ALGUNOS ASPECTOS EN LOS QUE EL LIBRO VII: FUENTES OBLIGACIONES REQUIERE UNA REFORMA Solo a titulo de ejemplo sealare

algunos artculos sobre los cuales se han tenido opiniones diferentes o se han producido dudas o cuestionamientos. I.- SOBRE LA DEFINICION DEL CONTRATO Algunos autores consideran que limitar los contratos a los que, tienen connotacin patrimonial, supone crear una limitacin insostenible, puesto que si el Cdigo Civil tiene una inspiracin personalista, no hay porque constreir los contratos a lo patrimonial. El Dr. Javier Rodrguez Velsquez al respecto dice otro aspecto importante es el relativo al carcter patrimonial de la relacin, cuyo punto es muy discutido en la doctrina y responde tambin a las ms modernas concepciones, segn las cuales el contrato o tiene un contenido jurdico patrimonial o se resuelve siempre en la obligacin de indemnizar daos y perjuicios. II.- SOBRE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS a) Sobre los contratos preparatorios, los operadores del derecho ,se han preguntado ,si realmente tienen una utilidad prctica dentro de nuestra sociedad civil ? b) Podra celebrarse, en su reemplazo, un contrato sujeto a plazo, donde las prestaciones estipuladas se cumplirn al vencimiento del plazo. c) Podra presentarse una discrepancia entre las partes contratantes , sobre los elementos accidentales del contrato que se desean incluir en el contrato definitivo, que colisionara con lo establecido en el art 1359 del Cdigo Civil , que prescribe que no existir contrato , mientras las partes no estn conformes en todas discrepancia sea secundaria. d) Ante la negativa injustificada por parte del obligado a celebrar el contrato definitivo, la parte afectada tiene como alternativa exigir judicialmente la celebracin del contrato, ante ello, me pregunto si de una u otra sus estipulaciones aunque la

manera no se vulnera el art 1351 del cdigo civil, que define el vinculo contractual como un acuerdo de voluntades.

III.- SOBRE LA OFERTA COMO DECLARACION RECEPTICIA La oferta es aquella declaracin de voluntad que emite una potencial parte contratante a otra, sometiendo a la consideracin de esta , la celebracin de un contrato en los trminos contenidos en dicha declaracin . Para que una declaracin de voluntad pueda acceder a la categora de oferta , debe tener los siguientes requisitos: a) Debe ser autosuficiente.- Es decir debe tener todos los elementos necesarios para la celebracin del proyectado contrato. b) Debe existir la seria intencin de contratar.- Es decir que la declaracin de contratar debe ser seria, dejndose al albedrio del emisor, decidir cuando su declaracin es seria y cuando no. c) Debe observar la forma exigida por la ley, bajo sancin de nulidad.Quiere decir que la exteriorizacin de la voluntad debe realizarse de determinada forma, no pudiendo ser conceptualizada como tal , aquella que no se exteriorice de la manera exigida . d) Debe tener carcter receptivo.- La declaracin de voluntad es receptiva cuando est dirigida a ser conocida por un sujeto determinado. Es decir cuando el sujeto receptor esta individualizado. En este orden de ideas, en aplicacin de lo establecido en el art 1374, debe presumirse que la declaracin de la oferta ya fue conocida, pese a que no ha sido conocida de manera efectiva en una determinada fecha. En tal sentido ya no sera viable la retractacin, tampoco la revocacin, tal como lo precepta el art .1382, dado que esta solo procede hasta antes de que el destinatario tome conocimiento de la declaracin de la oferta, de conformidad con lo establecido en el art .1385, inc. .3 del cdigo civil vigente. SOBRE LA RESCION CONTRACTUAL El art 1372 del cdigo civil como sabemos especifica lo siguiente: La rescisin se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebracin del contrato.

La resolucin se invoca judicial o extra judicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. Por razn de la resolucin, las partes deben restituirse, las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento. En los casos previstos en los dos primeros prrafos de este artculo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe. Sin embargo, este artculo 1372, merece algunas crticas que a continuacin explicare: El segundo prrafo del presente artculo, seala que la resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente, pero lo que interesa no es la invocacin de la resolucin del contrato hecha por el interesado por lo contrario, sino la forma en que la resolucin se produce. Existe una incoherencia cuando el artculo dice que la resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente y luego de un punto seguido dice : En ambos casos , los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. La sentencia se produce, en todo caso, cuando la resolucin se ha invocado judicialmente, mas no cuando se ha invocado extrajudicialmente, en consecuencia no se puede decir, en ambos casos. Por otro lado, cuando se establece que los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva , hay otro problema, porque esta clase de retroactividad muy limitada , es la que opera en el caso de resolucin de relaciones jurdicas de ejecucin continuada o peridica , en donde no se puede hablar de una retroactividad absoluta , pero no en la resolucin de resoluciones jurdicas de ejecucin instantnea , en la que la retroactividad tiene que ser absoluta .

En tal sentido, hubiera sido que se mantuviera como regla general la resolucin retroactiva y como excepcin, una resolucin que produzca efectos a partir del momento en que tiene lugar la causal que la motiva, para el caso de contratos de ejecucin continuada o peridica, llamados tambin tracto sucesivo. En cuanto el tercer prrafo, podemos decir que es peligroso establecer que: Por razn de la resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el prrafo anterior, porque ello significara, que el nico derecho que tiene el que resuelve, es exigir la parte de la prestacin que queda, por lo que debi establecerse que las prestaciones deben restituirse tal como fueron entregadas. En este mismo prrafo, podemos encontrar que menciona: anterior, y si ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento. Mejor hubiera sido que la norma prevea que, en este caso, deber pagarse el valor que tengan al momento de la restitucin del pago, tal como lo establece el art 1236 del cdigo civil. Finalmente cuando el artculo seala: En los casos previstos en los dos primeros prrafos de este artculo, cabe pacto en contrario, tambin existe un error, porque el pacto en contrario es admisible para la resolucin del contrato, pero no para la rescisin, por lo que hay una incoherencia con el art .1453 del Cdigo Civil, que prohbe la renuncia de la accin rescisoria por lesin. En cuanto a la pretensin de la buena fe que contiene la parte final del artculo en mencin, solo deber regir cuando se trata de un tercero. En base a las ideas plasmadas en el presente ensayo proponemos que el presente artculo pueda contener un texto como el siguiente: Art 1372.- La rescisin del contrato opera judicialmente y sus efectos se retrotraen al momento de su celebracin, salvo los contratos de ejecucin continuada o peridica en los que los efectos de la resolucin se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. Lo dispuesto en este prrafo admite pacto en contrario.

En ningn caso se perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe. Cuando la prestacin o los provechos obtenidos no puedan ser restituidos en especie, se pagara el valor que tuvieran al momento de la restitucin.

SOBRE LA TERMINACION DE CONTRATOS A PLAZO INDETERMINADO Segn el artculo 1365 del Cdigo Civil de 1984, en los contratos de ejecucin continuada que no tengan plazo legal o convencional, cualquiera de las partes puede ponerles fin mediante aviso previo remitido por va notarial con

anticipacin no menor de 30 das. Esta disposicin se contradice con el at 182 del propio cdigo, segn el cual, cuando el acto no seala el plazo, corresponde al juez, fijar su duracin. Es injustificado normar dos veces la misma situacin en un cdigo, sobre todo si se establecen soluciones distintas.

CONCLUSIONES Considero que en los contratos de ejecucin instantnea la resolucin tiene efectos retroactivos que se remontan al momento en que se celebra el contrato y por ello debe producirse la restitucin de la prestacin y de los frutos o provechos percibidos. En los contratos de duracin o ejecucin continuada o peridica, la retroactividad se remonta solo al momento en que se produce la causal que la motiva. Estos aspectos admiten pacto en contrario. La

retroactividad real es relativa, con lo que alcanza al eventual tercer adquirente que obro de mala fe; no lo afecta si procedi de buena fe, por lo que en cualquier caso queda a salvo el derecho de tercero que actu de buena fe. Pero, si por respetar el derecho de tercero o por otras circunstancias, no se puede restituir in natura la prestacin o los provechos, se restituir por equivalente.