UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO

CLASE DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES

DR. LUIS JAVIER MORENO

ESTUDIANTE:
JHONATAN TIBOCHA RESTREPO
C.C. 1.022.324.703 Btá

TRABAJO FINAL:

LA EVOLUCION EN LA PROTECCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE EL

PRECEDENTE DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LA CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

MARZO DE 2018
BOGOTÁ

Solicitud:

Dr. Moreno antes que nada permítame excusarme por cuanto no pude cumplir con la
conformación de un grupo o una pareja para la elaboración de este trabajo final, no por
rehusarme o ser negligente, pues hable con varios compañeros que asistimos a su clase y ya
tenían parejas conformadas por lo cual no tengo más alternativa que realizarlo solo. Espero que
sea tenida en consideración esta situación para que no sea afectado el estudio y asignación de la
calificación en el presente trabajo. Le agradezco todo lo enseñado.

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 LA EVOLUCION EN LA PROTECCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE EL
PRECEDENTE DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LA CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

Las fuentes del derecho cumplen su función delimitadora y autorreferente en el sentido

de permitirnos tener una organización clara que permita tener altos grados de certeza
frente a lo se puede considerar derecho y lo que no, de esta forma sirven como
instrumento para determinar al sistema legal de un estado.

El sistema de fuentes del derecho colombiano tradicionalmente había sido entendido

como el conjunto de normas escritas previamente emitidas por el órgano legislativo las
cuales el juez como un operador jurídico, solamente debía aplicar sin detenerse a efectuar
algún tipo de consideración distinta a la que pudiese hacerse de la literalidad de la norma,
sin embargo esa desconfianza en el operador jurídico y en la interpretación que puedan
hacer los jueces de las normas ha sufrido grandes cambios hoy día, pero lo cierto es que la
adopción del sistema americano nos cambió nuestras teorías de fuentes del derecho.

Hoy día nadie parece desconocer el carácter cambiante de la relaciones sociales, los
cambios tecnológicos, culturales y económicos entre muchos otros hacen que la
estructura normativa en la cual se desarrollan tenga la necesidad de adaptarse a esa
realidad en constante cambio, en este punto el sistema americano de fuentes basado en
los precedentes parece brindar una serie de herramientas más adecuadas que permitan la
adecuación de las normas por el operador jurídico en una sociedad cambiante.

No obstante lo anterior se debe advertir que si como lo establece la Constitución Política,

fuente de derecho son los tratados internacionales ratificados por Colombia, se reconoce
que los mismos hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. Situación que converge
como es natural en que se conceda a organismos internacionales la plena facultad de
interpretar las normas de un país y la exigibilidad

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Este escrito pretende desarrollar mediante el estudio de tres derechos fundamentales el
proceso de armonización normativa que han tenido la evolución legal de los mismos como
producto de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las
providencias emitidas por la Corte Constitucional de Colombia, lo anterior puesto que las
decisiones de estos altos tribunales son fuente de derecho en la legislación nacional, en
este punto podría cuestionarse si la implantación en Colombia de jurisprudencia entre
estos tribunales ha sido relativamente armónica o si por el contrario la implementación de
las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos suponen algunos
obstáculos que dificultan el proceso de armonización normativa.

Los procesos de conformación normativa son siempre un tema sensible por cuanto
delimitan el ordenamiento jurídico ya sea internacional o el nacional, a partir del estudio
de los tres derechos fundamentales escogidos se demostrara que las normas deben
guardar una razonable aplicación al constante cambio que tiene la sociedad y en ese
cambio normativo de ajuste los altos tribunales ejercen un papel fundamental para la
adecuación del derecho y las normas a la realidad en la que deben ser aplicadas.

En todo caso lo cierto es que esos procesos de armonización entre nuestra Constitución y
la Convención Americana de Derechos Humanos en síntesis evidencian que en la mayoría
de casos y de forma general existe un alto grado de correspondencia entre lo que ordena
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional. Se comparten
criterios en el desarrollo de sus providencias y pareciera que a través del tiempo se van
ajustando a los distintos fenómenos sociales que demandan un cambio normativo que
proteja de mejor manera los derechos fundamentales. Pero por otra parte se debe hacer
la salvedad que los derechos escogidos apenas nos dan una visión muy limitada para sacar
conclusiones determinantes o generales del proceso de armonización, pues apenas
servirán de indicador para evidenciar como se surten los cambios y adecuaciones
normativas en determinadas situaciones fácticas.

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Derecho a la igualdad y principio de no discriminación

Este derecho ha sido objeto de múltiples reclamaciones ante la Corte Interamericana de

Derechos Humanos desde muchos puntos de vista, (situaciones fácticas concretas) no
obstante lo anterior para estudio de este escrito traeremos a colación el derecho a la
igualdad y principio de no discriminación a la luz de los derechos que les asisten a las
parejas homosexuales.

Como bien se sabe recientemente se han surtido cambios normativos importantes

referentes al reconocimiento de un conjunto de derechos a las parejas homosexuales o
del mismo sexo, hoy en día este tipo de uniones entre personas tiene una serie de
reconocimientos que anteriormente era imposible pensar, incluso y pese a los avances en
materia de derechos para parejas homosexuales existen muchos campos y temas que
actualmente están en discusión lo que permite evidenciar que pueden surtirse más
cambios normativos en reconocimiento de derechos a la diversidad sexual y la nueva
concepción de la familia ya no solo integrada por hombres y mujeres, sino que por otro
tipo de uniones.

En importante traer como referencia un caso internacional como lo es el de Ángel Alberto

Duque quien demando al estado colombiano ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos por cuanto al reclamar la pensión de supervivencia de su compañero
permanente le fuera negada por no se reconocía la causación de derechos patrimoniales a
las relaciones homosexuales.

En síntesis de los hechos para el año 2001 fallece la pareja del señor Ángel Alberto Duque
situación por la cual empieza los trámites para reclamar la sustitución pensional, siendo
infructuosa su reclamación, en ese contexto este ciudadano demanda a Colombia por

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violación del artículo 24 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, según el
cual: “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley”.

Al analizar este caso la CIDH se planteó un primer gran obstáculo por no haber
precedentes anteriores que regularan el tema de los derechos patrimoniales de las
parejas homosexuales, si se mira la Convención Americana no se puede sustraer de ella
disposición alguna que reconozca el tema planteado por lo cual la interpretación o
ponderación se hace a la luz del análisis integral de la Convención en contraste con las
normas jurídicas internas de Colombia referentes a los derechos patrimoniales de las
parejas homosexuales.

El punto en esta discusión consiste en determinar si limitar el reconocimiento de los

derechos patrimoniales en temas pensionales con un criterio fundado en la unión de
parejas entre un hombre y una mujer, es discriminatorio de los derechos que le asisten a
la conformación de otro tipo de uniones entre personas, como por ejemplo las uniones
homosexuales.

Se debe indicar que en la Convención no existe una definición como tal de lo que es
considerado como discriminación más allá de las alusiones del artículo 1.1 de la
Convención según el cual: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.”

No obstante la anterior definición la Corte Interamericana (CIDH) construye el concepto

de discriminación a la luz de documentos expedidos por el Comité de Derechos Humanos

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de Naciones Unidas y otra serie de convenciones suscritas por diferentes naciones, es así
que arguye la CIDH que la igualdad es inherente a la dignidad de la persona, por lo cual
será incompatible cualquier situación que por consideraciones marginales (inferioridad,
privilegio, etc) frente a ciertos grupos de individuos suponga tratos privilegiados o
excluyentes por su condición.

La CIDH reclama que el derecho internacional ha evolucionado y por lo tanto el derecho a

la no discriminación tiene unas nuevas ascensiones que deben ser reconocidas y
respetadas por todos los estados y los sistemas de derecho. (Villanueva, 2009)

Sin perjuicio de lo anterior la problemática planteada en el caso de Ángel Alberto Duque

fue sujeta a debate en diferentes ocasiones dentro del propio ordenamiento jurídico
colombiano sin embargo el precedente constitucional disponía que los derechos
reconocidos a parejas homosexuales, correspondían a la libre configuración del legislativo
por lo tanto hasta que el Congreso de Colombia no reconociera por medio de ley dichos
derechos a parejas del mismo sexo, no era posible hacer exigible ese reconocimiento por
otra vía.

No obstante ello la concepción moderna de fuentes del derecho y la configuración

normativa que contiene nuestra Constitución Política, se le reconocen plenas facultades al
órgano interpretativo de la Carta Política para pueda determinar que es y no permitido en
nuestro sistema legal, esa característica reconocida por la Corte Constitucional es
inherente a la función que cumple según las atribuciones dispuestas.

Esta función interpretativa de la Constitución es la que permite hoy en día la adecuación

del derecho a los constantes cambios de la vida social, no se puede desconocer el carácter
cambiante de la sociedad, por lo cual será menester de los altos tribunales armonizar el
compendio normativo con las situaciones que permanentemente demandan una nueva

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interpretación o delimitación de la norma y las consecuencias en la aplicación de la
misma.

En este marco la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-336 de 2008 demostró un

giro a la interpretación tradicional que existía frente a las incidencias de los derechos de
los homosexuales. En la demanda se acusa la inconstitucionalidad de la Ley 54 de 1990 la
cual determina el régimen de las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial
entre compañeros permanentes, así mismo se demandan algunos apartes referentes al
reconocimiento de prestaciones sociales tales como el derecho a la pensión de
sobrevivientes regulados por el Articulo 47 de la Ley 100 de 1993.

La Corte debía resolver, si las normas acusadas resultaban inconstitucionales por violación
de los Artículos 13 y 48 de la Carta, por cuanto limitan a favor de las parejas
heterosexuales, los beneficios derivados de la protección en materia de pensión de
sobrevivientes, excluyendo ellos a las parejas conformadas por personas del mismo sexo.

Para nuestra Corte local en Colombia se proscriben todas las formas de discriminación en
razón de la orientación sexual de las personas, esto surge en virtud de los Artículos 13 y 48
de la Constitución Política y de los Artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana, sin
embargo entiende la Corte que las diferencias que puedan existir entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales, no necesariamente demandan una necesidad
constitucional de tratamiento igual entre unas y otras. La tarea del legislador comprende
el establecer las medias para atender a la protección de determinados grupos sociales y
ajustar gradualmente los cambios que puedan producirse.

La Corte Constitucional estima que la diferencia de tratos entre personas o grupos

dispuesta constitucionalmente, solo es permitida si cumple el principio de ser producto de
una razón suficiente que así lo demande. Aquí el alto tribunal estudia si la prestación por

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pensión de sobreviviente otorgada al conyugue o compañero permanente, tiene una
razón suficiente para excluir de su reconocimiento a las parejas homosexuales.

La respuesta rápidamente confluye en que no existe razón suficiente que justifique la

negación de los reconocimientos patrimoniales a las parejas del mismo sexo, en ultimas
esa ausencia de protección de las parejas del mismo sexo resulta violatoria de la dignidad
humana, comporta una forma de discriminación indeseada por la Constitución y resulta
contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Esta conclusión surge producto
de la interpretación de los argumentos expuestos en otras providencias relacionadas
como las sentencias T-1185 de 2004 y T-996 de 2005 de la Corte Constitucional.

La limitación del reconocimiento prestacional o patrimonial, impone al ejercicio de la libre

opción sexual una carga que es injusta con los derechos que devienen de esa libertad
fundamental. Por lo tanto la no inclusión de la pareja del mismo sexo, entre las personas
beneficiarias de la pensión de sobreviviente implica una discriminación en razón forma de
vivir, con lo cual se vulnera la dignidad de las parejas homosexuales e implica con ello,
una carga desproporcionada que resulta inconstitucional. (Sentencia C-111 de 2006)

Si bien, el derecho a la pensión de sobrevivientes es de carácter prestacional, adquiere el

carácter de derecho fundamental cuando de él depende que se cumplan otros mandatos
constitucionales que propenden por medidas especiales de protección de las personas
que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Sobre esta materia la Corte
ha explicado: “Ahora bien, con relación a la naturaleza jurídica de esta prestación, la Corte
ha establecido de manera reiterada que si bien en principio se trata de un derecho de
contenido prestacional, éste adquiere el carácter de fundamental cuando su
determinación involucra a personas que se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta, tal y como sucede en el caso de los hijos inválidos, ya que en estos eventos
existe una relación de conexidad entre el derecho a la sustitución pensional y algunos

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derechos de rango fundamental, como lo son, la vida, el mínimo vital, la dignidad humana
o a la integridad personal. (…)

En consecuencia, el derecho a la pensión de sobrevivientes adquiere el carácter de

fundamental cuando de éste depende la materialización de los mandatos constitucionales
que propenden por el establecimiento de medidas de especial protección a favor de las
personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, tales como los
niños, las personas de la tercera edad y los discapacitados o inválidos”. (Sentencia T-326 de
2007)

Sobre el tema de los derechos de las parejas del mismo sexo es importante traer a
colación la Opinión Consultiva N° 24 de 2017, publicada en noviembre de 2017, por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en dicho instrumento internacional se
responde una solicitud efectuada por Costa Rica en el año 2016 en donde entre otras
preguntas se consulta si es dable el reconocimiento de derechos patrimoniales derivados
de un vínculo entre personas del mismo sexo.

En esta guía o manual de interpretación realizado por la CIDH, se reiteran conceptos ya

elaborados o tratados en la sentencia de Ángel Alberto Duque, por ejemplo se establece
que el estado debe evitar realizar acciones que vayan dirigidas, directa o indirectamente a
generar situaciones de discriminación, ahora bien en este sentido la CIDH estableció que
el artículo 1.1 de la Convención Americana es una norma general que condiciona a las
demás disposiciones del tratado por lo que la exigencia de no discriminación alguna por
parte de los estados es de carácter ineludible y un deber de respetar, pues la misma tiene
conexión directa con la aplicación del artículo 24 de la Convención el cual desarrolla el
derecho a la igualdad ante la ley y que a su vez prohíbe cualquier acto discriminatorio.

Se concluye en esta opinión consultiva que toda diferencia de trato no puede ser
entendida como discriminatoria no obstante se entenderá como tal aquella que se

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fundamente en criterios que no puedan ser entendidos como objetivos y razonables, lo
que quiere decir que no se persigue un fin legítimo.

Según este instrumento emitido por la CIDH :

“La Corte reiteró su jurisprudencia constante en el sentido que la
Orientación sexual, y la identidad de género son categorías protegidas por la
Convención Americana. Por ello, está proscrita cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en estas características de la persona. Reiteró, de igual
forma, que la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto
pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por su
orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o
percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o
restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación
histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido.” En consecuencia de lo
anterior los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan
dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación.

En suma no puede considerarse limitar el reconocimiento patrimonial de derechos de las

parejas del mismo sexo por cuanto la prohibición a su reconocimiento no obedece a
ninguna razón fundamental que así lo demande por lo cual no es dable hacer de una
injusticia una regla aplicable pues la única causal de negación de estos derechos seria la
preferencia sexual de los individuos situación que victimizaría y haría soportar una carga
injusta a un grupo social que tradicionalmente ha sido marginado legalmente.

Esta temática de los derechos patrimoniales de parejas del mismo resuelto tanto por el
tribunal internacional como por la Corte nacional permite evidenciar la interpretación
internacional y el desarrollo del derecho en el ordenamiento interno, aquí como ejercicio
metodológico se debe observar la línea de tiempo en que se produjeron estas
providencias.

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En un principio la ley no reconocía ningún derecho patrimonial a parejas del mismo sexo,
además tanto la Convención Americana de Derechos Humanos como la Constitución
Política en sus redacciones no consideraron a las uniones entre parejas del mismo sexo,
aquí se debe reconocer que dicha situación fue completamente intencional pues cuando
fueron elaborados esos instrumentos el reconocimiento de derechos de esas parejas no
había sido desarrollado en el ámbito legal, social y académico.

Téngase en cuenta que la demanda del señor Angel Alberto Duque tiene supuestos
facticos en el año 2001 con demanda del año 2004 y fallo de la Corte Interamericana en el
año 2016. Es de advertir que mientras se surtía el trámite ante la corte internacional,
nuestro ordenamiento jurídico por intermedio de la Corte Constitucional en sentencia de
constitucionalidad en el año 2008 decidió cambiar el precedente y la interpretación que
hasta entonces habían tenido frente al tema, esta sentencia adopta los avances sociales,
legales e interpretativos que se han venido surtiendo en distintas partes del mundo, la
abolición de las medidas discriminatorias patrimoniales a las parejas del mismo sexo,
como parte de la garantía de los derechos fundamentales que les asisten fue una
conquista lograda recientemente. Sin embargo considero que estos casos relacionados
con la libertad sexual han tenido cambios relativos en la medida en que la sociedad va
adoptando esos cambios, si bien se desearía que reconocimientos legales como el
conquistado en este tema se dieran de forma más acelerada, pues se cree que el cambio
debió haberse surtido bastante antes, ya que esta discriminación no cuenta con un
soporte objetivo y racional para hacerse.

Lo cierto es que todo cambio normativo es gradual en consonancia con la evolución

conceptual que le va dando determinada sociedad, el tema de los derechos patrimoniales
de las parejas del mismo sexo aun hoy en día reviste una sensibilidad alta y presenta
resistencia respecto del conglomerado social que no comparte el reconocimiento de estos
derechos evidencia de ello es que la Opinión Consultiva citada frente al tema apenas fue

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expedida en el año 2017, uno creería que un reclamo legitimo como este debió haber sido
reconocido mucho tiempo atrás, pero en realidad el cambio se surte cuando confluyen
muchas situaciones de distinto tipo, lo que no es reprochable en mi entender, los cambios
normativos en protección de derechos fundamentales se surten por sus caminos naturales
y no podemos esperar que el proceso de armonización se de forma automática, todo debe
surtir un proceso de adecuación y los altos tribunales con sus providencias van
construyendo la garantía de derechos que más se compadece con nuestra realidad actual.

Derecho a la integridad personal y a la vida

Por motivos metodológicos resulta relevante traer a colación el significado del derecho a
la integridad personal como desarrollo y conexo del derecho a la vida, pues la misma ya
no es entendida como el mero derecho a existir sino que también le es reconocido un
carácter especial según el cual la vida debe desarrollarse en un contexto digno y no de
cualquier manera.

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Sera de análisis determinar las incidencias de este derecho cuando se presentan casos de
desaparición forzada de personas, tortura y muerte, para nuestro estudio tomaremos el
caso de los 19 comerciantes el cual fue sujeto de estudio y resuelto por la Corte
Interamericana en sentencia de julio de 2004.

El caso de los 19 comerciantes tiene como hechos las desapariciones y posteriores

muertes de 19 comerciantes colombianos, según se detalla en el expediente en el mes de
octubre de 1987, en el Municipio de Puerto Boyacá un grupo de comerciantes es
interceptado por un grupo paramilitar que operaba en la zona, las personas desaparecen,
siendo torturados, asesinados y descuartizados.

Frente a este caso la CIDH encontró que el estado colombiano era responsable por la
desaparición, tortura y muerte de los 19 comerciantes, esto en virtud a que dentro del
expediente se pudo establecer que agentes del estado colombiano interactuaron con los
comerciantes antes de sus muertes y los condicionaron para permitir al grupo paramilitar
llevar acabo los crímenes.

La CIDH retoma la responsabilidad del Estado por actos de terceros tal y como lo expone
la autora Liliana Anaya Carabalí “…. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de
particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus
agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes
contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Ahora respecto a la calificación, dando
continuidad a lo sostenido en caso de los 19 Comerciantes, admite la posibilidad de que se
cometiera tortura, aunque sin contar con prueba directa, fundamentando su consideración
en el propio modus operandi de los hechos del caso y las graves faltas a los deberes de
investigación permiten inferir que hubo omisión o connivencia del estado…”

Según lo reclamado, se evidencio una violación de los artículos 4, 5 y 7 de la convención,

relativos al derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y al de la libertad, pues

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frente a la desaparición, tortura y muerte de los comerciantes el estado es responsable
por la obligación impuesta en el artículo 1.1 de la Convención y 1.2. Ahora según estos
artículos y la interpretación de la CIDH, el estado tiene la obligación de respetar y proteger
los derechos así como también el deber de adoptar las medidas internas que den plenas
garantías a los derechos internacionalmente reconocidos.

Lo anterior quiere decir que para el derecho internacional el estado responde en los casos
de desaparición forzada por cuanto evidencia una omisión en su posición de garante,
ocasionada por las acciones indebidas o reprochables de sus agentes.

Se comprobó ante la CIDH que el derecho a la integridad personal y a la vida fue

completamente violado por cuanto al momento de desaparecer los 19 comerciantes
fueron sometidos a tortura antes de su muerte, bajo las acusaciones de ser benefactores
de la guerrilla, se le reprocha entonces al estado colombiano haber fallado en tomar las
medidas necesarias, no solo para prevenir y castigar la privación de la vida y la tortura
como crímenes sino también fallo al prevenir las ejecuciones arbitrarias por parte de sus
propias fuerzas de seguridad o la participación en crímenes de los mismos agentes del
estado.

En este punto a mi entender, la CIDH reprocha la afectación del derecho a la integridad

personal no solo de las víctimas directas de los hechos sino que también los derechos que
les asisten a sus familiares, quienes con la angustia que produce un crimen como este
declinan su integridad física y moral así como quedan condicionados por el profundo
sufrimiento de estos familiares ocasionado con la desaparición de sus parientes,
contrastado con la negación de los agentes del estado en iniciar una investigación o
búsqueda inmediata, por lo anterior concluye la Corte Interamericana que luego de tantos
años el estado fallo en suministrar legitima justicia a las víctimas, los procesos locales no
tuvieron condenas dejando los crímenes cometidos contra los 19 comerciantes y sus
familiares en completa impunidad.

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La vulneración de derechos como la ocurrida con el caso de los 19 comerciante, ha sido un
tema ampliamente abordado por nuestra Corte Constitucional, el hecho disiente de estar
en un país que tiene conflicto armado, en donde distintos grupos criminales azotan
permanentemente a la sociedad civil, obliga a las víctimas a defender sus derechos y
clamar justicia por parte de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia.

En consideración de ello debe reconocerse un capítulo especial a los avances en materia

de victimas conquistados por nuestro máximo tribunal constitucional una de las célebres
providencias sobre víctimas se sienta con la Sentencia C – 228 de 2002, providencia en la
que se desarrollan los derechos que tiene una víctima más allá de la reparación económica
que había sido tradicionalmente vista como el único cometido dentro del proceso penal.

En esta sentencia se discute la constitucionalidad del artículo 137 de la Ley 600 de 2000,
ley por medio de la cual se expedía el Código de Procedimiento Penal, la demanda
reprocha que dicha ley solo le reconoce a las victimas el derecho a constituirse como
parte civil dentro de la actuación penal.

Si bien la Corte encuentra que la intervención de la parte civil como víctima en el proceso
penal a través de abogado está ajustada a derecho, la norma solo se refiere a los intereses
económicos que le asisten a la víctima situación que hace necesaria una interpretación
nueva y más amplia en la se incluya como presupuesto de la justicia restaurativa el
derecho de las victimas al resarcimiento, a la justicia y a la verdad.

La Corte en su análisis encuentra que existen pilares fundamentales en cuanto a los

derechos de las víctimas y que los mismos son presupuesto indispensable dentro del
proceso penal, aspectos que le dan legitimidad a la actuación coercitiva del estado y que
materializan la protección de los derechos de las víctimas de crímenes sea cual fuere su
naturaleza.

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La introducción del concepto de justicia restaurativa cambia el modelo del derecho penal
y lo que se espera de la intervención del estado cuando acontecen crímenes o delitos en
una sociedad, según esta idea el sistema penal ya no solo busca castigar o aislar al criminal
que cometió el crimen, pues este es apenas uno de los presupuestos, otros tantos han
sido desarrollados. A la justicia se le reconoce un papel distinto en el sentido de servir
como instrumento reparador tanto de los daños causados como del criminal que incurrió
en la conducta reprochable.

En este marco restaurativo entiende la Corte Constitucional que resulta importante traer
límites interpretativos expuestos por la CIDH pues según dicho tribunal en el año 2001
señalo como prohibidas todas aquellas medidas legislativas que impidieran a las víctimas
de violaciones a derechos humanos tener un acceso real a la verdad.

La Corte Constitucional recoge los avances jurídicos tanto del hemisferio como del resto
del mundo para elaborar la teoría de los requisitos mínimos que se deben cumplir para la
no re victimización o nueva vulneración de las victimas dentro del ordenamiento jurídico
colombiano.

Se reconoce el derecho a la verdad las víctimas deben saber lo que sucedió y que los
afecto o los sometió al injusto y no solo en situaciones de conflicto armado, sino frente a
cualquier tipo de delito. El derecho de las víctimas a saber que paso es inalienable,
recordar y saber las circunstancias exactas en las cuales ocurrió un crimen aquí la dignidad
humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que le es vital. El
acceso a la verdad está íntimamente ligado a la dignidad humana, a la memoria y a la
imagen de la víctima.

Por otra parte se reconoce el derecho de las víctimas a que se haga justicia este derecho
comprende los deberes estatales de las autoridades quienes deben investigar y sancionar

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adecuadamente a los autores y participes de los crímenes, así mismo este derecho a que
se haga justicia comprende el derecho de las víctimas a hacer efectivos los recursos
judiciales dispuestos para ellos así como también la obligación indisoluble de garantizar en
todos los juicios el debido proceso y por ende el acceso a la justicia.

Concluye la Corte Constitucional que las victimas gozan igualmente de un derecho

fundamental a la reparación integral del daño esta reparación es entendida bajo el
desarrollo del derecho internacional contemporáneo según el cual desde su dimensión de
afectación individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y
comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de restitución,
indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantía de no repetición. Lo anterior quiere
decir que si no se cumplen esos supuestos la reparación integral no está dada y por lo
tanto persistirá la vulneración de los derechos fundamentales que le asisten a la víctima.

Ahora bien resulta importante retrotraer la Opinión Consultiva N° 7 de 1986, publicada en

agosto de 1986, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en dicho instrumento
internacional se responde una solicitud efectuada por Costa Rica en el año 1985 en donde
entre otras preguntas se consulta si el derecho de rectificación o respuesta esta
adecuadamente implementado en la legislación costarricense o si por el contrario el país
debe generar una nueva normatividad que sirva para materializar la garantía de ese
derecho.

En esta consulta formal hecha por Costa Rica, la CIDH realiza un despliegue interpretativo
frente a lo que dispone el artículo 14 de la convención Americana según el cual “1. Toda
persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a
través de medios de difusión legalmente reglamentada y que se dirijan al público en
general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o
respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningún caso la rectificación o la
respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3.

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Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa
periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que
no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.”

Para la CIDH el artículo 14.1 de la Convención debe leerse en consonancia con el artículo
11.1 de la misma norma toda vez que el derecho de retractación surge como
consecuencia inherente del derecho a la protección de la honra y de la dignidad, pues: “1.
Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques. “Esto en últimas significa que los derechos de cada persona están limitados por
los derechos de los demás, por la seguridad de todos y los presupuestos de lo que es
bueno para todos, en una sociedad igualitaria.

Es importante concluir que este derecho de retractación de respuesta analizado en la

opinión consultiva de 1986 no comprendió en su análisis la aplicación del derecho a
temas criminales o situaciones relacionadas con el derecho de la víctimas, sin embargo
no es menos relevante lo dispuesto en dicho instrumento pues el derecho a la
rectificación recoge o impacta en temas relacionados con la reparación y consecución de
la verdad, pues lo pretendido en dichas normas no se esgrime como institución diferente
o excluyente para ser aplicado a los derechos que les asisten a las víctimas.

Uprimny, Rodrigo y Saffon, María Paula, (2007) Plan Nacional de Desarrollo y

Reparaciones. Propuesta de un programa nacional masivo de reparaciones administrativas

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para las víctimas de crímenes atroces en el marco del conflicto armado Centro de Estudios
de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJuSticia, Bogotá.

Piñeros, D. (2008). Desarrollo Internacional de un Concepto de Reparación a Víctimas de

Violaciones a los Derechos Humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario

Kennedy, Duncan. (1999). Libertad y restricción en la decisión judicial. Bogotá: Siglo del
Hombre editores, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, Ediciones
Uniandes,

Anaya Caraballo, L y Mogollón Anaya, N (2016) El conflicto armado interno colombiano:

una mirada socio-jurídica desde la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional. Justicia
Juris, 12(1), 107-117
http://dx.doi.org/10.15665/rj.v12i1.892

CORASANITI, V., “Implementación de las sentencias y resoluciones de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos: un debate necesario”.
Revista IIDH, vol. 49, 2009, pp. 13-28.

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Derecho a tener una familia

Este derecho pareciera tener un desarrollo pacífico frente a las interpretaciones que
puedan surtirse solemos creer que el derecho a la familia es algo dado de forma natural y
por lo tanto no habrían situaciones relevantes que impidieran la materialización o garantía
de este derecho sin embargo, como la mayoría de derechos reconocidos por la
Convención Americana de Derechos Humanos surgen demandas por la protección de los
mismos frente a configuraciones de hecho y legales en sus países de origen que avizoran
una violación de derechos que cuentan con una protección con relevancia internacional.

Para los efectos académicos que nos convocan será útil traer a colación la sentencia de la
Corte Interamericana que resuelve el caso de Vélez Restrepo y familiares, según el
expediente de este proceso se estudian los hechos ocurridos entre 1996 y 1997 en
Colombia, a un camarógrafo que se había desplazado a cubrir una manifestación, quien en
medio de la protesta resulta amenazado por miembros de las fuerzas armadas del país,
agentes que lo intimidaron e intentaron secuestrarlo, por lo cual el periodista
camarógrafo se vio en la necesidad de solicitar asilo para él y su familia y dejar el país, por
cuanto no se le brindaban las garantías para desarrollar su vida en condiciones de relativa
seguridad.

Para la CIDH en este caso existió una responsabilidad de los agentes del estado
colombiano pues no se brindó el acompañamiento que requería el caso de forma
oportuna cuando fueron denunciadas por el periodista las amenazas en contra suya y de

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su familia, en el juicio de ponderación se reprocha a Colombia haber violado los artículos
17 y 22 de la Convención Americana según los cuales existe un deber claro de protección a
la familia y del derecho de circulación y residencia.

Estos derechos se relacionan y terminan violados por cuanto tanto la esposa del periodista
como sus hijos se ven afectados por la responsabilidad directa de los agentes del estado
quienes con la coacción al periodista y su familia le están impidiendo el ejercicio de los
derechos que le asisten a su hogar, las amenazas de muerte tienen consecuencias
innegables en la vida familiar haciendo que en ultimas las familias se van obligadas como
en este caso a acudir al exilio para proteger sus vidas.

Se entiende que la CIDH considera que las acciones estatales que tienen el efecto, así sea
indirecto, de separar a las familias y sus hijos pueden ser entendidas como violaciones del
deber de protección a la familia y de los derechos del niño. Determinante resulta aquí la
conexidad que existe con el derecho de circulación y residencia para la CIDH las amenazas
y la inoperancia del estado se tradujeron en una limitación injusta de los derechos del
periodista y su familia pues al temer por su integridad personal, tuvieron que padecer el
desarraigo y el cambio súbito de residencia.

Resulta indispensable para el presente estudio traer a colación la jurisprudencia emitida

por la Corte Constitucional frente al tema de la protección del derecho a la familia, es así
que el alto tribunal colombiano profiere una sentencia hito frente a la protección de los
niños y el ambiente familiar, mediante la Sentencia C – 239 de 2014, la Corte asume el
estudio de exequibilidad de la Ley 890 de 2004, que introduce el articulo 230 A al Código
Penal, articulo según el cual se impone pena de prisión al padre que arrebate u oculte a
sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre
del derecho de custodia y cuidado personal que le corresponde.

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Para la Corte el hecho de que ese artículo penal no someta a consideración para
imposición de una pena al padre que no visita a su hijo si bien es un acto reprochable, del
mismo no se puede indilgar que evidencio una comisión legislativa discriminatoria, pues
no es lo mismo el padre que se niega a cumplir con sus deberes con el padre que sustrae o
arrebata al menor para privar al otro padre de la custodia.

Bien en la primer hipótesis se debe reconocer que es grave porque vulnera el derecho
fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, y el derecho del otro
padre a mantener una relación con su hijo, situación que parece no ser deseable de
criminalización, además esa situación no se extiende a la segunda hipótesis la cual es la
consignada en la disposición penal por cuanto no puede equipararse porque el niño vive la
mayor parte del tiempo con el padre que tiene la custodia y el cuidado, que en vista de
esta circunstancia, en rigor no lo puede arrebatar, ni sustraer, ni retener, ni ocultar.

En conclusión para la Corte la protección penal diferenciada a la vulneración de derechos

de los menores está justificada cuando el centro determinante de ella comprende las
situaciones de hecho que configuran un grado de afectación injusta de los derechos de los
menores, por lo cual al castigar al padre que se niega a permitir el ejercicio de la custodia
del padre encargado supone una afectación mayo de los derechos de los menores por la
estabilidad que se desprende del hecho de compartir y vivir mucho más tiempo con el
padre el cual tiene reconocida la custodia.

Una vez agotado lo anterior será procedente concluir el análisis del derecho que nos
convoca trayendo a colación la Opinión Consultiva N° 17 de 2002, publicada en agosto de
2002, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en dicho instrumento
internacional se responde una solicitud efectuada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el año 2001, en donde entre otras preguntas se consulta si el
derecho de los niños tiene límites interpretativos o si está permitida sobre ellos la
discrecionalidad de los estados.

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En la respuesta de este instrumento internacional la CIDH aborda el estudio del interés
superior del niño, el cual se lee está fundado en la dignidad del ser humano y en
correspondencia a las características propias de los niños, como sujetos vulnerables que
requieren especial protección, en este punto la CIDH se vale de otros instrumento
internacionales para fundamentar su exposición, así es que llama a colación el principio 2
de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) que establece: “El niño gozará de una
protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la
ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.
Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el
interés superior del niño.”

Para la CIDH se deben adoptar medidas especiales para la protección del niño no solo por
parte del estado sino que también por parte de la familia y la comunidad a la que
pertenece el menor, es así que para la tutela efectiva del niño, la actividad estatal, social o
familiar que se dirija a alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en
cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen
esta materia.

Para la CIDH la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso,
el descuido y la explotación en consecuencia el estado se halla obligado a permitir de la
forma más amplia, la fortaleza y el desarrollo en condiciones de relativa normalidad del
núcleo familiar. En este sentido, “El reconocimiento de la familia como elemento natural y
fundamental de la sociedad”, se constituye en un principio fundamental del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de la
Declaración Universal, articulo 19 de la Declaración Americana, el artículo 23.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de la Convención Americana.

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23 bloque constitución

SAGÜÉS, N. P., “El ‘Control de Convencionalidad’ como Instrumento para la Elaboración de un Ius
Commune Interamericano”, en VON BOGDANDY, A., FERRER MAC-GREGOR. E. y MORALES
ANTONIAZZI, M. (coord.), La Justicia Constitucional y su Internacionalización: ¿Hacia un Ius
Constitutionale Commune en América Latina? Tomo II, UNAM, México, 2010, pp. 449-468.

Es creciente el número de doctrinadores que han afirmado y defendido que, de hecho, la

jurisprudencia de la Corte Interamericana -no solo en casos contenciosos, sino también en casos
consultivos– posee efectos erga omnes. Ver, v.g., SAGÜÉS, N. P., “El ‘Control de Convencionalidad’
como Instrumento para la Elaboración de un Ius Commune Interamericano”, en VON BOGDANDY,
A., FERRER MAC-GREGOR. E. y MORALES ANTONIAZZI, M. (coord.), La Justicia Constitucional y su
Internacionalización: ¿Hacia un Ius Constitutionale Commune en América Latina? Tomo II, UNAM,
México, 2010, pp. 449-468; HITTERS, J. C. “Control de Constitucionalidad y Control de
Convencionalidad. Comparación (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos)”, Estudios Constitucionales, nº 2, 2009, pp. 109-128; HITTERS, J. C., “¿Son vinculantes
los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control
de constitucionalidad y convencionalidad)”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, nº 10, 2008, pp. 131-156; MONDRAGÓN REYES, S., “La jurisprudencia de La Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, nº 29,
2009, pp. 135-149.

HITTERS, J. C., “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad)”, Revista
iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nº 10, 2008, pp. 109-128.

(Villanueva, Rocío 2009 Derecho a la Salud, perspectiva de género y multiculturalismo (Lima:

Palestra Editores).

FUENTES TORRIJO, X., “International and Domestic Law: Definitely an Odd Couple”, Revista
Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, vol. 77, nº 2, 2008, pp. 488-492.

https://www.upf.edu/dhes-alfa/materiales/res/pmdh_pdf/PMDH_Manual.255-274.pdf Bandeira

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