SEGUNDO PARCIAL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATOS INTERNACIONALES

Ley aplicable en Materia Contractual

Breve repaso de Jurisdicción pero en materia de ​Contratos​. Dentro de nuestro DIPr interno art 2650
sobre jurisdicción en materia contractual da distintas pautas para los contratos:

ARTÍCULO 2650​.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro ​(si no hay
prórroga de jurisdicción) , son competentes para conocer en las acciones resultantes de un
contrato, a ​opción de actor:​

a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados,
los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;

b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;

c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado,
siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.

Los tres criterios contemplados indican hipótesis de jurisdicción argentina y por lo tanto no es que
el demandante opte por una de ellas, sino que cualquiera de ellas lo faculta para presentar su
demanda en otro país.

-La hipótesis del ​demandado con residencia habitual en Argentina​, está ya cubierta por la
disposición general del Art. 2608 (Jurisdicción). Sin embargo, este precepto incorpora una
particularidad: si la acción se dirige contra varios demandados, basta con que alguno de ellos tenga
domicilio o residencia habitual en Argentina, para que la jurisdicción local quede expedita y se
pueda realizar.
Esta posibilidad no es nueva en el DIPr argentino; está consagrada también en materia contractual
en el ​artículo 12 del Protocolo de Buenos Aires;​ al igual que el art 2650, no exige el cumplimiento
de ninguna condición para la obligación de esta vía.

Es evidente, sin embargo que el Juez deberá ser muy exigente en el escrutinio de la vinculación
entre los distintos demandados y la causa, a efectos de evitar el despliegue exorbitante de la
jurisdicción argentina en vulneración de los derechos de defensa.
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-El siguiente criterio, el legislador da estatus legislativo a una doctrina adoptada por la Corte
Suprema de 1998 y repetida en varias ocasiones desde entonces. Esta concepción acuñada por
Boggiano,​ de la sentencia mencionada, cumplía considerablemente la jurisdicción argentina sobre la
base de distinguir la expresión “lugar de cumplimiento” en el marco de la determinación del
derecho aplicable, donde solo puede haber UNO (como dice el 2do párrafo del art 2652), de la que
sería aceptable para designar el Juez competente (que podrían ser varios). Por ende, según esta
doctrina, si cualquiera de las varias prestaciones que pueden estar pactadas en un contrato, deben
realizarse en Argentina, el Juez argentino es competente. La idea estaría justificada en la medida en
que sirviera para brindar más posibilidades para la realización de la justicia; como podría suceder
cuando el demandante fuera la parte débil de la relación.
Es en cierta medida, lo que se hace de manera concreta en el artículo 2654 para los contratos de
consumo o lo que se hizo en algún caso referido a un contrato de trabajo,

En cambio, aplicadas distingo la idea es menos plausible, aun sin entrar en el fondo de la cuestión,
este criterio se aplica cuando el ​demandado no está domiciliado en Argentina ni tiene aquí sucursal​,
agencia o representación que haya intervenido en el caso, por lo tanto ​lo mas normal seria que la
ejecución de una sentencia adoptada sobre esta base deba tener lugar en el extranjero​.
Allí la debilidad del criterio fundador de la jurisdicción puede comprometer drásticamente las
chances de efectivización de la decisión.
Por eso consideramos que el Juez, hará bien en dirigir tanto como le sea posible la aparente
generosidad de este precepto, utilizado para ello el principio de efectividad, expresamente
contemplado en el 2606 in fine.

-El tercer supuesto es de una lógica “aplastante” es decir, si el demandado domiciliado en el

extranjero negocia y/o celebra el contrato valiéndose de una agencia, de una sucursal o de una
representación local gozaría de una ventaja injustificada si no pudiera ser demandado en Argentina;
en contrapartida, para que este criterio sea aplicable se requiere que la intervención de la aplicación
local sea activa y concreta.

La jurisdicción pueden ser 2, 3 o varias: a elección del actor. Con respecto a la ley aplicable vamos
a buscar UNA. Depende de qué tipo de contrato tengamos va a ser la ley aplicable que presentemos.

En materia de ​LEY APLICABLE​ deberíamos establecer distintos tipos de contratos:

- Con lugar de cumplimiento y con lugar de celebración: “Este contrato se celebró en

Argentina para cumplirse en Uruguay”

- Con lugar de celebración y sin lugar de cumplimiento: ​“Este contrato se celebró en

argentina para hacer un viaje con escala a Uruguay, Brasil y Paraguay”

- Sin lugar de celebración y con lugar de cumplimiento: por ejemplo un contrato que se
realiza vía virtual. En las compras al exterior se utiliza mucho este método virtual, no
haciendo falta que sea escrito expresamente. Si tienen un cumplimiento: ej Transferencia
bancaria a Uruguay para container con cumplimiento de entrega en Argentina. Otro
ejemplo: “Mande transferencia de locación de un inmueble en Arg.”: No tendré el contrato
2
 expreso celebrado pero sí tendría un lugar de cumplimiento que es la del uso y goce de una
propiedad que se compra o alquila (lugar de cumplimiento)
Son tipos de situaciones que hacen que uno pueda encontrar después el lugar de
cumplimiento , siempre y cuando no hubiese autonomía de la voluntad de las partes.

- Sin lugar de celebración y sin lugar de cumplimiento: a​ quel que pueda tener muchos
lugares de cumplimiento sin poderse establecer cuál es el más importante y no tenga
tampoco un contrato celebrado por escrito en un lugar determinado. Como sabemos esto? En
principio la norma se establece por lo que es la ​autonomía de la voluntad​ del Art. 2651

ARTÍCULO 2651​.- ​Autonomía de la voluntad. ​Reglas. Los contratos se rigen por el derecho
elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.
La elección debe ser ​expresa ​o resultar de ​manera cierta y evidente de los términos del contrato o de
las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. ​(las
partes pueden establecer qué partes eligen y cuáles no, en esas reglas)

El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:

a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo
regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin
embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de
terceros;

b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese
país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;

c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso,
crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;

d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del
derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al
contrato;

e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados
que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;

f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una
nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;

g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable
en ese país. (​que se elija un Juez, no significa que se esté eligiendo el derecho aplicable)

Este artículo no se aplica a los contratos de consumo. (​porque estos tienen un régimen especial)

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 ARTÍCULO 2652.- ​Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las
partes. En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las
leyes y usos del país del lugar de cumplimiento​. ​(principio general para determinar la ley
aplicable)

Calificación del lugar de cumplimiento en negativo: Si no está designado, o no resultare de la

naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del ​domicilio actual del
deudor de la prestación más característica del contrato​. En caso de no poder determinarse el
lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta
aceptada.

La primera calificación de este artículo es: “​si no está designado”.​ Quiere decir que el lugar de
cumplimiento es el que está designado en el contrato. Por ejemplo se obliga a una persona a realizar
un trabajo de pintura en un lugar determinado: reparación de la capilla sixtina. Ya de por sí está
designado el contrato donde va a ser la reparación de la pintura porque esta está fija en el lugar, no
se puede remover.

Segunda calificación negativa: “​o no resultare de la naturaleza de la relación​” . Si el contrato

resulta normal, por la naturaleza de la obligación o de la relación ese sería el lugar de cumplimiento.
Ej locación o compraventa de un inmueble, si bien hay 1 o 2 autores que podrían decir que se regirá
la ley designada en el contrato , porque es donde está ubicado el inmueble, la mayoría de los autores
internacionalistas van a establecer que la naturaleza de la relación es justamente el tema de que haya
una ubicación del inmueble (que ese sería el lugar de cumplimiento); pero es por la naturaleza de la
relación.

La tercer calificación: “el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato”. Ejemplo en cualquier contrato (menos el de consumo que tiene sus reglas particulares).
Se entiende por deudor al demandado de la prestación más característica; en una compraventa por
ejemplo se entiende que la entrega de la mercadería sería la prestación característica; el deudor es el
vendedor: ese es el lugar de cumplimiento. Cuando no hay lugar de cumplimiento establecido es el
domicilio del deudor de la ​prestación más característica (que tipo de prestación es) , esto no es el
lugar de entrega: el lugar donde VIVE el que tiene que entregar la mercadería (porque en realidad el
lugar de entrega es una condición de los contratos, no es la ley aplicable)

“En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y
usos del país del lugar de celebración” Esto quiere decir que si pasamos por todos los sistemas de
calificación: no está designado en el contrato, no se puede sacar el tipo de contrato por la naturaleza
de la relación y tal vez no tengamos o no podamos desmembrar el domicilio actual del deudor de la
prestación más característica, recién ahí vamos al lugar de celebración: este lugar vendría a ser un
“ítem residual” , pero si a veces se utiliza con las personas ej, el señor que hizo un contrato en un

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país determinado pero para cantar en 3 países distintos, en muchos casos va a terminar siendo el
lugar de celebración: depende los “items” que tenga ese caso.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta
aceptada.
Ejemplo: Si yo te oferte una cosa, vos me tiraste una contraoferta, no puedo decir que el primer
lugar era el lugar de cumplimiento: recien va a ser cuando la última oferta esté aceptada (por ende,
de donde partió la última oferta aceptada va a ser donde se perfeccionó el contrato entre ausentes)

Prestación Característica

Importante determinarla porque esta prestación es lo que tiene UN contrato y no otro. Hay que tener
en cuenta que hay dos lugares de cumplimiento:
1- El pago (que está en todos los contratos)
2- La entrega de la cosa, el uso y goce de la cosa, el alquiler de la cosa, la prestación del servicio,
etc (puede ser el mismo que el lugar del pago). Todo esto es lo que va a decir que es ESE contrato y
no otro y es así como queda determinada la prestación característica.

Esto es, que tipo de prestación es : ámbito MATERIAL

La regla subsidiaria o desigual siempre es el lugar de celebración: para los casos en los cuales no
sea posible determinar el lugar de cumplimiento.

CONTRATOS DE CONSUMO

Con respecto a estos contratos, que son una novedad en nuestro Cód. Civil, tienen una ley
específica. Ya de por si se encuentran en el Protocolo de Santa Maria en el Art 1617 (Jurisdiccion y
Ley aplicable).

ART 2654 ​CCYC ​Jurisdicción.​ Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden
interponerse, ​a elección del consumidor​, ante los jueces del lugar de celebración del contrato,
del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la
obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza
actos necesarios para la celebración del contrato.

También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o
cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración
del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una
garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse
ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.

En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.

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Este artículo establece una multitudinaria posibilidad de jurisdicciones para justamente no dejar
indefenso al consumidor.

En materia de LEY APLICABLE

ARTÍCULO 2655.​- ​Derecho aplicable​. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del
Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos:

a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad
realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios
para la conclusión del contrato;

b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;

c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines
de efectuar en él su pedido;

d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de

transporte y alojamiento.

En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de
cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por
el derecho del lugar de celebración.

Este artículo es acotado en protección al consumidor. También es aplicable el precedente, la

referencia a la definición de “consumidor” del art 1902; sin embargo, debe notarse que sin incluir
una calificación específica expresa para los supuestos internacionales, lo cierto es que la protección
brindada para la combinación entre el 2655 (aplicación del domicilio del consumidor) y el último
párrafo del 2651 (prohibición de la autonomía de la voluntad) se limita al consumidor pasivo, es
decir, a aquel que es buscado por el proveedor.
En cambio, el consumidor en una relación internacional de consumo por propia iniciativa no gozara
de esa protección: su contrato quedará sujeto a las reglas generales en materia de contratos.
Esto surge claramente de la redacción de la norma, que es una copia de otros tratados.

Principios de protección del consumidor: se lo trata de llevar a su propia ley, es decir, a la de su

domicilio, pero en una relación común vamos a tener que ir al lugar de cumplimiento y utilizar las
definiciones posibles que nos da la norma de contratos en general.

Cuando sea un contrato de consumidor vamos a tener que establecer bien el ámbito de aplicación
MATERIAL y si se trata de un contrato de consumo vamos a tener que bien las disposiciones de
este

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 CONTRATO INTERNACIONAL COMPRAVENTA DE
MERCADERÍAS E INCOTERMS

Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de

Mercaderías 1980

Fallo Bedial

Cómo calificamos al contrato de compraventas internacional de mercaderías: que hace que esto sea
un contrato? que hace que esto sea una compraventa? cual es la particularidad de la compraventa?
esto último se da cuando en el contrato una de las partes asume la entrega de un bien y la otra parte
asume la responsabilidad del pago en un precio de ese bien.

Que contrato de compraventa es un contrato internacional? y cuando estamos ante una compraventa
internacional de mercaderías?

Fuente convencional

Hay varias convenciones referidas a este tema.

- CIDIP 5 DE MÉXICO ​sobre el derecho aplicable a los contratos no ratificada por

Argentina ni por ninguno de los Estados miembro del Mercosur (no está vigente tampoco)

- Convención de la Haya de 1986. Fue ratificada por Argentina pero no está vigente porque
no alcanzó aún a la cantidad de ratificaciones necesarias para su entrada en vigencia.

Las convenciones que si tenemos como fuente convencional aplicables a la compraventa

internacional de mercaderías en Argentina, con normas materiales, son en las dos convenciones en
el marco de las Naciones Unidas

- Convención de New York 1974 sobre la prescripción en materia de compraventa int. de

mercaderías. Tiene un protocolo por el cual se enmienda esa convención y se firma en Viena
en 1980.

- Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de

Mercaderías de ​Viena de 1980.

Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de

mercaderías - Viena 1980.

Nos centramos en esta convención por su importancia: es una convención que se suscribe pero que
entra en vigencia en 1989- arg la ratifica- cuando alcanza la cantidad de ratificaciones necesarias y
hoy tiene 93 ratificaciones. Es una convención bastante “exitosa” en el sentido de la cantidad de
países que ratificaron.
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Es una Convención de ​normas materiales​ -directas- , es decir, normas que solucionan el caso.

Esto es DIPr UNIFORME: la solución que dispone la Conv de Viena para determinado caso o
tópico que regula es la misma acá, en Canadá o en la China. Son normas uniformes.

En su estructura es una Conv. que ​regula sólo la formación del contrato y las obligaciones y
derechos de comprador y vendedor.

Hay cuestiones de esta Conv. que están excluidas de su ámbito de aplicación material y por lo tanto
cuando a nosotros nos pregunten cuales son las fuentes aplicables a determinados casos que
incluyen un contrato de compraventa internacional de mercaderías, para todo lo referido a las
obligaciones y derechos de comprador y de vendedor y/o a la formación del contrato regirá Viena
(veremos si es que resulta aplicable).

Otras fuentes: fuente interna, ppios generales aplicables a los contratos internacionales para todo
aquello que Viena no regule.

Convención con 101 artículos y se divide en 4 partes:

a. Ambito de aplicacion y disposiciones generales
b. Formación del Contrato
c. Ejecución o cumplimiento del contrato
d. Disposiciones finales que explican como un Estado puede adherirse, qué tipo de reservas
pueden hacerse, etc.

La ​jerarquía de fuentes​ aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías

1. Autonomía de la Voluntad Material:​ posibilidad otorgada a las partes para crear normas
que desplacen incluso normas coactivas del derecho que rige el contrato internacional. Esto
es, la NORMA en sí que rige el contrato: osea el CONTRATO. Las partes crean sus normas
para regular esta situación jurídica.

Esta autonomía tiene de limite las normas de ​policía/ imperativas y los principios del orden
público internacional que excluye o limitan esta autonomía de la voluntad de las partes.
Esto no se incluye dentro de la pirámide (porque está sabido y se presume y porque en
cuestiones de comercio internacional no hay tantas cuestiones no disponibles a la autonomía
de la voluntad de las partes)

2. Usos y Costumbres del Comercio internacional: Los INCOTERMS son los más comunes.
Hay una excepción en cuanto a las fuentes normativas: la costumbre no es fuente de DIPr,
pero en este caso si la Lex Mercatoria, los usos y costumbres del derecho comercial
internacional o de la práctica comercial internacional, son fuentes de derecho (como
excepción).

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 3. Normas materiales uniformes: Conv de Viena sobre la compraventa internacional de
mercaderías que es una Convención de normas materiales.

4. Autonomía de la voluntad conflictual: Es decir, a diferencia de la material que es la norma

en sí y que tiene la posibilidad de crear las normas que lo rijan, esta consiste en la facultad
de las partes de elegir cuál es el derecho aplicable al contrato.

5. Ley aplicable segun el DIPr:​ aca entra a jugar sobre los contratos internacionales en general
(clase pasada). Por ejemplo el principio que rige al derecho aplicable a los contratos
internacionales en nuestro derecho de fuente interna, a falta de un acuerdo válido, del
ejercicio de la autonomía de la voluntad, será la ley del lugar de cumplimiento del contrato.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Cuando un contrato internacional de compraventa de mercaderías es de mercaderías e internacional

para la convención (como para autorizar su aplicación)

La internacionalidad en el contrato de compraventa para la convención de Viena ​está dada cuando

en realidad el establecimiento del comprador y el del vendedor se encuentran en Estados
diferentes​. Ahí estamos según Viena, ante un contrato internacional de compraventa de
mercaderías. Esto difiere del principio que rige nuestra fuente interna, donde la internacionalidad
del contrato está dada porque el lugar de celebración y el lugar de cumplimiento se den en Estados
diferentes.

Ejemplo. Yo con domicilio en Bs As y Pedro con domicilio en Rosario vamos a celebrar un

contrato de compraventa de bananas en Montevideo y vamos a determinar que la venta va a ser en
Río de Janeiro (la entrega va a ser acá) y a los efectos de nuestro CCyC ese es un contrato
internacional pero a los efectos de la Convención de Viena no lo es.

Todo esto se deduce del ámbito de aplicación Espacial ​de la Convención que está determinado en
el art 1: Cuando un contrato de compraventa es internacional a los efectos de la Convención.

❖ PRIMERA PARTE de la Convención.

ARTÍCULO 1​.
1. La presente convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes
que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: (​la internacionalidad) ​Ámbito de
aplicación Espacial

a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o

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 b) Cuando las normas de acuerdo internacional privado prevean la aplicación de la ley de
un Estado Contratante. -- ​Esto significa que aun cuando el establecimiento del comprador o
del vendedor esté en un Estado no ratificante de la Convención, puedo llegara a aplicar la
Convención si resulta aplicable el derecho de un Estado ratificante.
Por ejemplo: a los efectos de nuestra fuente interna el contrato internacional se rige por la ley de
CUMPLIMIENTO del contrato; en la compraventa la prestación más característica (toda la que
no sea el pago), es decir, la entrega de la mercadería. Supongamos que la entrega de la
mercadería se hace en Bs.As., por ende resulta aplicable el derecho arg. por ser el derecho del
lugar de cumplimiento del contrato. Arg. ratificó la Convención y está integra el plexo normativo
del derecho arg., por lo tanto aun cuando el Estado donde se encuentre el establecimiento del
vendedor no sea ratificante de Viena, por este art e inc, terminó aplicando la Convención porque
resulta aplicable el derecho de un estado ratificante de la Convención.

2. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados
diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información
revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el
momento de su celebración.

3. A los efectos de determinar la aplicación de la presente convención, no se tendrán en cuenta ni

la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.

Art 2: cuando ese contrato de venta internacional es de mercaderías. Vamos por la negativa. Son
todas aquellas exclusiones del art 2
ARTÍCULO 2
La presente Convención no se aplicará a las compraventas:

a) De mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en
cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no
hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para
ese uso; ​(de consumo). Esto tiene su razón de ser en que la Convención de Viena son normas
materiales, por ende, los distintos Estados tienen distintos niveles de protección del consumidor
y generalmente son legislaciones muy imbuidas de normas de orden público para proteger a esa
parte débil que es el consumidor.

b) En subastas; ​porque, independientemente de que las subastas tienen regulaciones diferentes en

los distintos Estados, yo no puedo saber dónde está el establecimiento del comprador antes de la
celebración del contrato.

c) Judiciales; t​ampoco tengo el conocimiento previo del comprador ni vendedor y hay procesos
judiciales

d) De valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero. ​no pueden considerarse

estrictamente mercaderías, independientemente de las calificaciones de los distintos estados.

e) De buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; ​están fuertemente regulados en

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 forma específica. Hay muchos tratados también con respecto a esto.

f) De electricidad. ​en muchos sistemas jurídicos está discutido la naturaleza corporal o

incorporal de la electricidad; directamente se excluyeron estos.
La compraventa de gas si está incluida.

Para resolver el caso: ​Se aplica la Convención de Viena porque se trata en el caso de una
compraventa internacional porque el establecimiento del comprador y del vendedor se encuentra en
Estados diferentes; de ​mercaderías​, porque las “bananas” no están excluidas en el art 2 de la
convención.

ARTÍCULO 3​ ​Ámbito de aplicación Material

1. Se considerarán compraventa los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser

manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de
proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.
Sobre ​la parte sustancial, la doctrina ha establecido que se refiere a una cuestión de precio o de
valor: no cuanto a cantidad sino a cuánto que estoy proporcionando; Esto porque lo que está
diciendo la conv. es que los contratos de suministro pueden ser considerados de compraventa
salvo cuando la parte que lo pida, osea el “comprador” sea el que proporcione la parte
sustancial de la materia prima (será una locación de obras, una locación de servicios, pero no es
una compraventa, por eso lo excluye)

2. La presente convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las
obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o
prestar otros servicios. ​Lo que quiere decir, será un contrato de locación, contrato de agencia,
locación de obra, etc pero no es una compraventa.

Para resolver el caso: “ Se aplica al presente caso la convención de Viena sobre el derecho aplicable
a la compraventa internacional de mercaderías porque se trata de un contrato internacional ya que el
establecimiento del comprador y del vendedor se encuentran en Estados diferentes y se trata de una
comprav. de mercaderías porq las bananas no se encuentran excluidas en el art 2 ni en las
exclusiones del art 3. → Ámbito de aplicación Espacial y Material de la Convención.
ARTÍCULO 4

La presente convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los

derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo
disposición expresa en contrario de la presente convención, ésta no concierne, en particular:

a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier

uso;

b) A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.

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 La Convención de Viena regula la formación del contrato, ​no la validez ,​ y los derechos y
obligaciones del comprador y del vendedor dimanantes de ese contrato. Es lo único que regula y
aclara que excluye su aplicación de la validez del contrato y de todo lo relativo al derecho de
propiedad sobre las mercaderías vendidas.

ARTÍCULO 5
La presente convención no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las
lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías. La conv. no regula la validez, no
regula la transmisión de la propiedad de la mercadería vendida y tampoco regula la
responsabilidad extracontractual por los daños.

Ámbito de aplicación Temporal: Entra en vigencia para cada estado un año después de la
ratificación del Estado. La Conv en sí, entró en vigencia en el 1988 cuando se obtuvieron las 10
primeras ratificaciones/adhesiones que requería el art 99 de la Conv para su entrada en vigencia,
entre los cuales se encuentra argentina.

ARTÍCULO 6
Las partes podrán excluir la aplicación de la presente convención o, sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.

Habilita a hablar en algunas discusiones doctrinarias del carácter universal o no de la

Convención. En donde si hay uniformidad y criterio, es en explicar que en este artículo este
principio general de la autonomía de la voluntad total de las partes como principio rector de la
Conv.

Este art es la ​autonomía de la voluntad en su máxima expresión​: las partes pueden excluir la
aplicación de la convención. Como el contrato es la ley primera y esta en la cima de la pirámide
de la jerarquía normativa, las partes pueden en ese contrato decir que excluyen la aplicación de
la Convención de Viena sobre el derecho aplicable a la compraventa internacional de
mercaderías . Pueden excluirla toda o pueden excluirla por partes

ARTÍCULO 7

1. En la interpretación de la presente convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y

la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la
buena fe en el comercio internacional.

2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente convención que no estén
expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los
que se basa la presente convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley
aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado​.

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Como son normas uniformes y son las mismas para todos los estados ratificantes, la única
diferencia que puede haber es en la aplicación o en la interpretación de esas normas. En virtud de
ello, lo que busca la Convención es que todos los Estados la apliquen o la interpreten de la manera
más uniforme posible. Para ello, una de las herramientas que provee UNCITRAL, para la
interpretación de la convención, es lo que se llama CLOUT (ver guías que mando y datos de la
página para acceder al clout)
El CLOUT es como una base de datos donde los Estados suben los “abstracts” de sus fallos. Las
resoluciones judiciales se pueden buscar por país, por artículo de la convención; lo que busca es
unificar los criterios de interpretación de la Convención y aplicarla de la manera más uniforme
posible.

En el inc 2 se refiere justamente a lo que mencionamos antes de la pirámide de jerarquización. Todo

lo que no esté expresamente resuelto en la Convención -normas materiales uniformes- se va a
dirimir conformes a los principios generales de la conv. Si no se puede aplicar ninguno de estos, se
va a resolver por la ley aplicable segun el DIPr. (se sigue manteniendo con la pirámide de
jerarquización)

ARTÍCULO 8

1. A los efectos de la presente convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán
interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido
ignorar cuál era esa intención.

2. Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán
interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de
la misma condición que la otra parte.

3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable
deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular
las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos
y el comportamiento ulterior de las partes.

Todo tiene que ser conforme al sentido de lo que una persona razonable debería tener: buena fe,
usos y costumbres internacionales.

ARTÍCULO 9
1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier
práctica que hayan establecido entre ellas. ​Esta es la Lex Mercatoria y por eso, autonomía de la
voluntad material y luego usos del comercio internacional.

2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al
contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el
comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en
contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.

ARTÍCULO 10
A los efectos de la presente convención:

a) Si una de las partes tiene más de un establecimiento, su e​stablecimiento será el que guarde la

13
 relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento​, habida cuenta de las circunstancias
conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o
en el momento de su celebración;

b) Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual.

ARTÍCULO 11
El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a
ningún otro requisito de forma (*). Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos.

Para este Argentina tiene una reserva (ver si esto cambio o no, si quedo en desuso con el CCyC,
que asimila los documentos electrónicos o de texto al documento escrito en uno de sus artículos)
La reserva argentina dice que el contrato tiene que estar por escrito.
Hoy en la práctica estos contratos no se hacen más por escrito, se mandan por mail y para
cuando llega la copia firmada, si es que llega, en realidad alcanza con el mail.
Esto presentaba problemas a la hora de judicializar una controversia.

❖ SEGUNDA PARTE de la Convención​: Arts 14 al 24 . Regula la ​Formación del

Contrato.

La importancia de estas normas uniformes está dada en virtud de que la formación del contrato
queda perfeccionada cuando se ​acepta la OFERTA.
Una oferta va dirigida, no es en general; no es una oferta en los términos de un volante con precios;
no en los términos de la convención. La oferta que va a valer y formar el contrato es la contraoferta
(de ser aceptada obviamente). La oferta tiene que ser determinada, dirigida, específica, sino no es
una oferta en los términos de la convención.
Leer artículos de esta 2da parte.

ARTÍCULO 14
1. La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas constituirá oferta si es
suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de
aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o
tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.

2. Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una
simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique
claramente lo contrario.

ARTÍCULO 15
1. La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario.

2. La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o
al mismo tiempo que la oferta.

Ahora con los medios electrónicos, todo parece ser muy rápido, pero esta convención se suscribe en
1980. Por lo tanto, la importancia de determinar el momento en el que se acepta la oferta y habia
14
formación del contrato. En el momento se usaba el “telex” que era lo más rápido en ese momento
(ofertas que iban por correo). Hoy es todo más inmediato.

❖ PARTE TRES de la Convención

INCUMPLIMIENTO ESENCIAL​: ​es lo único que habilita a la resolución del contrato.

ARTÍCULO 25​ (Disposiciones Generales)

El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un
perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del
contrato​, salvo que la parte que haya cumplido no hubiera previsto tal resultado y que una
persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.

Habla del incumplimiento esencial. Toda la convención en cuanto a los derechos y obligaciones del
comprador y del vendedor establecen principios donde, ante cualquier incumplimiento o cuestión,
debe prevalecer la permanencia del contrato. Tiene que subsistir el contrato. Por ende, la
convención da herramientas y prevé distintos métodos y distintas cuestiones para subsanar los
incumplimientos que tienen que ver por ejemplo en otorgar más tiempo, la carga de intereses,,
poder reclamar daños, poder reclamar que se cumpla y que manden la mercaderia mas tarde,
compensar, etc.

El único incumplimiento que permite la resolución del contrato es el incumplimiento esencial del
art 25. Si el incumplimiento no es esencial, vamos a tener distintas acciones para poder tomar y que
las obligaciones del comprador y del vendedor subsistan.

Si el incumplimiento es esencial: se puede resolver el contrato; además de reclamar daños,

intereses, quita en el precio, etc. Por eso es fundamental saber cuándo un incumplimiento es
esencial.

Ahora bien, todos, ante cualquier incumplimiento, tenemos frustrada o vemos privada una parte de
lo que estábamos esperando. Eso no hace a que el incumplimiento sea esencial. Es esencial cuando
se priva SUSTANCIALMENTE: ejemplo: yo compro 1 vez al año a Noruega pinos. Los compro en
Diciembre para embarque en el 1er vapor disponible porque los quiero para vender para navidad. Si
a mi el barco me llega el 10 de enero no me sirve y no los voy a poder comercializar para esa fecha,
con lo cual ahí yo tengo un incumplimiento esencial.

Lo que hace que un incumplimiento sea esencial es que tiene que estar muy claro en el ​contrato que
cualquier otra cosa que no sea tal producto o el tiempo de embarque por ejemplo, etc, me privaria
sustancialmente de lo que estaría esperando recibir. Sino es un incumplimiento simple.

Para poder determinar la uniformidad de aplicación: CLOUT y fijarnos cuando los Estados
determinaron que tal incumplimiento es esencial.
Ejemplo: carta de crédito de los mexicanos.

15
Obligación de Mitigar el Daño

El art 77. incluye un instituto que en nuestro derecho es desconocido, que proviene del derecho
anglosajón, pero que es muy importante porque de alguna manera sostiene los pilares de la
convención en cuanto a la buena fe: OBLIGACIÓN DE MITIGAR EL DAÑO.
Instituto que no teníamos hasta que incorporamos la Convención de Viena a nuestra normativa.

ARTÍCULO 77

La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean
razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida incluido el lucro cesante,
resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se
reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la
pérdida.

Esto quiere decir que la parte que alegue el incumplimiento tiene que evitar que ese cumplimineto
genere mayores perdidas para la otra parte -incluido el lucro cesante-, porque sino la indemnización
será directamente proporcional a lo que no redujo de daño.

Ejemplo. Una empresa alemana le compra a una empresa Rusa determinada cantidad de caviar y el
caviar tiene un PH que difiere de un país al otro el máximo permitido, para que sea considerado de
aptitud para consumo humano. En el caso de Alemania es 5 puntos. El caviar que le llega a la
empresa alemana es 6.5 con lo cual no es apto para consumo humano dentro de su regulación. La
empresa alemana revende el caviar a una empresa suiza porque el ph permitido ahí es 7. Lo revende
pero mitiga el daño de la empresa rusa que después debe mandarle el caviar correspondiente.
Otra manera de mitigar el daño hubiese sido que la empresa alemana se lo venda a una empresa que
cría cerdos por ejemplo; ​le doy otro uso para que el vendedor no pierda todo.

Esa es la obligación de la parte que alega un incumpliminento : la obligacion de mitigar los daños.
Si la parte que alega el incumplimiento no mitiga los daños, la parte “incumplidora” podrá exigir
una quita proporcional en la indemnización que tenga que pagar de los daños, por todo lo que la
otra no le ahorro de perder.

La contramedida de incumplir con la obligación de mitigar el daño es que no podrá exigir una
indemnización total porque la parte incumplidora podrá compensar con la pérdida que no se le
ahorró.

En toda operación de compraventa internacional se entremezclan legislaciones y costumbres

diferentes que pueden crear un marco de incertidumbre acerca de cuáles son los derechos y
obligaciones de las partes y las interpretaciones de los términos del contrato de compraventa; para
eliminar las causas de problemas tales como la ignorancia de la ley nacional que debe aplicarse a
esos contratos, la diversidad de interpretaciones, la información deficiente con la consiguiente
pérdida de tiempo y de dinero que torna desventajoso en muchos casos la transacción comercial, se
han buscado cuerpos de normas que se apliquen e interpreten igual para todas las operaciones sin
importar la nacionalidad de las partes: ej Conv de Viena con normas uniformes.
16
Reglas y usos uniformes adoptados por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), los
INCOTERMS.

La CCI es una asociación privada cuyo socios son comerciantes internacionales, inversores,
cámaras de comercios locales de todo el mundo, etc. Se formó 1919 y tiene su sede en París.

Los INCOTERMS son por definición usos y costumbres recopilados y codificados por la CCI. Los
usos y costumbres son tratados en el comercio internacional como una fuente de obligaciones de las
partes. Los usos y costumbres están segundos en la jerarquía; sólo por debajo de la autonomía de la
voluntad material (del contrato).

La paradoja que se da con los INCOTERMS es que al ser usos y costumbre codificados, si no están
expresamente incluidos en el contrato, no obligan a nadie. Esta es la paradoja, los usos y costumbre
son obligatorios para las partes pero sin embargo en el caso de los INCOTERMS que son usos y
costumbres codificados si no están expresamente en el contrato no se asume que obliguen a nadie.

INCOTERMS: conjunto de reglas aplicables internacionalmente y destinadas a facilitar la

interpretación de los términos comerciales que comúnmente se utilizan. Establecen los principales
derechos y obligaciones del comprador y vendedor y la relación entre las partes respecto de la
entrega de las mercaderías

Los INCOTERMS regulan 3 aspectos sólo del contrato de compraventa int de mercaderías:
a. La ​entrega:​ donde y cuando se produce la entrega.
b. Los ​gastos:​ quién paga qué cosa.
c. Los ​riesgos: porque con la entrega transmito los riesgos. Forma y el momento en el que se
transmiten los riesgos. Es muy importante porque es quien debe responder si pasa algo con
las mercaderías.

La última revisión de los incoterms entró en vigencia en enero del 2011 y hoy está asumido que se
refiere a estos últimos.

Ver gráfico​.

17
Si bien el gráfico es un ejemplo de compraventa por vía marítima (porque es lo más utilizado por
tema costos), los incoterms son para todas las compraventas de mercaderías internacionales,
independientemente si es un transporte multimodal, terrestre, aereo o maritimo.

Se agrupan en grupos que van desde la menor obligación a cargo del vendedor hacia la mayor
cantidad de obligaciones a cargo del vendedor.

➔ El ​GRUPO E ​tiene un solo incoterm que es EX WORK que el incoterm sería EXW; supone
la mínima cantidad de obligaciones a cargo del vendedor y el vendedor va a haber entregado
la mercadería, transmitido el riesgo y va a pagar cuando ponga en su propio establecimiento
la mercadería a disposición del comprador. Claramente no necesita ningún otro tipo de
aclaración: si yo pongo que vendo 15 toneladas de pimienta blanca a EX WORK el
comprador ya sabe que es en mi establecimiento, que la tiene que venir a buscar: el precio es
hasta ahí, no incluye ninguna otra cosa.

➔ GRUPO F: por definición incluye a todos los incoterms en donde el traslado principal está
en impago por el vendedor (siempre vamos de menor a mayor cantidad de obligaciones a
cargo del vendedor). Lo que significa es que el traslado principal está impago. Ej yo estoy
vendiendo vinos de San Rafael de Mendoza a una empresa en Barcelona y yo vendo FOB
Buenos Aires (Free on Board). Esto significa que el precio, cuando vendo fob buenos aires a
el vendedor va a haber entregado la mercadería cuando el contenedor traspase a la borda del
buque y ahi transmite el riesgo también: cuando entrega la mercadería. El vendedor cumple
cuando el contenedor traspasa a la borda del buque. Va a asumir los gastos hasta que el
contenedor traspasa la borda del buque. A partir de ahí ya es un problema del comprador.

Por ende, el traslado principal (el barco de Buenos Aires al Puerto de Barcelona) está
impago: siempre va seguido del lugar de origen (por eso dijimos, FOB Buenos Aires). Esta

18
 impago -al menos no lo paga el vendedor-. El vendedor cumple cuando entrega la
mercadería y la esta mercadería traspasa la borda del buque de Bs As.

Ejemplo si hay una grúa y por x motivos la grúa se rompe el contenedor se cae adentro del
barco y se rompe todo ya no es un problema del vendedor.

Lo que se quiere decir con esto es que se van a cubrir todos los gastos de camion desde
Mendoza hasta Buenos Aires. (Los incoterms regulan entrega, gastos y riesgos)

Todos los incoterms que empiecen con F, acá y en la China significa que el traslado no esta
pago por el vendedor.

➔ El ​GRUPO C implica que el traslado principal está pago. Esto va seguido del lugar de
destino: hasta donde ese traslado está pago. En el caso de los vinos que estábamos hablando
yo voy a vender los vinos costo-flete Barcelona, que significa que voy a pagar el traslado
principal como vendedor (productor mendocino).

La única diferencia entre el grupo F y el C es de ​GASTOS ​(costos del traslado principal). El

vendedor va a haber entregado la mercadería y haber transmitido el riesgo en el puerto de
BsAs, pero va a pagar el flete -por anticipado- a Barcelona. No es un dato menor el tema de
que incluya los gastos porque al productor de una PYME le es un gasto el flete en dólares
hacia Barcelona.

➔ El ​GRUPO D se basa en que la mercadería ya llegada a destino o a un punto determinado,

el vendedor soporta todos los riesgos y todos los costos del transporte de la mercaderia hasta
el país del destino. El grupo D implica la mayor cantidad de responsabilidades o la mayor
cantidad de obligaciones a cargo del vendedor. Acá sí el vendedor entrega la mercadería en
el país de destino, acá si se el riesgo lo transmite recién en el país de destino. Es muy
improbable que encontremos un incoterm del grupo D sobre todo en nuestra economía y
condiciones.
Ejemplo: si yo vendo DDP (Delivered Duty Paid), lo que estoy diciendo es que yo
-productora mendocina- voy a entregar la mercadería cuando el contenedor haya llegado al
puerto de Barca y ya haya pagado los impuestos de nacionalización -DUTY- . Yo me hago
cargo de eso y los riesgos también los transmito ahí.

Aclaraciones con respecto al contrato de compraventas:

- Por ejemplo vendí cotos-flete y el barco tiene un siniestro que hace que se pierda toda la
mercadería en el medio del océano atlántico; si yo vendí costo y flete yo tengo que
reclamarle a la compañía de transporte, yo tengo que contratar el seguro y en todo caso le
reclamare a la compañía de seguro porq tengo a cargo ese traslado principal: no significa
que el incoterm tenga algo que ver con el contrato de transporte. Ahí hay otros contratos
internacionales involucrados que claramente son auxiliares y que tiene una relación muy
estrecha con la compraventa. Pero el incoterm regula: entrega riesgo y gastos de la
compraventa, con lo cual, las partes de los determinados contratos tendrán una acción contra
19
 la empresa de transportes por ejemplo si hubo un accidente, contra la empresa de seguro,
etc, pero a mi vendedor no me puede decir nada del contrato de compraventa.

- “El incoterm determina el derecho aplicable al contrato de compraventa” dicho en muchos

libros y textos. Esto es una mentira y en el caso del derecho argentino es una casualidad.
Porque? nosotros dijimos que el incoterm determina donde se produce la entrega y también
dijimos que la prestación más característica en la comprav internacional de merc es la
entrega, también dijimos que para el derecho arg el contrato internacional se rige por la ley
del lugar de cumplimiento de la prestación más característica, con lo cual, si el incoterm me
está determinando dónde se produce la entrega de la mercadería, el incoterm me está
determinando dónde está el lugar de cumplimiento de la prestación más característica. En
ese sentido, desde el derecho argentino, el incoterm me va a estar indicando cual es el lugar
de cumplimiento de la prestación más característica y por lo tanto cuál es el derecho
aplicable de acuerdo con el derecho argentino.

Por eso cuando nos choquemos con esta frase hay que tener en cuenta que es un extracto
abreviado de esta explicación. Se saltearon algunos pasos. El incoterm me determina el
lugar de la entrega: la entrega en la compraventa es la prestación más característica; por eso
al indicarme donde se produce la entrega me está indicando donde es el lugar de
cumplimiento de la prestación más característica que por las conexiones del DIPr Argentino
es el derecho aplicable a los contratos.

FALLO BEDIAL C/ Paul​ Muggenburg

Paul Muggenburg es una empresa Alemana, Bedial es una empresa Argentina. Paul Muggenburg a
través de su subsidiaria que está en Hong- Kong, vende hongos deshidratados a Bedial (1.100 kg) y
los vende costo- flete Buenos Aires. Esto queda pago con carta de crédito.

La mercadería llega a Arg., se abren cajas en el puerto -controles- y salta que hay dos cajas que no
serían aptas para consumo humano. Paul Muggenburg le pide a Bedial que no le devuelva la
mercadería, que deje que analicen más cajas y que en el peor escenario se las mande a una
subsidiaria en Brasil pero que no se lo devuelva. Bedial no hace nada de todo eso y se la reexporta
reclamandole a ​Paul Muggenburg que le devuelva el dinero pagado por la carta de crédito (ese es el
juicio en sí).

Consideraciones respecto al fallo de la Cámara:

- Apreciación que hace con respecto a los incoterms. Se vendio costo-flete buenos aires
pero ​Paul Muggenburg obviamente, entrega con la documentación de embarque el
certificado fitosanitario de origen (Chino) donde establece que al momento en que embarca
la mercadería es apta para consumo humano; por lo cual cuando entrega y transmite el
riesgo ​Paul Muggenburg cumple: entrega mercadería apta para consumo humano. Lo que
haya pasado con los 45 días de tránsito y los 40 grados en el Ecuador cuando atraviesa el
vapor en el contenedor ya no es un problema de ​Paul Muggenburg​: APLICACIÓN DE LOS

20
 INCOTERMS CON RESPECTO A LA ENTREGA, GASTOS Y RIESGOS.

- Aplicación de la Convención de Viena: ​se lo castiga a Bedial por no haber mitigado el

gasto; por haber reexportado la mercadería sin dejar que se la inspeccione, porque todas
estas cuestiones tienen un margen de tolerancia que puede haber llegado mal , pero no
sabemos si los 1.100 de hongos se habían echado a perder y eran aptos para consumo
humano o no. Aun si no hubiesen sido aptos para consumo humano podrían haber sido aptos
para consumo animal, con lo cual Bedial hubiese podido mitigar ciertas pérdidas que tuvo
Paul Muggenburg​. Si volvió a reexportar la mercadería, y había cajas que no estaban mal,
van a llegar mal.

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

Antes se debatía si las sociedades tenían nacionalidad, es decir, si hablamos de sociedades

nacionales o sociedades extranjeras. Hoy por hoy es un debate superado: hablamos de sociedades
constituidas en Arg. o sociedades constituidas en el extranjero.

En DIPr las ​FUENTES ​que regulan el tema son:

- Los tratados de Montevideo de Derecho Comercial: 1889 y 1940
- CIDIP II de Sociedades Mercantiles
- Ley de Sociedades: 19550 arts 118 al 124
- CCyC art 150

Introducción de nuestra Ley de Sociedades

ARTÍCULO 118 La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y

formas por las leyes del lugar de constitución.

La ​ley aplicable ​va a ser la del lugar de constitución. El punto de conexión a los fines de atribuir ley
aplicable en cuanto a la existencia y en cuanto a la forma va a ser la ley del lugar de constitución.

Hay otros aspectos que la ley no menciona como por ejemplo el objeto, la capacidad que si bien no
lo menciona en forma explícita, puede entenderse que también van a quedar regidos por la ley del
lugar de constitución

Una sociedad que está constituida en el extranjero, puede venir a nuestro país y realizar ​actos de
carácter aislado​ o ​actos de carácter habitual .​
No se da un concepto de que se entiende por estos actos, pero la jurisprudencia y los doctrinarios
han caracterizado:

21
 - Acto aislado: c​ omo un acto esporádico sin signos de continuidad y sin signos de
permanencia; Si viene una sociedad constituida en el extranjero a realizar un acto aislado o
incluso a estar en juicio (puede ser que esté en juicio como actor, demandado o como 3ero
citado), no debe cumplir ningún requisito de índole administrativo.

Fallo Potosí c/ Coccaro: se autoriza a una sociedad constituida en el extranjero estar en un

juicio sin cumplir ninguna clase de requisito administrativo. Su fundamento es el derecho de
defensa en juicio: art. 18 CN, lo que no quiere decir que si el juez le pide que cumpla con
determinados requisitos como por ejemplo que presente un poder, deba de hacerlo.

- Acto habitual:​ como un acto que va a estar dotado de cierta continuidad, que no tiene
carácter esporádico, que es permanente, que implica cierto arraigo con nuestro país. Una
sociedad constituida en el extranjero que viene a realizar actos (por ejemplo aquellos actos
relacionados con su objeto social) en nuestro país de carácter habitual, deben cumplir ciertos
requisitos del artículo 118 de la Ley de Soc. y estos son:

a. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.

b. Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas

por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;

c. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella
estará.

Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda
por leyes especiales.

Todos estos requisitos deben presentarse debidamente legalizados y traducidos.

Hay un plenario donde se hizo referencia a que si una sociedad constituida en el extranjero adquiere
un bien inmueble aca en Arg., ese acto de adquisición de un bien inmueble era entendido como un
acto de carácter habitual​ y por lo tanto deberá cumplir los requisitos como si fuese un acto
habitual.

Responsabilidades de los representantes:

ARTÍCULO 121 ​El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas
responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades
de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas.

Emplazamiento en juicio:

22
 ARTÍCULO 122 ​El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse
en la República;

a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o

contrato que motive el litigio;

b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del

representante.

Para llevar en juicio a la sociedad como carácter de demandado

Estar en juicio ≠ Emplazamiento en juicio

- Estar en juicio: Una soc constituida en el extranjero puede estar en juicio como actor, como
demandado o como 3ero citado
- Emplazamiento en juicio:​ Es llevar a juicio. Demandar a la sociedad.

Este emplazamiento puede originarse:

a. En un acto aislado: en la persona del apoderado que intervino en ese acto o en ese contrato
que dio motivo al litigio.
b. En un acto habitual: en el caso de que existiera una sucursal, asiento u otra clase de
representación permanente, vamos a llevar a juicio en la persona del representante.

Constitución de una Sociedad

ARTÍCULO 123. ​Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el
juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e
inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a
sus representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el registro Nacional de
Sociedades por Acciones en su caso.

El término constituir no significa solo constituir una nueva sociedad sino también formar parte de
una ya existente. Lo que se discutía era el quantum de esa participación societaria. Se resolvió que
esta sociedad (nueva o parte de una existente), deberá cumplir los requisitos de acto habitual.

Sociedades Offshore
ARTÍCULO 124. — La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o
su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local
a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento.

Una sociedad que está constituida en el extranjero pero su principal sede está acá. Lo que se hace
es: se constituye una sociedad al amparo de una legislación más benigna para evadir cierta
normativa, pero en realidad la sociedad está cumpliendo sus funciones y su principal actividad acá
en Argentina.

23
La sanción es aplicarle la ley que trato de evadir. ​Es como un “fraude” a la ley argentina.

DIPr en materia de FAMILIA

MATRIMONIO INTERNACIONAL

ARTÍCULO 2621​.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio,
así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del
último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge
demandado.

Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges. ​(Calificación)

Esta norma jurisdiccional se aplica en ausencia de tratados.

Art 59 y 62 de los Tratados de Montevideo (ambos respectivamente) , disponen que los juicios
sobre nulidad del matrimonio, divorcio o disolución y todas las cuestiones que afecten las
relaciones personales de los esposos iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. ​Los tratados
difieren en cuanto a que se entiende con el concepto de domicilio conyugal: en el del 89 en el art 8
decía que si el matrimonio carece de domicilio, deberá tenerse por tal el del marido: el 8 de 1940
dispone que el domic conyugal radica en el lugar donde los cónyuges viven de consuno y en defecto
de esa convivencia se recurre al foro del domicilio del marido. Esto es muy viejo por eso:

La localización del domicilio conyugal efectivo o de consuno y del domicilio del cónyuge
demandado, determinan la competencia de los jueces de esos países para la interposición de las
acciones y también para el reconocimiento de sentencias extranjeras que provengan de esos foros.

LEY APLICABLE

➔ Validez del matrimonio:​ cuando comienza.

Acá estamos hablando sobre capacidad y ahí es cuando suele salirse de la regla del
domicilio para establecer el lugar de celebración.

24
 ARTÍCULO 2622​.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del ​lugar
de la celebración,​ aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a
las normas que en él rigen.

No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los

impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y
e).

El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

Lugar de celebración para todo lo que respecte la validez: no importa que después se muden,
lo importante es en donde se celebre. Aca el legislador quiso defender a favor de la
institución matrimonio, por eso le dio la posibilidad de que sea válido en el país que se haya
celebrado si concuerda con dichas normas. No se reconocerá ningún matrimonio celebrado
en el extranjero si mediaron alguno de los impedimentos.
Por la regla del lugar de celebración se rige: la validez del matrimonio, su consentimiento,
su forma, la prueba.
Una forma que no podría aplicarse el derecho extranjero y por lo tanto no ser valida seria
que ​afectara a nuestro orden público (impedimento de nuestro derecho con respecto al
extranjero).

Matrimonio a distancia: proviene de la epoca del sistema inmigracionista. La única forma en

la que una mujer podía irse a vivir al extranjero era casándose. Posteriormente apareció la
Convención de Nueva York de 1972 y estableció los matrimonios a distancia, dejando a
otros tipos de matrimonio, como los matrimonios por poder, sin efecto.

El C. Civil ya tenia una norma parecida que volvió a implementar en el CCyC y a partir del
art 2623 establece:

ARTÍCULO 2623​.- Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel

en el cual el contrayente ausente ​expresa su consentimiento​, personalmente, ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida
dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.

El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el

consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos
legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.

Una persona está en un país donde tiene que prestar toda la documentación necesaria, pedir
el consentimiento al contrayente ausente de forma expresa; luego tiene ​90 días para
presentar la documentación que acredite el consentimiento del ausente.
Tiene que haber consentimiento expreso, antes, no se considera matrimonio.

25
 Convención de Nueva York: acá la eficacia del matrimonio está condicionada a que la
autoridad competente ordinaria, para celebrar el matrimonio, adquiera el convencimiento de
que existen circunstancias excepcionales que justifiquen tal modalidad del matrimonio. Es
decir, hay que justificar porque el otro no está presente. Esta no establece ningún plazo, pero
hay que establecer porque se hace con ausencia.

El régimen argentino en cambio, se limita a expresar en la segunda parte del art 2623 que la
autoridad competente debe verificar que los contrayentes no estén afectados por
impedimentos legales y los 90 días.

➔ Efectos del matrimonio: personales o patrimoniales

- Efectos personales:​ se encuentran regidos en el art 2624 del CCyC

ARTÍCULO 2624​.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales

de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.

El lugar actual de cohabitación de los cónyuges presenta además la ventaja de evitar

el juego del orden público en las restricción de la aplicación de un derecho
extranjero. Así como el lugar de celebración era ir a favor del matrimonio, el
domicilio va a ser por una cuestión de eficacia del domicilio conyugal, que ya está
calificado como de consuno de cohabitación. (En materia de ley aplicable)

En los ambos tratados de Montevideo, los derechos y los deberes de los cónyuges se
rigen por la ley del domicilio conyugal (art 12 del T del 89 y el 14 del T del 40) ,
admitiendose la mutabilidad automática del régimen aplicable.
El domicilio conyugal a que refieren los tratados de domicilio afectivo de los
cónyuges, esta noción, aparece en la calificación autarquía del domicilio conyugal
del art 8 del T de 1940: lo identifica como el lugar donde los cónyuges viven de
consuno.
Art 62 (1889) y el 59 (1940) confiere jurisdicción a los jueces del foro del último
domicilio conyugal; por otra parte juega en materia de acciones personales el artículo
56 en ambos tratados que consagra el foro del domicilio del demandado.
Cuando hablamos de los efectos personales nos estamos refiriendo a los derechos,
obligaciones y deberes de ambos cónyuges para el casamiento, los cuales se van a
regir por la ley del domicilio conyugal efectivo.

- Efectos patrimoniales:​ hay autonomía de las partes. Art 2625 CCyC

ARTÍCULO 2625.​- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones

matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las
convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho
del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del
domicilio conyugal al momento de su celebración.

26
 En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el
derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de
estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.

En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer

constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino.
El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros.

Esto significa que el régimen patrimonial del matrimonio se rige por el primer
domicilio conyugal. Si hay convenciones hay una gran modificación en el código
que se puede hacer tanto antes o durante el matrimonio: si son antes van a ser el
primer domicilio conyugal y si son posteriores, va a ser el domicilio que tengan al
momento de hacer la convención.
Si se acepta la ley arg. también podrán hacer una convención que es completamente
válida.
Hay que tener en cuenta que si bien no eran válidas para nuestro código, si se
aceptaban las que en el primer domicilio conyugal si lo fueran.
Nuestra ley argentina si no tiene convenciones: bienes gananciales.

En los tratados de Montevideo, ambos, someten al régimen patrimonial del

matrimonio al derecho del domicilio conyugal con las restricciones impuestas en
cuestiones de carácter real por la ley del lugar de su situación. Ejemplo: cuando uno
va a vender un bien, necesita, a carácter real, la autorización de su cónyuge, pero en
el caso de que hubiese un acuerdo previo sobre otros temas en materia de bienes, no
se necesitara esa autorización porque habrá separación de bienes por ejemplo. En
cambio si no hay acuerdo expreso sobre separación de bienes, si se va a necesitar por
acuerdo estricto de carácter real la autorización del otro: es lo que diferencia entre:
tener una convención donde divida bienes o no los divida.

➔ Disolución del matrimonio

ARTÍCULO 2626.​- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio

y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último
domicilio de los cónyuges.

En ambos tratados la solución está regida por el derecho del domicilio conyugal: artículo 13
y 15 respectivamente.
En el texto de 1940 el domicilio conyugal es calificado como el lugar donde viven de
consuno.
Último domicilio conyugal es la ley aplicable en materia de divorcio/disolución

27
 La localización del derecho aplicable en el último domicilio atiende presumiblemente a la
causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo del matrimonio que la ley supone
localizados en este último lugar decisivo.
La aplicación del derecho del último domicilio conyugal sólo podrá ser desplazada cuando
manifiestamente contraiga los principios de orden público del derecho arg (cosa bastante
extraña que suceda).
La solución válida y eficaz opera por el hecho de la muerte de uno de los cónyuges, por la
declaración judicial de fallecimiento o por la sentencia de divorcio. Los efectos de la muerte
de uno de los cónyuges o la declaración de ausencia con presunción, se rige por la ley del
último domicilio conyugal, al igual que los efectos de las sentencias de divorcio que se
reconozcan. No se han incorporado normas especiales para el reconocimiento de la eficacia
de las normas extranjeras del foro del último domicilio conyugal o del domicilio del
demandado: rigen las normas generales para el reconocimiento de las sentencias extranjeras.
Cumplidos los recaudos formales, sólo podrán denegarse eficacia a las sentencias que hayan
sido dictadas en proceso que no ha dado al demandado oportunidad de defenderse o cuando
el cometido del decisorio resulta contrario al orden público arg. (ese es el único caso: que no
haya habido un debido proceso o que la otra parte demandada no se haya podido notificar y
ahí estaba impuesto el orden público.)

UNIÓN CONVIVENCIAL

Algo novedoso en nuestro Código (en cuanto a derecho internacional)

ARTÍCULO 2627.​- ​Jurisdicción.​ Las acciones que surjan como consecuencia de la unión
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la
constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.

Le da la posibilidad tanto al lugar de domicilio efectivo común como al domicilio del demandado
para entablar una acción.

Los fundamentos expuestos en relación a la sección tercera que regula esta unión convivencial
expresa que se trata de una categoría amplia que ensancha el concepto de unión civil, sin exigir
requisitos en una aproximación a la regulación de las uniones no matrimoniales.

Tales expresiones no resultan suficientes para brindar claridad al funcionamiento del régimen
previsto para una unión convivencial ya que en el siguiente artículo dispone que se aplica el derecho
en donde se pretende hacer valer.

Si se invocase la unión en el domicilio común, siendo competente el juez de ese lugar, aplicará su
propio derecho, (resultará razonablemente vinculado esta cuestión) en tanto que si la unión se
invoca ante el domicilio del demandado, el DIPr de ese Juez determinará el derecho aplicable (si el
planteo se realiza ante el J argentino, este aplicará el derecho arg).

28
 ARTÍCULO 2628.​- ​Derecho aplicable​. La unión convivencial se rige por el derecho del Estado
en donde se pretenda hacer valer.

Esta norma refiere solo a la regulación de los efectos jurídicos de que pueda producir la invocación
de una unión convivencial en un Estado distinto al del de su localización.

La referencia implícita a la forma de manifestación de la unión no matrimonial que recoge el nuevo

código, debe ser interpretada con suficiente amplitud para captar una diversidad de hipótesis.
No existe entre todos los tipos de convivencia no matrimonial una identidad de razón con el
matrimonio que permita justificar la aplicacion analogica de los preceptos que regulan la institución
matrimonial a las uniones no matrimoniales.

Las uniones libres no matrimoniales se presentan como un fenómeno multiforme que puede
manifestar por parte de los interesados indiferencias ante el vinculo matrimonial o su rechazo.
Bajo esta noción, caen situaciones de distinta naturaleza ya que pueden tratarse de parejas de hecho
constituidas entre personas que estando en condiciones de prestar el consentimiento matrimonial,
hubiesen obviado los requisitos de la celebración y constituido una vida en común, o por el
contrario, de las que hubiesen establecido esa convivencia sin ningún tipo de formalidad,
precisamente porque no reunían los requisitos para establecer válidamente una relación matrimonial
al amparo de la ley.

Hay que tomar en cuenta sin embargo, que las hipótesis de parejas que han optado por permanecer
fuera del matrimonio, que no desean verse atribuir los efectos que derivan de una celebración
formal del matrimonio, en estos supuestos la regla en comentario no obliga a la aplicación del
derecho del domicilio común, sino que permite estar a la ​ley aplicable a la concreta pretensión que
se ejerce en el proceso. Es decir, las dificultades probatorias serán una consecuencia de la
informalidad de las uniones no matrimoniales.

Se debe tener en cuenta que no necesariamente el régimen aplicable a la prueba es el derecho del
Juez, sino que deben entenderse las características de la institución a los efectos de la admisibilidad
de los medios de prueba más adecuados ya que solo algunos sistemas jurídicos prevén su
inscripción en un registro.

La prueba también se verá facilitada a la voluntad de convivir materialmente o con carácter estable
si hubiera manifestado inicialmente en un pacto que regule las consecuencias económicas de la
convivencia.
Los efectos de regulación entre las partes sobre pretensiones de carácter patrimonial respecto de la
vivienda común, el régimen de los bienes adquiridos durante la unión, los gastos comunes, las
responsabilidades de los convivientes frente a 3ros, etc, serán registrados por el derecho del lugar
donde se pretende la producción de efectos de dicho pacto.

Donde yo pretendo hacer valer la unión convivencial ese es el derecho aplicable. Habrá que ver si
donde yo pretendo hacerlo valer existe una unión convivencial o que reglas tiene para hacerlo valer.
Es bastante complicado el tema por eso se lo hace con carácter tan amplio.

29
 RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS/AS Y
ADOLESCENTES

Sustracción ilícita como ilícito civil -no en lo penal-

La sustracción sería el desplazamiento de menores de un estado al otro, por algún progenitor o

alguna persona u organización a cargo de la custodia de ese niño. Se debe tener en cuenta cual es el
sujeto susceptible de esta regulación, en este caso: los niños.

La urgencia en esta situación es por lo vulnerable que se considera al niño. La particularidad de

cada caso concreto es único, no se pueden acaparar todos desde las disposiciones generales.

Globalización

Hay viajes y movilización constante. Ya sea por estudio, por pareja, para vivir en otro lugar o
formar una familia en otro Estado que no sea el de mi nacionalidad. Estos desplazamientos pueden
traer conflictos y más para cuando se trata de un caso en el que un niño queda entre medio de dos
personas que se separan y deciden vivir en Estados diferentes. Se busca que si hay desplazamiento
del menor con alguno de los progenitores, sea de común acuerdo y con resolución judicial. Que no
se fuercen estos desplazamiento que afectan la vida de los niños.

Fuentes

-​Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

-CIDIP IV de Montevideo
-Convenio bilateral con Uruguay de protección a Menores

DIFERENCIA entre el TRASLADO y RETENCIÓN ILÍCITA:

1er CASO ARG/ BILNER​: Padres argentinos se mudan a Canadá, tienen una hija canadiense.
Ambos deciden que la madre va a ir con la chiquita a pasar Navidad con la familia materna. El 6 de
Enero la madre le comunica al padre "que no vuelven más". Había autorización para viajar, por lo
que el traslado de Canadá a Argentina es lícito, pero la retención es ilícita porque se vence el plazo
para estar en Argentina.

Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

(hecho el 25 de octubre de 1980 y entrado en vigor el 1º de diciembre de 1983) es el más exitoso,
aquel que no ha quedado en "letra muerta", realmente ha logrado un control de gestión del convenio
a través de las guías de buenas prácticas, mediaciones, conferencias, etc. Hoy, son 101 países
ratificados. El de Uruguay no solo trata de restitución, sino que es más global en cuanto a la
protección de los menores. La CIDIP IV remite todo lo del Conv. de La Haya.

30
CAPITULO 1: AMBITO DE APLICACIÓN

ARTÍCULO 1:​ "La finalidad del presente Convenio será la siguiente:

a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en
cualquier Estado contratante;
b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes
se respeten en los demás Estados contratantes."

ARTÍCULO 2 ​"Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que
se cumplan en sus territorios los objetivos del Convenio, para ello recurrir a los procedimientos
de urgencia de que dispongan."

Estados se obligan internacionalmente a recurrir a los procedimientos de urgencia para aplicar la

inmediata restitución de los menores.

ARTÍCULO 3:​ "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al
Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes
de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento
del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno
derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de
dicho Estado."

Es importante que el ejercicio del Derecho de custodia sea EFECTIVO, no basta con ser titular. El
Derecho es igual/equivalente para ambos progenitores. Responsabilidad parental es igual para
ambos.

ARTÍCULO 4: "El Convenio aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un
estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita,
y el convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años"

- Calificación: Menor es toda persona menor de 16 años.

Puede pasar que entre hermanos, el convenio deja de ser aplicado para uno de ellos pero para el
resto menor a 16 sigue aplicando.

31
Hay un caso de la Corte Argentina donde un matrimonio de dos argentinos se van a vivir a
Barcelona (Catalunia) y los niños nacen todos catalanes. Años después, se separan y firman un
convenio donde dice que la custodia estará a cargo de la madre pero que todas las decisiones
importantes con respecto a la vida de sus hijos serán tomadas en conjunto, entre los padres. De
alguna manera, la palabra "custodia" habilitó a la señora a dilatar la cuestión en tribunales
argentinos, logrando llevarlos de vuelta a Argentina con 5,8 y 10 años de edad. La situación se
discutió por años hasta que el caso llega a la Corte. El dictamen de la procuradora, con fecha a
Febrero, pide la restitución de los 3 niños. La sentencia de la Corte recién sale en Mayo. El 12 de
Abril el mayor de los niños cumple 16 años, por lo que se sentencia que al mayor ya no se le aplica
el Convenio, pero que a los dos menores sí y que deberán ser restituidos. Todo por ese transcurso de
un mes en el que la Corte se atrasa y el nene de 15 cumple 16 y le deja de aplicar el Convenio. El
solo podía irse a Barcelona si la madre quería, ya que no le aplica el convenio pero tampoco puede
viajar solo sin la autorización de ambos padres.

ARTÍCULO 5​ (CALIFICACIÓN): "A los efectos del presente convenio:

a) el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y,
en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.
b) El derecho de visita comprenderá el derecho de llevar al menor por un periodo de tiempo
limitado a otro lugar diferente a aquel en el que ejerce su residencia habitual"

CAPÍTULO 2: AUTORIDADES CENTRALES

(Figura que surge con la Conv. de Nueva York s/ prestación de alimentos)

ARTÍCULO 6: "Cada uno de los Estados contratantes designará una Autoridad Central
encargada del cumplimiento de las obligaciones que le impone el Convenio.
Los Estados federales, los Estados en que esté vigente más de un sistema jurídico o los Estados
que cuenten con organizaciones territoriales autónomas tendrán libertad para designar más de una
Autoridad Central y para especificar la extensión territorial de los poderes de cada una de estas
Autoridades. El Estado que haga uso de esta facultad designará la Autoridad Central a la que
puedan dirigirse las solicitudes, con el fin de que las transmita a la Autoridad Central de dicho
Estado."

El Conv establece un sistema por medio de estas autoridades que son organismos administrativos
que se encargan de la aplicación del convenio en particular. Todos los E tienen la obligación de
informar sus autoridades para este convenio. En el caso de Arg, es la cancillería.

El progenitor sustraído recurre a la autoridad central luego del traslado o retención ilícita y es a esta
a la que le pide suscribir un formulario pidiendo la restitución. La autoridad de la residencia
habitual se comunica con el del estado de refugio. El de refugio querrá llegar a un acuerdo con el
progenitor que sustrajo a los niños, mediante mediación. Si no llega a un acuerdo, esta autoridad
pide la restitución a través de resolución judicial. ART. 9, 10 y 11 hablan del procedimiento de las
autoridades centrales. Vamos directo al ART. 12.

32
 ARTÍCULO 12: "Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido
previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial
o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo
inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad
competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los

procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el
párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que
el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.

Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que
el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la
solicitud de retorno del menor."

El PLAZO de 1 año no es desde que pidió la restitución hasta que se produce, el plazo de 1 año es
desde que tomó conocimiento del traslado o retención y le pido a la autoridad central de mi E la
restitución.

Dentro del año, luego deberá ordenarse la restitución. Si el periodo del año transcurre antes de pedir
la restitución, la autoridad del E requerido no está obligada a pedir la restitución (primera excepción
al principio general de pedir la inmediata restitución). Se presume que luego de 1 año, el niño se
encuentra arraigado en ese nuevo centro de vida. PERO, hay que tener en consideración las
particularidades de cada caso en concreto, por lo que de la excepción hay una posibilidad de que el
Juez ordene la restitución aun pasado el plazo.

CASO de AUSTRALIA:
Madre (Rumana, gitana) nómade que viaja por muchos lugares con sus chicos por 5 años, tratando
de que el padre no los localice. El padre no podía pedir la restitución porque no sabía dónde estaban
hasta que los localizó en Australia cuando los encontró en Facebook a través del perfil de uno de los
hijos. Fue así como pidió la restitución, a pesar de haber pasado el plazo de un año. No había
arraigo de los niños ya que la madre los trasladaba constantemente para que no los localicen. El
padre pudo pedir la restitución por lo especial del caso en concreto de que existía una imposibilidad
fáctica en que el padre no podía pedir la restitución ya que no sabía dónde estaban.

Necesidad de poder resolver los procesos que involucren la sustracción internacional de niños en un
plazo de inmediatez. Hay que garantizar esa inmediata de restitución y un tiempo considerable a los
términos del convenio para esa resolución es el periodo de 6 semanas.

Latinoamérica tiene un promedio de resolución de estos casos, por sus normas y sistemas jurídicos,
de 18 meses (hay casos que se resuelven antes, pero no suele pasar). El tiempo que insumen estos
procesos sea un gran desafío que en estas actividades de control de gestión respecto a este Convenio
en particular, el tiempo de los procesos judiciales es el tema a resolver, porque hace a la eficacia del
33
Convenio. Si la ARG no puede cumplir con los plazos o esta obligación internacional de garantizar
la inmediata restitución en aquellos casos en los que proceda, debería denunciar el Convenio.

ARTÍCULO 13​.- No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la ​autoridad judicial​ o

administrativa del ​Estado requerido​ ​no está obligada a ordenar la restitución del menor si la
persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no
ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o
había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico
o que de cualquier otra manera ponga al menor en una ​situación intolerable.​

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor
si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una
edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades
judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del
menor, proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia
habitual del menor.

a) Quien se OPONE a la restitución tiene que probar y tiene que haber un proceso al fin de este
conocimiento. Tiene derecho a probar y debe demostrarlo, no solo alejarlo. El Estado debe
demostrar que cuenta con el proceso para la restitución y la celeridad efectiva para llevarlo a cabo.
b) ​El grave riesgo es sobre la persona del menor. El grave riesgo psíquico o físico o que de alguna
manera ponga al niño en una situación intolerable tiene que ser consecuencia directa de la
restitución, es decir, para poder repeler la restitución.
No importa el grave riesgo psíquico o físico que la madre pueda padecer por la restitución: no
importa a los efectos de repeler la restitución.

Excepción: Hay un caso (único) en el que si se priorizó el grave riesgo P o F en la persona de la

madre, entre USA y Polonia. Ella Polaca y el niño tenía 1 año y 3 meses. Ella había hecho muchas
denuncias de abusos físicos, de violencia doméstica y el padre del niño en USA la había amenazado
de muerte la próxima vez que la viera. El juez polaco entendió que esto tenía una consecuencia
directa con respecto al niño porque él todavía era amamantado por lo tanto el centro de vida del
niño esté donde esté la madre, porque depende de ella para su subsistencia y aparte había un riesgo
físico concreto que ya se había acreditado con los actos de violencia anteriores.

Situación intolerable​: Hay un caso de la Corte, que no es en aplicación del Convenio de la Haya,
sino que es en aplicación de la CIDIP sobre restitución (dice lo mismo que el Conv de la Haya)
porque es entre Paraguay y Argentina, en donde la Corte califica esa situación como intolerable en
la vida del niño. Se trata de una madre que trae a su hija de 12 años a la provincia de Córdoba.
Cuando se pide la restitución, la madre dice que si la ordenan ella no va a ver nunca más a su hija
porque a Paraguay no iba a volver.

34
La Corte interpreta que no se da el 13 b) de la Convención de la Haya (en realidad hace referencia a
un artículo exactamente igual que tiene la CIDIP del grave riesgo), porque dice que para que la
entidad de ese grave riesgo, de esa situación intolerable, tiene que ser mayor a lo de ya de por sí
traumático que una restitución puede significar. Siempre se pierde contacto o se ve alterado el
vínculo con alguno de los dos padres. La Corte dice, que la madre diga que no la va a volver a ver y
aunque la madre no quiera volver a Paraguay, no implica que no corresponda o no proceda ordenar
la restitución. Hay que tener mucho cuidado con la interpretación de esta excepción. Y tener en
consideración las circunstancias particulares de cada caso.

Otro caso: Niña de 12 años con padres argentinos. Se fueron a España y cuando se separan la madre
vuelve con su hija a Villa Gesell en enero a vivir con su abuela materna. Denuncia al padre, ya en
argentina, de intento de violación de la hija, de abuso deshonesto. La sentencia de 1era instancia
rechaza la restitución porque hay un grave riesgo físico/ psíquico sobre la persona del niño. El padre
apela, la camara tambien resuelve confirmando ese rechazo a la restitución, se hacen varias
entrevistas a la hija y ella dice que se quiere quedar en Villa Gesell con su mama. Tiene 12 años,
con lo cual uno considera que tiene una edad y grado de madurez suficiente como para que sea
considerada su opinión. La Corte Suprema de la Provincia de Bs. As ordena la restitución y dice
que el grave riesgo lo tienen la niña a cargo de esta madre y lo funda diciendo que en el momento
en el que se da el tiempo de ratificar la denuncia por abuso deshonesto en contra del padre, la madre
no se presenta a ratificar porque ya tenia la sentencia de 1era instancia que rechazaba la restitución.

La Corte lo que interpreta es que la persona que es capaz de someter a su hija a 3 inspecciones
físicas tan invasivas como son aquellas del abuso deshonesto es un riesgo para esa niña, porque lo
que está comprobado es que a denuncia de abuso la hizo al solo efecto de repeler la restitución que
pedía el padre. Si el abuso deshonesto hubiese sido tal la madre hubiese ratificado esa denuncia y
hubiese seguido con ese procedimiento hasta las últimas consecuencias. Por lo tanto haber sometido
a una niña a ese procedimiento es muy grave con respecto a la persona física y psíquica de ella y
por otro lado también dice que si bien la niña se opone y se quiere quedar con su mamá, la niña es
una máquina reproductora de los dichos de la madre y de la abuela y que por lo tanto no desvirtúan
la idea de la Corte de que el grave riesgo lo tiene la niña estando en Gesell y no volviendo a España
donde está su padre pidiendo la restitución. Hay que tener cuidado y tener en cuenta las
consecuencias de cada caso concreto.

Sigue análisis del artículo:

“... La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del
menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya
alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus
opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades
judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del
menor, proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia
habitual del menor.”

- El artículo no está ordenando a los jueces a tener que entrevistarse con el niño. El derecho
del niño a ser oído contemplado en la Conv de los dchos del niño, tiene que entenderse

35
 como tener voz en el proceso por intermedio de sus representantes. No hay una obligación
del juez de entrevista con el niño.
- La opinión del niño no es vinculante para el Juez.
- Cuando tenga una edad y un grado de madurez suficiente para que sea tenida en cuenta su
opinión es totalmente discrecional del juez.
- Lo que tiene la doctrina interpretado con respecto a esto es que la excepción de la restitución
opera cuando lo que hay es una verdadera oposición a la restitución, no una preferencia.

- Hay un caso de la CSJN: 4 hermanos que nacieron en USA y vuelven a Argentina a

vivir con su madre a San Isidro donde tienen su familia amplia, amigos, tienen su
grupo de rugby, polo, hockey. Hay una entrevista de los trabajadores sociales y
psicólogos y los niños donde la chica de 15 años dice que ella lo extraña al papa pero
que le encanta vivir en Buenos Aires y que en todo caso el papa venga a visitarla y le
traiga algunas cosas que se dejó en USA. Ella está convencida que se va a quedar y
dice que no puede entender que una persona que no la conoce le diga lo que tiene
que hacer y donde tiene que vivir y que como ella prefiere estar en buenos aires,
entiende que este trámite se tiene que terminar pronto.
La procuradora de la Corte hace una explicación del derecho del niño a ser oído y de
la opinión del menor en oposición a la restitución. Hace esta salvedad claramente, en
que para poder repeler la restitución no alcanza con una preferencia sino que esta
excepción lo que busca, de alguna manera para prosperar es el hacer una oposición a
ser restituido. Lo que tiene que quedar claro es la oposición a ser restituido, no una
preferencia de donde la pasa mejor.

El Convenio tiene como objetivo y tiene que ser interpretado en aras al ​interés superior del niño:
precepto que parte de la Convención de los derechos del niño.

El ​interés superior del niño​, traducido en los términos del Convenio de la haya sobre los aspectos
civiles sobre la sustracción internacional de menores de 1980, significa el derecho del niño a no ser
sustraído de donde tiene su centro de vida. No está diciendo el convenio “usted no puede mudarse
con sus hijos de país”, lo que dice “usted no puede recurrir a las vías de hecho para sutraer a un niño
de donde tiene su centro de vida”, dice de alguna forma que lleguen a un acuerdo entre las dos
personas y si no hay un acuerdo, recurran a la autoridad judicial o administrativa que corresponda,
pero que no se adopten vías de hecho para generar un cambio en el centro de vida del menor.

El Convenio de la Haya -como todos los convenios de restitución- son convenios de cooperación
entre los Estados, porque la problemática de la sustracción internacional de niños no es una
problemática que un Estado pueda resolver solo. Requiere de la colaboración de la cooperación del
Estado en donde el niño se encuentra.
Son convenios de cooperación que pregonan evitar la adopción de vías de hecho, pregonan respetar
el interés superior del niño a no ser sustraído de donde tiene su centro de vida y que en el caso de
que eso suceda los Estados se comprometen a garantizar esa restitución inmediata a donde el niño
tenía su centro de vida para no alterar su vida.

Que se ordene una restitución y que se ejecute una restitución no significa , bajo ningún concepto,
que como la madre se llevó a los niños a otro Estado, que la custodia la tenga el padre y ella en
penitencia por haber actuado adopta esas vías de hecho: esto NO es así. Lo unico que esta diciendo
el Convenio y que esta tratando de pregonar es: la autoridad judicial o administrativa que tiene
mayor contacto y proximidad con el niño es el Juez del lugar donde el niño tiene su centro de vida
antes de la retención o del traslado ilícito.

36
 ARTÍCULO 16 ​Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un
menor en el sentido previsto en el Artículo 3º, las autoridades judiciales o administrativas del
Estado contratante donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no
decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado
que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que
hay a transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en
virtud de este Convenio.

Si opera alguna de las excepciones de la restitución, ese pasa a ser el juez natural de la causa y el
que podrá decidir sobre la custodia del niño. El Convenio no dice que deba ser penalizado.

Esto también incide en los tiempos que consumen los procesos porque el Juez del Estado requerido
de una restitución, lo único que tiene que verificar es que no se den en el caso alguna de las
excepciones de la restitución. Si no se dieran alguna de las excepciones de la restitución, deberá
ordenar la inmediata restitución de los niños.

Excepciones:
- ART 12: Que haya pasado un año desde el momento en el que se produce el traslado o la
retención ilícita y se pide la restitución; o que habiendo pasado un año el niño no se hubiese
integrado a ese nuevo ambiente.
- ART 13: Alguna de las 3 de este artículo. a) Quien se opone a la restitución pruebe que
quien la pide no ejerce efectivamente un derecho de custodia o que habiendolo ejercido haya
consentido o aceptado ese traslado o retención ilícitas. b) Que quien se oponga a la
restitución haya demostrado que la restitución implica un grave riesgo físico y psíquico
sobre la persona del menor o que de alguna manera someta al niño a una situación
intolerable. c) Que el niño con una edad y un grado de madurez suficiente se oponga a la
restitución.

El Juez requerido lo único que tiene que verificar ante un pedido de restitución es que no se den en
el caso ninguna de las excepciones mencionadas. Si no se dan estas, corresponde el principio
general de ordenar la inmediata restitución.

Con respecto a estas excepciones:

ARTÍCULO 20 La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el Artículo 12 podrá
denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Habilita a denegrar de alguna manera la restitución. Es como una norma de orden público.

Hubo un caso en el 2001 en el que ordena la restitución por la crisis económica. Dice que los niños
estarían mejor con los euros que ganaba el padre que aca no habia trabajo, etc. Lo funda en el art
20, algo que después fue revocado. No se trata aquí de hacer un análisis de cuál es el mejor
progenitor.

37
La argentina se obligó internacionalmente a adoptar procedimientos urgentes y a garantizar la
inmediata restitución de los niños que hayan sido trasladados a Arg o se encuentren retenido en Arg
ilícitamente en los términos referidos del Convenio. Con lo cual lo que tiene que verificar es que no
se de una de las excepciones y para ello debe permitir un ámbito limitadisimo de reconocimiento
porq el que se oponga debe probar.

Hay un fallo en donde la madre había traído a su hijo de Atlanta. En 1era instancia y Cámara
ordenan la restitución inmediata y no la dejan probar. La CSJN revoca las órdenes de restitución ,
pero esto no lo hace porque no procediera la restitución, sino que la revoca porque también está el
derecho al debido proceso legal y defensa en juicio y el Convenio es claro con que quien se opone a
la restitución debe probar, si no la dejan probar esta cercenandose su derecho. Vuelve a 1era
instancia, el proceso sigue, la dejan probar y se vuelve a ordenar la restitución. Se termina
ordenando la inmediata restitución porque era lo que correspondía. Pero una cosa no quita a la otra.

El problema no se soluciona con el dictado de una orden de restitución. Ahí empieza todo otro
mundo de problemas que son las ejecuciones de las órdenes de restitución. Generalmente la CSJN
tendía (ahora ya no) a exhortar a los jueces a que adopten las medidas más favorables para los niños
( cual seria la mas favorable?) y exhortaban a los padres a que se pusieran de acuerdo. Si llegamos a
este proceso internacional quiere decir que hay una “guerra” entre los padres, y esa guerra hace que
sea muy difícil poder llegar a un acuerdo y en el afán y desesperación los padres hacen cosas que
entorpecen la posible solución amistosa de este tipo de problemas.

Hay un caso de un señor norteamericano con mucho dinero, la madre es argentina y la niña tenía 5
años. La madre la trae a Arg, el señor pide la restitución. Ella decia que habia abuso deshonesto y
manoseaba a ala hija. El señor tenía la capacidad económica de quedarse en arg y bancarse el
patrocinio letrado de abogados y de estar en arg en lo que durara el proceso. La jueza ordena la
comunicación entre el papa y la niña pero ante los reparos de la madre; podía verla 2 o 3 horas por
semana pero con la presencia de un asistente social, no podía estar solo con la niña. Todo esto
durante 6 meses mientras que se iba desarrollando el proceso. El señor concurre a esas horas y
expresa con mucha angustia el hecho de que no podía ni abrazar a su hija porque la asistente social
tomaba nota de todo. Luego de los 6 meses dice que las visitas etc eran angustiantes y que él había
demostrado haber estado a derecho en todas las circunstancias con lo cual lo habilita a que tenga
visitas sin supervisión con la niña. Primera visita sin supervisión con la niña, el señor agarra su
avión particular y se la lleva y se fue a USA. Se terminó el proceso. La niña ya no está más en
Argentina. Es la sustracción de la sustracción. Todas esas cuestiones hace a que tengamos que tener
mucho cuidado con este tipo de procesos.

Otro caso de un tribunal de San Rafael, Mendoza, llega a la Corte provincial. La madre trae a las
niñas a Mendoza, el padre está en Alemania y la madre además de repeler la restitución pide
alimentos provisionales y la Corte otorga los alimentos provisionales independientemente que está
resolviendo sobre la restitución. → le terminan otorgando la restitución
Es un fallo muy interesante, porque con las pocas herramientas que tienen buscan solucionar el
caso. El juzgado de San rafael cuando determina la cuota alimentaria hace un cálculo con una
fórmula que se utiliza en Alemania. Hacen todo un proceso del “mientras tanto” en el cual las niñas
tienen que subsistir y en ese mientras tanto hay una obligación provisional de alimentos que es
urgente y que tiene que resolverse. Parece un poco una cargada para el padre alemán que de pronto
38
tiene que mandar euros que es lo que está facilitando que la mujer pueda seguir pagandole a los
abogados para repeler la restitución. Se fijan los alimentos, el señor paga. Hay una amenaza velada
hacia los abogados de la madre, de que se abstengan de seguir interponiendo recursos dilatorios sin
ningún fundamento al solo efecto de poder seguir consumiendo tiempo.

Esto es algo muy importante porque en estos casos y sobre todo si incluye niños hay una
“personalización” del abogado, creemos que es una competencia de ver quien gana; hay que
priorizar el interés superior del niño independientemente de quien nos esté pagando los honorarios.

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL respecto a sustracción internacional de menores

ARTÍCULO 2614.​- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas
menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.

Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y

adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el
lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

El legislador lo que quiere decir, es que no se va a convalidar el presupuesto y vías de hecho

adoptadas por el progenitor sustractor. No importa cuánto tiempo están en la Argentina, cuán
arraigados están esos niños, ese presupuesto de adoptar vías de hecho no va a generar estado en
cuanto al domicilio de las personas menores de edad si esa situación viene derivada de un traslado o
retención ilícita.

ARTÍCULO 2642.​- Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos,

retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y
restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los
jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios,
asegurando el interés superior del niño.

El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el
regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión.

A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez

argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos
derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su
protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o
adolescente.

39
 - Primer párrafo: aclaración de que rigen las convenciones vigentes.
“​Y fuera de su ámbito de aplicación”:​ con aquellos estados con los que no estemos
vinculados por los convenios sobre restitución porque no los han ratificado y se aplique la
fuente interna, los principios de esos convenios emanan de derecho de fuente interna. Es
decir, los jueces argentinos estarán obligados a aplicar esos principios, a trasladarlos
independientemente de la aplicación de un convenio o no. De alguna manera extiende los
principios subyacentes en los convenios de restitución a cualquier caso de restitución
internacional de niños independientemente de que haya una convención vigente o no.

- Segundo párrafo: tiene que ver con que los problemas no se solucionan con una sentencia o
con una orden de restitución sino que ahí empieza otro problema que son las ejecuciones de
esa orden de restitución. Uno debe garantizar y tratar de fomentar esa solución amistosa, ese
cumplimiento voluntario de las órdenes de ejecución, no tener que forzarlas porque puede
llegar a ser muy traumático; todo esto para la seguridad y protección del niño.

Hubo un caso muy traumático entre USA y Polonia donde el Juez polaco ordena la
restitución, ni se llega a notificar la sentencia; antes de que la madre pueda hacer cualquier
planteo, la policía retira a los niños del jardín, los lleva al aeropuerto y se los devuelve al
padre.

- Último párrafo: Esto de las medidas anticipadas de protección es una norma materialmente
orientada: lo está autorizando al juez a tomar medidas anticipadas de protección. Es una
norma de cooperación. Medidas que permitan asegurar la protección del NNA y/o del adulto
que esté acompañando a ese NNA.

SUCESIONES INTERNACIONALES

Fuente interna Argentina

Esta regulación rige en cuanto y en tanto no rija ninguna fuente convencional (Los T de
Montevideo). El CCyC sistematizó todas las normas de jurisdicción y de ley aplicable, a diferencia
del Cód. de Vélez donde las normas de jurisdicción y las indirectas de sucesiones internacionales se
encontraban diseminadas a lo largo del articulado del código lo cual era bastante complicado para
encontrarlos y estudiarlas.

Jurisdicción internacional sucesoria

40
 ARTÍCULO 2643​.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de
muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos.

Aca se establece una obligación concurrente, donde hay dos contactos atributivos de jurisdicción, es
decir, que si cualquiera de ellos se encuentra presentes en la causa sucesoria habilita al juez
argentino a entender en el proceso sucesorio.

El primer contacto es que el primer domicilio del causante se localice en Arg. El segundo supuesto
es aquel que indica que si hay inmuebles hereditarios sitos en Argentina también es competente el
juez argentino. Es la consagración del foro del patrimonio en materia sucesoria.
Estos son los dos contactos atributivos de jurisdicción argentinos de fuente interna.

Si se localiza el último domicilio del causante en Arg, ya el juez argentino está investido de
jurisdicción internacional, es competente pero tiene una jurisdicción muy amplia porque ese
proceso sucesorio argentino abarca todos los bienes internacionalmente ubicados: no se diferencia
la naturaleza de los bienes ni donde estén situados. Si el último domicilio está en Arg. el juez
entiende en la sucesión y de todos los bienes -muebles e inmuebles- sitos en Arg. como en el
extranjero (si no rige tratado). En cambio cuando el juez argentino se declara competente porque
hay solo un bien inmueble en argentina ubicado del acervo hereditario y el último domicilio del
causante se encuentra en el extranjero, es competente pero está limitada se jurisdiccion: “respecto
de estos” → limitado a ESE inmueble. Se da la paradoja de que si el último domicilio del causante
está en el extranjero y en Arg hay un automotor -bien mueble- y un departamento -bien inmueble-
se puede abrir la sucesión y solamente el juez tiene competencia para transferir por vía sucesoria el
inmueble. No así el automotor que quedaría afuera y que debería ser el juez del último domicilio el
que entendería la sucesión y el que podría transferir ese bien mueble (automotor).

Es un supuesto de jurisdicción sucesoria concurrente con dos contactos pero los dos contactos
tienen distinto alcance: el último domicilio si esta en Arg., habilita a que el juez entienda respecto
de todos los bienes- tanto los situados en arg como en el extranjero- independientemente de la
naturaleza; la unica limitacion es cuando solamente hay inmuebles y el último domicilio esta en el
extranjero que es donde está exclusivamente ceñido respecto a la transferencia del bien inmueble.
Respecto de esta materia, si bien las sucesiones tienen un contenido patrimonial porque es un modo
de transferencia del dominio por causa de muerte, ​no es susceptible la prorroga de jurisdicción​.
Se puede prorrogar dentro del ámbito de la provincia de Bs As la jurisdicción interna con
consentimiento de todos los herederos y que todos ellos sean mayores de edad. Pero no se permite
la prórroga internacional.

LEY APLICABLE

ARTÍCULO 2644.​- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho
del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el país, se aplica el derecho argentino.

41
Aquí el legislador optó por adoptar la ​teoría del fraccionamiento relativo.​ Significa que esta norma
tiene una suerte de principio general donde las sucesiones, tanto testamentarias como ab intestato,
se rigen por la ​ley del último domicilio del causante.

Hay una excepción en referencia a los inmuebles, donde los inmuebles situados en Argentina se les
aplica la ley sucesoria argentina. Esta última parte del artículo, es una norma de policía.

El problema es que tendríamos, en principio, dos leyes aplicables: la del último domicilio o la de los
inmuebles sitos en argentina (que se aplica la ley arg.).
Si uno analiza el art 2643 en consonancia con el 2644, el juez argentino es competente en
cualquiera de las dos posibilidades, ya sea porque el último domicilio esta en argentina o bien
porque hay inmuebles situados en arg. Después uno lee la norma de ley aplicable y llega a la
conclusión de que no hay opción de que el juez argentino aplique una ley que no sea la argentina: Si
el último domicilio esta en argentina se declara competente por el 2643 y aplica la ley argentina por
el 2644. Si el último domicilio esta en el extranjero pero hay un inmueble en Arg. se declara
competente por el 2643 y luego por el 2644 también le aplica la ley argentina.

La conclusión es que en materia de ley aplicable en las sucesiones no hay posibilidad de

extraterritorialidad del derecho sucesorio extranjero porque analizada la norma 2644 no hay ningún
supuesto en el que se habilite que el juez argentino pueda importar derecho extranjero sucesorio a
Argentina.

Si en Arg, no se localiza el último domicilio del difunto -causante-, ni tampoco hay bienes
inmuebles hereditarios y solamente hay un automotor o una cuenta bancaria, el juez argentino es
incompetente. Esos bien hereditarios van a tener que ser transmitidos por sucesión pero deberá
concurrir con el juez extranjero del último domicilio del causante, porque no queda otra opción =
Tiene que ser un juez extranjero que se declare competente y que de alguna manera transfiera esos
bienes aunque estén situados en Arg porque no hay otra opcion de esos bienes muebles.

Formas del Testamento

ARTÍCULO 2645.-​ Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República

según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la
residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas
legales argentinas
El testamento es un acto jurídico de última voluntad. La finalidad es que surta efectos mortem:
luego del fallecimiento del testador. La forma, en cualquier lugar del mundo es escrita.

Como todo acto jurídico -voluntario lícito- tiene recaudos de forma y de fondo. Cuando uno analiza
el fondo de un testamento tiene que analizar el tema de la capacidad del testador, el objeto del acto -
cuáles son los límites y que bienes son objeto de testamento- y por último el tema del
consentimiento que tiene que ser libre y plena y por lo tanto no tiene que estar viciada por los vicios
de la voluntad.

42
La forma tiene que ver con los requisitos extrínsecos del acto: como para el derecho se manifiesta la
voluntad de la gente, como la da a conocer -en este caso, del testador-. Esa es la forma. Existen en
materia testamentaria en Arg dos formas: la ​ológrafa -testamento redactado, firmado y fechado de
puño y letra x el testador- ; el testamento por ​acto público -interviene un notario, escribano público,
etc; se materializa por medio de una escritura pública + dos testigo hábiles-

Respecto al art 2645, qué pasa con el testamento otorgado en el extranjero que tiene que ser
presentado en una sucesión que tramita en argentina? ​principio de favor testamendi​. Utiliza una
norma indirecta que tiene varios puntos de conexión alternativos y entre ellos: si el testamento es
válido conforme la ley del lugar de otorgamiento o bien la ley del domicilio del testador o bien, la
residencia habitual del testador o la nacionalidad del testador o conforme a las formas legales que
establece Arg (ológrafa o por acto público) ese testamento es válido.
Lo que trata el legislador de preservar, es la voluntad del testador y por eso existe el principio del
favor testamendi.

TESTAMENTO CONSULAR

ARTÍCULO 2646.​- Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país

extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro
plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos
testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la
autenticación de la legación o consulado.

El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante
un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el
testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser
siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no
hubiese legación. Si no existe un consulado ni una legación de la República, estas diligencias
deben ser llenadas por un ministro o Cónsul de una nación amiga.

El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de
la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la
firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio
del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio.

No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el
ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación
en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.

Se trata de un testamento que si bien es otorgado en el extranjero, es otorgado por un argentino

(nacionalidad argentina o extranjero con domicilio en arg). Lo otorga en el extranjero ante una
autoridad pública argentina: el codigo dice que puede ser un ministro plenipotenciario o bien, un
encargado de negocios o un cónsul. Generalmente se hace ante un consulado o una embajada
argentina. Establece que tiene que ser hecho con presencia de dos testigos que tengan domicilio en
el lugar del otorgamiento en el extranjero y que necesita que tenga la autenticación del consulado o
de la alegación.

43
Generalmente estos testamentos si bien son celebrados en el extranjero, va a tener las formas
argentinas y se va a regir por las normas del CCyC argentino pese a ser otorgado en el extranjero
porque lo hace una autoridad argentina aplicando la legislación argentina.

CAPACIDAD

ARTÍCULO 2647.​- Capacidad. La capacidad para ​otorgar​ testamento y ​revocarlo​ se rige por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.

HERENCIA VACANTE

ARTÍCULO 2648.​- Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de

ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los
bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.

Herencias vacantes: es cuando fallece una persona física y deja un patrimonio y no hay ningun
heredero -ni legítimo, ni testamentario- para que sea convocado para recibir la herencia. Puede
haber bienes que deja el causante y la sucesión la puede abrir algun interesado -ej. acreedor- .
Ámbito de aplicación: difunto que deja bienes en Arg.

Hay dos opciones: si la sucesión se abre en Arg y no hay herederos, los bienes van a pasar al Estado
-res nullius- (nacional, provincial o CABA, segun donde esten situados) independientemente de
cual sea la ley aplicable (aunque sí la sucesión se abre en Arg inexorablemente la ley aplicable va a
ser la argentina xq no hay otra opción).
Que pasa si hay bienes en Arg pero la sucesión se abre en el extranjero y la ley aplicable por el juez
competente extranjero dice que esos bienes no van a pasar a favor del Estado argentino, sino que
van a pasar a nombre del Estado de ahí? En ese caso el 2648 dice que si la ley aplicable atribuye los
bienes vacantes a otro que no sea el juez del lugar de situación, no se les va a aceptar y de alguna
manera siempre se les va a reconocer al Estado la situación.

Tratados de Montevideo de ​1889 y 1940​- ​Fuente Convencional Sucesoria

El Tratado de 1889 que vincula a Argentina con Colombia, Bolivia, Perú, Uruguay y Paraguay y
que está vigente, lo recepta en los artículos 44-50
El Tratado de 1940 que vincula Argentina con Uruguay y Paraguay también los regulan los
artículos 44-50

Respecto a la jurisdicción internacional sucesoria, ambos tratados son idénticos: ´89: art 66 y en el
del ´40: art 63 .

En ambos tratados se adopta la ​teoría del fraccionamiento absoluto​→ significa que son
competentes para entender en las sucesiones internacionales, los jueces del lugar de situación de los

44
bienes. Si el mismo causante deja bienes en Arg, independientemente de su naturaleza, y deja otros
bienes en Paraguay, va a haber una sucesión argentina que va a entender el juez argentino y una
sucesión en Paraguay donde va a entender el juez paraguayo. El juez arg va a tener su jurisdicción
limitada a los bienes situados en Argentina y lo mismo con el juez paraguayo respecto a los bienes
situados en su país.

LEY APLICABLE

Es la ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte.

Esa misma ley regula todo lo referido a la transmisión hereditaria: forma de los testamentos, validez
de estos, la capacidad para suceder, la legítima, etc.
Ambos tratados concluyen que la ley del lugar de situación de los bienes al momento del deceso del
causante, regula todo lo relativo a las sucesiones legítimas o testamentarias. Inclusive la norma del
Art 13 del T del ´89 dice que los testamentos, independientemente de los países ratificantes donde
se otorgó, si es otorgado por acto público (generalmente testamento notarial), debe ser admitido en
el resto de los países ratificantes. Esto significa por ejemplo que si en Paraguay el causante otorgó
un testamento por notario, como es por acto público debe ser reconocido en los demás estados
donde haya bienes o donde haya que hacerlo valer.

La jurisdicción y la ley aplicable en los tratados es una especie de “paralelismo”: es exactamente

igual.
La única diferencia entre ambos tratados (89 y 40) en relación a las sucesiones es la CAPACIDAD
para testar. La capacidad para testar en el Tratado de 1889 se rige por la ley del lugar de situación
de los bienes (art 45), en cambio, en el tratado de 1940 esto se modificó y la capacidad para testar se
rige por el principio general de la ley domiciliaria (art 45).

45
 RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
EXTRANJERAS

LIBRO: Las reglas para reconocer y ejecutar sentencias extranjeras fueron evolucionando en forma
paralela. Se trata de una cuestión eminentemente pragmática: el juez debe ser competente en el
orden internacional para que su sentencia sea eficaz.

La ejecución implica reconocimiento pero el reconocimiento no va seguido de una ejecución

cuando se trata de sentencias declarativas o constitutivas.

Una sentencia extranjera adquiere ​eficacia en el país por medio de su reconocimiento o ejecución
judicial. Los requisitos para reconocer y ejecutar una sentencia extranjera son generalmente los
mismos. En el ​reconocimiento ​el juez acepta un derecho consagrado por la sentencia como por
ejemplo: existencia de un divorcio; mientras que en la ​ejecución, el titular del derecho consagrado
por la sentencia extranjera exige el concurso de la fuerza pública local por intermedio del juez para
obtener la satisfacción material, como por ejemplo la ejecucion de bienes promovida por un
acreedor.

Competencia Indirecta

Cuando hablamos de ejecución de sentencias extranjeras, se trata de aquellas referidas a relaciones

privadas y no las de naturaleza represiva, fiscal o administrativa, que carecen de eficacia
extraterritorial. Si comprenden las indemnizaciones civiles en juicios penales y posibilidad de fijar
indem pecuniarias por crímenes contra la humanidad, que en su calidad de sentencias de derecho
privado estarán sometidas a las reglas generales sobre reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras.

A diferencia de la competencia internacional directa, que es la del juez para dictar una sentencia,
estamos en presencia de la competencia internacional indirecta.
Cuando el juez extranjero solicita al tribunal local por medio de un exhorto la realización de actos
de jurisdicción voluntaria, como notificaciones, recepción y obtención de pruebas, inventarios, etc,
el juez nacional examinara su propia competencia internacional directa y rechazara el cumplimientp
del exhorto si atenta contra el orden público internacional del foro. En materia de reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras, el juez local si debe, examinar la competencia internacional
indirecta del juez que dictó sentencia.

La competencia internacional indirecta es la competencia del juez que dictó la sentencia examinada
por el juez que debe reconocerla o ejecutarla.

46
Los Tratados de Montevideo (1889 y 1940), establecen que las sentencias y los laudos arbitrales en
asuntos civiles y comerciales dictados en uno de los Estados signatarios tendrán la misma fuerza en
los demas si la sentencia o el laudo emanado de un tribunal competente en el orden internacional
(ART 5 INC A)

FUENTE INTERNA

➔ Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

CONVERSIÓN EN TÍTULO EJECUTORIO

ARTÍCULO 517. - Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los
términos de los tratados celebrados con el país de que provengan.

Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:

1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane
de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea
consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si
éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero.

2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado su defensa.

3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en
que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.

4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.

5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o

simultáneamente, por UN (1) tribunal argentino.

COMPETENCIA. RECAUDOS. SUSTANCIACIÓN

ARTÍCULO 518. - La ejecución de la sentencia dictada por UN (1) tribunal extranjero se pedirá
ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y
traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido
los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma.

Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes.

Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias

pronunciadas por tribunales argentinos.

EFICACIA DE SENTENCIA EXTRANJERA

47
ARTÍCULO 519. - Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta
sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 517.

➔ Código Civil y Comercial

ARTÍCULO 2601.- Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces

argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias
disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente
Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.

ARTÍCULO 2603.- Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes
para disponer medidas provisionales y cautelares:

a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se
encuentren en la República;

b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las
personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia
internacional para entender en el proceso principal;

c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la
Argentina.

El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de

reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio
principal.

ARTÍCULO 2604.- Litispendencia. Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma
causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los
jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión
extranjera puede ser objeto de reconocimiento.

El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia

competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del
asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es
susceptible de reconocimiento en nuestro país.

ARTÍCULO 2611.- Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.

ARTÍCULO 2612.- Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas
por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben
hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados
para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto
se respeten las garantías del debido proceso.

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Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades
jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de
orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de
acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos
que demande la asistencia requerida.

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