Viernes 4 de Noviembre – Martes 8 de Noviembre

Contratos

Restitución internacional de niños. Convención sobre los Derechos del Niño: derechos
fundamentales del niño involucrados en las relaciones personales del niño con ambos
progenitores. Fuente internacional: Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980 y Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores, Montevideo, 1989; Convenio sobre Protección
Internacional de Menores entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay,
Montevideo 1981. Especialidad. Autonomía de los procedimientos. Mecanismos de cooperación
internacional: Ámbito de aplicación de cada fuente, calificaciones, requisitos, excepciones,
procedimiento, autoridades centrales. Disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación.
1) Introducción
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) no brinda una calificación de contrato
internacional.
En el ámbito de los contratos, existe una figura que es este lugar que tiene la autonomía de la
voluntad de las partes en un caso que es patrimonial e internacional. Entonces, la autonomía de
la voluntad de las partes, en materia contractual en el sistema argentina de Dipr, es muy amplio,
es decir, hay un amplio margen a la autonomía de la voluntad, en los casos que hay paridad
negociadora de las partes. Cuando en un contrato hay una parte, que tiene una ventaja respecto
de la otra, entonces no hay una verdadera autonomía de la voluntad o paridad en el poder
negociador, entonces, no hay lugar para la autonomía de la voluntad. Pero, cuando si hay
paridad, nuestro sistema es muy generoso con el lugar que le da a la AV, tanto en el sector de
jurisdicción, cómo en el sector del derecho aplicable.
Cuando estemos en el ámbito de los contratos, vamos a hacer el mismo razonamiento que
hacíamos hasta ahora. Primero, establecer la prelación normativa, luego va a aparecer en el
razonamiento de la prelación normativa, en primer lugar, cual es el margen que se le otorga la AV
(qué se les permite y que no se les permite hacer a las partes). Tanto la determinación del juez
competente, como el del derecho a aplicar, va a estar en primer lugar, establecida, mientras que
el marco normativo lo permita, por la AV.
Si las partes no convinieron por AV, recién entonces aparece un “sistema subsidiario”, justamente
ofrece las soluciones al problema de la jurisdicción y del derecho aplicable, en aquellos casos en
los que las partes no han ejercido la AV.
2) Jurisdicción internacional
a) Fuente interna
La jurisdicción es definida, en términos generales, como el poder que tienen los jueces y
tribunales de un Estado. En nuestro país, la competencia legislativa en lo atinente a la jurisdicción
internacional corresponde a la Nación como poder implícito en virtud del art. 75 inc.32 de la CN.
Las provincias, en virtud del art. 75 inc.12 de la CN han delegado en el gobierno federal la
potestad de legislar en materia de fondo, y se han reservado la facultad de legislar en materia
procesal. Ahora bien, una cosa son las normas de jurisdicción internacional y otra las normas de
competencia interna. Los criterios atributivos de jurisdicción internacional deben ser fijados por
leyes aplicables en todo el territorio de la Nación. En materia contractual, ello ha sido puesto de
relieve por la jurisprudencia argentina en los casos “Exportadora Buenos Aires S.A. c/ HolidayInc”.
Art. 2650.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para
conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados,
los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
1
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado,
siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.
Vale decir que nuestro sistema adopta como criterio atributivo de jurisdicción la autonomía de la
voluntad de las partes y, en defecto de la misma, recoge como jurisdicciones subsidiarias la del
domicilio o residencia del demandado, la del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones y la del lugar de ubicación de la agencia, sucursal o representación del demandado.

1. El alcance de la autonomía de la voluntad en la determinación del juez

competente. Los acuerdos de elección de foro
La autonomía de la voluntad de las partes, como criterio de determinación de la jurisdicción
internacional en materia contractual, es ampliamente admitida, más allá de las restricciones o
límites a que pueda estar sujeta. En virtud de dicha libertad, las partes en una relación
iusprivatista multinacional pueden determinar el juez o árbitro que se encargará de resolver las
controversias que se susciten entre ellos. Esa voluntad de las partes se suele plasmar en
acuerdos o cláusulas de elección de foro que modifican la jurisdicción internacional38. En otras
palabras, la prórroga de jurisdicción es la posibilidad que se otorga a las partes en ciertos actos
jurídicos de elegir el tribunal ante el cual van a dirimir una futura y eventual controversia que se
suscite entre ellas con motivo de dicho acto, o incluso de evadirse expresamente de toda
jurisdicción oficial eligiendo un tribunal arbitral.
A diferencia del anterior Código que no contenía una norma específica, el art. 2605 del nuevo
CCyCN incorpora los acuerdos de elección de foro. De esta forma, el alcance de la autonomía de
la voluntad queda restringido a los asuntos patrimoniales y se exige que se trate de materia
internacional, con lo cual la prórroga aparece vedada para las relaciones jurídicas internas. Por
otra parte, la derogación de la jurisdicción argentina encuentra como límites la jurisdicción
exclusiva de los jueces de nuestro país y los supuestos en los cuales la prórroga se encuentra
prohibida, cosa que sucede por ejemplo con los contratos de consumo.
Art. 2605.- Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están
facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los
jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
Los artículos 2605 a 2607, nos indicaban que casos pueden ser sometidos a AV, cuando está
prohibida la prórroga de jurisdicción, cuando hay criterios atributivos de jurisdicción exclusivo,
cuando se puede pactar la prorroga de jurisdicción. Además, estaba la pauta de que las partes,
por la AV, no tienen que seguir esa proximidad o razonabilidad que busca el legislador, sino que
pueden elegir al juez del país que quieran, y el derecho aplicable del país que quieran.
La primera alternativa elegida por el legislador en el art. 2650 del CCyCN es la autonomía de la
voluntad de las partes en materia jurisdiccional, de manera tal que éstas pueden a través de
acuerdos de elección de foro prorrogar la jurisdicción. De esta forma, tal acuerdo resultará válido
si respeta las condiciones establecidas en los arts. 2605 y 2607; queda fuera de discusión el
carácter exclusivo de la elección del foro ya que, tal como lo dispone el art. 2606.
Art. 2606.- Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.
Art. 2607.- Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de
convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la
competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de
comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el
actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la conteste,
deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.
2
Compartimos la opinión de que ha resultado acertada la política del legislador de no exigir ningún
contacto razonable entre el foro elegido y el caso ya que ello permite, por ejemplo, la elección de
una jurisdicción “neutral”. En cuanto al tipo de prórroga, el art. 2607 del CCyCN establece tanto la
modalidad expresa como la tácita, ante litem natam o post litem natam.
Así, la prórroga de jurisdicción expresa es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual
los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante
quien acuden, admitiéndose también todo medio de comunicación que permita establecer la
prueba por un texto.
Ahora bien, la prórroga tácita opera, para el actor, por hecho de entablar la demanda (-se supone
que ante un juez incompetente-) y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de
hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.
La mayor objeción que ha merecido la prórroga tácita es en relación a la inclusión de la frase
“deje de hacerlo”. Más allá de que la crítica pone el acento en la defensa del demandado y en las
consecuencias que puede acarrear el “dejar de contestar”, la opción legislativa adoptada implica
para la parte demandada tener que acudir a los tribunales de nuestro país para articular la
declinatoria; por otra parte, lo cierto es que también el silencio de la parte demandada al no
presentarse o no cuestionar la competencia del tribunal, constituye una forma de configuración de
la prórroga tácita que es receptada por el propio CPCCN y por los códigos procesales locales.
Quizás, como con criterio pragmático lo advierte Iud, el demandado debería conocer muy bien las
consecuencias de su proceder y, en tal orden y a fin de evitar riesgos en su derecho de defensa
en juicio, resultaría conveniente o “aconsejable ordenar la transcripción del art. 2605 del CCyCN o
la inclusión de la advertencia en el instrumento de notificación”. Otro inconveniente que puede
generar este tipo de prórroga está vinculado al tema del reconocimiento y/o ejecución de la
sentencia que eventualmente pudiera ser dictada por un juez argentino con fundamento en esta
prórroga tácita.
En cuanto al derecho que ha de regir la validez del acuerdo de elección de foro, el problema sigue
siendo una asignatura pendiente ya que el nuevo CCyCN nada dice al respecto.
2. Los criterios subsidiarios de jurisdicción internacional. La determinación
del juez competente en materia contractual
En el supuesto de que no existiera un acuerdo válido de elección de foro, el art. 2650 del CCyCN
abre un abanico de posibilidades en cuanto a los jueces competentes para conocer en las
acciones resultantes de un contrato.
El “sistema subsidiario del Art. 2650 CCyCN”, es una norma de jurisdicción que abre 3 criterios
atributivos de jurisdicción;
La norma del art. 2650 del CCyCN ha sido concebida por el legislador para operar bilateralmente,
porque se utiliza tanto para saber si los jueces argentinos están dotados de jurisdicción
internacional en los casos concretos, cuanto para juzgar si los jueces extranjeros que han dictado
sentencias cuyo reconocimiento se pide en nuestro país, poseen o no jurisdicción desde el punto
de vista argentino. Entonces, la norma sirve no sólo a los efectos de la jurisdicción directa sino
también de la indirecta.
Art. 2650.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes
para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados,
los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;

En primer lugar, si bien la posibilidad de demandar ante los jueces del domicilio o residencia
habitual del demandado en Argentina (criterio procesal por excelencia que beneficia a ambas
partes) ya aparecía contemplado en el art. 2608 del CCyCN, el art. 2650 agrega que si
3
 existiesen varios demandados, se podría incoar la demanda ante los jueces del domicilio o
residencia habitual de cualquiera de ellos59; vale decir, que si alguno de los demandados
tuviera domicilio o residencia habitual en Argentina, nuestros jueces tendrían jurisdicción para
entender en el caso.

El “sistema subsidiario del Art. 2650 CCyCN”, es una norma de jurisdicción que abre 3 criterios
atributivos de jurisdicción;
p. ej. Dos empresas que son contratadas por una tercera empresa. Hay una empresa que
tiene su sede en la Argentina, hay otra que tiene su sede en Chile, y una empresa
estadounidense las contrata. La contrata, para que, entre la empresa argentina y chilena,
fabriquen alfajores y se las vendan a la empresa estadounidense, y resulta que la empresa
estadounidense tenía que pagar un adelanto de precio, y luego estas empresas iban a cumplir
con la entrega de la mercadería. Pero, cuando la empresa estadounidense le paga la seña,
nunca recibe los alfajores, entonces quiere demandar a la empresa argentina y chilena, no
habían pactado prorroga de jurisdicción, y decide promover la demanda en la Argentina. El
juez argentino es competente para entender en esta acción respecto de las dos empresas
demandadas (empresa argentina y chilena).
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;

En segundo lugar, el nuevo Código recepta la tendencia jurisprudencial existente en Argentina

en relación a que resultan competentes los jueces del lugar de cumplimiento de “cualquiera de
las obligaciones contractuales”.
El precedente sentado en este caso fue reiterado con voto de Boggiano en la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Exportadora Buenos Aires S.A. (EBASA)
c/Holiday Inn´s Worldwide Inc.”, de fecha 20/10/1998, donde se puso de manifiesto que
“cualquier lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales en la República justifica la
apertura de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos. La idea de ello es para
brindar más posibilidades para la realización de la justicia. El CCYCN recepta este
antecedente jurisprudencial

Caso exportadora Buenos Aires contra Holiday Inn´s; El código civil de Vélez, establecía 2
criterios atributivos de jurisdicción (domicilio del demandado y lugar de cumplimiento de las
obligaciones), era todo un desafío interpretar que quería decir “lugar de cumplimiento de las
obligaciones de un contrato”, porque en los contratos hay obligaciones recíprocas, y en un
caso con elementos extranjeros, es muy factible que una obligación se cumpla en un Estado, y
la otra en otro Estado. Entonces, ¿Cuál es el lugar de cumplimiento?
Caso exportadora Buenos Aires contra Holiday Inn´s: se trataba de un caso, en el cual, había
un contrato que había firmado Basile (DT de la selección en el 94- año que se jugó el mundial
en EE. UU). Basile había obligado a la selección a publicitar la marca Holiday Inn´s de los
hoteles de EE.UU. Mientras que, la empresa Holiday Inn´s, se obligaba a que cuando iba a ser
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 el mundial en los EE. UU, iba a cubrir la habitación de todo el plantel. Resulta que la selección
cumplió el contrato, y la empresa de EE. UU no cumplió. Entonces, se inicia una demanda
contra la empresa estadounidense, aquí en Argentina, reclamando el incumplimiento del
contrato. Cuando los jueces analizan los criterios atributivos de jurisdicción que correspondían
por la fuente interna (en ese momento el código de veléz), se encuentran con que eran
competente los jueces del domicilio del demandado (EE. UU) o los jueces del lugar de
cumplimiento (¿de qué obligación?).
La CSJN, falla diciendo que el lugar de cumplimiento a los fines de abrir jurisdicción debe
entenderse como: el lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones del contrato. Ya
que, lo que se persigue con la apertura de jurisdicción es el acceso a justicia.
Entonces los jueces argentinos abren la jurisdicción. Y esta es la razón de ser del INCISO b)
del Artículo 2650 CCyCN.
En el fondo, se condenó a Holiday Inn´s, porque no había cumplido. No solo había que
reconocer la sentencia e ejecutarla, sino que Holiday Inn ´s había demandado a la empresa
argentina por incumplimiento contractual, y ya tenía una sentencia sobre la que ahora pedían
el reconocimiento en la Argentina.
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado,
siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.
Claro está que para que este criterio jurisdiccional pueda aplicarse, la norma requiere que
haya existido una actuación en la negociación o celebración del contrato. 3º criterio atributivo
de jurisdicción subsidiario; permite que los jueces argentinos sean competentes, si en la
Argentina hay una sucursal o agencia de una empresa extranjera. Pero, está sometida a una
condición: que haya intervenido en la negociación del contrato.
3. Los contratos de consumo
Lograr un equilibrio mediante el establecimiento de contrapesos adecuados entre las posiciones
de las partes involucradas constituye un enorme reto. Frente a aquellos acuerdos que se celebran
entre contratantes que poseen igual o similar poder de negociación, se encuentran otros en los
cuales aparecen negociaciones que se llevan a cabo entre categorías diferentes de sujetos,
donde la desigualdad jurídica no debe ser tolerada por un Estado de derecho y, por ende, deben
arbitrarse los medios para corregirla.
En el marco contractual internacional la autonomía de la voluntad la limitación en los contratos
celebrados con consumidores, (cuando no su rechazo absoluto en algunos sistemas), encuentra
su fundamento en la necesidad de brindar protección específica a la parte más débil. El art. 2654,
atinente a la jurisdicción, diferencia dos supuestos según que el consumidor sea actor o actúe
como demandado.
Art. 2654 CCyCN.- Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden
interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del
cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la
obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos
necesarios para la celebración del contrato.
También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o
cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración
del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una
garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse
ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.
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En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.
b) Fuente convencional
Tratados de Montevideo 89 (Bolivia y Perú); Protocolo de Buenos Aires (Mercosur).
El tratado de Montevideo del 89, no admite la AV. Tiene las reglas subsidiarias directamente,
fórum causa y domicilio del demandado. (Artículo 56 TM 40) / El protocolo de Buenos Aires, hay
lugar a la AV. Admitían la prórroga, de manera tácita, pero no ficta. Podía ser antes o después de
que surgiera el conflicto. Tiene reglas para la AV, pero también tiene reglas en materia de
jurisdicción internacional en subsidio, es decir, cuando no hay AV. (entonces, si estoy en un caso
en el ámbito de Mercosur, me fijo si ejercieron la autonomía de la voluntad aplico Art. 4, 5 y 6 del
protocolo/ NO ejercieron la AV, aplico 7 y 8 del protocolo). Sino aplico el CCyCN;
En cuanto a los pactos de lege utenda, a diferencia del Tratado de Montevideo de derecho civil
internacional de 1889 que nada dice- el Tratado de derecho civil internacional de Montevideo de
1940 consagra la prórroga post liten natam tácita al establecer en el tercer y cuarto párrafo del art.
56 que “se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el
demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos
personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no
ficta”.
Téngase presente que el Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre jurisdicción internacional en
materia contractual expresamente prevé los acuerdos de elección de foro en el capítulo I de Título
II (arts. 4, 5 y 6). ¿Cuáles son las soluciones que en el “sistema subsidiario” ofrece el protocolo de
Buenos Aires?
Subsidiariamente (art. 7), a elección del actor: (a) jueces del lugar de cumplimiento del contrato
(¿qué es lugar de cumplimiento del contrato? art. 8: “donde haya sido o deba ser cumplida la
obligación que sirva de base para la demanda”) (b) jueces del domicilio del demandado (c) jueces
de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su prestación
3) Derecho aplicable
a) Fuente interna
1. Ejercicio de la autonomía de la voluntad
El Código Civil y Comercial de la Nación ha consagrado a la autonomía de la voluntad como regla
de base en materia de derecho aplicable a los contratos internacionales. En palabras de Uzal, el
nuevo CCyCN “abraza hoy, expresa y decididamente, el principio de la autonomía de la voluntad.
Una de las observaciones que ha merecido la norma del 2651 es que no menciona el requisito de
la “internacionalidad del contrato” como recaudo para poder ejercer la autonomía. Estimamos que
hubiese sido preferible que se incluyera la nota de internacionalidad, ya que los jueces argentinos
y la doctrina de nuestro país han sido contestes en señalar que “la facultad de elegir el derecho
aplicable sólo se puede admitir en contratos vinculados a múltiples sistemas jurídicos, eso es, en
contratos multinacionales, y no en contratos absolutamente internos”.
La autonomía de la voluntad, tanto en sentido conflictual como material, aparece consagrada en
el art. 2651 del CCyCN: "Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a
su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones" (autonomía de la voluntad en
sentido conflictual) y que "las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido
material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas
coactivas del derecho elegido" (autonomía material).
Aunque la norma no efectúe una referencia expresa al requisito de la "internacionalidad" para el
ejercicio de la autonomía de la voluntad, a nuestro modo de ver es bastante claro que sólo se
refiere a contratos internacionales

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Autonomía de la voluntad en sentido conflictual y material:
En el derecho del sector aplicable cobra un importante protagonismo la AV de las partes. La
misma, tiene un doble despliegue: puede tratarse de A.V conflictual o material.
 Conflictual: Es la posibilidad que tienen las partes de determinar cuál es el derecho aplicable
a su contrato, es decir, mediante un método conflictual, de elección. Las partes pueden elegir
el derecho a aplicar, es decir, que los conflictos que surjan de su contrato se van a resolver
con un derecho nacional. Fundamento: Si puede prorrogarse la jurisdicción y elegir el tribunal
competente: al elegir el juez las partes también eligen el DIPr de ese tribunal – quien puede lo
más puede le menos

 Material: Las partes tienen la posibilidad de elaborar cláusulas para su contrato. Incluso
elaborar cláusulas que desplacen el derecho que resulta aplicable. Cuando las partes ejercen
la autonomía de la voluntad en sentido material, lo que hacen es crear cláusulas para su
contrato. Es el método de creación: crean soluciones para su contrato. Pueden ser: las que
ellas quieran O que desplacen normas de D. Interno. Incorporación de cláusulas materiales
excluyentes de normas coactivas del derecho privado aplicable. Deben reemplazarse por
otras. Fundamento: si las partes pueden excluir todo el derecho elegido por el legislador
(autonomía conflictual) también pueden excluirlo parcialmente

 Universal: Si bien no se da en la práctica, las partes diseñen/creen todas las soluciones a los
posibles conflictos que puedan surgir del contrato. (no es materialmente posible).

Las partes pueden ejercer la conflictual, ambas dos ((conflictual y material)) o solo el material.
Tal como es sabido, la autonomía de la voluntad conflictual propia del DIPr., permite a las partes
elegir el derecho aplicable a su contrato, el cual se regirá, en principio, por ese derecho y no por
el que resultaría designado como consecuencia del funcionamiento de la norma de conflicto
prevista por el legislador.
Asimismo, si bien las partes pueden, dentro del contexto del derecho aplicable, ya sea el elegido
por ellas o el designado por el legislador, configurar el contenido normativo del contrato con
arreglo a los que dichos sistemas, cabe destacar que el sistema de DIPr. argentino les permite ir
más allá. En efecto, las partes pueden también incluso crear disposiciones contractuales que
desplacen las normas coactivas del derecho elegido, esto es, ejercer la autonomía de la voluntad
material propia del DIPr. Para ello deben crear e incorporar al contrato la/s norma/s material/es
específica/s, aun cuando el derecho aplicable no lo permitiera. No obstante, deber tenerse
presente que no cabe una exclusión general de la totalidad de las normas coactivas del derecho
aplicable.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 2651 inc. a), el ejercicio de la autonomía de la
voluntad en sentido conflictual puede efectuarse en cualquier momento e incluso pueden las
partes, cuando lo deseen, cambiar una elección previamente efectuada, aunque la modificación
no puede afectar la validez del contrato ni los derechos de terceros.
El art. 2651 del CCiv.yCom. permite a las partes, por vía de la autonomía de la voluntad en
sentido conflictual, elegir como derecho/s aplicable/s cualquier derecho de cualquier lugar del
mundo en tanto sea de origen estatal sin que deba tener alguna conexión con el contrato.
A través de la autonomía material de la voluntad, las partes se encuentran facultadas para crear
cláusulas prescriptivas del contenido de fondo de su contrato y, no sólo pueden elegir el derecho
aplicable al contrato, sino que también pueden excluir del derecho privado elegido las normas
coactivas de ese sistema jurídico.

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Cuando las partes no ejercen la autonomía voluntad, vamos al sistema subsidiario. A lo que la
legislación tanto de fuente internacional, como de fuente interna, pueden prever ante la ausencia
del ejercicio de la AV.
La autonomía de la voluntad, es nuestro código, hoy en día es amplia. Y, está regulada en el Art.
2651 CCyCN. Allí, nos marca las posibilidades de la AV, y los límites a la AV. (En cuanto fuente
internacional, no trabajaremos).
Art. 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por
las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La
elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o
de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del
contrato.
¿Qué aspectos del contrato quedan regidos por la AV? Validez, naturaleza, efectos y
obligaciones. Lo que no quedaría contemplado en estas normas es la capacidad (Artículo
2316) y la forma de los contratos (Artículo 2649). ¿Se puede elegir un solo derecho aplicable
al contrato o más de uno? La totalidad o parte del contrato, es decir, se pueden elegir más de
un derecho aplicable y distribuirlo en las distintas cuestiones del contrato. Se denomina
“dépeçage”. Tiene que ser por escrito.

Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes “en cuando a su validez intrínseca,
naturaleza, efectos, derechos y obligaciones”. Cabe precisar que la elección no está sometida
a ninguna exigencia de conexión entre el derecho elegido y el contrato. La elección de
derecho aplicable puede ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos
del contrato o de las circunstancias del caso; es decir que en caso de elección tácita se
requiere la razonable certeza o “evidencia” de que tal elección es real, según las
circunstancias del caso. Debe tenerse presente la posibilidad de que las partes hubieran
incluido una cláusula flotante de
elección del derecho aplicable lo cual conduce a que este pueda o deba determinarse en un
momento posterior
Vale decir que si las partes celebraron un contrato y pactaron un acuerdo de elección de foro a
favor de los jueces de nuestro país, esta circunstancia no debe ser tomada como una elección
tácita del derecho argentino de fondo aplicable a la relación contractual.
Se admite el dépeçage voluntario, total o parcial, ya sea en forma expresa o tácita. Para que el
dépeçage opere resulta necesario que se trate de cuestiones que puedan separarse o, en su
caso, de relaciones que bajo la apariencia de un solo contrato encierren en la práctica más de
uno. Tal como ha sido previsto en el CCyCN., se les permiten a los contratantes varias
posibilidades pero se les plantea un gran desafío: la coherencia.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo
regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código.
Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos
de terceros;
Expresamente es una autonomía voluntad conflictual, las partes eligen la ley. Las partes
pueden efectuar la elección del derecho en cualquier momento. Esto significa que incluso las
partes, en el momento que quieran, pueden cambiar la elección del derecho que hubiesen

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 hecho con anterioridad. La única limitación que impone la norma es que la modificación no
afecte la validez del contrato original ni los derechos de terceros.
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de
ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;
Es autonomía voluntad en sentido Conflictual. Aquí hace referencia a la referencia mínima:
cuando hay contratos con autonomía de la voluntad, se entiende que eligieron el derecho
privado de ese país, salvo que expresamente lo convengan. Las partes pueden pactar que su
referencia a un determinado derecho incluya las normas de conflicto del mismo. Ahora bien, si
las partes no efectúan tal pacto, se entiende que el derecho elegido es el interno de ese
Estado. Esta situación está, a su vez, contemplada en el art. 2596 (reenvío).
No debe perderse de vista que el art. 2651 del CCyCN permite elegir como derecho aplicable
el derecho de cualquier lugar del mundo, pero este derecho debe ser “estatal”.
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e,
incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho
elegido;
AV material. En caso de que elijan derecho, pero desplazan una parte de él, es autonomía
voluntad en sentido conflictual. Por lo que se escogen ambas. En el ejercicio de la autonomía
de la voluntad en sentido conflictual, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país
con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, salvo pacto en contrario, solución
coherente con la adoptada en el art. 2596
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del
derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al
contrato;
usos y prácticas comerciales: hace referencia a la lex mercatoria. Las partes pueden
incorporar a su contrato la lex mercatoria o los usos y prácticas comerciales o los principios
del derecho internacional privado, es decir, hay muchos principios de soft law (organismos
comerciales internacionales que redactan cláusulas generales de contratación. p.ej. Principios
UNIDROIT, Principios de la Conferencia de la Haya). Y, luego están los usos y prácticas
comunes de cada una de las distintas formas de ejercer los contratos.
¿Esa fuente del derecho, son aplicables a cualquier contrato? Esto es solo cuando las partes
hayan incorporado al contrato. No es autonomía voluntad conflictual, sino material: esto no es
derecho estatal. Conflictual es derecho estatal. Es material puede ser usos y costumbres,
prácticas comerciales o que las partes creen las soluciones. (El desafío que tenemos: detectar
si lo que se ejerce es la Autonomía conflictual o material, según se elija un derecho estatal o
se desplacen normas de un derecho soft law).
Nada impide que el derecho no estatal ingrese al contrato a través de la incorporación por
referencia que efectúen las partes. Las partes deben ser precisas y claras a la hora de
individualizar tales usos y prácticas, costumbres y principios ya que la incorporación debe ser
expresa. La decisión de someterse a tales reglas materiales no se presume, sino que debe
constar en el contrato.
La imposibilidad de elegir un derecho no estatal en ejercicio de la autonomía de la voluntad
conflictual no impide su ingreso al contrato ya que las partes podrán efectuar una
incorporación por referencia conforme lo dispuesto por el art. 2651, inc. d). Así podrán integrar
el contenido del contrato: (a) Los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados. (b)
Las costumbres comerciales internacionales. (c) Los principios del derecho comercial
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 internacional. Las partes deberían ser muy claras a la hora de individualizar debidamente
estas "reglas", "usos y prácticas", "costumbres", "principios", ya que todo indica que la
incorporación debe ser expresa.

2. Límites a la autonomía de la voluntad

e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
inc. e): El art. 2651 sólo lo aplica el juez argentino. Primer limite, es principios OPI argentinos,
y el segundo limite, son las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino que
se aplican a la relación jurídica.
(Si digo que la obligación es imprescriptible, nunca termino de adquirir de manera perfecta la
propiedad, porque en cualquier momento puede venir alguien a reclamarme algo, por ese
contrato, entonces, se vulnera el principio de OPI que viene del derecho a la propiedad o el
principio de la propiedad).
(No puedo dejar de aplicar por ningún motivo, las normas de policía propias).
Se aplican, en principio, las normas internacionalmente imperativas de terceros Estados, se
pueden tener en consideración, hay que ver cuanto afectan al caso para ver si las tengo o no
en consideración. La relevancia para considerarla, es el vínculo económico. Es un límite
mucho más tenue.
¿Es posible dejar sin efecto normas internacionalmente imperativas del derecho elegido, a
través de la AV o no? Por la AV material, en principio, pueden. Siempre y cuando, no sea una
norma internacionalmente imperativa o no vulnere los principios de OPI.
Entonces, el ejercicio de la autonomía conflictual está sujeto a los siguientes límites: los
principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas. El legislador está
imponiendo un límite a la autonomía de la voluntad, que opera a posteriori.
El primer límite está constituido por los principios de orden público del derecho internacional
privado de la lex fori (art. 2600), a los que las partes deben sujetarse inexcusablemente
cuando el caso contractual es resuelto ante una jurisdicción estatal. Excluyen, en los aspectos
que regulan, cualquier solución adoptada por las partes por via de la autonomía de la voluntad
en sentido conflictual o material. Son de aplicación apriorística e inflexible.
El segundo limite son (a) las normas de policía de la lex fori, es decir, del derecho argentino,
ya que ellas presentan la característica de que son exclusivas y excluyentes de toda otra
norma de interpretación restrictiva. (b) También actúan, según María Paula All, como límite a
la autonomía las normas internacionalmente imperativas del derecho elegido. (c) También se
imponen, en principio, al contrato las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso, lo cual ocurrirá
cuando el tercer Estado guarde una relación económica preponderante, por ejemplo, porque
es el derecho del lugar de cumplimiento total o parcial, con lo cual no puede obviarse o dejar
de tenerse en cuenta la gravitación de las disposiciones de ese Estado que, aunque no sea el
derecho elegido por las partes, impactará con sus normas sobre ciertos aspectos del contrato.

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 Los límites para la autonomía material son, en principio, los mismos que para la autonomía
conflictual. Por medio de la autonomía material pueden dejarse de lado, expresamente y una a
una, las normas coactivas de la sustituyéndolas por otras normas de sentido contrario; lex
contractus, asimismo, también pueden desplazarse las normas internacionalmente imperativas
de la lex contractus, pero siempre dejando a salvo que el derecho elegido que se pretende
desplazar no guarde con el contrato una relación económica preponderante ya que, en tal
caso, no cabría la autonomía.
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de
una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
Esta regla ya se encontraba receptada en el Código Velezano, es la figura del fraude a la ley.
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno
aplicable en ese país.
Elegir un juez no determina elegir su derecho y viceversa, elegir un derecho no implica elegir
juez.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.
En los contratos de consumo definidos en el art 2655 del CCyCN, la autonomía de la voluntad
no se encuentra permitida.
3. Sistema subsidiario
Si las partes en un contrato no han ejercido la autonomía de la voluntad para elegir el derecho
aplicable a su relación contractual o, si tal ejercicio fuera inválido o insuficiente, resulta necesario
determinar el derecho aplicable conforme lo dispuesto por el art. 2652 del CCyCN.
Cuando las partes no eligieron el Derecho aplicable al contrato, es decir, no ejercieron la
autonomía conflictual, entonces, el CCyCN ofrece un sistema para determinar cuál es el derecho
aplicable en subsidio, es decir, en ausencia de la autonomía de la voluntad.
Al igual que lo hacía el Código anterior, el CCyCN para determinar el lugar de cumplimiento da
prioridad a la voluntad de las partes. Ahora bien, si las partes no lo designan, se atenderá a la
naturaleza de la obligación. La norma alude al domicilio actual del deudor de la prestación más
característica del contrato. De esta forma, el CCyCN conserva el tradicional criterio seguido por la
jurisprudencia argentina.
Art. 2652 CCyCN.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En
defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos
del país del lugar de cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de
cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las
leyes y usos del país del lugar de celebración. (…)
Tenemos una norma de conflicto, que nos dice que, en un problema contractual, en donde
no hubo AV, señor juez, aplique el derecho del lugar de cumplimiento del contrato. El
problema es que los contratos, de por sí son de mínima sinalagmáticos/bilateral, es decir,
hay dos obligaciones. Por lo tanto, si estamos en un caso con elementos extranjeros, es
probable que estas dos obligaciones tengan que cumplirse en estados diferentes,
entonces, ¿Cuál es el lugar de cumplimiento? ¿es donde se paga el precio o donde se
entregan las mercaderías?, etc.

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Entonces, si en el sistema del derecho aplicable, necesitamos que el lugar de cumplimiento
sea UN DERECHO que se aplique para resolver el contrato, es un desafío en un contrato,
que tiene más de una obligación, que posiblemente se cumpla en distintos estados,
establecer cual es el lugar de cumplimiento.
Para poder determinar el lugar de cumplimiento, el Artículo 2652 CCyCN, le indica al juez
que tiene que seguir los siguientes pasos, en una escalera donde no debe saltearse ningún
escalón, subsidiariamente.
Lugar de cumplimiento se va a entender;
a. en primer lugar, como lo hayan designado las partes – no nos va a importar si está en
una cláusula, donde en la práctica/hechos fue realmente el lugar de cumplimiento, nos
vamos a quedar con lo que hayan designado en la cláusula contractual. (si no está
designado el lugar de cumplimiento, vamos a pasar al siguiente;

b. En segundo lugar, De la naturaleza de la relación, vamos a saber cuál es el lugar de

cumplimiento, si atendemos a cuál es la prestación más característica del contrato, se
denomina “La teoría de la prestación más característica”: En definitiva, si el contrato
tiene una prestación que es dineraria, y una prestación que no es dineraria, la más
característica es LA NO DINERARIA. Cuando se puede determinar la prestación más
característica, tenemos solucionado el problema, y frenamos en este escalón. Otra de
las cuestiones, por la cual no podríamos solucionar este escalón, es si, por ejemplo,
hubiese más de una prestación característica o si esta prestación característica se tiene
que cumplir en más de un Estado.

En los contratos sinalagmáticos, la prestación característica es la que localiza el

contrato con un sistema jurídico. En el caso “Deutsche Bank Aktiengellschaft Filiale
Stuttgart c/ Sin Jin Tex San Luis S.A. s/ ordinario, de fecha 14/06/2012: aquel en el cual
fuera realizada su prestación funcional, esto es, el de la entrega de la cosa o prestación
no dineraria a cargo del vendedor y no la prestación pecuniaria a cargo del comprador.
De esta forma el tribunal sigue la teoría de la prestación más característica o tipificante
del contrato al considerar que el lugar de cumplimiento corresponde a la prestación
funcional del contrato, dejando de lado la prestación dineraria.
c. En tercer lugar, es el domicilio actual del deudor de la prestación más
característica: Hay que ver quién es el Deudor de la prestación más característica, y
ese es el derecho a aplicar, donde esté domiciliado el Deudor de esa prestación más
característica. No importa si el Deudor de la prestación más característica, ya cumplió, y
ahora es el actor quien está reclamando el pago del precio, por ejemplo. Lo que el
legislador trata de hacer, es buscar el derecho más próximo al contrato, no al caso. El
problema es que el domicilio tiene variabilidad. (Actual: el domicilio del deudor al
momento de la interposición de la demanda). Si no hay obligación más característica,
se pasa al siguiente paso.

Lugar cumplimiento en la jurisdicción: cualquiera lugar de cumplimiento de un

contrato (exportadora Bs As c./ Holiday Inn).
Lugar de cumplimiento del derecho aplicable: Artículo 2652 CCyCN, emplea una
calificación autónoma o autárquica, de qué se entiende por lugar de cumplimento a los
fines de la determinación del derecho aplicable, cuando NO hay autonomía de la
voluntad.

d. En cuarto lugar, el derecho aplicable será el de las leyes y usos del país de celebración.
Surge el problema cuando no se pueda determinar donde se celebró el contrato. Por lo
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 general, se trata de celebración de un contrato entre ausentes. Pero para eso está la
solución en el art. in fine.

(…) La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada.
Se trata de una norma de conflicto. El tipo legal es ‘la perfección de los contratos entre
ausentes’. Donde ser perfeccionó, quiere decir, “acá hay contrato, está celebrado el
contrato”, entonces, la vida del contrato empieza cuando se perfecciona. Lo importante
de este párrafo, es el tipo legal. Ya que nos está indicando, cual es el lugar de
perfeccionamiento del contrato, y la importancia de saber dónde se perfeccionó o donde
se celebró, para aplicar el derecho de ese lugar. Es decir, si pudiste establecer el lugar
de cumplimiento, no importa donde se celebró el contrato.
Este artículo sólo nos sirve, para determinar el lugar de celebración. Y, solo nos importa
cuál es el lugar de celebración, cuando no puedo establecer el derecho aplicable por el
lugar de cumplimiento.
El CCyCN continúa con el criterio del anterior Código en cuanto a que los contratos se
rigen por las leyes del lugar de cumplimiento del contrato. El legislador argentino ha
optado por puntos de conexión rígidos.
4. Cláusula de excepción / válvula de escape
Art. 2653 CCyCN.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en
cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está
facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica
presente los vínculos más estrechos.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Como correctivo de los posibles defectos en la localización del derecho aplicable, el legislador
argentino ha previsto una cláusula de excepción que permite al juez, a pedido de parte, disponer
la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más
estrechos. La norma del art.2653 del CCyCN reproduce, para el ámbito específico de los
contratos internacionales, lo dispuesto en el art. 2597.
Primero, se va a aplicar cuando hay AV, segundo, de carácter excepcional, y que hay que hacer
un análisis de los elementos objetivos y subjetivos. Y, por último, es a pedido de parte. Para que
el juez pueda aplicar este artículo, primero tiene que ser a pedido de parte, que no haya
proximidad por el derecho que haya resultado aplicable, y que haya una proximidad con otro
derecho.
La Prof. Uzal, menciona dos formas. Directa: cuando no se puede aplicar ni el lugar de
cumplimiento, ni el lugar de celebración del Artículo 2652. Correctiva: si el 2652 me lleva a aplicar
un derecho que no es próximo con el caso, y una de las partes solicita su corrección.

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