Universidad Militar Nueva Granada

Facultad de Derecho
Área: Derecho Público
Curso: Derecho Internacional Público
Prof. David Andrés Aguirre Soriano

Estudiantes:

1. Laura Daniela Granados Silva Código: 0305154

2. Angela Nathalia Guillen Fonseca Código: 0305288
3. Jessy Camila Fernandez Bermudez Código: 0305549

Parcial Segundo Corte

Desarrolle este taller en grupos de trabajo de mínimo dos (2) y máximo cuatro (4) estudiantes con
base en los textos y las temáticas discutidas en clase, cuya entrega deberá realizarse antes del día
martes 28 de abril del 2020:

1. De acuerdo con el artículo del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, enuncie y explique en qué
consisten las fuentes formales y las fuentes materiales en el Derecho Internacional.

2. De acuerdo con el artículo del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra explique en qué consisten
los “modos de creación del derecho”.

3. De acuerdo con el texto “Control constitucional de los tratados” de Germán Ramírez Bulla y
con sustento en el artículo 241 - 10 de la Constitución Política y las normas que lo
complementan, explique cuál es el trámite que sigue un tratado internacional desde el instante
en que es negociado y proyectado por el ejecutivo hasta el momento en que se surte el canje de
notas.

Así mismo, explique cómo opera el principio Pacta Sunt Servanda en los tratados internacionales
bajo la fórmula del control automático planteada por el Dr. Carlos Restrepo Piedrahita, acogida en el
precitado artículo de la Carta Política de 1991.

4. De acuerdo con el texto “Control constitucional de los tratados” de Germán Ramírez Bulla y el
pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que se refiere
dentro del documento; explique si el tratado de extradición entre Colombia y los Estados Unidos de
Norteamérica de 1979, se encuentra vigente dentro del ordenamiento jurídico colombiano o no,
teniendo en cuenta que las leyes 27 de 1980 y 68 de 1986, mediante las cuales el Congreso
pretendió ratificar dicho tratado fueron declaradas inexequibles por la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia; así mismo considere la referencia que hace el autor a la ley 600 del 2000.
 5. De acuerdo con la sentencia C-400 de 1998 desarrolle el argumento de la Corte
Constitucional dirigido a afirmar que dentro del Estado colombiano opera la teoría del “monismo
moderado”, y explique en qué consiste el yerro en la adaptación de dicha teoría en que incurrió
la alta corporación, según lo expuesto por Julián Huertas en su artículo “Monismo moderado
colombiano: Examen a la teoría oficial de la Corte Constitucional desde la obra de Alfred
Verdross”.

IMPORTANTE: Favor indicar en el asunto del envío: DIP – ENTREGA TALLER 2 CORTE, al correo
electrónico david.aguirre@unimilitar.edu.co

SOLUCIÓN

1. Las fuentes materiales de derecho son aquellas que se originan por las normas
jurídicas positivas. Estos factores son fuentes materiales de derecho por las
situaciones históricas que están llamadas a regular factores políticos, sociológicos,
económicos etc.
Mientras que en la fuente formal es su formalización o consagración. Esta
consagración se refiere al reconocimiento de su calidad de derecho y de su
pertenencia teniendo en cuenta tres criterios posibles

a) Según el procedimiento formal de su producción o proclamación como derecho.

Se trata de un proceso dinámico pre establecido e institucionalizado. Kelsen critica el
concepto de fuentes y lo reemplaza por el de “métodos de creación del derecho”

b) Según el lugar de su procedencia, a manera de un certificado de origen de tales

normas

c) Por la costumbre, cuyo origen es, por definición, desconocido o incierto, pero en
él se pueden demostrar los elementos tradicionales de la costumbre

Así mismo el internacionalista Roberto Ago considera, por su parte, que derecho
positivo es todo aquel que ha sido elaborado como producto de un proceso de
creación por una fuente jurídica y ha sido previsto en una norma anterior. El derecho
consuetudinario no ha sido creado por un procedimiento determinado por una
norma, sino que es un “derecho espontáneo”, es creado por una acción uniforme,
constante y de acuerdo a la ley

Sin embargo hay una posición de Luis Ignacio Savid-Bas y Arturo Santiago Pagliari,
que habla de la utilización en su contenido puramente formal del término fuentes, es
decir en los procesos de creación o elaboración de las normas jurídicas
internacionales y no a las normas existentes Se trata de la identificación de la
existencia de una norma tácita para los sujetos internacionales independientemente
de sus procesos de producción
Si la norma existe, su aplicación se hace de necesario y obligatorio cumplimiento.
Identificar y precisar la existencia de la norma como fuente del derecho es el
 procedimiento idóneo para su invocación por los sujetos interesados, y necesario
para el tribunal que la aplica

Para concluir, la expresión “fuentes de derecho” es equívoca, pues hay que

distinguir entre la emanación de la norma y su “causa” o factores sociales que han
determinado su creación. Además, la distinción entre fuentes formales y fuentes
materiales de la norma ha conducido a que se conserve como fuentes de producción
jurídica a las formales. Existiendo una relación entre la formación de las normas y la
creación de derechos y obligaciones internacionales.

2. Modos de creación del derecho, del entendido lo primero que se debe decir es que
la doctrina actual analiza la distinción entre la formación del derecho internacional y
sobre la creación de derechos. Toda vez que existe una relación entre la formación
de las normas y la creación de derechos y obligaciones jurídicas, puesto que son las
normas convencionales y consuetudinarias las que constituyen el verdadero objetivo
del derecho internacional.
Por lo cual el autor Strebel, hay que tener en cuenta tres aspectos como primer
aspecto la existencia de factores sociales que determinan la creación del derecho,
pero solo nos centraremos entonces en el tercer aspecto el establecimiento de la
norma que se define dirime en varios aspectos:

A. DERECHO DE FORMACIÓN ESPONTÁNEO: el cual quiere decir que son

aquellos comportamientos de un estado soberano a partir de la convicción de
una costumbre.
B. El proceso de formación de un derecho escrito o de normas convencionales,
en este caso en particular es esencial el consentimiento común de los
estados. Es decir, que exista el consentimiento de obligarse por el tratado.

C. En cuanto a la creación del derecho en el ámbito de las organizaciones

internacionales, es claro que sus órganos no poseen la facultad para expedir
normas jurídicas, lo que sí es cierto es que pueden adoptar actos que poseen
eficacia normativa para así establecer derechos y obligaciones para los
Estados miembros. Por lo tanto la formación de derecho se regirá por dichos
tratados a los que los estado.

D. El acto unilateral del estado que en sí puede crear por sí solo una obligación
y derechos asociados para el cumplimiento.

3. El trámite de una ley aprobatoria de un tratado es el de una ley ordinaria en la

medida en que la Constitución Política no señala un proceso especial. El Congreso
tiene dos posibilidades frente a todo tratado: lo puede aprobar o improbar. Lo
anterior quiere decir que no lo puede modificar bajo ninguna circunstancia, puede
sugerir que se formulen reservas, pero en la medida que el presidente de la
república es el encargado de manejar las relaciones internacionales, sólo él
determinará si formula o no la reservas sugeridas por el Congreso.
 La ley aprobatoria debe seguir el control previo de constitucionalidad. En efecto, el
ejecutivo tiene un plazo de seis días para enviar a la Corte la ley, de acuerdo con lo
señalado en el artículo 241-10 de la Constitución Política. Este trámite determinará
la constitucionalidad, o no, de las normas contenidas en el tratado, así como de su
ley aprobatoria. Dado el caso de que haya normas contrarias a la Constitución, se
pedirá al presidente de la república que formule las reservas respectivas al momento
de ratificar el tratado. La diferencia entre las reservas sugeridas por el Congreso y
las formuladas por la Corte radican en que las segundas condicionan la ratificación
en la medida en que son contrarias a la Constitución Política. En consecuencia,
aunque el presidente es autónomo en el manejo de las relaciones internacionales,
mal podría ratificar un tratado que contenga normas que sean contrarias al
ordenamiento jurídico interno.
Los tratados, convenios, convenciones, acuerdos, arreglos u otros actos
internacionales aprobados por el Congreso, no se considerarán vigentes como leyes
internas mientras no hayan sido perfeccionados por el gobierno en su carácter de
tales, mediante el canje de ratificaciones o el depósito de los instrumentos de
ratificación, u otra formalidad equivalente,y además ordena la promulgación de los
tratados y convenios internacionales una vez sea perfeccionado el vínculo
internacional que ligue a Colombia.

4. Dentro del ordenamiento jurídico Colombiano el proceso de extradición entre

Colombia y los Estados Unidos de Norte America no es aplicable a nivel interno, por
faltar al requisito de aprobación parlamentaria, debido a que el tratado fue firmado
por el ministro de gobierno delegatario de funciones presidenciales en aquella época
y no por el presidente.
Luego se redactó la ley 27 de 1980 (código penal de la época) para la vinculación de
dicho tratado a la legislación colombiana la cual fue inexequible el 12 de Diciembre
1986 por la Corte Suprema de justicia con fundamento a las irregularidades que tuvo
el tratado.
Después se creó la ley 68 de 1986, la cual también fue inexequible en el año 1987
por las mismas irregularidades ya mencionadas. A nivel internacional el tratado es
actualmente vigente con fundamento al artículo 26 ( Pacta sunt servanda) y 27 (El
derecho interno de los estados) del convenio de viena del año 1969, es decir que en
Colombia se maneja un sistema mixto para atender las solicitudes de extradición por
parte de los Estados Unidos, aplicando las disposiciones del Código de
Procedimiento Penal (ley 600 del 2000) de esta manera se cumpliria el objetivo del
tratado de hacer efectiva la extradición, evitandole problemas a Colombia del no
cumplimiento del tratado

5. La corte constitucional en sentencia C 400-98 estima que el dualismo se trata de una

teoría en la que “el derecho internacional y el interno constituyen sistemas jurídicos
separados y aun opuestos, ya que reglamentan relaciones sociales diversas y tienen
fuentes y fundamentos jurídicos distintos. Por lo tanto, descartó cualquier posibilidad
de aceptar un modelo dualista, pues resultaría incoherente predicar la coexistencia
de dos órdenes jurídicos supuestamente heterogéneos, y además se amenazaría la
existencia misma del derecho internacional. La corte también rechaza la adopción
del derecho de monismo interno explicando en la sentencia que el monismo
constitucionalista defiende la primacía del derecho interno al proponer que la
obligación internacional se funda exclusivamente en la voluntad de los Estados. Así
entonces una teoría monista constitucionalista llevaría a proclamar que, en el plano
internacional, las normas internas de un Estado pueden justificar eventuales
incumplimientos de obligaciones internacionales. Aunque la constitución prima sobre
cualquier tipo de normas por lo cual debe armonizarse con los principios del Derecho
internacional. Posteriormente analiza el monismo del derecho internacional,
concluyendo que lleva a sostener que el derecho internacional prevalece sobre el
ordenamiento jurídico, incluso sobre la constitución política. Lo que va en contravía
del artículo 4 superior que establece la supremacía de Constitución sobre toda
norma lo cual impediría una concepción monista internacionalista. Hecho el análisis
de la teorías disponibles en el derecho internacional la Corte no encontró un modelo
que se pueda aplicar al Estado Colombiano. Por lo cual, la Corte propone abandonar
las tesis clásicas dualistas y monistas “rígidas”, esto es, el monismo moderado.
Indicando que si bien el derecho internacional es tan válido en el plano internacional
como lo es el derecho nacional en el plano interno, en la práctica, el juez nacional
debe aplicar su derecho local, aun en violación del Derecho internacional, puesto
que el operador jurídico tiene el deber legal de actuar así, por ello un juez
colombiano está en la obligación de inaplicar un tratado violatorio de la Carta. Es
decir, para un juez u otra autoridad nacional, existe el deber de aplicar una norma
interna a pesar de que ello suponga el incumplimiento de una obligación
internacional y, en consecuencia, genere la responsabilidad internacional del Estado
colombiano.

El autor Julián Huertas en su artículo “Monismo moderado colombiano: Examen a la

teoría oficial de la Corte Constitucional desde la obra de Alfred Verdross”. Manifiesta
que la Corte no está presentando referentes académicos a manera de obiter dictum,
sino que está justificando el modelo del Estado colombiano. De igual manera, la
discusión teórica en la que la Corte quiso apoyarse, y a la cual quiso aportar, ha
tenido un desarrollo posterior no menos relevante que las teorías originales de las
primeras décadas del siglo XX. Así la cosas, la Corte estaba en el deber de
presentar una teoría sólida desde el punto de vista doctrinal. Y aunque no era
necesario que entrara a analizar teorías y muchos menos, a proponerlas, pero una
vez tomó la decisión de hacerlo, sus planteamientos no comprometen solo su
jurisprudencia, sino al Estado, tanto en el plano doméstico como en el plano
internacional. Desde la sentencia C-400-98, puede decirse que Colombia es un
Estado monista moderado, y la autoridad científica de esta postura reposa en los
planteamientos de algunos autores citados por la Corte, en primer lugar de Alfred
Verdross, donde cita textualmente el capítulo 7 del libro Derecho internacional
público, denominado Derecho internacional público y derecho interno, donde este
autor introduce explícitamente su teoría del monismo moderado, pero, la Corte
cambia sustancialmente el sentido original de la teoría del monismo moderado al
omitir de manera intencionada la oración “sobre la base de la primacía del Derecho
Internacional” ya que lo que en realidad defiende Verdross es un monismo
moderado de Derecho Internacional. El autor infiere que la Corte Constitucional cita,
en la C-400-98, el fragmento de Verdross sobre el monismo moderado sin
percatarse de sus profundas implicaciones. Por ende, la supuesta solución del
“monismo (de derecho interno) moderado” no logra cumplir su objetivo de conciliar el
derecho internacional con el local, y por esa razón algunos autores sostienen que
“hablar de monismo moderado o de doctrinas coordinadoras y conciliadoras sin que
se logre salvar la responsabilidad internacional del Estado colombiano y sus graves
consecuencias ante la comunidad internacional resulta bastante difícil”