Capítulo I

1
 1.INTRODUCCIÓN
El Concepto De Derecho Administrativo
Antes de adentrarnos en los hechos históricos que han dado lugar al desarrollo de
esta parte especial del Derecho, es necesario que expongamos brevemente el
concepto que tienen doctrinarios en esta materia sobre el Derecho Administrativo:

1. “…El Derecho Administrativo es el conjunto de reglas relativas a la

organización y al funcionamiento de los servicios públicos y a las relaciones
de éstos con los particulares.” [1]

2. El Derecho Administrativo es la rama del derecho público interno, constituido

por el conjunto de estructuras y principios doctrinales, y por las normas que
regulan las actividades directas o indirectas, de la administración pública como
órgano del poder ejecutivo federal, la organización, funcionamiento y control
de la cosa pública; sus relaciones con los particulares, los servicios públicos y
demás actividades estatales.[2]

3. El derecho administrativo regula a la función administrativa. Analizando este

concepto decimos que el Derecho Administrativo es la rama del derecho
público interno que determina la organización y funcionamiento de la
administración pública, tanto centralizada como paraestatal.[3]

4. Rama del Derecho Público que regula la Actividad del Estado que se realiza
en forma de función administrativa.[4]

5. Estas definiciones son similares, y todas en síntesis explican que el derecho

administrativo se refiere a normas de orden público que rigen a la
administración pública y su relación con los ciudadanos. Existe especial
hincapié en todas estas conceptualizaciones en la palabra “administración” o
“función administrativa”, y es que este derecho está limitado a reglar las
actuaciones del Estado sólo en su esfera administrativa, la cual en principio
está a cargo del Poder Ejecutivo. [5]

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 1.1 ANTECEDENTES

Los primeros antecedentes de Derecho Administrativo se identifican desde los

orígenes de las primeras civilizaciones. Como dice el autor Georges Veddel, “todo
país civilizado poseería un derecho administrativo, puesto que necesariamente
posee un conjunto de normas que rigen la acción de la administración,” [6]
Es entonces desde el Imperio Romano, los Estados monárquicos absolutistas
de la Edad Media y el período de colonización de América, cuando tienen inicio las
primeras instituciones y normas del poder político público, y que la doctrina cita ha
sido el primer punto de partida de la creación de leyes que los gobiernos debían
cumplir con cierta rigurosidad y que normaban las relaciones entre administración y
personas comunes, por lo que desde ese entonces ya estaba presente la noción del
Derecho Administrativo, aunque las limitaciones eran amplias e imperaba el “Estado
de Policía” ya que el poder de los monarcas era ilimitado.
Como explica Gordillo [7]: “El derecho administrativo en cuanto conjunto de
normas que regula las relaciones del Estado con los particulares, puede decirse que
ha existido siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha sido suficiente
aborigen para la creación de una disciplina. Esta época es la de las monarquías
absolutas, dando origen a principios jurídicos idénticos en distintos países y
momentos históricos. En esos momentos el derecho administrativo se agota en un
único precepto: Un derecho ilimitado para administrar; no se reconocen derechos del
individuo frente al soberano; el particular es un objeto del poder estatal, no un sujeto
que se relaciona con él.”
El carácter no obligatorio de las leyes de gobierno y la no positivización
estricta de principios de gobierno en normas separadas y diferentes de las leyes que
regían a los particulares, es lo que los autores explican traza una línea clara que
demarca esa etapa histórica del nacimiento Derecho Administrativo, y por lo tanto la
doctrina nombra este período histórico como un antecedente y no una parte propia
del este Derecho. Como lo explica Libardo Rodríguez, el Derecho Administrativo no
existía en ese contexto “(…)Es decir, que sólo puede afirmarse que efectivamente
existe Derecho Administrativo en un Estado, cuando ese conjunto de normas
reguladoras de la organización y la actividad administrativa son obligatorias para las
autoridades y conforman un cuerpo coherente y sistemático, que permita afirmar la
existencia de una rama especializada del derecho, diferente de las ramas del
derecho tradicionales, como el derecho civil, el derecho penal, el comercial, el
laboral, etcétera”.[8]

3
 1.2 NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Fue la Revolución Francesa de 1789 y el concepto jurídico de “Estado de

Derecho” que ésta impuso en el ordenamiento jurídico francés, con influencia en todo
el mundo, lo que dio inicio a la primera etapa del Derecho Administrativo.
El “Estado de Derecho” proclamado por la Revolución Francesa significaba
que las reglas de gobierno y el respeto a los derechos de las personas, eran de
obligatorio cumplimiento tanto para gobernados como gobernantes. En adición a esto
primero, el otro punto crucial que los autores indican como elemento sustantivo para
considerar la existencia de un Derecho Administrativo a partir de la Revolución, fue la
separación de los regímenes jurídicos y normas que habían de aplicarse a las
autoridades, de las que eran aplicables a los ciudadanos.
La formación de este régimen jurídico especial para reglar las relaciones entre
administración y los ciudadanos, fue fruto de un hecho histórico muy singular que
consistió en lo siguiente: en el contexto en que los revolucionarios franceses llegaron
al poder sucedió que los mismos tuvieron miedo de que los jueces y el sistema
judicial del antiguo régimen, interfirieran negativamente las decisiones políticas que
tomaran los revolucionarios en el nuevo gobierno. El miedo de los revolucionarios
estaba fundado en la realidad de que antes de la revolución, los administradores de
justicia del antiguo régimen habían obstaculizado algunas decisiones políticas del
rey. Esto conllevó a que los nuevos gobernantes revolucionarios tomaran la decisión
de prohibir a los jueces conocer sobre asuntos relacionados con la administración
pública y por lo tanto los principios de la Revolución Francesa que proclamaban el
Estado de Derecho y la subordinación de los gobernantes a la ley, fueron
prácticamente desconocidos.
La prohibición a los jueces de fallar sobre temas vinculados a la actuación de
la administración, fue consagrada expresamente en la ley 16-24 de Agosto de 1790.
Esta ley decía que los jueces, bajo pena de “prevaricato”, no podían inmiscuirse de
manera alguna en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a
los funcionarios de la administración por razón de sus funciones. Posteriormente,
para el año 1791, este principio fue elevado a rango constitucional. En el artículo tres
de la Constitución Francesa de ese año, se estableció la prohibición a los jueces de
conocer de casos relacionados a la administración pública.

4
 En vista de esta contradicción evidente de los principios y el espíritu del
“Estado de Derecho”, el gobierno revolucionario ideó un mecanismo de
administración-juez con el fin de subsanar estas medidas, y este consistía en que las
eventuales reclamaciones contra la administración debían ser conocidas y falladas
por el jefe ejecutivo, mecanismo pues que debilitaba considerablemente la
subordinación de los gobernantes a la ley.
Los nuevos gobernantes revolucionarios complementaron esta idea creando
un órgano especial llamado Consejo de Estado, parecido al Consejo del Rey que
existió en el periodo monárquico. La función de este Consejo era asesorar al poder
ejecutivo en varios temas (redacción de leyes y reglamentos) y resolver las
controversias entre la Administración y los particulares. La forma en que el Consejo
daba solución a las controversias era estudiando las reclamaciones interpuestas por
los particulares contra la Administración y proponiendo luego una decisión al
respecto al Poder Ejecutivo. Esta debilidad evidente con la que nació el “Estado de
Derecho” se convertiría en un sistema eficiente y real de Derecho Público
Administrativo. Esto se debió a que, en primer lugar, en el año 1806 se creó dentro
del Consejo de Estado una comisión contenciosa que conocería sólo sobre los casos
de controversias entre Administración y particulares, y esto permitiría que los que
trabajaban en dicha comisión se especializaran en el conocimiento de esta materia.
También ocurrió que el Poder Ejecutivo tenía tantas funciones y
responsabilidades, que fue delegando al Consejo prácticamente todas las potestades
que le correspondían con relación al Consejo en lo contencioso, limitándose a firmar
las soluciones que se le proponía, de manera que existía cierto criterio de
imparcialidad que benefició la credibilidad del Consejo. De forma concomitante a
estos sucesos, y observando el pueblo francés la labor seria que ejecutaba el
Consejo de Estado, se creó conciencia de esta importante función y se fue
consolidando prestigio alrededor del Consejo toda vez que su actuación estaba
acorde a los principios de racionalidad y justicia para con los administrados, aunque
ello implicara la adopción de medidas que fueran en un relativo perjuicio de la
administración.
Este desarrollo del Consejo de Estado, produjo que mediante ley del 24 de
Mayo de 1872, ser reconociera el mismo con carácter jurisdiccional, al otorgarle
competencias como juez de la administración, y no ya como asesor que proponía
soluciones. Ya entonces las decisiones no las firmaba el ejecutivo, sino que el
Consejo fallaba como tribunal independiente para algunos casos. Nacía desde ese
entonces la dualidad de jurisdicciones, una jurisdicción conocía de los casos entre
particulares mientras otra conocía de casos entre administración y particulares. Se

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creó también un Tribunal de Conflictos, que tenía a su cargo resolver controversias
en lo relativo a la competencia entre tribunales comunes y tribunales administrativos.

1.3 SENTENCIA BLANCO

En estas circunstancias, para el año 1873, el Tribunal de Conflictos francés

produjo uno de los fallos considerados como piedra angular del concepto jurídico
moderno de Derecho Administrativo, el famoso Fallo Blanco. Este fallo consagró el
principio consistente en que la actividad de la administración debe regirse por
normas y principios especiales diferentes a los que se aplican a los particulares. Esta
es la base del actual Derecho Administrativo y si bien es cierto ya existía la dualidad
de jurisdicciones antes del Fallo Blanco, no existía diferencia en cuanto a las leyes y
principios de fondo que habían de aplicarse entre particulares y entre particulares
con la administración.

La sentencia expone:
“Considerando que la acción intentada por el señor Blanco, contra el prefecto
del departamento de Gironde, representante del Estado, tiene por objeto hacer
declarar civilmente responsable por la aplicación de los artículos 1382,1383 y 1384
del Código Civil, por los daños causados por las heridas provocadas a su hija por los
hechos causados por los obreros empleados por la administración de tabacos.
Considerando que la responsabilidad de la que incumbe al Estado por los
daños causados a los particulares por el hecho de personas que se emplean en el
servicio público no puede regirse por los principios determinados en el código civil,
para las relaciones entre particular a particular.
Que esta responsabilidad no es ni general, ni absoluta; que esta
responsabilidad tiene sus reglas especiales, que varían según las necesidades del
servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos
privados.”[9]
Esta etapa de “formación del Derecho Administrativo” termina con el “Fallo de
Cadot” de 1889, donde el mismo Consejo de Estado consolidó su carácter de juez al
expresar que no obstante que la ley le reconocía ese carácter sólo para resolver
directamente algunos asuntos específicos, él era juez común en materia de
controversias de la administración, es decir, que su competencia era general.[10]

6
 El Consejo de Estado fue entonces creando precedentes jurisprudenciales y
surgiendo así los principios modernos del Derecho Administrativo que influenciaron a
gran número de países. Algunos de éstos son: principio de legalidad, de presunción
de legalidad, la diferenciación de contratos administrativos y contratos entre
particulares, el de culpa o falla del servicio para sustentar responsabilidad de la
administración, principios de la función pública, la diferenciación entre bienes del
Estado y bienes de particulares.
La influencia del Consejo de Estado francés se hizo sentir en gran parte del
mundo. Los países que no tienen una jurisdicción administrativa separada de la
jurisdicción común, han creado salas especializadas para el conocimiento de las
controversias entre la administración y el Estado, es decir, han reconocido la
existencia de un derecho especializado y distinto de otras ramas.
Entre los países que tienen una jurisdicción administrativa especializada,
están: República Dominicana, Suecia, Finlandia, Austria, Portugal, Luxemburgo,
Alemania, Túnez, Italia, Bélgica, Los Países Bajos, Grecia, Colombia, Líbano, Egipto,
Turquía y Tailandia.
Entre los países que no tienen una jurisdicción administrativa especializada
pero sí han creado salas especializadas en asuntos de derecho administrativo, están:
China, Estados Unidos, Inglaterra, Hungría, España, Suiza, Venezuela, México,
Indonesia y Polonia.

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8
Capitulo II

9
 2.0 EXPLICACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
ALREDEDOR DEL MUNDO
2.1 España
El eminente tratadista español Eduardo García de Enterría reconoce
expresamente que el derecho administrativo, como régimen jurídico especial de la
administración pública, nace con la Revolución Francesa.
También hizo notar en su momento que “la historia del contencioso
administrativo es, en cierta manera, la historia misma del derecho administrativo… en
cuanto producto último de una elaboración científica realizada a partir de la obra
jurisprudencial del Consejo de Estado francés, que, al compás de su propio
funcionamiento, ‘creó’ primero unas vías de protección no previstas inicialmente por
la ley y acertó después a formular a través de ellas con tanta perseverancia como
prudencia las reglas y principios básicos de un nuevo corpus institucional y
científico”.La primera doctrina española del derecho administrativo se encuentra en la
obra de Dou y de Bassols (Instituciones de derecho público general de España,
1800). Posteriormente a la creación del Consejo de Estado en la Constitución de
Cádiz, de 1814, se tradujeron obras de derecho administrativo francés, entre ellas las
de Bonnin, Gérando, Faucart y Macarel, al tiempo que empezaron a aparecer
autores españoles como Javier de Burgos (Ideas de administración, 1841), Manuel
Ortiz de Zúñiga (Elementos de derecho administrativo, 1842), Pedro Gómez de la
Serna (Instituciones de derecho administrativo español, 1843), Manuel Colmeiro
(Derecho administrativo español, 1850) y Santamaría de Paredes (Curso de derecho
administrativo, 1885), todos los cuales tuvieron una influencia francesa muy
importante.
Por su parte, el profesor Luciano Parejo Alfonso, en un estudio especial ya
citado, dedicado a la comprensión del concepto de derecho administrativo, presenta
las siguientes consideraciones:
En resumen, pues, sólo con la precisión que resulta de las precedentes
consideraciones parece posible tomar el Estado constitucional de derecho surgido de
la Revolución Francesa o por su influjo como punto de partida u origen del derecho
administrativo. Este no surge como consecuencia inevitable de los valores originales
que consagra dicho Estado revolucionario (es decir, no es fruto únicamente de la
revolución y sus consecuencias políticas), sino como resultado de la mezcla o
síntesis de esos valores y de los heredados del régimen anterior caducado. Una
importante consecuencia se extrae de la conclusión alcanzada.
El comienzo de la historia del derecho administrativo en sentido
contemporáneo no puede fecharse sin más en 1789 (por tomar como punto de
referencia convencional la fecha histórica de la Revolución Francesa), sino que ha de

10
remontarse cuando menos a los siglos XVII y XVIII en que se desarrolla el formidable
aparato administrativo del absolutismo (vocado a actividades de policía de carácter
no judicial) y el ambicioso intento de la sistematización de toda su actuación
conforme a reglas y principios generales establecidos con vistas precisamente al
“interés público”, al “bienestar general”. Quiere decirse que el punto de arranque de
todo ensayo de comprensión del concepto del derecho administrativo (en la medida
en que la fijación de los perfiles y la identificación de la sustancia de cualquier
fenómeno o institución jurídicos no pueden prescindir de la vertiente histórica) ha de
ser como mínimo el de la ciencia de la policía. Aquí nos atendremos a él, si bien con
los condicionamientos que impone el insatisfactorio estado de la investigación del
periodo histórico y de la obra producida en el mismo.

2.2 Italia
Al referirse al tema de la existencia del derecho administrativo, uno de los
grandes administrativistas italianos reconoce específicamente que, si bien la
existencia de una función administrativa es esencial para la noción misma del
Estado, no puede decirse otro tanto del derecho administrativo, ya que son
admisibles ordenamientos estatales que carezcan de dicho derecho. Tal puede
ocurrir en los casos en que las normas que eventualmente regulan el desarrollo de la
función administrativa no tengan carácter jurídico externo y, como tales, no sean
estrictamente obligatorias para la administración en todos o en cualquiera de sus
grados (esto ocurría en los Estados preconstitucionales, en los que las normas en
cuestión tenían generalmente el carácter de normas internas, dictadas por el príncipe
para la buena marcha de la administración sometida al mismo y, por lo tanto,
obligatorias para los órganos sometidos en base a la relación de servicio, pero no
obligatorias para el propio príncipe que las dictaba, de manera que no constituían
garantía alguna de los derechos de los súbditos)”.
Lo anterior significa que, para Alessi, sólo existe der regulen la actividad de la
administración y que sean obligatorias para todas las instancias de ella, de tal forma
que se conviertan en una garantía para los administrados. La doctrina italiana es
generalizada en afirmar que el fundador del derecho administrativo italiano es Gian
Domenico Romagnosi, quien escribió el primer estudio general sobre la materia
(Principi fondamentali di diritto amministrativo, 1814).
En lo que tiene que ver con la exposición de los orígenes del derecho
administrativo en ese país, la doctrina italiana habla de la “evolución histórica del
derecho administrativo italiano”, referida a la evolución del sistema normativo de la
administración pública. En este sentido, es contundente Alessi en afirmar que “el
sistema de normas obligatorias para la administración, reguladoras del ejercicio de la
función administrativa y que constituyen una garantía para los intereses y los

11
derechos de los súbditos que puedan ser lesionados por el ejercicio de la citada
función” nace con la formación del reino. Para el efecto señala que el Estado italiano
se formó por la anexión de las otras regiones italianas al Reino de Piamonte, de tal
forma que los orígenes del ordenamiento administrativo italiano se encuentran en el
ordenamiento sardo-piamontés, el cual, a su vez, surgió gradual y profundamente
influido por el ordenamiento francés de la época napoleónica y posnapoleónica, aun
después de la restauración.
Finalmente, en el nuevo Reino se extendió a otras provincias parte de la
legislación piamontesa, pero también se promulgaron nuevas leyes, entre las cuales
se destaca la Ley 2248 de 20 de marzo de 1865, denominada “Ley sobre la
unificación administrativa del Reino”, con sus respectivos anexos que contenían las
leyes fundamentales del Estado, la ley provincial y municipal, la ley sobre seguridad
pública, la de sanidad, la del Consejo de Estado, la de lo contencioso administrativo y
la de obras públicas.19 La doctrina italiana del derecho administrativo se divide en
dos periodos históricos.
El primero, posterior a la unificación italiana, se caracteriza por una doctrina
que ha sido calificada por los mismos autores de ese país como escasa de
originalidad, pues mientras un sector muestra una fuerte influencia de la doctrina
francesa, otro inspira su construcción en los esquemas, sistemas y principios del
derecho privado echo administrativo en la medida en que exista un conjunto
sistemático de normas que regulen la actividad de la administración y que sean
obligatorias para todas las instancias de ella, de tal forma que se conviertan en una
garantía para los administrados. La doctrina italiana es generalizada en afirmar que
el fundador del derecho administrativo italiano es Gian Domenico Romagnosi, quien
escribió el primer estudio general sobre la materia (Principi fondamentali di diritto
amministrativo, 1814). En lo que tiene que ver con la exposición de los orígenes del
derecho administrativo en ese país, la doctrina italiana habla de la “evolución
histórica del derecho administrativo italiano”, referida a la evolución del sistema
normativo de la administración pública.
En este sentido, es contundente Alessi en afirmar que “el sistema de normas
obligatorias para la administración, reguladoras del ejercicio de la función
administrativa y que constituyen una garantía para los intereses y los derechos de los
súbditos que puedan ser lesionados por el ejercicio de la citada función” nace con la
formación del reino. Para el efecto señala que el Estado italiano se formó por la
anexión de las otras regiones italianas al Reino de Piamonte, de tal forma que los
orígenes del ordenamiento administrativo italiano se encuentran en el ordenamiento
sardo-piamontés, el cual, a su vez, surgió gradual y profundamente influido por el
ordenamiento francés de la época napoleónica y posnapoleónica, aun después de la
restauración. Finalmente, en el nuevo Reino se extendió a otras provincias parte de
la legislación piamontesa, pero también se promulgaron nuevas leyes, entre las

12
cuales se destaca la Ley 2248 de 20 de marzo de 1865, denominada “Ley sobre la
unificación administrativa del Reino”, con sus respectivos anexos que contenían las
leyes fundamentales del Estado, la ley provincial y municipal, la ley sobre seguridad
pública, la de sanidad, la del Consejo de Estado, la de lo contencioso administrativo y
la de obras públicas.
La doctrina italiana del derecho administrativo se divide en dos periodos
históricos. El primero, posterior a la unificación italiana, se caracteriza por una
doctrina que ha sido calificada por los mismos autores de ese país como escasa de
originalidad, pues mientras un sector muestra una fuerte influencia de la doctrina
francesa, otro inspira su construcción en los esquemas, sistemas y principios del
derecho privado.

2.3 Alemania
Cuando la Revolución Francesa derrocó las instituciones políticas del ‘antiguo
régimen’, la práctica y la legislación pudieron proceder libremente a formar un
derecho público homogéneo para la administración pública, derecho que gravitó en
torno a un punto central: las relaciones del poder público con sus súbditos, los
ciudadanos. En Alemania, el desarrollo ha seguido otro camino. El derecho
administrativo alemán en la actualidad no fue originado por una crisis violenta del
Estado y de la sociedad, sino el fruto de una transformación lenta ocurrida en cada
uno de sus territorios. Este desarrollo no se verificó al mismo tiempo en los distintos
Estados alemanes, y en ninguno de ellos el nuevo derecho establecido llegó a
derogar radicalmente el antiguo; en cada periodo se observan vestigios jurídicos de
antiguas concepciones, ya superadas. Pero en todos los periodos se determinan
nuevas maneras de concebir la posición del poder público respecto de sus súbditos y
del derecho, distintas a las anteriores. Hay que tener presente que de una época a
otra varían las concepciones acerca del alcance de los fines del Estado.
El mismo autor expresa que el derecho germánico de la Edad Media no hizo
diferencia entre el derecho privado y el derecho público, pues tanto las facultades
privadas como las públicas emanaban de un derecho de igual naturaleza. En este
periodo existieron los Tribunales del Reich (Reichskammergericht creados en 1495 y
Reichshofrat creado en 1501), a los cuales se sometía el príncipe.
A comienzos del siglo XVI, en el naciente Estadopolicía, el ius politiae
concedió al príncipe el derecho y la obligación de obviar con su autoridad los peligros
sobre la vida y el bienestar de los ciudadanos, con lo cual se empezó a otorgar un
poder absoluto al príncipe, pues los nuevos fines del Estado autorizaron al príncipe a
intervenir en la vida de los ciudadanos, intervención que en sus orígenes no tenía, en
principio, ninguna limitación legal. Eventualmente, en el Estado de policía, la

13
jurisdicción de los Reichskammergericht protegía a los ciudadanos de los abusos del
poder del príncipe. Sin embargo, el príncipe procuró, mediante la obtención de
privilegios imperiales y con violencia, sustraerse del control de los tribunales
imperiales. Esta situación se pretendió remediar con la llamada Fiskustheorie o
doctrina del fisco, según la cual el patrimonio público no pertenecía ni al príncipe ni al
Estado sino a un sujeto jurídico diverso llamado el Fisco, que era una persona
sometida al derecho privado. Mediante la doctrina del fisco, el derecho patrimonial de
la administración se consideró como parte del derecho privado. Así el fisco resultó
sometido a la jurisdicción como cualquier otro particular, “de este modo, esta teoría
proporcionó al súbdito la posibilidad de demandar a la autoridad, en la persona del
Fiscus, ante sus propios Tribunales territoriales, con tal de que la relación litigiosa
tuviera carácter patrimonial… Mas no se agota con esto la teoría del fisco. Su
conquista más interesante está contenida en el intento de lograr también protección
jurídica para el súbdito frente a los actos soberanos de la autoridad”.
Lo anterior mediante una condena al fisco a pagar una suma de dinero como
indemnización a favor del súbdito cuyo derecho adquirido hubiese sido lesionado por
decisión de la autoridad. En suma, la doctrina del fisco implicó el sometimiento de la
administración a la ley común y a la jurisdicción ordinaria.24 No obstante ese
sometimiento de la administración pública al derecho, en esta época del Estado de
policía no existió una verdadera ciencia del derecho administrativo.
Así lo dice Forsthoff: allí donde hay Estado, hay administración, y allí donde
hay administración hay derecho administrativo y, por tanto, y siempre que haya
ciencia del derecho, hay también ciencia del derecho administrativo. La deducción
parece irrefutable, pero, sin embargo, la refutación se encuentra en la historia del
derecho administrativo alemán.
La ciencia del derecho administrativo es, en efecto, una de las disciplinas más
modernas dentro de la historia del derecho público; sus orígenes se encuentran en el
siglo XIX, y sólo algunos precedentes aislados pueden descubrirse en épocas
anteriores… La verdadera causa que explica la falta de un derecho administrativo
científico en el sentido que nosotros damos hay a la expresión, se encuentra en la
estructura administrativa de la época… La administración del Estado de policía no
constituía el objeto posible de una ciencia jurídica sistemática. La ejecución de las
funciones estatales por el poder absoluto del monarca no representaba, en efecto, un
proceso jurídico.
En el siglo XIX, con fundamento en las nuevas constituciones y el
advenimiento del Estado de derecho, en Alemania la justicia se organizó con
independencia del príncipe, pero tanto jurisdicción como administración estaban por
debajo de la legislación que se constituyó en el poder supremo del Estado,
imponiendo normas que vinculaban jurídicamente a la administración. En este punto

14
comenzó a sufrir cambios la doctrina del fisco y empezó a entenderse que la
administración se rige por dos derechos, el derecho público y el derecho privado, sin
que se pudieran establecer reglas generales sobre cuando se aplica uno u otro
derecho. A medida que transcurre el siglo XIX, se va imponiendo el derecho público,
abandonándose poco a poco el derecho privado como derecho de la administración.
El momento más importante de este desarrollo se encuentra en la creación de
tribunales contencioso administrativos en 1863, una jurisdicción administrativa
independiente de las autoridades gubernativas, encargada de juzgar si la
administración, en su actuación, lesionaba derechos de los particulares.

2.4 México
En México, la doctrina ha reconocido que el origen del derecho administrativo
de ese país se encuentra en el siglo XIX pues sólo hasta ese momento es posible
determinar con claridad la autonomía y especificidad de su objeto de estudio. Al
respecto ha dicho que “el estudio del derecho administrativo, como ciencia, arranca
en el siglo XIX; su autonomía, la precisión de su objeto de conocimiento, de
construcción, están en evolución constante y han sido matizados, y todavía lo son,
por las profundas transformaciones político-sociales del Estado”.
Es precisamente en el siglo XIX donde podemos encontrar las primeras obras
significativas de derecho administrativo en México, como fueron las de Teodosio
Lares (Lecciones de derecho administrativo, 1852), José María del Castillo Velasco
(Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano, 1874) y Manuel Cruzado
(Elementos de derecho administrativo, 1895). La doctrina mexicana también ha
reconocido que en el nacimiento del derecho administrativo la influencia francesa fue
evidente, pero que su evolución muestra importantes diferencias con el derecho
administrativo francés, permitiéndole presentar ciertos rasgos propios.
En este sentido se ha dicho que “a diferencia del derecho administrativo
francés, que es jurisprudencial, nuestro derecho administrativo es legislativo. Las
instituciones administrativas mexicanas son obra del legislador. Ni la jurisprudencia ni
la costumbre tienen la fuerza determinante en esta rama del derecho”.

15
 2.5 Argentina
El profesor Agustín Gordillo, al comentar la incidencia del constitucionalismo
de los Estados Unidos, la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del
Hombre, sobre el derecho administrativo, afirma tajantemente que “en este momento
se da el germen del moderno derecho administrativo.
Para Dromi, los orígenes remotos del derecho administrativo argentino se
remontan a Roma y al derecho indiano, en primer lugar porque aun cuando en Roma
no existiera derecho administrativo, sí es posible encontrar instituciones
administrativas que tienen alguna influencia sobre España y, como “Argentina nace
mirando a España”, algunas normas del derecho indiano constituyen medidas
político-administrativas destinadas específicamente a Argentina y que constituyen las
primeras normas propias del derecho administrativo argentino. Aclarados esos
antecedentes remotos el mismo Dromi afirma: “de allí que en el derecho
administrativo argentino concurriera la fuente universal (los antecedentes
institucionales de España, Francia, Estados Unidos), pero también lo propio nacional
(pactos provinciales y constituciones provinciales, dictadas anteriormente a 1953).
De modo que los pactos, tratados y acuerdos interprovinciales, las Constituciones,
reglamentos y leyes fundamentales locales preexistentes a la Constitución nacional,
conformaron un régimen propio de las autonomías provinciales”, citando finalmente
como precursores de la doctrina administrativista argentina a Juan Bautista Alberdi
(Derecho público provincial, 1856), Ramón Ferreira (Derecho administrativo
argentino, 1866), Vicente Fidel López (Escritos, 1870), Lucio V. López (Derecho
administrativo argentino, 1902) y Adolfo Horma (Conferencias sobre derecho
administrativo, 1902-1914). De lo dicho por Dromi, lo cual es corroborado por
Marienhoff, se colige que el derecho administrativo argentino es originalmente un
derecho local, un derecho provincial, lo cual se explica por el sistema federal de
gobierno argentino y porque las provincias son preexistentes respecto de la nación
argentina.
En cuanto al control judicial de la actividad administrativa, el derecho
administrativo argentino acogió la solución judicial, es decir, que la actividad de la
administración pública es controlada por jueces y tribunales pertenecientes a la rama
judicial, de sistema unificado.

16
 2.6 Colombia
A pesar de que, como es lógico, en Colombia podrían citarse como
antecedentes remotos del derecho administrativo las instituciones y principios
aplicables a la administración de la época colonial española, que son comunes a la
generalidad de la América hispánica, los antecedentes próximos de esta rama del
derecho pueden encontrarse en el siglo XIX, una vez producida la independencia, y
sólo en el siglo XX puede realmente reconocerse la existencia de esta rama especial
del derecho. Tanto los antecedentes próximos como el reconocimiento de un
derecho especial para la administración del Estado, se caracterizan en Colombia por
estar ligados históricamente a la formación del derecho administrativo francés, y
específicamente a la formación y consolidación de una jurisdicción administrativa
especial.
En ese sentido, como el antecedente más claro de la formación del derecho
administrativo en Colombia se cita la creación del Consejo de Estado por Bolívar, en
1817, a semejanza del Consejo de Estado creado por Napoleón, en 1799, con
funciones básicamente consultivas y de asesoría al ejecutivo. Este Consejo de
Estado tuvo existencia intermitente durante el siglo XIX y comienzos del siglo XX,
hasta que en 1914 dio inicio a una presencia definitiva en la vida institucional de
Colombia y a una actividad ininterrumpida, ya no solamente como órgano asesor del
ejecutivo, función que ha conservado, sino como máximo tribunal de una jurisdicción
administrativa especializada, que fue construyendo un derecho especial para la
administración pública, tomando como referencia los principios básicos del derecho
administrativo francés, con algunas adaptaciones y aportes que las circunstancias
nacionales propias han producido. En relación con dichas adaptaciones y aportes
pueden destacarse, entre otros, la pertenencia de los jueces de la administración a la
rama judicial del poder público, con total autonomía de las otras ramas del poder,
incluido el ejecutivo; el carácter fundamentalmente legislado del derecho
administrativo; el fortalecimiento creciente de las funciones judiciales de la
jurisdicción administrativa y cierto debilitamiento de la función consultiva y asesora; la
participación de los órganos de la jurisdicción en funciones de colaboración al
legislador, a través de la iniciativa en la presentación y discusión de proyectos de ley;
y la colaboración en la función de elección de altas autoridades del Estado, como
miembros del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, el
procurador general de la nación y el contralor general de la República. Este proceso
de evolución del derecho administrativo colombiano puede conocerse con mayor
precisión y detalle en un estudio que el autor de este trabajo ha realizado para un

17
libro homenaje a otro de los grandes autores latinoamericanos, en el cual no sólo se
muestra que, a parte de los antecedentes que pueden ubicarse en el transcurso del
siglo XIX, la idea del régimen jurídico especial para la administración sólo apareció a
finales de ese siglo y que la existencia efectiva de ese nuevo derecho apenas se
puede predicar a partir de la segunda década del siglo XX. En ese mismo estudio
puede apreciarse la evolución tanto de la jurisdicción como de la doctrina
colombianas en materia administrativa, destacándose que las primeras obras
académicas sobre la materia aparecen en la tercera década del siglo XX.
Conclusión
1. Desde el punto de vista conceptual, independientemente de los
antecedentes remotos respecto de la formación y el régimen aplicable a su
propia administración pública, que naturalmente se encuentran en cada
comunidad nacional, y de algunas posiciones particulares, puede afirmarse
que el concepto propiamente dicho del derecho administrativo, como rama
especializada del derecho, encuentra como antecedente general y
próximo, el concepto de Estado de derecho, originario de la Revolución
Francesa de 1789.
2. . A partir de ese momento, comenzó un proceso histórico que fue
progresivamente delineando los principios y reglas especiales que hoy
constituyen la realidad del derecho administrativo en muchos países del
mundo.
3. En esa evolución jugó un papel de primera referencia la aparición en
Francia de una jurisdicción especializada que, al mismo tiempo, fue la
creadora de los grandes principios, sin que, finalmente, esa jurisdicción
especializada constituya un elemento esencial para la existencia del
derecho administrativo, pues, como lo hace notar con frecuencia la
doctrina, la formación del derecho administrativo en Francia tuvo su origen
en un hecho histórico (la desconfianza de los hombres de la Revolución
frente a los jueces de la época), pero posteriormente consolidó su
justificación por la existencia efectiva de un derecho nuevo, conformado
por reglas y principios diferentes de los que regulan las relaciones jurídicas
entre particulares.
4. No obstante, a partir de la idea fundamental que está en la base del
concepto del derecho administrativo, como conjunto de reglas y principios
especiales y obligatorios para regular la actividad de la administración del
Estado, los diferentes países que han adoptado esa filosofía han venido
consolidando su derecho administrativo con rasgos propios que se derivan
de sus necesidades y conveniencias específicas, con mayor o menor
influencia o autonomía, según el caso, respecto del referente histórico
francés y de la evolución en ese mismo país.

18
19
Capitulo III

20
 III. DERECHO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÁNEO
El derecho administrativo fue concebido en sus orígenes por el derecho francés,
como un régimen exorbitante del derecho privado, que provenía de la preeminencia
del interés social sobre el interés privado colocando a la administración en una
situación de privilegio con prerrogativas de autoridad sobre los administrados.
Tales prerrogativas comprenden una gama de potestades jurídicas que
niegan la relación conmutativa entre el ente estatal y los particulares. El eje alrededor
del cual se crea el derecho administrativo es el acto administrativo como expresión
de voluntad unilateral del Estado, expedido por la Administración desde su pedestal
de príncipe con superioridad jerárquica sobre el administrado.
Esta concepción del derecho administrativo hoy ha pasado a ser solo un
referente histórico, en la media en que el derecho ha instituido garantías a favor de
los particulares que atemperan el poder estatal y armonizan el interés social que
encarna el Estado, con el interés particular de los asociados. El Estado de Derecho
impone a la administración el sometimiento al ordenamiento jurídico y el respeto de
los derechos fundamentales y las garantías de los particulares. A partir de la primera
guerra mundial surge el intervencionismo del Estado y con él el Estado servidor que
orienta toda su actividad al bienestar de la comunidad procurando corregir las
desigualdades sociales a través de la prestación de los servicios.
Luego con el auge de los derechos fundamentales del hombre el derecho
administrativo contemporáneo pasa reconocer al individuo como el objeto natural de
la actividad estatal. En palabras del exconsejero de Estado Augusto Hernández
Becerra, Nuestro tiempo ha propiciado un fructífero debate a la democracia desde la
perspectiva de los derechos humanos. Una sociedad más dueña de sus libertades,
mejor informada y más exigente, pugna por desmitificar el Estado y replantear el
derecho público a partir de reglas igualitarias de relación e interlocución entre el
gobierno y los gobernados, y confiere protagonismo al ser humano como persona,
como ciudadano, como individuo titular de derechos, como usuario de servicios,
como “cliente” de la administración pública.
El concepto “sociedad civil” resulta ser demasiado abstracto para esta época
de demandas ciudadanas y participación, en la cual los actores sociales son
personas 2 concretas, que deben ser consideradas en sus condiciones reales y
actuales de existencia, con sus ideas, sentimientos, necesidades y expectativas
específicas No puede afirmarse sin embargo que el derecho administrativo
contemporáneo niegue absolutamente las potestades unilaterales de la
administración y establezca una relación conmutativa entre éste y los particulares.
Tampoco que el acto administrativo como manifestación unilateral de la
administración haya desaparecido o que haya perdido sus características de
legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad. No es acertado el concepto que se ha

21
emitido sobre la crisis o la quiebra del derecho administrativo. La realidad es que el
derecho administrativo ha evolucionado para acomodarse a las nuevas realidades
históricas del mundo contemporáneo.
Es inocultable que los poderes exorbitantes del Estado se han flexibilizado. El
régimen exorbitante del derecho privado hoy se aleja de su significado original. Los
gobiernos democráticos en estos tiempos buscan su legitimación en el pueblo y
establecen o modifican sus políticas y derroteros en los resultados de las encuestas
populares. Del acto administrativo unilateral que somete a los particulares, hoy se ha
pasado en muchos casos al acto administrativo concertado, o a los mecanismos de
refrendación de las actuaciones del gobierno mediante consultas populares,
plebiscitos, referendos. Y este nuevo orden ha promovido la evolución del derecho
administrativo para introducir procedimientos administrativos más incluyentes en la
producción del acto administrativo, y en general en el actuar de la administración.
En Colombia esta evolución que ya venía percibiéndose, fue acelerada de
manera importante por la Constitución de 1991 en cuyo texto se proclamaron valores
y principios constitucionales centrados en la persona humana. La Constitución de
1991, consagró a Colombia como un estado social de derecho, la definió como una
democracia participativa y proclamó principios y valores como la primacía del interés
general, el principio democrático y de libertad, el pluralismo, la igualdad, la dignidad,
y la buena fe. Igualmente denominó la Carta como servidores públicos a quienes
cumplen función pública afirmando que están al servicio del Estado y de la
comunidad, e involucró a los particulares en las tareas del Estado. Pero lo más
significativo, fue que estableció un catálogo de derechos fundamentales, sociales,
económicos y culturales, y colectivos y del ambiente, de todas las personas
residentes en Colombia.
Estas innovaciones constitucionales han obligado a dar un giro al derecho
administrativo colombiano, que ha venido siendo desarrollado por el mismo
legislativo, con la expedición de varias leyes, entre ellas, el nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, la ley
estatutaria del derecho de petición, el llamado estatuto anti trámites. Mención
especial merece el Cpaca, que en su primera parte, art. 1°, señala que la “Finalidad
de la Parte Primera”, el procedimiento administrativo, es “proteger y garantizar los
derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la
sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento
jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el 3 funcionamiento eficiente y
democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los
particulares”. Según este precepto, es objetivo primordial del procedimiento
administrativo la protección de la persona humana vista no como anteriormente se le
denominaba, administrado, sino como sujeto de derechos.

22
 Y este objetivo al igual que los principios consagrados en la Constitución
Política, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, deben impregnar la interpretación de todos los trámites y actuaciones
realizados por la Administración, tal como se ordena en el mismo código. El Cpaca
trae igualmente todo un catálogo de derechos de las personas ante las autoridades y
señala los deberes de las autoridades en la atención al público, otorgando
importantes instrumentos a la administración para que pueda proteger directamente
a las personas, sin que éstas tengan necesidad de acudir a la intervención judicial. El
objeto de la ritualidad de la actividad jurídica y de la actuación material de la
administración ya no está orientada solamente a la comunidad en general, sino
principalmente a la dignidad de la persona humana, con lo cual se redefine la
relación autoridad - individuo, dándole un nuevo sentido humanístico.
El desarrollo y el dinamismo de esta nueva realidad es el reto del derecho
administrativo contemporáneo y su amplitud y complejidad, un reto para todos los
operadores jurídicos y desde luego para las escuelas de enseñanza del derecho.

3.1 Características del derecho administrativo

El derecho administrativo se caracteriza por ser:
Común. Pues sus principios se aplican a diversas materias administrativas y en
todas las instancias del Estado.
Autónomo. Pues obedece a sus propios principios generales.
Local. Pues responde a la organización jurídico-política de cada país.
Exorbitante. Pues su ámbito de acción excede al derecho privado: en donde quiera
que exista un Estado, habrá también un derecho administrativo.
Principios del derecho administrativo
Existen cuatro principios generales del Derecho Administrativo (aunque no son los
únicos que existen), conocidos como principios del procedimiento administrativo:
 Principio de la legalidad objetiva. Establece que todo acto emanado de
un poder público debe darse en perfecta concordancia con la ley vigente y su
jurisdicción, y no a las subjetividades involucradas, es decir, a la voluntad de
las personas.
 Principio de la oficialidad. Establece que la iniciación, impulso y desarrollo
de los procesos de tipo judicial y/o administrativo deberán depender siempre
de un órgano del poder público, y no de la voluntad de los individuos
involucrados.

23
  Principio del informalismo en favor del administrado. Establece que los
ciudadanos deberán ser juzgados independientemente del cumplimiento de
ciertas obligaciones formales, para que determinadas rigurosidades formales
no entorpezcan la búsqueda de una solución justa para su caso.
 Principio del debido proceso o garantía de la defensa. Establece que el
Estado debe respetar todos los derechos consagrados por la ley de una
persona, sin importar la gravedad de los crímenes que se presuma haya
cometido o se pruebe que haya cometido. Esto implica la posibilidad de una
defensa, de un juicio de ley en condiciones objetivas y de un castigo
proporcional a la gravedad del delito cometido, entre otras cosas.
3.2 Fuentes del derecho administrativo
La principal fuente del Derecho Administrativo es la Constitución (o la
Carta Magna que corresponda), como ocurre con otras ramas del derecho. Entre sus
fuentes también se encuentra la legislación con sus leyes orgánicas, ordinarias y
habilitantes.
Posteriormente, el Derecho Administrativo se rige por los reglamentos y
normativas propios de cada institución y/u organización estatal, y en última
instancia por las doctrinas, hechos sociales y costumbres propias de
una nación (derecho consuetudinario).

3.3 Ramas del derecho administrativo.

El derecho administrativo comprende las siguientes subdivisiones o ramas:
 Derecho administrativo orgánico. Estudia todas las formas y principios de
la administración por igual.
 Derecho administrativo funcional. Se centra en el estudio de la actividad
formal del Estado, o sea, sus procedimientos y actos administrativos.
 Derecho procesal administrativo. Estudia las normas que rigen la actuación
del Estado.
 Derecho ambiental. Se centra en la protección del medio ambiente.
 Derecho urbanístico. Estudia las normas que rigen la construcción y el diseño
de las ciudades.
 Derecho aduanero. Estudia el régimen de aduanas y control sobre las
importaciones y exportaciones de un país.

24
  Derecho migratorio. Se centra en las normas estatales que regulan la
extranjería y la radicación en un país.
 Derecho vial. Estudia las normas que rigen el trazado de vías, caminos y el
tránsito.
 Derecho municipal. Estudia el modo en que el Estado se compartimenta a sí
mismos en secciones más pequeñas y de ámbito local (municipios).
 Contratación pública. Se ocupa de la normativa que rige la entrada de nuevo
personal a las labores de la Administración Pública.

Ejemplos de derecho administrativo

Sirven de ejemplo de la aplicación del Derecho Administrativo cualquier
proceso de regulación de las acciones llevadas a cabo por organismos públicos,
como puede ser el juicio y la sentencia de un delincuente por parte de los tribunales
respectivos.
También es un ejemplo la impugnación de una elección en la cual no se garantizaron
los principios fundamentales que contempla la Constitución, o incluso el acto de
“impeachment” o destitución de un funcionario público por considerarse que ha
irrespetado los principios administrativos fundamentales.

25
Capitulo IV

26
 IV. EL DERECHO PUBLICO-ADMINISTRATIVO EN LA VIDA DEL ESTADO
4.1 Dimensión del derecho administrativo
SI existe una rama del derecho que este vinculada esencial y eminentemente
con el Estado lo es sin duda el derecho administrativo, cuyo apelativo pudiera ofrecer
la imagen equivocada de una materia árida, limitada al estudio y aplicación de las
técnicas para el manejo eficiente de recursos; cuando en realidad en el derecho
administrativo se conjugan con mayor énfasis todos los factores que influyen en la
vida de las sociedades, ya sean de orden político, económico, social o cultural, entre
otros.
El derecho administrativo se ocupa de estudiar y regular la vida y conducta de
ser jurídico-político-cultural denominado Estado, tanto en su organización y
funcionamiento interno como en su interrelación con otras entidades de poder y,
sobre todo, con los gobernadores/particulares. El derecho administrativo debe hacer
coincidir la teoría del Estado y los postulados de la ciencia política con los principios
fundamentales del derecho constitucional, con la infinidad de normas del derecho
privado y del derecho social, con la multiplicidad de necesidades permanentes de la
colectividad, con el uso racional y eficiente de los recursos naturales y las
tecnologías, con los fines y valores mas altos de la la humanidad.
Aun cuando definiéramos al derecho administrativo en razón del estudio de la
administración pública (criterio demasiado estrecho porque el derecho administrativo
no solo se limita a ello), concluiremos en la amplitud de tan importante disciplina
jurídica, pues administrar la cosa pública, de interés general para la sociedad y el
Estado, es cualitativamente distinto a regular un simple esquema de administración
privada. La administración pública implica además de la aplicación de las mejores
técnicas administrativas, la sensibilidad política que permita el uso del poder de
gobierno en la atención de los requerimientos sociales, con justicia, con respeto y
con legalidad. Además, por si lo anterior fuera insuficiente, la administración publica y
el derecho que regula tienen un trato directo y permanente con todos y cada uno de
los miembros de una sociedad que reclama minuto a minuto, de manera
ininterrumpida durante todos los días del año, la satisfacción de múltiples
necesidades, a diferencia de otras funciones estatales de carácter periódico o
circunstancial que solo atañen a determinados grupos o personas, como en los
casos de tarea legislativa y judicial.
Si enunciáramos las tareas de la administración, podríamos decir que
comprenden desde las más delicadas responsabilidades de Estado, como la defensa
y seguridad nacional, las relaciones exteriores, la satisfacción diaria e ininterrumpida

27
de las necesidades mas ordinarias y domesticas de la comunidad, como agua,
energía, abasto, transporte o limpia, pasando por la prestación de servicios de
educación, salud, seguridad social, seguridad pública, comunicaciones, expedición
de permisos, licencias y certificaciones, obra pública, etcétera.
De aquí que se justifique dentro de un régimen constitucional presidencial de
un Poder Ejecutivo muy fuerte, dotado de amplias facultades regladas.
Como se anunció antes, el derecho administrativo no solo atiene los
problemas mas vitales de la cotidianidad, sino también de ver por el impulso a los
grandes proyectos de desarrollo nacional a mediano y largo plazo; así, el derecho
administrativo tiene vinculación con la planeación, la filosofía política, la prospectiva
sociológica, la programación económica y la antropología jurídica, que ven por los
fines y proyecciones superiores de la humanidad y del Estado. Por eso se afirma que
el derecho administrativo es mucho mas que el manejo de recursos, la prestación de
servicios o la función de policía. El derecho administrativo es la síntesis jurídica de
todas las disciplinas involucradas con la realización del hombre en sus relaciones
colectivas y de poder. De aquí la trascendencia de impulsarlo como piedra angular
de reforma del Estado, actualizando sus contenidos y sistematizando los criterios
hermenéutica que aseguren su desarrollo en armonía con la realidad.
Los grandes fines existenciales del hombre y con él, del Estado y del derecho como
premisa y consecuencia, solo se alcanzarán con una poderosa administración
pública que garantice seguridad, eficacia, creatividad y solidaridad en un marco de
libertad y respeto a los derechos fundamentales.
4.2 Conceptuación del derecho publico
Al hablar de la estructura de los sistemas jurídicos, Rene David asegura que
en todos los países con derecho romanista la ciencia jurídica agrupa normas en
idénticas categorías genéticas. En otras partes, continua, encontramos la misma
división entre derecho publico y derecho privado, que corresponder a una diferente
formación y orientación de los juristas.
Mario de la Cueva, citando a Bluntschli y a Girard, comenta que según los
romanos el objeto del derecho publico era servir al Estado regulando la organización
de los poderes públicos y sus relaciones con los particulares, en tanto el derecho
privado se encamina al servicio de los interese individuales y rige las relaciones
particulares entre sí; como afirmara Luis Legaz y Lacambra, el derecho publico es un
derecho para el derecho, mientras el derecho privado es un derecho para el hombre.
Entre las teorías que intentan justificar la división del derecho público y privado,
tenemos:

28
 A) Teoría del interés en juego.
Es la clásica teoría romana de Ulpiano por la cual, según se trate de un interés
común que afecte a toda la colectividad por estar involucrada por estar involucrada
en la cosa pública (res publicim), o bien solo se atienden intereses privados o de
particulares (res privata), se estará en presencia de asuntos del derecho publico o
del derecho privado, respectivamente.
B) Teoría de la naturaleza de los sujetos de la relación
Si en la relación jurídica interviene el Estado en su calidad de autoridad estaremos
en presencia del derecho público; en tanto que, si los sujetos de la relación son
particulares o el propio Estado si su calidad de imperio, se tratara de materias del
derecho privado
C) Teoría de la naturaleza de la relación
En atención a que se regulen relaciones de igualdad entre particulares (derecho
privado) o relaciones de supra subordinación entre el Estado actuando como
autoridad con imperium y el gobernado (derecho público).
1) Derecho publico
Es el derecho que regula las relaciones de igualdad entre particulares y el
Estado (cuando este último actúa despojado de su calidad de autoridad-imperio),
en cuanto a sus personas, sus patrimonios, sus derechos y obligaciones. Es
antiguo, formal, conservador y con una marcada esencia romanista que no ha
cambiado en siglos su protocolo. En México comprende al derecho civil y al
derecho mercantil.
2) Derecho privado
Es el derecho que norma la organización y actividad del Estado, así como las
relaciones de supra subordinación entre este y los gobernados, entendido esto
ultimo en el sentido de que el Estado actúa en aras de los intereses colectivos de
la sociedad y que, con investidura de imperio, y no con un significado autoritario
de superioridad sobre el gobernado.
Es el derecho que más se vincula con la teoría del Estado y a ciencia
política

29
 Y aunque nace desde Roma, es hasta el renacimiento cuando se define
toda su dimensión, pues ahí se consolidan el Estado y todos los postulados de
las revoluciones modernas (garantías individuales, división de poderes
representación política, constitucionalismo, estado de derecho etc.)

Para autores como Maquiavelo y Kelsen afirmaban que todo derecho es

publico pues proviene del Estado; es publico el derecho que estudia y regula
las razones del Estado, con esencia más política y social que jurídica, y que
en la época contemporánea se fortaleció con la mayor intervención del
Estado. En México abarca básicamente al derecho constitucional, derecho
administrativo, derecho penal y derecho procesal.
Actualmente se habla de publicitación del derecho privado y la privatización
del derecho publico con base en que figuras jurídicas del derecho privado se
han integrado al ámbito del derecho público-administrativo, como el caso del
registro civil, el registro de la propiedad y un sin numero de instituciones de
índole bancaria-financiera; o bien los casos en donde diversos organismos
públicos del influyente sector paraestatal se someten al régimen del derecho
privado. Confirmándose los cuestionamientos sobre la vigencia de la
clasificación tradicional de nuestro derecho y las reflexiones sobre la
reestructuración de toda su conceptuación bajo una marcada influencia
socializadora.

3) Derecho social
Es la nueva rama que surge como un derecho de clase con sentido
económico-social, como un derecho reivindicador de los marginados y
desposeídos. Es derecho de una amplia tradición histórico-filosófica en donde con
mayor fuerza se observa la teleología de la justicia (tratar igual a los iguales en
una realidad consumada). Surgen figuras como el sindicato, la huelga el ejido y la
cooperativa, principios como la suplencia o la queja y la ayuda al más débil. A
diferencia del derecho privado, que es de corte individualista y que parte de la
igualdad como un derecho social es colectivista y busca atenuar la notoria
desigualdad que impera en las sociedades.
Conocido como el tercius genus que rompió con la clasificación tradicional del
derecho privado y público, el derecho social aparece en México a nivel
constitucional antes que, en cualquier otra parte del mundo, con ámbitos tan
relevantes como el derecho del trabajo, el derecho agrario, y el derecho público o,
menos aún, por el derecho privado.
Ante las exigencias de mayor justicia social en el mundo, el derecho social
tiende a ampliar sus alcances dentro del llamado Estado Social de derecho, por lo

30
que cabría pensar en la socialización del derecho publico que ocupa a este
trabajo.

4.3 Estado: política, administración y derecho

El Estado aparece como producto de la cultura política, social y jurídica del
hombre, a través del cual las sociedades y sus miembros buscan alcanzar fines
como la seguridad, la justicia, la libertad, la paz, el desarrollo integral, la felicidad
y el bien común. El Estado esta integrado por un conjunto de elementos
fundamentales, categorías o conceptos (pueblo, territorio, gobierno y orden)
enriquecido o cualificado por una serie de características, como la soberanía, los
derechos del gobernado, la división de funciones, la representación política y la
personalidad jurídica del propio Estado.
A) La política y la ciencia política
Hablar del Estado es hablar de política porque uno y otra se interrelacionan,
se complementan y se condicionan mutuamente en un binomio que tiene como
origen y fin al ser humano y, además, atiende al fenómeno del poder.
Dar una definición política no es nada fácil, pues aparece como uno de esos
hechos que superan la capacidad terminológica de la definición. La política es en
ocasiones algo indefinible, pero que sin duda deja sentir su presencia y efectos
indiscutibles. Quizá porque el hombre conlleva el germen político es por lo que
resulta ambiguo trasladar el fenómeno político o un concepto objetivo. El hombre,
por naturaleza, es un ser político, un zoon politikon.
También identificada con los términos de ciencia del Estado, doctrina o teoría
del Estado o filosofía política, la política se presenta como a la actividad motora
de las sociedades, pues en última instancia la teleología de la política debe
coincidir con los fines del Estado. Sin embargo, ese aspecto suele reducirse a
una mera especulación, para convertir a la política en el instrumento para hacerse
del poder y mantenerse en/con él. Es así como se ha distorsionado a la política,
identificándola con la retórica demagógica usada por la elite en el poder
Nada mas equivocado que eso, la política incumbe y debe interesar a todos
pues se refiere a las cuestiones del Estado, y todos, sin excepción, formamos

31
parte del Estado. Además, dentro del as organizaciones humanas de nuestro
tiempo, cada día más complejas, la política se convierte en un importante medio
de comunicación entre gobierno y sociedad plural, ambos políticos, y no nada
más el primero.

B) La administración publica
La administración publica aparece como una revelación distintiva de nuestros
tiempos, llegándose a convertir en el único y decisivo centro de poder en las
sociedades contemporáneas. A medida que se fortalece el Estado social de
derecho dentro del marco democrático y pluralista de las comunidades, el
derecho publico cobra nueva fuerza, junto con la tendencia internacionalista que
obliga a una noción diferente de temas fundamentales como la soberanía o la
protección de los derechos humanos. Modernización, planeación, participación,
simplificación, eficiencia, concertación y otros rubros mas son alternativas de la
administración que se perfila a iniciar un nuevo siglo. El descubrir modelos, los
principios y valores que guiaran la conducta del hombre y del Estado es una meta
continua que se pretende alcanzar en coordinación con sus propios fines. Por su
parte, la política demanda del hombre esfuerzo imaginativo para poder dar
solución a los complejos problemas del momento.
Hoy en día vivimos en sociedades cada vez mas numerosas y sofisticadas
que reclaman mas mejores servicios. Es aquí donde la administración publica ha
encontrado su base para ocupar un lugar indispensable; tan es así que los
centros de poder se han trasladado a las entidades administradoras del Estado.
El cambio y la modernización se vinculan estrechamente con una administración
más ágil, eficaz, eficiente, preparada y con una profunda vocación de servicio y
compromiso social. En buena medida podríamos afirmar que el éxito y progreso
de un Estado radica en la calidad de esfuerzo de su administración.
De los tres órganos o poderes que desempeñan sendas funciones (ejecutiva,
legislativa y judicial) es al Ejecutivo al que compete la tarea de administrar al
Estado; administración que marcha paralela a la función de gobierno, también
delegada en el Ejecutivo.
Desde que el hombre empezó a formar grupos para alcanzar metas que no
hubiese podido lograr individualmente, la administración ha sido esencial para

32
garantizar la coordinación de los esfuerzos individuales. A medida que la
sociedad ha ido confinando cada ve mas en el esfuerzo del grupo, y como
muchos de ellos han crecido de manera organizada, la tarea de administradores
ha aumentado su importancia. Esto es fácil de entender si recordamos que esa es
la tarea de cada administrador, establecer y conservar un medio ambiente en el
cual las personas trabajando en grupo, sean guiadas a lograr de manera efectiva
y eficiente la obtención de las metas colectivas.

La administración publica en su intima relación con el Estado, la

política, el poder y el derecho, ofrece actualmente algunas reflexiones
importantes:
a) El poder se ha trasladado a las dependencias estatales encargadas de la
administración
b) Los retos del futuro plantean la necesidad de un nuevo Estado y, y por
ende, un cambio en la estructura y funcionamiento de su aparato
administrativo
c) La modernización del Estado exige la imaginación e inteligencia de la
administración, solo así habrá progreso y desarrollo.
d) La administración pública no debe acaparar en actitud un Estado
paternalista todas las actividades de la comunidad. Si bien existe un
Estado social de derecho, también debe dejar libres ciertas aéreas para
que las ocupen las fuerzas de la sociedad pluralista.
e) La descentralización es una de las opciones mas viables con que cuenta la
administración publica para solventar las necesidades de una sociedad
más grande y compleja.
f) La planeación es otro instrumento indispensable para la administración
pública, y debe abarcar a todos los factores que de una manera u otra
influyen en el desarrollo de la sociedad y del Estado. Los planes son tan
importantes que se convierten en verdaderos programas de gobierno.
g) Al planear, la administración debe atender a principios y valores que le
proporcionen sensibilidad sociopolítica. Abandonar los criterios utilitaristas
es unos de los retos de las administraciones estatales.
h) Cada Estado posee sus propias características, y aunque los problemas
puedan parecer similares tiene que atender a condiciones particulares. De
aquí que la administración publica no debe importar modelos ajenos a las
circunstancias de su Estado. Por lo contrario, debe evaluar sus
necesidades y los medios propios para satisfacerlas, tomando en
consideración los factores que sobre ellos influyan (económicos, políticos,

33
 culturales, sociales, etcétera). La administración debe ser fuente de
inteligencia, imaginación y cambio.
i) El factor humano dentro de la administración es extremadamente
importante. Se debe concientizar al administrador sobre la trascendencia
de su función, elevar su grado de preparación y su espíritu profesional y de
servicio. El divorcio de los administradores con la problemática social y su
despolitización propician el alejamiento entre gobierno y pueblo debe existir
una mejor actitud del servidor publico hacia el gobernado, cuidando la
calidad del servicio dentro de un marco de absoluta legalidad.
j) El servicio civil de carrera es una alternativa hacia la profesionalización de
la administración publica
k) Aunque importante el factor económico-financiero no debe convertirse en
la preocupación principal de la administración.
l) El cambio del Estado y su administración debe interesar a los juristas: el
derecho debe retomar su papel y actualizar sus normas.
m) Se debe abandonar la tendencia a la normatividad excesiva. El número de
ordenamientos jurídicos debe ser el necesario para proveer a una mejor
administración. La inclinación a abusar de la facultad legislativa, las
contracciones y el desconocimiento de las propias normas.

C) Derecho público administrativo

Quedaría incompleto el circulo “Estado-política-administración” si no
habláramos del sistema jurídico que los comprende y regula. Todo, desde la
estructura y funcionamiento del Estado, hasta los actos cotidianos de
gobernantes y gobernados, se encuentra regulado por el derecho. Las
actividades políticas administrativa no son la excepción, pues como se ha
venido insistiendo, ambas son Estado, lo integran y coadyuvan a sus fines.
Vivimos en un Estado de derecho en donde gobernantes y gobernados
tienen derechos y obligaciones. La autoridad solo puede hacer aquello que la
ley expresamente le faculta, encontrando el origen y fin de sus funciones
precisamente en el derecho. Los particulares, a su vez, pueden realizar todo
aquello que la ley no les prohíbe, teniendo como limite de su conducta al
derecho de los demás.
En la relación gobierno-gobernado, gobernado-gobierno, se deben
observar tantos los derechos fundamentales del hombre, como los derechos
sociales, que conllevan al llamado Estado social de derecho.
El orden normativo tiene como finalidad lograr la convivencia humana
mediante un conjunto de disposiciones (de carácter general, unilateral,
impersonal, externo, bilateral y coercitivo, dictadas y sancionadas por el poder

34
público) y una serie de principios a los cuales deben los hombres ceñir su
conducta para bien propio y de los demás; de ahí precisamente la definición
de derecho positivo como conjunto de normas que regulan la conducta de los
hombres en sociedad.
El derecho, ubicado en el área de las disciplinas sociales del deber ser,
intenta coordinar el comportamiento del os individuos con libre albedrio,
conciencia, voluntad e imputabilidad. Por ello, al decir que las normas jurídicas
se refieren al deber ser, se alude a la contingencia de la conducta humana a
que va destinada la norma de derecho, y es de deber ser porque precisamente
la conducta del individuo o de los grupos de individuos debe ser de cierta
forma dentro las múltiples opciones que hay que conducirse, por ser la
consensada como el mínimo necesario para lograr la convivencia. Es tan
importante el deber ser jurídico que podría llamarse “tener que ser”.
Por tanto, el concepto de Estado es incompleto si no lo referimos a lo
jurídico.
El Estado se somete al orden jurídico que lo estructura y que da sentido a su
actividad. El estado es un todo cualificado por la ley, en persona jurídica,
centro de derechos y obligaciones.
Su expresión estructural y funcional se da a través de la existencia de
una Constitución, de un principio de legalidad, de medios jurídicos de control
constitucional y de régimen de responsabilidades del propio Estado.
El autor Francisco Porrúa Pérez menciona en su teoría del Estado que
el maestro Manuel Pedroso, al explicar la relación Estado-derecho,
manifestaba que tomándolos en forma aislada no existe el uno sin el otro: el
derecho sin el derecho es tan solo un fenómeno de fuerza. Tampoco puede
confundirse, pues no es factible identificar al todo (Estado) con uno de sus
elementos (derecho). La solución es llegar a la síntesis de “Estado con
derecho”, o bien, de “Estado de derecho”.
En efecto, a partir del surgimiento del Estado moderno se presentaron
una serie de fenómenos sociales como respuesta a los extremos del sistema
capitalista. Así, ante la filosofía de un Estado policía-gendarme que debía
dejar hacer y dejar pasar, propiciando con ello la opresión de las mayorías por
parte de las elites poseedoras del capital, se empieza a generar su antítesis: la
proyección hacia un Estado que interviene en los quehaceres de la
comunidad, asumiendo un papel rector que le permite conducir y planear el
desarrollo basado en principios de justicia social y respecto a los derechos de
las clases desprotegidas. Incluso algunas áreas estrategias, prioritarias y de
carácter eminentemente social son asumidas por el Estado (lo agrario, lo
laboral, la seguridad social, la planeación económica, etcétera).

35
 Este Estado social de derecho ha propiciado al mismo tiempo una
valoración cualitativamente distinta de lo estatal, convirtiéndose junto con
conceptos como la democracia en una sociedad pluralista, en uno de los
principales retos de la capacidad política social, económica, cultural y jurídica
del momento histórico en que vivimos.
Finalmente, reafirmaremos que el derecho público, y en particular el
derecho constitucional y el derecho administrativo, son los que mas
directamente atañen a la problemática del Estado, la política y la
administración pública; y aunque las normas jurídicas deben ser empapadas
de la naturaleza de las distintas materias que regulan, porque de no ser así el
derecho aparecería como una ilusión aislada de la realidad que pretende
normar, no deben perder sus características. Así, por ejemplo, la relación
entre derecho constitucional y ciencia política no debe ser motivo para
desvirtuar la ley fundamental politizándola.
El derecho constitucional busca el encuadramiento jurídico de los
fenómenos políticos, convirtiéndose en el instrumento fundamental que ordena
el acontecer de la polis. Entre ambas disciplinas existe una relación sinérgica:
mutuamente se actualizan y potencializan; si el derecho es la ética del
poder, el poder deber ser la practica del derecho.

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