contrarias a ella. El

control de convencionalidad que ejerce la CIDH es de carácter subsidiario, es decir, cuando

el derecho interno de un Estado no es compatible con la convención, o cuándo los Estados

no ha cumplido con sus obligaciones internacionales.

No obstante, existe un debate acerca de la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos humanos, en este caso la tesis más acogida supone que la

obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte varía según si son Estados parte solamente o

si es un Estado condenado. Para (Quince, 2009, p. 6) La postura de la Corte Constitucional

Colombiana varía entre la obligatoriedad y una posición más tibia. La tesis de la

obligatoriedad ha sido acogida en la sentencia C-481 de 1998, entre otras, y establece que

“es lógico que nuestro país acoja los criterios jurisprudenciales de los tribunales creados

por tales tratados para interpretar y aplicar las normas de derechos humanos. Esa doctrina

internacional vincula entonces a los poderes públicos en el orden interno” 1 Por otro lado en

la sentencia C-370 de 2006, establece que la jurisprudencia de los órganos constituye un

criterio hermenéutico relevante para definir el sentido de las normas constitucionales que

traten sobre derechos humanos.

Tema de investigación “Las prácticas clientelistas en Colombia y la utilización del

contrato de prestación de servicios”:

1
Corte Constitucional. Sentencia C-481 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, consideración jurídica No.
26.
 Ahora bien, una vez definido a grandes rasgos el control de convencionalidad ejercido

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, procederé con el planteamiento de mi

tema de investigación para poder establecer la conexión con los temas vistos en clase.

En la actualidad existe un uso y abuso de los contratos de prestación de servicios, según

el portal de datos abiertos (https://www.datos.gov.co/Gastos-Gubernamentales/SECOP-II-

Contratos-Electr-nicos/jbjy-vk9h/data) al 11 de marzo de 2023 existen 831.979 contratos

de prestación de servicios con entidades estatales que se encuentran en ejecución. Si bien es

cierto que los contratos administrativos de prestación deben ser utilizados solamente no

exista personal de planta suficiente para desarrollar el objeto del contrato o se requieran

servicios especializados, es evidente que esta clase de contratación se convirtió en la regla y

no en la excepción en las entidades estatales, debido a las ineficiencias del sistema de

carrera administrativa y al clientelismo que utiliza estos contratos para adueñarse de la

burocracia colombiana.

Así pues, la hipótesis de mi tesis es que tanto la normatividad como la jurisprudencia es

clara al diferenciar a los contratos de prestación de servicios con las relaciones laborales

con el Estado, por esto, el abuso de los contratos de prestación de servicios por parte de las

entidades públicas no se soluciona con más Leyes y Sentencias, sino que se requiere

fortalecer las plantas de personal de las entidades públicas para que de esta manera el

clientelismo no se pueda aprovechar de esta problemática para utilizar los contratos de

prestación de servicios como contraprestación por favores políticos.

En ese sentido, mientras continúe existiendo una falta de voluntad política y legislativa

para implementar adecuadamente el sistema de carrera administrativa en Colombia

fortaleciendo el sistema de mérito, van a existir deficiencias en las entidades públicas para
poder desarrollar sus funciones, de igual manera, los políticos colombianos son clientelistas

y van a utilizar los contratos de prestación de servicios como botín político para beneficiar

a quienes les brindaron su apoyo en épocas electoral y de esta manera cooptar la burocracia

colombiana, ya que en las entidades van a trabajar personas con intereses políticos.

Aplicación del control de convencionalidad en el tema de investigación.

Como bien lo dije anteriormente el planteamiento del problema de mi tema de

investigación no es algo que se solucione con jurisprudencia debido a que la jurisprudencia

de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha diferenciado los contratos

administrativos de prestación de servicios con las relaciones laborales con el Estado, es por

esto que el problema va más allá de circunscribirse a la decisión de un juez, sin embargo,

hay elementos de la Convención Americana de Derechos Humanos que deben tomarse en

cuenta a la hora de que sean emitidos fallos judiciales, así como la toma de decisiones de

las autoridades administrativas.

Así pues, Colombia como Estado Parte de la Convención Americana de Derechos

Humanos debe adoptar las medidas positivas contenidas en este documento como lo es el

artículo 26 “Desarrollo Progresivo”, que ordena “Los Estados Partes se comprometen a

adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,

especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los

derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y

cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada

por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía

legislativa u otros medios apropiados”.

 De conformidad con lo anterior en consonancia con la Carta de la Organización de los

Estados Americanos consagra como metas básicas establecer un salario justo,

oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos, de igual manera

establece el trabajo como un derecho y un deber social, que otorga dignidad a quién lo

realiza, debe ser retribuido con salarios justos y asegurar una buena calidad de vida, salud y

nivel económico favorable para quien lo realiza.

De esta manera los jueces en sus decisiones deben tener en cuenta la Convención

Americana de Derechos Humanos y optar por proponer en sus fallos que los gobiernos

implementen medidas positivas en relación con los derechos económicos sociales y

culturales y en ese sentido propender por una formalización laboral, de igual manera las

autoridades administrativas también deben realizar un control difuso de convencionalidad

para que sus actuaciones estén conformes a este catálogo de derechos.

Así pues, si bien es cierto que el problema del abuso de los contratos de prestación no se

resuelve por vía judicial ya que considero es un problema estructural tanto de la

implementación del sistema de carrera administrativa como de las falencias del sistema

político colombiano; los jueces en sus providencias a la hora de realizar el control difuso de

convencionalidad podrían exhortar al legislativo y al ejecutivo para que empiecen a tomar

medidas administrativas para frenar el abuso de esta modalidad de contratación directa que

termina por afectar el adecuado funcionamiento de las entidades públicas.

Por otro lado, de conformidad con lo visto en clase existen convenios de la Organización

Internacional del Trabajo que han sido ratificados por Colombia y entran a formar parte del

bloque de constitucionalidad como lo son el convenio 111 que obliga a sus miembros a

promover igualdad de oportunidades de empleo con la finalidad de eliminar cualquier

discriminación, por lo tanto, Colombia debe avanzar en la adopción de medidas que

impidan que los contratos de prestación de servicios sean utilizados para encubrir una

verdadera relación con el Estado, no solo porque esta situación va en detrimento del

principio de mérito, sino también porque resulta en una manera de discriminación con los

contratistas que terminan desarrollando funciones de carácter permanente en las entidades,

es decir, trabajando de manera continua, sin recibir a cambio las prestaciones sociales y

teniendo que realizar ellos mismos los aportes a seguridad social.

Ahora bien, en mi trabajo de investigación plantearé como manera para resolver el

problema de investigación basándome en las teorías de las democracias deliberativas, estas

son “un modelo político normativo cuya propuesta básica es que las decisiones políticas

sean tomadas mediante un procedimiento de deliberación democrática. Por lo tanto

consiste, por encima de todo, en un modelo de toma de decisiones” (Martí, 2006, p. 22).

Así pues, en las democracias deliberativas los ciudadanos participan no solo saliendo a

votar sin deliberación previa, sino que los ciudadanos que se sientan afectados por una

decisión puedan participar en las discusiones que se den en torno a esta, con un

conocimiento previo.

Así pues, conforme lo visto en clase, las democracias deliberativas admiten la

intervención del poder judicial para garantizar el adecuado funcionamiento de los canales

de participación y como manera de representación virtual, es decir, que los jueces deben

propender por garantizar los derechos de las minorías, en ese sentido es importante contar

con jueces que realicen un adecuado control de convencionalidad para garantizar que se

aplique de manera adecuada lo previsto en la Convención Americana de Derechos

Humanos, de igual manera es importante que estos sean garantes de los canales de
deliberación para que los afectados por el abuso de los contratos de prestación de servicios

(representantes de entidades estatales, contratistas, políticos, entre otros) puedan participar

en una deliberación que permita avanzar en la toma de medidas tendientes a solucionar esta

problemática.

Conclusiones.

Para concluir es importante que los jueces nacionales realicen un control de

convencionalidad difuso para que así puedan tomar decisiones de conformidad con la

Convención Americana de Derechos Humanos, que si bien es cierto la problemática objeto

de mi investigación no es algo que se solucionará por medio de jurisprudencia ya que ya

existe jurisprudencia clara en diferenciar los contratos de prestación de servicios de las

relaciones laborales con el Estado, sí es importante que en los fallos los jueces exhorten al

legislativo y ejecutivo a tomar las medidas necesarios para avanzar en el desarrollo

progresivo para lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y

culturales, y así avanzar en una formalización del empleo público, para evitar que las

entidades desarrollen funciones de carácter permanentes por medio de contratistas a los que

no se les da el mismo trato que a los funcionarios públicos.

Por otro lado, es importante avanzar hacia una democracia deliberativa que permita que

participen de la discusión todos los afectados por la problemática ya que es un problema

estructural que no se resuelve sólo con la expedición de normativa y jurisprudencia sino

con un cambio contundente como un verdadero compromiso por ampliar las plantas de

personal de las entidades públicas y la adecuada implementación del sistema de mérito por

medio del sistema de carrera administrativa, así como también mejorando las regulaciones

al sistema político y electoral que permita disminuir las relaciones de patronazgo.

Para concluir, es importante que como estudiantes aprovechemos los diferentes seminarios

de la maestría para identificar elementos que nos puedan servir a la hora de elaborar el

trabajo de investigación, ya que cada materia nos da apuntes que puedan ser de gran ayuda.

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