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Captulo Primero

EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CUANTO DERECHO


POSITIVO Y DERECHO CIENTFICO
SUMARIO: 1. El derecho administrativo positivo. 2. La doctrina de derecho
administrativo. 3. El derecho administrativo es una expresin de la cultura
europea continental. 4. El derecho administrativo se desarroll conforme a una
tradicin de doble origen: la jusracionalista francesa y la cameralista alemana.
4 A. El jusnaturalismo. 4 B. El jusracionalismo francs. 4 C. El cameralismo
alemn. 5. El derecho administrativo es una disciplina jurdica construida a
travs de los mtodos exegtico y sistemtico, este ltimo, jurisprudencial y
dogmtico. 6. Qu se entiende por derecho en el derecho chileno. 7. La visin
jurdica positiva es la perspectiva generalmente aceptada en Amrica Latina.
8. Sntesis.

peciales encargados de desarrollar la actividad que lleva este nombre, sino, por la
misma naturaleza del campo pblico en
que se da por efecto de nuestra tradicin
cultural, como aquella que en tal condicin ha sido diseada por el derecho.
La Administracin Pblica como objeto del derecho administrativo es, pues,
la Administracin que ha sido definida y
caracterizada como tal por el ordenamiento jurdico.
De aqu que el profesor Guido Zanobini haya anotado que el derecho administrativo no se remonta a la antigedad,
no es el derecho regulador de cualquiera
Administracin al servicio de un gobierno, sino que en cuanto derecho positivo
naci modernamente en Francia el ao
1800, al juridizarse las funciones estatales
como consecuencia del establecimiento del
constitucionalismo, y de aqu tambin que
Massimo Severo Giannini haya precisado
que el certificado de nacimiento de esta
disciplina se remonta a la ley francesa de
18 de febrero de 1800, fecha en que por
primera vez el pensamiento jurdico se hall en presencia de una ley que norm a
la Administracin con carcter jurdico,
externo, obligatorio y permanente.1
Ello no quiere decir que con anterioridad al 18 de febrero de 1800 no existieran regulaciones que rigieran en la
Administracin y a la Administracin.
Efectivamente existan. Pero hasta el

1. El derecho administrativo positivo.


La ciencia jurdica est constituida por
una serie de disciplinas que presentan el
comn denominador de ocuparse del sistema normativo que es propio y caracterstico de cada cultura y de cada pas,
como representativo, en su espacio y en
su tiempo, de aquello que se estima propiamente jurdico.
Estas disciplinas se diferencian entre
s y se caracterizan por el objeto a que
remiten su atencin, por el sector especfico de la realidad normativa de que se
ocupan.
Inicialmente se redujeron al derecho
civil, esto es, a aquella rama del derecho
reguladora de las relaciones o vnculos
que se establecen entre las personas naturales, las de familia y patrimoniales, y
al derecho penal, o sea, a la disciplina
jurdica configuradora de los ilcitos sociales y de su sancin.
Con el transcurso del tiempo, la evolucin social fue desarrollando nuevos
mbitos de regulacin jurdica, los que
se constituyeron asimismo en otros tantos objetos de estudio jurdico y, por lo
tanto, en fundadores de nuevas disciplinas de la ciencia del derecho.
As ocurri con el derecho administrativo, que, como su nombre lo indica, es el
derecho (conjunto de principios y normas)
que rige a la Administracin Pblica (como
funcin, como organizacin, como gestin),
que viabiliza el gobierno de un pas.
El objeto de estudio del derecho administrativo es, en efecto, la Administracin Pblica, pero no la administracin
considerada como el emprico actuar del
Estado a travs de algunos organismos es-

1
GIANNINI, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, volumen primero, Dott. A. Giuffr Editore,
Miln, 1970, pg. 56. ZANOBINI, Guido, Curso de
Derecho Administrativo, volumen I, Ediciones Aray,
Buenos Aires, 1954, pgs. 31, 56 y 57.

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El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

siglo XVIII dominaba la escena poltica


el Estado absoluto, llamado tambin Estado de polica, Polizeistaat, en el cual la
Administracin era una actividad entregada a la entera discrecin del monarca,
a la voluntas regis, de manera que era facultad suya dictar los edictos, cdulas,
pragmticas o reales rdenes que creyera
convenientes para proveer a su buen funcionamiento, as como modificarlos o dejarlos sin efecto, fuere por escrito o por
medio de una orden meramente verbal.
En este sentido, la Administracin Pblica en cuanto expresin de un poder
pblico actuante directamente ante la colectividad, no se hallaba sometida a derecho, pues as como el rey poda dictar
esos actos, tambin poda modificarlos o
derogarlos, desde el momento que Vox
rex, vox dei; Quod principi placuit legem habet vigorem, como sostendrn los juristas
monrquicos.
La normativa administrativa, de este
modo, no revesta los caracteres de alteridad y permanencia que requiere la construccin de una disciplina jurdica; como
tal, formada por normas y principios de
derecho, sujeta como estaba a una permanente modificabilidad, segn el bon
plaisir del rey, depositario de una reconocida e indiscutida plenitudo potestas.
En cambio, con el Estado constitucional, desde fines del siglo XVIII, esta situacin vari, pues apareci la ley, esa
declaracin de voluntad soberana que rigi con fuerza obligatoria a la autoridad
y a los particulares, y que por consiguiente vincul a la Administracin-poder pblico, inserta en el poder ejecutivo, a
reglas permanentes, externas a ella, que
rigieron su ser y su actuar, bajo pena de
responsabilidad.
Por eso, bien puede decir el profesor
Otto Mayer que desde entonces la potestad del Estado se reviste a s misma de
formas y rasgos caractersticos del derecho. El derecho pblico no significa ya,
como en el eufemismo de los antiguos
doctores, una esfera en la cual, por oposicin a la del derecho civil, no existe derecho cuando se trata de relaciones entre

Estado y sbdito. Tenemos ante nosotros


el hecho de la existencia de un derecho
pblico que se aplica a la Administracin
al lado de aquel que queda atribuido a las
relaciones civiles, y que debe considerarse
respecto del Estado como el derecho comn que en la duda le es aplicable.2
Slo despus de la Revolucin Francesa, una vez afirmado el principio de la
separacin de los poderes del Estado y la
completa sumisin del poder ejecutivo a
las normas establecidas por el poder legislativo, fue posible que todas las leyes referentes a la organizacin y a la actividad
administrativa de los rganos administrativos cobraran eficacia ostensiblemente
obligatoria y se convirtieran en fuente de
relaciones jurdicas entre el Estado y los
ciudadanos, agrega Zanobini.3
Para que exista derecho administrativo, esto es, un derecho propio de la Administracin Pblica confirma Aldo
Sandulli, invocando en el mismo sentido
las opiniones de DAlessio, Bodda y Treves, es indispensable la divisin de poderes, conquista inestimable y piedra
angular de la democracia moderna, y no
es menos esencial, asimismo, la concurrencia de ese presupuesto que es el Estado de derecho. Tal concepto implica la
superacin de la frmula del soberano
legibus solutus y la sujecin del mismo Estado como institucin y como ente a las
normas del derecho establecido como
ordenamiento jurdico.4
En este sentido, bien pudo anotar el
profesor Fleiner que el derecho administrativo adquiere toda la connotacin que
lo caracteriza como disciplina jurdica,
cuando el Estado atiende los asuntos administrativos en calidad de poder superior,
de soberano, pues en esos casos se hace

2
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn,
tomo I, parte general, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1949, pg. 68.
3
ZANOBINI, Guido, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., pgs. 56 y 57.
4
SANDULLI, Aldo, Manuale di Diritto Amministrativo, 6 edicin, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoles, 1960, pg. 11.

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Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

inaplicable a su respecto el derecho privado; las normas generales de derecho


privado, penal y procesal, en toda su extensin, no pueden proteger, o lo hacen
insuficientemente, los intereses especiales
de la Administracin Pblica, obligando
a incorporar al mbito jurdico, entonces,
los preceptos de naturaleza jurdico-pblica. El derecho administrativo se caracteriza, as, por la disposicin unilateral y
el poder coercitivo implcitamente contenido en ella; el derecho pblico presupone partes desiguales; es el derecho pblico elaborado para satisfacer las necesidades de la Administracin Pblica.5
La doctrina chilena ha comprobado
tambin esta poca constitucional como
la de nacimiento del derecho administrativo en cuanto derecho positivo. As, el
profesor Moiss Vargas dir que el derecho administrativo como disciplina aparte, data slo desde la Revolucin Francesa,
que consagr la divisin de los Poderes
Pblicos y prohibi de manera especial a
la justicia mezclarse en los asuntos propios de la Administracin. De este modo
naci en Francia la justicia administrativa, con tribunales propios, formados por
la Administracin, cuyo tribunal superior
es el Consejo de Estado. Las doctrinas de
este tribunal, repetidas y clasificadas, han
formado la jurisprudencia del derecho
administrativo y los fundamentos de toda
esta rama de estudios.6 Don Manuel Jara
Cristi sealar que sta es una rama de
reciente creacin. Nace a la vida jurdica una vez que se afirma el Estado moderno y cuando los principios filosficos
inspiran las normas reguladoras de las sociedades polticas y de las relaciones de
los poderes pblicos con los ciudadanos,
realizndose la diferenciacin de las diversas funciones del poder pblico.7

Y don Enrique Silva Cimma agregar


que en realidad no puede hablarse de
un derecho administrativo como disciplina jurdica coordinada, con puntos de vista propios y especiales, con anterioridad a
la organizacin del Consejo de Estado de
Francia, que viene a marcar la separacin
entre la poca del Estado de derecho en
que vivimos y el rgimen que la doctrina
seala como Estado de polica, cuya caracterstica esencial es la concentracin de
poderes del prncipe o monarca.8
2. La doctrina de derecho administrativo. Entre nosotros, el profesor Valentn
Letelier renda un merecido homenaje al
pensamiento alemn, destacndolo como
el creador del derecho administrativo cientfico. Cpoles a los profesores alemanes,
consigna en sus Apuntaciones de Derecho Administrativo, el honor de ser los primeros
en establecer en sus insuperables tratados
la ciencia del derecho administrativo. De
Alemania pas a Italia, que es el primero
de los pueblos latinos que han asimilado
las doctrinas generales de derecho administrativo, modificndolas y hacindolas
ms cientficas. Despus de Italia, es Espaa la nacin latina que ms ha descollado
en el cultivo de estos estudios, contando
con autores eminentes.9
La primera obra de derecho administrativo italiano que se cita por los administrativistas es del ao 1814 y fue escrita
por el profesor Domnico Romagnosi. Se
titul Principi Fondamentale di Diritto Amministrativo. Ella fue seguida, en 1840, por
el Diritto Amministrativo de le Due Sicile, del
profesor Giovanni Manna, de la Universidad de Npoles.
El primer autor francs que se ocup
de esta materia es Macarel, que era miembro del Consejo de Estado y que en 1818
public la obra titulada Les lments de la

5
FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, 1933, pgs. 40, 41 y 51.
6
VARGAS, Moiss, Derecho Administrativo, obra
pstuma, Imprenta Universitaria, Santiago, 1922,
pg. 9.
7
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo,
Imprenta Artes y Letras, Santiago, 1943, pg. 9.

8
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, tomo I, 3 edicin, Editorial
Jurdica de Chile, 1968, pg. 19.
9
LETELIER, Valentn, Apuntaciones de Derecho
Administrativo, Imprenta y Encuadernacin Chile,
Santiago, 1907, pg. 6.

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El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

jurisprudence administrative recordar don


Moiss Vargas. Constituye este libro el primer ensayo que lleg a convertirse ms
tarde en una obra clsica. Divide las materias en personas, res y actions. 10
En Espaa se citan como obras pioneras en la disciplina, las de Ortiz de Ziga, Elementos de Derecho Administrativo, en
tres tomos, publicada entre 1842 y 1844,
y de Olivn, de 1843, De la Administracin
Pblica en relacin a Espaa.
Para la bibliografa chilena, la primera obra espaola de derecho administrativo fue el clebre Derecho Administrativo
Espaol, del profesor Manuel Colmeiro,
cuya primera edicin data de 1850, y que
segn anota el profesor Fernando Garrido Falla, se public simultneamente en
Madrid, Santiago y Lima.11 Esta obra sirvi de base y modelo a la que se publicara
en forma annima en Chile el ao 1859
con el ttulo de Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, la primera obra
nacional en la materia, que tuvo por autor a don Santiago Prado, profesor y luego rector del Instituto Nacional. En la
memoria de la Universidad de Chile correspondiente al ao 1859, presentada por
el rector Bello, se destacan los Principios
Elementales como un esfuerzo doctrinal que
ha procurado dar a la ley positiva el realce de una teora cientfica.
El derecho administrativo se incorpor a los planes de estudio de la Escuela
de Leyes del Instituto Nacional en el gran
proceso de reforma de los planes de estudio que comenz a realizarse en 1853,
como consecuencia de la proposicin que
haba hecho con anterioridad don Jos
Victorino Lastarria. El mismo profesor
Lastarria da cuenta de sus ideas en el prlogo de sus Elementos de Derecho Pblico
Constitucional, edicin de 1848, al decir
que el decano de la Facultad de Leyes de
la Universidad de Chile haba dirigido una

circular pidindoles a los profesores de


derecho en el Instituto su opinin sobre
los autores que podran adoptarse en las
clases de ciencias polticas y legales, ocasin que l haba hecho propicia para
indicar la conveniencia de reestructurar
el plan de estudios entonces vigente y sugerir que en el segundo ao se cursase
el derecho de gentes como principal, y
en calidad de accesorios, durante la primera mitad del ao, el derecho pblico
penal, y despus, el derecho pblico administrativo.
En el mismo sentido habra de opinar
don Andrs Bello en el seno del Consejo
Universitario. El seor rector, se lee en el
acta de la sesin del Consejo de la Universidad de Chile, de 3 de agosto de 1850,
hace presente cunto se nota la falta de
un curso de estudios administrativos con
aplicacin a Chile, en que, a ms de darse
las nociones generales sobre la materia, se
ensee el mecanismo de todas las oficinas
pblicas y sus atribuciones, la organizacin
del impuesto, etc. La clase de derecho administrativo debe comprender el manejo
de todas las oficinas que completan la Administracin Pblica.
Pese a que los planes de estudio de la
Escuela de Leyes incorporaron el derecho administrativo a la ctedra de derecho pblico y administrativo, primero, y
de derecho constitucional y administrativo, despus, precisamente desde aquel
ao 1853, en verdad la asignatura nunca
fue impartida en las aulas superiores del
Instituto Nacional, pues el profesor que
se hizo cargo de aquella ctedra, don Jorge Huneeus, desarroll slo el derecho
constitucional. De esta manera, el derecho administrativo en cuanto tal vino a
impartirse nicamente el ao 1888, al
crearse la primera ctedra de derecho administrativo como una asignatura independiente. Esta ctedra se abri el ao
lectivo 1889 y estuvo a cargo de don Valentn Letelier, ilustre intelectual chileno
que ilumin el foro nacional e inspir
grandes cambios pedaggicos en el pas,
en su doble carcter de abogado y profesor de Estado.

10
VARGAS, Moiss, Derecho Administrativo, op.
cit., pg. 10.
11
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, volumen I, parte general, 11
edicin, Tecnos, Madrid, 1989, pg. 137.

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Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

De 1859 data, entonces, el cultivo del


derecho administrativo cientfico en Chile, disciplina que ha tenido el honor de
contar entre sus profesores a ilustres juristas,12 entre los cuales no puede dejar
de citarse en la actualidad al seor Patricio Aylwin Azcar, quien fuera exaltado por la ciudadana a la Presidencia de
la Repblica durante el perodo de transicin a la democracia (1990-1994), cumpliendo una brillante labor de estadista
y de jurista, y a don Enrique Silva Cimma, quien, en su carcter de Contralor
General de la Repblica durante los aos
1959-1967, dio un decisivo impulso al
derecho administrativo chileno, modernizndolo y proyectndolo al concierto
internacional.

rio romano de occidente e impactados


por la nueva cultura de los pueblos germnicos que se asentaron en ellos, aceptaron las ideas unitarias a que responda
el Corpus Juris Civilis: un derecho emanado de la autoridad pblica y documentado por escrito, porque ellas respondan,
adems, a la percepcin de sociedad que
testimoniaba la realidad poltica, asentada como estaba en la estamentacin jerrquica y en la sujecin de unos individuos a otros por la va del reconocimiento
de superioridades que importaba la suzerana, en la relacin seor-sbdito, reyvasallo, con las correspondientes prerrogativas y deberes.
Inglaterra, por el contrario, no hizo
suyo ese tipo de derecho sancionado por
la autoridad y contenido en documentos
formalmente proclamados por ella. Mantuvo el ideal germnico de la individualidad, en que el poder pblico nace de la
sociedad misma. Por eso resisti la idea
de un reino a cargo de un monarca absoluto, titular de plenas potestades sobre
sus sbditos, inclinndose ms bien por
la existencia de un poder compartido entre el rey y los barones, como lo demostr en 1215 la Carta Magna; y entre el
rey y el Parlamento, como lo defini irreversiblemente la revolucin de 1688, La
Gloriosa, frente a la postulacin de la familia Estuardo de hallarse amparada por
un derecho monrquico de origen divino. La cuestin fundamental cuya solucin se busc en 1688 dir Trevelyan
haba sido sta: Est la ley por encima
de los reyes o estn los reyes por encima
de la ley? El inters del Parlamento se
identificaba con el de la ley, porque, indudablemente, el Parlamento poda modificar la ley, de donde se sigue que si la
ley estaba por encima de la voluntad de
los reyes, pero poda ser modificada por
el Parlamento, el Parlamento era el poder supremo del Estado.
Jacobo II intent que la ley pudiera
ser modificada por el rey. Si tal cosa se le
hubiera permitido, habra hecho del rey
un dspota. Los acontecimientos del invierno de 1688-1689 dieron la victoria a

3. El derecho administrativo es una


expresin de la cultura europea continental. El derecho occidental se form a raz
de la asimilacin del derecho romano por
los pueblos de Europa y ciment sus formas actuales a partir de la Edad Media,
en que se bifurc en las dos grandes culturas jurdicas que hoy da lo caracterizan: la del derecho romano justinianeo,
que sigui el modelo imperial y escrito, y
aquella del common law, que forj un derecho propio a partir del law of the land,
que fue el caso de Inglaterra.
Naturalmente, la estructura jurdica
de un pas formado en el devenir de muchas generaciones no se define por una
opcin voluntarista entre alternativas predefinidas; ella es el resultado de una formacin compleja en que confluyen
diversos factores, siendo esencial en ese
proceso la representacin colectiva del ser
humano y de la sociedad, vivenciada y
expresada de cierto modo y de determinada forma por ella, en el entorno socioeconmico y cultural en que se mueve.
Los reinos de la Europa continental,
fragmentados luego de la cada del impe12
Respecto a las orientaciones que han caracterizado a la doctrina chilena, nos remitimos a lo
expresado en el captulo segundo, seccin segunda, prrafos 11 a 14 de esta obra.

17

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

la idea contraria, enunciada ya a principios del siglo por el juez Coke y por Selden, segn la cual el rey era el primer
servidor de la ley, pero no su amo, el
ejecutor de la ley, y no su fuente. Las
leyes slo podan ser modificadas por el
Parlamento: reyes, lores y comunes. Esto
es lo que hizo de la Revolucin un acontecimiento decisivo en la historia de la
Constitucin inglesa. Fue decisivo porque
nunca fue anulado.13
El sello caracterstico del derecho ingls arranca de su origen consuetudinario.
Surgi de las costumbres de los condados, aplicadas por los sheriffs y unificadas
por los jueces reales, los justices in eyre,
costumbres que con el correr del tiempo
pasaron a ser reconocidas como verdaderas normas jurdicas a travs de su aceptacin jurisprudencial, ya que el law of
the land se estabiliz como derecho en las
sentencias de los jueces, con una influencia relativa de los estatutos o derecho escrito, que para los magistrados ingleses
representaban ms bien abstracciones del
otro lado del Canal.
El derecho comn ingls ha dicho
Davis en su Europa medioeval sigue siendo el monumento ms sorprendente de
la jurisprudencia medioeval.
ste es el llamado unwritten law, que
convive hoy da con las leyes del Parlamento, el written law.
El apego a la bsqueda y aplicacin
de soluciones concretas que caracteriza al
common law hizo que la intelectualidad inglesa rehuyera la recepcin del derecho
romano justinianeo, cdigo de soluciones
formales. Por ello, aunque la Universidad
de Oxford conoci el Corpus Juris Civilis
desde temprana hora e incluso ense sus
textos fundamentales en sus aulas desde
la misma Edad Media, resisti su aplicacin, viendo en l un derecho autoritario
que contrariaba la filosofa de un derecho
creado espontneamente, individualista y
libertario, como era el common law.

Precisamente porque conoci el espritu del derecho romano y sus mtodos


jurdicos, sin aceptar el contenido del cdigo bizantino expresa Radbruch en El
espritu del derecho ingls, confirmando lo
que se ha sealado, la justicia inglesa se
ha conservado ms afn con el modo jurdico de pensar del gran tiempo clsico
del derecho romano que con el de la poca del Corpus Juris Civilis. La determinacin inglesa del derecho, lo mismo que
la clsica romana, no se funda sobre leyes, sino sobre casos jurdicos particulares, y ambas significan la determinacin
del derecho caso por caso, ambas son case
law y no bsqueda objetiva de la aplicacin de una norma proposicional que represente la verdad legal.14
La cultura jurdica de la civilizacin
occidental aparece as dividida en dos
grandes y distintas ramas o familias: la de
los pases del derecho romano recibido y
de las codificaciones posteriores elaboradas a semejanza del Cdigo de Justiniano, de las cuales la ms ilustre es sin duda
la francesa, y la de los pases del common
law anglosajn, propia del mundo norteamericano y de la Commonwealth.
En los primeros, el promotor del derecho es el legislador; en los segundos, la
magistratura.
En los primeros, la determinacin del
derecho se hace descendiendo del principio jurdico al caso particular; en los
segundos, se asciende del caso particular
al principio jurdico.15
En los primeros, el derecho se instituye sobre la base de la ley y del espritu
de la ley; en los segundos, sobre la base
de los hechos de la vida real y atendiendo a la naturaleza del asunto sometido a
la decisin del juez. Al dictar la sentencia, el juez est tericamente vinculado
al common law. En la prctica, sin embargo, est vinculado a l en la forma que
ha sido aplicado por anteriores senten-

13
TREVELYAN, Macaulay G., La Revolucin Inglesa: 1688-1689, 2 edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1963, pg. 127.

14
RADBRUCH, Gustav, El espritu del derecho
ingls, Revista de Occidente, Madrid, 1958, pg. 16.
15
RADBRUCH, Gustav, op. cit., pg. 17.

18

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

cias, porque los precedentes son fuente


de derecho y la nica manifestacin tangible de este derecho mstico, completo
aunque imperfectamente conocido, que
es el common law.16
La ndole especial del pensamiento
ingls, tal como aparece, sobre todo por
el influjo decisivo de Francis Bacon, puede caracterizarse por las palabras empirismo e induccin. El pensamiento ingls no
estriba en violentar los hechos por la razn, sino que busca la razn en las cosas;
para l, razn es la naturaleza de la cosa.
La peculiaridad del sentido del derecho
ingls es que no est orientado hacia un
derecho ideal, hacia una justicia superpositiva, sino, por el contrario, hacia el derecho ingls vigente (the law of the land). 17
Atendidas estas caractersticas, el derecho ingls no fue ni es un derecho
modelado sistemticamente conforme a
ciertas ideas rectoras que busquen darle
unidad, cohesin y coherencia, sino que
es un derecho del case law, del caso concreto.
El common law discurre en la aplicacin judicial al comps de los hechos de
la vida, absorbiendo en sus principios y
criterios de solucin al written law, al derecho parlamentario, criterio que es del
todo contrario a la concepcin y prctica
del derecho europeo continental, en que
son las normas que dicta la autoridad las
condicionantes de las conductas societarias, tanto de las mismas autoridades como
de los particulares, como fruto de aquella utopa individualista del mil setecientos hecha racionalidad-legalidad.
Por eso el derecho ingls no conoci
una estructuracin jurdica ni un derecho administrativo. No conoci su nombre, menos su terminologa, la que en
tanto era de manejo obligado en el continente, particularmente a contar del ao
1872, en que el Consejo de Estado francs adquiri su fisonoma jurisdiccional

autnoma y comenz aquella etapa extraordinaria de su vida institucional que


lo llev a crear los principios bsicos de
la disciplina, a travs de arrts tan clebres como el Prince Napolon, que termin con la razn de Estado en el campo poltico, y los arrts Blanco y Pelletier,
que configuraron la responsabilidad patrimonial del Estado Administracin basada en la falta de servicio, superando
definitivamente las limitaciones civilistas
que impedan el acceso reparatorio a los
perjudicados con la actuacin administrativa.
En un artculo que se hizo clsico en
su tiempo, el profesor hispano Francisco
Murillo Ferrol consignara que cuando
hacia la mitad del siglo pasado, un ministro del Foreign Office hubo de explicar a
la entonces joven reina Victoria la significacin de la palabra burocracia, cuyo sentido desconocan todas las muchachas de
1838, lord Palmerston se permiti asegurar a la soberana que el trmino corresponda a un fenmeno exclusivamente
continental. De igual manera, cuando Brthelemy le present a Dicey, el gran publicista ingls de fines del siglo pasado y el
defensor de la Rule of Law como regla de
derecho, opuesta al principio francs del
rgimen administrativo, obtuvo la siguiente respuesta: En Inglaterra no hay derecho administrativo; no sabemos lo que
pueda ser y preferimos no saberlo.
La originalidad del derecho ingls en
el mbito pblico administrativo fue rescatada en 1885, precisamente por el profesor de Oxford Albert Venn Dicey, en su
conocida obra titulada Introduction to the
study of the Law of the Constitution, en la
cual postul, frente al derecho continental europeo, en particular al francs, la
existencia de la regla de derecho, de la
Rule of Law, principio cimentado en el
common law y en la atribucin exclusiva
reconocida a los tribunales ordinarios de
dar solucin a todo tipo de conflictos jurdicos.
Desde entonces, esta posicin habra
de recorrer una compleja evolucin, acorde con el desarrollo que experiment la

16
ADAMS, John Clarke, Il diritto amministrativo
americano, Anichelli Editore, Bolonia, 1957, pg. 6.
17
RADBRUCH, Gustav, op. cit., pg. 18.

19

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

Administracin inglesa en ambas posguerras mundiales como consecuencia de la


aparicin de mltiples organismos administrativos, que fueron sometidos por el
Parlamento a un rgimen jurdico especial de written law. Ya en 1933 publica W.
Ivor Jennings un libro que aparece expresamente como una revisin de la doctrina de Dicey. A lo largo del libro se
desprenden las dos principales objeciones que Jennings cree poder hacerle a
Dicey. Una de ellas es que la interpretacin que ste dio a la constitucin inglesa de 1884 no era correcta, ni tampoco
era exacto su conocimiento del droit administratif, que usaba por va de contraste. La otra objecin es que la doctrina de
la Rule of Law no era una interpretacin
cientfica de la realidad constitucional inglesa, sino una actitud poltica, derivada
de la propia situacin de Dicey como poltico prctico: expresa ms bien los deseos, el cmo deben ser las cosas, de un
liberal-unionist. Para Jennings, la Administracin tiene ms cometidos que el puramente negativo de no interferir con las
libertades fundamentales, cosa que ignor Dicey. ste lo que hizo fue subrayar
las teoras individualistas de los whigs del
siglo XIX. Para ellos, el derecho era una
serie de normas que limitaban la libertad
de accin de los individuos: el derecho
constitucional, por tanto, deba contener
las normas que protegan a los individuos
de cualquier intromisin por parte de los
funcionarios administrativos. sta es una
concepcin individualista del Estado, fundada en Bentham. Tal concepcin ha desaparecido hoy y la principal funcin de
las autoridades administrativas es realizar
servicios. El Rule of Law fue siempre una
doctrina poltica y no tuvo validez luego
que la Constitucin rechaz el concepto
de orden pblico y desarroll en su lugar el concepto de servicio pblico, afirmar Jennings.
Por su parte, Robson advertir que
aunque le demos la razn a Dicey reconociendo que no existe droit administratif,
esto no puede hacernos negar la existencia de un sistema de administrative law.

Dicey comenz a reconocer las nuevas circunstancias en la introduccin a la octava edicin de su obra, pero igual sigui
sosteniendo en lo sustancial los mismos
principios. Sin embargo, en 1915 escribi su ltima contribucin a la materia:
un breve artculo publicado en la Law
Quaterly Review, que llevaba el significativo ttulo de The development of Administration Law in England. Pese a la gran
talla intelectual de Dicey, de no haber
sido por este insignificante trabajo, que
demostr su habilidad para abandonar
en el ltimo momento las ideas que haba defendido toda su vida, nos hubiera
sido difcil sustraernos a la idea de que al
final de su vida haba perdido su fina percepcin de las instituciones polticas y de
los fenmenos jurdicos, que le valieron
el primer puesto entre los juristas de su
tiempo. Por ello, Robson pretende demostrar en su libro que, aparte de que
haya o no un gobierno de derecho por
medio del derecho, lo cierto es que de
hecho existe actualmente un cuerpo muy
considerable de administrative law. 18
Es explicable, en estas condiciones,
que la fuente de origen del derecho administrativo se diera en el continente europeo, y particularmente en Francia,
como fruto de esa racionalidad que model el Estado moderno constitucional
por medio precisamente de una Constitucin y de una estructura poltica acorde con el respeto a los derechos naturales,
inalienables e imprescriptibles de los hombres, que consagraba su texto.
Maurice Hauriou, en su Prcis de Droit
Administratif et de Droit Public, llam rgimen administrativo al sistema francs, al
caracterizarlo desde el punto de vista estrictamente administrativo formal. Conforme a las normas de este derecho
pblico, dijo el Decano de Tolosa, el Estado se caracteriza por tener un rgimen administrativo, cuya presencia
18
MURILLO FERROL, Francisco, El rgimen
jurdico de la administracin inglesa, Revista de Administracin Pblica, N 1, enero-abril, 1950, pgs. 43,
60, 40-41 y 61.

20

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

arranca de tres rasgos fundamentales que


le dan una fisonoma propia:
1. La Administracin es un poder jurdico revestido de privilegios, entre los
que destacan la ejecutoriedad y la accin
de oficio;
2. Sus autoridades se estructuran en
un sistema centralizado, y
3. Sus actuaciones estn sometidas a
tribunales especiales de carcter administrativo, lo que da lugar a la existencia de
tribunales administrativos y de un tribunal de conflictos llamado a dirimir los
conflictos que se planteen entre esa jurisdiccin especial y los tribunales ordinarios.
Inglaterra, para l, constitua el tipo
ms acabado de un Estado sin rgimen
administrativo, pues su Administracin
se hallaba sometida a las mismas leyes que
regan a los particulares, estaba fuertemente descentralizada y sus conflictos jurdicos estaban sometidos a los rganos
de la justicia ordinaria.
Desde el siglo pasado, entonces, el
derecho administrativo pas a identificarse como una rama autnoma del derecho dentro del cuadro de las ciencias
jurdicas, caracterizndosele como aquella regulacin legislativa que tena y tiene
por objeto normar a un sector de la autoridad pblica, al espacio que ocupaba
y ocupa la Administracin Pblica dentro de la institucionalidad estatal; el poder ejecutivo dirn los textos franceses,
sea para garantizar el pacfico goce y ejercicio de esos derechos, como lo postular el jusnaturalismo racionalista francs,
sea para regular el poder pblico, como
lo sostendr el cameralismo alemn, las
dos grandes vertientes del administrativismo occidental.

da darse respecto de algunos aspectos especficos de ella para inclinarse ms bien


hacia la profundizacin de las comunes
convicciones que modelan y caracterizan
el cuadro de la respectiva poca.
Esto ocurri en Occidente a fines del
siglo XVIII, en que una cultura de la libertad se expandi por los cuatro puntos
cardinales de Occidente, identificndose
con el ideario de aquellas dos grandes revoluciones que cerraron la historia del
1700: la norteamericana de 1776 y la francesa de 1789, ambas alimentadas por la
utopa antiabsolutista que recorra Inglaterra y la Europa continental, desde las
pginas de Locke, Montesquieu y Rousseau.
All se hallaba, en primer lugar, el gran
John Locke, el cruzado de La Gloriosa, la
gran revolucin poltica y jurdica operada por el Parlamento de Inglaterra y Guillermo de Orange en 1688, y cuyas obras
eran texto de cabecera de todos los estadistas del siglo XVIII, que compartan con
ellas el origen contractual del Estado y la
reserva de los derechos naturales, inalienables e imprescriptibles inscritos en el certificado de nacimiento de todo hombre, y
que ste, desde el principio de los tiempos, haba consignado como propios, en
forma indeleble, en el libro de toda Constitucin del Estado.
Se encontraba tambin la versada
construccin jurdica de Carlos de Secondat, barn de La Brde y de Montesquieu,
quien en 1748 destacar al gobierno de
Inglaterra como el prototipo de un poder poltico al servicio de la libertad, esto
es, de aquella tranquilidad interior que
experimenta toda persona que se siente
segura de poder ejercer sus derechos y
de usar, gozar y disponer de sus bienes,
ajena al temor de cualquier amenaza, perturbacin y con mayor razn an, de la
privacin que pudiera pesar sobre ellos o
afectarlos. Para alcanzar este estado de
cosas, agregaba Montesquieu, es necesario que el poder detenga al poder, para
lo cual ha de distribuirse su ejercicio de
tal manera en las distintas autoridades,
que el poder pueda detener al poder, que

4. El derecho administrativo se desarroll conforme a una tradicin de doble


origen: la jusracionalista francesa y la cameralista alemana. Hay momentos de la
vida de la humanidad en que la conciencia colectiva alcanza tal fuerza de conviccin respecto de ciertos valores, que supera
cualquier diferencia coyuntural que pue21

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

unos con otros sean capaces de contrapesar su tendencia a desbordarse creando un equilibrio de pesos y contrapesos,
pues una experiencia eterna demuestra
que cuando ese poder se concentra en
un individuo o en un cuerpo de individuos, indefectiblemente lleva a la tirana.
No menos influyentes fueron las ideas
de Jean-Jacques Rousseau, quien en su
Contrato Social, de 1762, sostuvo la existencia de una primera convencin, de
un pacto social fundamental, base de
una asociacin que defienda y proteja
con toda la fuerza comn la persona y
bienes de cada asociado; y por la cual,
unindose cada uno a todos, no obedezca sino a s mismo, y quede tan libre como
antes. La soberana y su expresin, y la
diferencia entre las expresiones de la voluntad general, ley, y de la de orden particular, decreto, sern la materializacin
prctica del actuar jurdico de la sociedad organizada.

entonces desconocido en los anales de la


historia poltica constitucional, basado en
los derechos naturales de las personas,
en una idea federalista del Estado y en la
repblica, estableciendo el gobierno,
como dijo la Confederacin en su acuerdo del 30 de mayo de 1787, dividido en
un poder supremo legislativo, ejecutivo y
judicial, diseo que subyug a las dems
naciones de Amrica alimentando escuelas y tendencias que habran de agitar
esas ideas como banderas de redencin
del ser humano frente a toda y cualquier
clase de opresin poltica que pudiera generarse en el mbito societal.
En lo jurdico, los Estados Unidos de
Norteamrica mantuvieron la tradicin
del case law y de la justicia inglesa, circunstancia que a la larga mitig su influencia en los pases latinos, cuya raz
romano-justinianea en definitiva los acercara ms a la Europa continental, concretamente a Francia, que a ellos.

4 A. El jusnaturalismo. Las nuevas


ideas reconocieron fuentes impulsoras
distintas: en el Nuevo Mundo, en Estados Unidos, surgieron de una raz religiosa, que en el campo jurdico institucional se tradujeron en un jusnaturalismo puritano; en el Viejo Mundo, en la
Europa continental, exalt la naturaleza y las imgenes griegas que se centraban en el hombre, y concretaron un jusracionalismo laico.
La revolucin norteamericana no hizo
sino detonar una situacin espiritual que
vena de mucho antes, cuando los primeros ingleses, los padres fundadores de la
nacionalidad, se embarcaron en el Mayflower para hacerse a la mar hacia Occidente y forjar una nueva vida fundada en
aquellos principios de respeto a las personas y a sus derechos, postulados por su
religin y expresados solemnemente en
el Mayflowers Compact, el 11 de noviembre de 1620.
La Declaracin de la Independencia,
primero, y la Constitucin y sus Enmiendas, despus, habran de concretar un
modo de organizacin societaria hasta

4 B. El jusracionalismo francs. La
revolucin francesa vino a culminar un
proceso que se remontaba al Renacimiento, poca que haba recomenzado
la historia del hombre desde el hombre,
superando la doctrina y la prctica feudales de la comunidad y del gremio, para
exaltar el individualismo; desplaz la explicacin metafsica del mundo, madre
del escolasticismo y con l del mtodo
deductivo de autoridad, para abrir paso
a la experimentacin del mundo fsico y
al mtodo inductivo, aportando explicaciones concretas al campo de la naturaleza fsica y de las ciencias polticas y
sociales; mostr un nuevo mundo y posibilit el intercambio de bienes a travs
del mercantilismo, doctrina econmica
que foment la industria interior, el comercio externo, la proteccin arancelaria y la riqueza en metales preciosos, y
abri un ancho campo a la revolucin
mercantil que se produjo por aquellos
aos, estimulada por los grandes descubrimientos geogrficos.
El individualismo y el mercantilismo,
por su parte, convergiran en el nuevo
22

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

tipo de hombre que caracteriz a los que


seran esos nuevos tiempos: el burgus,
el hombre del burgo, de la ciudad, el
individuo que sin tener estirpe alguna de
abolengo, pudo sin embargo, con su trabajo e ingenio, elevarse hasta los ms altos sitiales de una determinada actividad.
Los emergentes comerciantes, banqueros y profesionales de todas clases se
contaron en el perfil del hombre que surgira al mundo desde un nivel distinto
del de los de la nobleza y el clero, para
comprobar con asombro que mientras
ellos se destacaban por su inteligencia,
trabajo y esfuerzo, cooperando efectivamente con el Estado a travs de los impuestos, la nobleza y el alto clero se dedicaban a usufructuar de sus propiedades y
derechos exclusivos, percibiendo ingresos
en beneficio propio y vanaglorindose de
que el pas pudiera contar con su presencia en todos los grandes actos pblicos.
Desde el nuevo escenario que se abri
ante ellos, consideraron que el poder poltico que ejercan los gobiernos europeos
era un foco palatino de arbitrariedad y
corrupcin, una fuente inagotable de prebendas, abusos, exacciones y desgracias,
y esta conviccin marc sus espritus.
Haba que poner fin a la concentracin del poder poltico, fue la conclusin.
Era necesario distribuir su ejercicio en
rganos diferentes unos de otros, era la
solucin; de modo que su accin mutua
mantuviera el equilibrio institucional,
como ocurra con los astros del cielo, que
jams colisionaban. Slo as, mediante esta
contencin dinmica, podran evitarse los
abusos de poder y garantizarse a los particulares una esfera de derecho que les
asegurara la tranquilidad en el pacfico
goce de sus bienes y derechos, lo menos
que se merecan como fundadores que
haban sido de ese orden de cosas que
rega la res publica.
Esta adecuacin de un gran sentir colectivo a la realidad, esta concrecin de
una de las mayores utopas humanas en
el campo de la sociedad, fue la labor notable que cumpli en Europa el racionalismo a travs del Estado moderno

constitucional: transformar el monarquismo sincrtico, ese mundo fundado en la


persona del rey, en una organizacin de
la sociedad y del gobierno, regulndolos;
despersonificar y objetivar el ejercicio del
poder pblico por medio del ordenamiento jurdico pblico, consagrando el bon
vouloir en competencia legal, y sujetar la
sociedad, en sus hemisferios estatal y privado, a la ley, ante todo a la ley natural
inscrita en la naturaleza de las cosas.
Era el sentimiento y la nueva conviccin que haba sembrado en los espritus
la era de la razn, cuyo mensaje se disemin por el mapa de Europa en un arranque irresistible de optimismo.
El Estado, nacido de la convencin
entre los hombres, ser artificial de la ideacin, no deba interferir en las relaciones naturales, sino apoyar al mundo de
la naturaleza. Su rol conservador se manifestara en el deber de mantener la normalidad externa del mbito en cuyo
interior se producan las relaciones espontneas de los individuos, alejando los
desrdenes y la violencia perturbadores
de la armona en que deban desenvolverse esas relaciones, facilitar su fluidez,
alejando cualquier interferencia extraa
a su propia dinmica; su papel institucional habra de consistir en ser la garanta
de la incolumidad de la esfera subjetiva
propia del homo liber.
En este contexto, la parte actuante
del Estado, su Administracin Pblica,
estara llamada a ocuparse del orden pblico interior y de la seguridad exterior
de la repblica. Para alcanzar estos fines,
era el postulado de los tiempos, no requera de iniciativa, creacin o autonoma de decisiones. Era un poder ejecutivo,
pues el cumplimiento de su misin institucional slo demandaba contar con fuerzas armadas y de orden, conforme a los
mandatos del legislador, representante legtimo de la nacin soberana y nico autorizado para determinar los patrones de
restriccin y permisibilidad dentro de la
nacin.
El supremo poder ejecutor dir
Montesquieu es una accin de gobierno
23

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

que exige casi siempre una accin momentnea, una accin aplicada al tiempo y al caso; un poder o facultad que
autoriza, que permite y obliga a tomar
resoluciones activas que exigen alguna ejecucin.
El supremo poder ejecutor, pues, no
es un poder de estatuir, que es el derecho
de legislar, sino un poder de decisin sobre objetos particulares, de decretar, de
tomar resoluciones activas, de ejecutar la
ley, realizndola en la casustica de la conveniencia y la oportunidad.
Yo llamo gobierno o suprema Administracin dir sugerentemente Rousseau
en 1762, en el Contrato Social al ejercicio
legtimo del poder ejecutivo, y prncipe
o magistrado al hombre o al cuerpo encargado de esta Administracin.
Qu es pues el gobierno?, se preguntar en seguida, para contestarse: Un
cuerpo intermedio, establecido entre los
vasallos y el soberano para su mutua correspondencia, encargado de la ejecucin
de las leyes y del mantenimiento de la
libertad tanto civil como poltica.
El poder ejecutivo no puede pertenecer a la generalidad como legisladora
y soberana. Lo que ordena el soberano
sobre un objeto particular no es ley, sino
slo un decreto; no un acto de soberana, sino de magistratura.
Es evidente precisa Carr de Malberg que el derecho pblico francs considera a la Administracin como una
funcin de orden ejecutivo; basta, para demostrarlo, recordar que desde 1789 la mayora de las Constituciones de Francia,
apropindose as la terminologa creada
por Montesquieu, designan con el nombre de poder ejecutivo a la potestad que
corresponde a la funcin administrativa
(Constitucin de 1791, tt. III, prembulo,
art. 4, y cap. IV; Constitucin de 1793,
arts. 62 ss.; Constitucin del ao III, tt. VI;
Constitucin de 1848, cap. V; ley de 25 de
febrero de 1875, arts. 7 y 9).19

En su expresin contempornea, esta


estructuracin jusracionalista de la sociedad, que parte del reconocimiento de los
derechos de las personas a ttulo de ley
natural, ha movido a decir a Andr de
Laubadre que el sistema de Estado de
derecho es por esencia liberal. En efecto,
dirige sus esfuerzos a dar garantas a los
administrados frente al Estado, y, por lo
tanto, a proteger su libertad; constituye
la forma elemental del liberalismo aplicado al derecho administrativo. Un sistema administrativo ser tanto ms liberal
cuanto ms preciso y desarrollado sea el
derecho al cual se debe someter la Administracin y cuanto ms amplio y fcil sea
el acceso de los ciudadanos a los tribunales encargados de controlarla.20
4 C. El cameralismo alemn. El pensamiento alemn habra de diferir de la posicin francesa, tanto por razones histricas como por razones jurdicas.
A la forma que l tiene de representarse el derecho administrativo se le conoce con el nombre genrico de cameralismo, como sealan sus propios tericos,
en la medida que esta expresin se liga a
la ptica y perspectivas germnicas de anlisis de esta rama del derecho. Surgi de
los pensadores del siglo XVIII, que reenfocaron los estudios sobre el Estado monrquico para darle una eficiencia de actuacin que justificara objetivamente el
ejercicio del poder real, atribuyendo a
ste la finalidad de alcanzar la prosperidad del reino y la felicidad de los sbditos. Esta importante tendencia doctrinal,
que tuvo ilustres representantes, se vio
reconocida acadmicamente en 1727 con
la creacin de la ctedra de Economa,
Polica y Cameralstica en las Universidades de Halle y de Francfort.
La primera forma de expresin de la
cameralstica se vio criticada y luego superada en la aceptacin de los medios

19
CARR DE MALBERG, R., Teora general del
Estado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1948,
pg. 429.

20
DE LAUBADERE, Andr, Manual de Derecho
Administrativo, Editorial Themis, Bogot, Colombia,
pg. 7.

24

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

jurdicos, por la escuela pandectstica o


dogmtica jurdica del siglo XIX, que buscar depurar el campo del derecho pblico de toda consideracin ajena a los
conceptos lgico-formales caractersticos
del derecho civil, como eran las de tipo
histrico, social, econmico, cultural,
cuando no geogrfico, hidrogrfico, sanitario, urbanstico o agrario, a que acudan los cameralistas para ilustrar sus
exposiciones y justificar sus conclusiones.
Con todo, pese a esta actitud terica
que tan marcadamente diferenciara a la
pandectstica de su predecesora cameralista, en espritu se mantuvo fiel a las tradiciones alemanas que se haban asentado
en los reinos germnicos a lo largo de los
aos, imprimindoles una originalidad
caracterstica que habra de constituirse
en su rasgo distintivo hasta el da de hoy,
y que hace que contine identificndosela genricamente como cameralista, sobre todo por los anlisis, conceptos e
instrumentos sustanciales que ha aportado al derecho pblico en general y al
derecho administrativo en particular.
Entre nosotros, como se recordara, el
profesor Valentn Letelier renda un merecido homenaje al pensamiento alemn,
destacndolo como el creador del derecho administrativo cientfico. Cpoles a
los profesores alemanes consigna en sus
Apuntaciones de Derecho Administrativo el
honor de ser los primeros en establecer
en sus insuperables tratados la ciencia del
derecho administrativo. De Alemania pas
a Italia, que es el primero de los pueblos
latinos que ha asimilado las doctrinas generales de derecho administrativo, modificndolas y hacindolas ms cientficas.
Despus de Italia, es Espaa la nacin
latina que ms ha descollado en el cultivo de estos estudios, contando con autores eminentes.21
El pensamiento alemn difiri del
francs, segn se ha dicho, por razones
histricas y por razones jurdicas.

Por razones histricas, ya que al incorporarse el constitucionalismo a los diversos principados germnicos lo hizo de
acuerdo con la forma de ser de cada territorio, que nunca haba reconocido una
Administracin Pblica concebida como
un simple poder ejecutivo al servicio de
la ley parlamentaria. Por el contrario, en
los territorios germnicos se reconoca
desde tiempos inmemoriales que eran
precisa y contrariamente los prncipes los
legtimos depositarios de la soberana, no
la nacin representada en un Parlamento como se postul y acept en Francia,
de manera que el prncipe no haba sido
ni poda considerrsele como un simple
ejecutor de la ley parlamentaria, imagen
extraa a su cultura poltica.
Incluso en el ao 1871, al fundarse el
imperio alemn bajo la forma constitucional, los juristas coincidieron en reconocer que la Constitucin del imperio
tena el carcter de otorgada por el emperador, no de votada por los ciudadanos, lo que importaba confirmar la idea
de que el monarca era el depositario original del poder pblico.
Esto explic, por ejemplo, que mientras en Francia la creacin de los servicios pblicos y de los empleos rentados
deba hacerse por ley, a fines del siglo
pasado no es el legislador el que forma
en Prusia los cuadros de la Administracin, ni el que asigna los emolumentos y
las atribuciones, ni el que fija la competencia de los funcionarios administrativos, es la potestad poltica de la corona.
La Administracin entera ha sido creada
y est regida por reglamentos reales.22
El pensamiento alemn difiri del francs, asimismo, por razones de derecho, ya
que la Constitucin alemana, segn el sentir de sus intrpretes, no reconoca como
ley a cualquier declaracin de voluntad
pblica aprobada por la Asamblea Legislativa, como ocurra en Francia, sino que

22
LETELIER, Valentn, Gnesis del Estado y de sus
instituciones fundamentales, Cabaut y Ca. Editores,
Buenos Aires, 1917, pg. 460.

21

LETELIER, Valentn, Apuntaciones de Derecho


Administrativo, op. cit., pg. 6.

25

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

consideraba como tal nicamente a la declaracin de voluntad pblica aprobada


por el monarca y el Parlamento, en cuanto contuviera una regla de derecho, un
precepto jurdico, esto es, en las conocidas expresiones de Kant, en su Introduccin a la teora del derecho, a las normas que
establecan regulaciones relativas a los derechos individuales, ya que slo en esa medida se daba jurdicamente una ley que
reuniera los aspectos formal y material caracterizadores de las leyes.
De este modo, la doctrina alemana
reconoci al rey como soberano, y por
consiguiente como titular de una gran
esfera de poder pblico, en tanto depositario original de la soberana. En lo no
otorgado constitucionalmente por l al
Parlamento, le corresponda ejercer todo
el poder residual del Estado, incluyendo
la dictacin de leyes formales, y, por supuesto, de los reglamentos, decretos e instrucciones que estimara convenientes para
la buena marcha del pas y la realizacin
del derecho.
La palabra ley dir Paul Laband
es muchsimo ms antigua que la forma
constitucional del Estado y ha sido objeto, especialmente en Alemania, de un uso
y concepcin generales antes de que se
pensara en una limitacin del soberano
por parte de una corporacin parlamentaria. Por eso la ley no tena absolutamente ninguna clase de relacin con los
derechos de la representacin del pueblo, significando nicamente la declaracin de un principio jurdico, la fijacin
querida y consciente de una norma. En
consecuencia, no es ley toda manifestacin de la voluntad estatal, sino solamente aquella cuyo contenido sea un precepto
jurdico, una norma para regular o resolver relaciones jurdicas.
Desde este punto de vista, el criterio
esencial de la ley estriba en su contenido, siendo por ende un criterio material.
La forma en que el Estado declare una
regla jurdica no implica ninguna diferencia. Resulta indudable que no es necesaria la aprobacin del Parlamento para
toda ley, en el sentido que aqu se ha

desarrollado, y que la intervencin de las


Cmaras en la tramitacin y aprobacin
de una ley no es sino la regla general,
ante la que se reconocen ciertas excepciones. La ley constitucional llama al establecimiento de preceptos jurdicos sin
la aprobacin de las Cmaras, reglamentos, con lo cual no hace otra cosa que
seguir la costumbre terminolgica general y dominante desde hace ya tiempo en
la ciencia jurdica. De todos es conocido
que las autoridades de polica y los gobiernos poseen una potestad reglamentaria, a la que suele darse el nombre de
poder legislativo delegado.23
As, mientras el Estado constitucional
apareca en Francia modelado sobre la
base de la soberana nacional ejercida por
la Asamblea Legislativa como representante directa de la ciudadana y, por lo
mismo, en calidad de nica autoridad legitimada para expresar la voluntad general del pas, lo que conllevaba la existencia
de un poder ejecutivo que materializara
sus mandatos, en Alemania el Estado constitucional se perciba, en cambio, como
la sumisin del monarca slo a las limitaciones expresas establecidas en la Constitucin otorgada y en las leyes aprobadas
por l y el Parlamento, teniendo en lo
dems una prerrogativa amplia y exclusiva derivada de su calidad de soberano.
Por estas razones, la tradicin cameralista alemana no admiti la idea francesa de una Administracin Pblica
ejecutora de la ley, ni su ptica de definicin de las funciones jurdicas del Estado. Lorenz von Stein, en 1865, dira ya
que la Constitucin considera el cuerpo
del Estado; la Administracin, la vida, y
Paul Laband conceptuara a la Administracin Pblica como el hacer y el omitir del Estado, pues as como el vocablo
Handlung (accin) recuerda la fuerza fsica del hombre que se manifiesta por su
mano (Hand), por oposicin a su actividad intelectual, del mismo modo existe

23
LABAND, Paul, El Derecho Presupuestario, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pgs. 8 a 12.

26

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

una ntima conexin objetiva y filolgica


entre Verwaltung (administracin) y Gewalt
(poder). El walten del Estado (valere, administrar) es la realizacin de su poder,
de su vigor fsico; la Administracin comprende todo lo que el Estado hace; no
hay ningn grupo de asuntos del Estado
que no comprenda una rama administrativa, un resorte administrativo. El Estado
administra en tanto y en cuanto aparece
obrando, jams en tanto que legisla o administra justicia.24
Por su amplitud, agregar Jellinek, la
Administracin Pblica es la nica de las
funciones estatales que puede ser explicada por mera oposicin a las dems actividades y rdenes del Estado; a ella
corresponde resolver problemas concretos de acuerdo con las normas jurdicas
o dentro de stas, valindose de medios
que ante una investigacin honda aparecen como un sistema complejo.

ce administrative. Constituye este libro el


primer ensayo que lleg a convertirse ms
tarde en una obra clsica. Divide las materias en personas, res y actions.25 En l,
Macarel se limita a desarrollar el derecho positivo galo tal como apareca expuesto en los textos que lo contenan.
Superada la etapa histrica de la exgesis legal, la doctrina francesa, desde el
ilustre Laferrire en adelante, no acudir
a esa metodologa para explicar el derecho administrativo, pues adhiri a las ms
modernas tendencias que se abran paso
en Europa, como lo fueron la sociolgica, con Len Duguit, y la institucionalista, con Maurice Hauriou.
Con todo, estas tendencias y las posteriores que se han dado en el derecho
francs, han demostrado en sus desarrollos tericos la mantencin de una constante. En efecto, paralelamente a la
construccin doctrinal gala, comenz a
generarse en Francia una brillante jurisprudencia del Consejo de Estado y del
Tribunal de Conflictos, jurisprudencia que
estara llamada a imponerse en definitiva
como la verdadera creadora del derecho
administrativo en ese pas y en todo el
mundo occidental.
De aqu que Mestre pueda afirmar con
toda razn que el derecho administrativo
es un derecho pretoriano, un derecho hecho por los jueces, un derecho jurisprudencial ms que un derecho legal. Lo
importante dentro del derecho administrativo son las soluciones que aporta la jurisprudencia, la doctrina jurisprudencial,26
y que Duez y Debeyre justifiquen la naturaleza pretoriana de esta disciplina jurdica en el repudio al Cdigo Civil y al
derecho privado, y las inmensas lagunas
jurdicas que existan en el derecho administrativo, que llevaron al juez administrativo a hacer verdaderamente un derecho
nuevo. Gracias al admirable esfuerzo de
los miembros del Consejo de Estado y de

5. El derecho administrativo es una


disciplina jurdica construida a travs de
los mtodos exegtico y sistemtico, este
ltimo, jurisprudencial y dogmtico. Desde el 18 de febrero de 1800, el derecho
administrativo vio expandirse considerablemente su cuerpo proposicional como
consecuencia de una constante obra legislativa y reglamentaria.
Este cuerpo normativo, este conjunto
de disposiciones aprobado por la autoridad pblica; esta estructura reguladora
de conductas queridas por y para la sociedad, fue la base de la reflexin que
hizo ser al derecho administrativo una
disciplina jurdica, una rama del derecho
superadora de un mero derecho positivo, para hacerse derecho cientfico.
El primer autor francs que se ocup de esta materia es Macarel recordar
Moiss Vargas, que era miembro del Consejo de Estado y que en 1818 public la
obra titulada Les lments de la jurispruden-

25
VARGAS, Moiss, Derecho Administrativo, op.
cit., pg. 10.
26
MESTRE, A., Rptitions crites de Droit
Administratif, Cours, Pars, 1935-1936.

24

Vid. VILLEGAS BASABILBASO, Benjamn,


Derecho Administrativo, tomo I, TEA, Buenos Aires,
1949, pgs. 5 y 15.

27

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

la doctrina, la originalidad del derecho


administrativo encontr su razn de ser
en la idea de que la Administracin es la
gestora del inters colectivo.27
El juez administrativo francs confirma Georg Langrod es el verdadero
creador del derecho administrativo.28
A su vez, en la Alemania de fines del
siglo pasado, el cuerpo jurdico positivo
rector de la Administracin Pblica, materia prima del derecho administrativo,
fue objeto de un tipo de tratamiento distinto del exegtico y ajeno a la sistematizacin jurisprudencial posterior realizada
por la doctrina francesa.
Esta forma de hacer derecho fue eminentemente doctrinal y se conoci con
el nombre de escuela o corriente pandectstica, por alusin al venerable Digesto
o Pandectas del Corpus Juris Civilis, y porque pretendi aplicar al derecho pblico
la metodologa de anlisis y la caracterizacin de instituciones y figuras jurdicas
que desde antiguo practicaba y usaba el
derecho civil. Tambin se la denomina
dogmtica, porque su argumentacin parta de la aceptacin plena del iure condito,
del ordenamiento positivo, para levantar
desde all su construccin jurdica.
Por este camino intelectual, Karl Friedrich Gerber, Paul Laband y Georg Jellinek, sus impulsores, buscaron alcanzar una
rigurosidad cientfica propiamente jurdica en el tratamiento del derecho pblico.
Para ello postularon, como primera
medida, excluir del campo proposicional
constitutivo del derecho pblico positivo
todo y cualquier elemento que revistiera
un carcter metajurdico, sea que proviniera de la tica o la poltica, de la sociologa, economa o de la historia, a los
que con tanta frecuencia recurra la cameralstica entonces imperante, y se plantearon como segundo paso, una vez

circunscrito el cuerpo positivo del derecho pblico, modelar una sistematizacin


doctrinal que diseara conceptos, instituciones y figuras estrictamente jurdicos,
propios de este mbito del derecho y que
revelaran la juridicidad inmanente del
derecho frente a la temporal legalidad.
El papel cientfico de la dogmtica en un determinado derecho positivo sealar Laband, consiste en analizar
las formas jurdicas, en reconducir los conceptos particulares a los principios ms
generales y en deducir de estos principios las consecuencias que implican. Todo
ello, adems de la exploracin de las normas que lo constituyen y de su total comprensin, es un trabajo puramente lgico
del espritu. Para cumplir esta tarea no
existe otro medio que la lgica; nada puede reemplazarla; todas las consideraciones histricas, polticas, filosficas, tan
preciosas en s mismas, no tienen importancia para la dogmtica de un derecho
concreto.29-30
Otto Mayer, en 1895, en su Derecho Administrativo alemn, demostrar brillantemente que se poda construir el derecho
administrativo como un sistema puramente jurdico segn dira en el prlogo a la
primera edicin francesa, poco ms o

29
LABAND, Paul, Le Droit Public de lEmpire Allemand, tomo I, Giard et Brire, Pars, 1900, pgs. 9
y 10; GERBER, K. F. von, Diritto Pubblico, Giuffr,
Miln, 1971; JELLINEK, Georg, Teora General del
Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954.
30
La pandectstica alemana habra de influir
decisivamente en la escuela de Viena, que con Hans
Kelsen lleg a asimilar el Estado al derecho y al derecho a un simple cuerpo proposicional, marcando la culminacin de ese sealado esfuerzo
doctrinal orientado a hacer del derecho una ciencia estrictamente jurdica normativa. Al resumir y
completar los resultados de mis anteriores trabajos
monogrficos en un sistema de Teora General del
Estado confiesa el gran maestro viens en su Teora General del Estado, veo con ms claridad que antes hasta qu punto descansa mi labor en la de los
grandes predecesores; ahora me siento ms cercano que nunca a aquella direccin cientfica que
tuvo en Alemania como sus representantes ms ilustres a Karl Friedrich von Gerber, Paul Laband y
Georg Jellinek.

27

DUEZ, Paul et DEBEYRE, Guy, Trait de Droit


Administratif, Pars, Librairie Dalloz, 1952, pg. 4.
28
LANGROD, Georg, Procedure administrative et Droit Administratif, Revue Internationale des
Sciences Administratives, vol. XXII, 1956, N 3, pg. 29.

28

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

menos como lo ha hecho Laband para el


derecho pblico del imperio alemn.31

timar que en Chile el derecho es ante


todo y por sobre todo el cuerpo de normas legales que rige en el pas.
En efecto, todos los ndices que ilustran el mbito nacional demuestran que
la nocin de derecho como derecho positivo est tan slidamente decantada en
los crculos jurdicos chilenos, que no
admite dudar de su aceptacin, como
que es a partir de este supuesto que
esos crculos encaminan su teorizacin
hacia un claro curso dogmtico jurdico, corolario de la aceptacin de tal positivismo.
Don Andrs Bello, en El Araucano, en
1836, ya lo manifest as al exaltar el rol
fundamental que a su juicio desempeaba
la ley como reguladora del comportamiento de los miembros de toda sociedad poltica. No hay ttulos, no hay
consideraciones bastantes que los releven (a los ciudadanos) de esta obligacin (de respetar la ley) dir el seor
Bello, desde la primera autoridad hasta el encargado ms subalterno, desde el dueo de la mayor fortuna, hasta
el ms destituido de facultades. La ley
debe ser la divisa de los legisladores y
de los gobiernos; la ley, la que anime
las operaciones todas de los encargados de tan sublimes funciones, porque
ellas pierden todo su esplendor, su valor y su influencia en el momento que
la ley deja de dirigirlas.
Ms fuerte an le pareca esta sujecin ciudadana a la ley respecto de los
jueces. Los individuos en quienes est
depositada esta gran confianza de los pueblos, no pueden en su desempeo separarse de las leyes, argumentaba; las
razones privadas que les asistan deben callar en el santuario de la justicia, y aunque muchas veces pueda parecer al juez
una ley injusta; creerla temeraria; encontrar su opinin apoyada en doctrinas que
le parezcan respetables, y puede ser que
no se equivoque en su concepto; con
todo, ni puede obrar contra esa ley, ni
puede desentenderse de ella, porque si
en los jueces hubiera tal facultad, no ya
por las leyes se reglaran las decisiones,

6. Qu se entiende por derecho en


el derecho chileno. Aunque en nuestro
medio se han dado algunas opiniones
que difieren de las ideas generalmente
aceptadas, como la que ha planteado la
necesidad de que el derecho chileno retome la tradicin de ser un derecho de
juristas al estilo del ius commune medioeval, por cuanto el derecho legislado sera un simple instrumentum regni, una
estatizacin del derecho,32 o aquella otra
que se ha inclinado a sostener que el
derecho administrativo debera superar
el fro dogmatismo del legalismo positivista, corrompido en sus bases por una
seudotecnologa positiva proveniente de
la visin revolucionaria de 1789 y afrancesada, que nada tiene que ver con nuestra tradicin castellano-indiana,33 postulando una construccin terica iluminada por una buena nueva que parta
del reconocimiento de que todo problema poltico lleva envuelto un problema religioso,34 la verdad es que estas
posiciones no han pasado de ser una aspiracin no concretada por vas eficientes que les hayan dado viabilidad en el
medio jurdico nacional.
La doctrina y la jurisprudencia, haciendo honor a su tronco cultural de raz
romano-justinianea, primero, y liberal
francs, enseguida, han coincidido en es31
MAYER, Otto, Derecho Administrativo alemn,
tomo I, op. cit., pg. XXIV.
32
BRAVO LIRA, Bernardino, Arbitrio judicial
y legalismo. Juez y derecho en Europa continental y
en Iberoamrica antes y despus de la codificacin,
RDJ, tomo 87, N 3, 1990, primera parte, pg. 65.
33
SOTO KLOSS, Eduardo, La invalidacin de
los actos administrativos en el derecho chileno,
RDJ, tomo 85, N 3, 1988, pg. 157; Comentario al
fallo recado en el recurso de proteccin deducido por la Empresa de Residuos Resiter y Ca. Ltda.,
RDJ, tomo 88, N 2, 1991, segunda parte, seccin V,
pg. 169.
34
SOTO KLOSS, Eduardo, La responsabilidad
pblica (un retorno a la idea clsica de restitucin), Revista de Derecho Pblico N 27, enero-junio,
1980, pgs. 135 y 133.

29

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

sino por las particulares opiniones de los


magistrados.35
La ley, para l, era expresin de la
razn, brindaba reglas seguras y objetivas
de actuacin, ajenas a toda voluntad individual, siempre marcada por la emotividad, siempre expuesta a variaciones y
extravos.
Era sta una conviccin generalizada
en el pas. Divulgada por los hombres de
1810, provena de la filosofa de la Ilustracin, que exalt al hombre y con l a
la autoridad que haba de servir a los hombres, y que vio en la ley la expresin original de la voluntad colectiva, traducida
en mandatos generales, obligatorios y coactivos, y en la Administracin y en la
jurisdiccin, meras formas particulares de
ejecucin de esa voluntad en beneficio
de la comunidad nacional.
Por eso, al ao siguiente de publicadas estas opiniones de don Andrs Bello,
al dictar el gobierno el conocido decreto
ley de 2 de febrero de 1837, regulador
de cmo haban de fundarse las sentencias judiciales, no pudo sino aplicar el
mismo criterio positivo que animaba al
seor Bello, obligando a los magistrados
a reducir el contenido de sus fallos a la
cuestin de derecho o de hecho sobre
que recae la sentencia.
Este decreto ley, en palabras del ilustre Mariano Egaa, contenidas en el informe que emiti como Fiscal de la Corte
Suprema de Justicia el 20 de febrero del
mismo ao, y que el gobierno hizo suyo,
signific que desde su vigencia en adelante los jueces debieron fundamentar sus
fallos en la ley o en los principios generales de derecho, mas sin citar las opiniones privadas de los jurisconsultos, ni las
sentencias de los otros tribunales, porque slo evitando segundas aguas, siempre intermediarias, poda alcanzarse esa
comunicacin inmediata entre la ley y el

recto criterio del juez competente, fuente original de una verdadera interpretacin jurdica.
En el mensaje con que el Presidente
de la Repblica acompa al Congreso
Nacional el proyecto de Cdigo Civil, habra de reiterar anlogo pensamiento: la
ley es obra de la autoridad pblica, no
de los miembros de la sociedad civil; slo
ella puede y debe adaptar su contenido a
los cambios de los tiempos,36 y el texto
mismo del Cdigo habra de reafirmar
esta forma de entender el derecho al negar valor jurdico a la costumbre, a menos que la misma ley, escrita y emanada
de autoridad competente, se remitiera a
ella, como lo testimonia su artculo 2.
Histricamente, el Poder Judicial ha
mantenido una perspectiva similar a la
de Bello, Egaa y el Cdigo Civil. No
olvidemos dijo don Enrique Correa Labra, Presidente de la Corte Suprema, al
inaugurar el ao judicial 1992, expresando una tesis invariable de la judicatura
que estamos en un Estado de Derecho, y
los jueces obligados a aplicar el derecho
que la ley conduce. Debemos referirnos
a la ley, que lleva la justicia; los Jueces no
pueden discutir sino interpretar de acuerdo con las normas legales de interpretacin. La ley la dicta el Poder Poltico:
Poder Ejecutivo y Poder Legislativo, y ellos
dicen lo que es justo, sin que le sea permitido al Juez discutir o dudar de la justicia que la ley encierra, y los Jueces slo
aplican este concepto de justicia y no el
suyo, que pudiera ser filosficamente diferente.
La aplicacin de la ley se hace mediante su estudio e interpretacin y los
razonamientos que se consignan para demostrar la justicia con que se falla el caso,
y ejercer as, atinadamente, la funcin jurisdiccional. Si se cree que doctrinariamente se administra mala justicia, debe
36
La prctica descubrir sin duda defectos en
la ejecucin de tan ardua empresa la elaboracin
del proyecto de Cdigo Civil; pero la legislatura
podr fcilmente corregirlos con conocimiento de
causa, dice el mensaje de 22 de noviembre de 1855.

35

BELLO, Andrs, Obras Completas, volumen


IX: Opsculos jurdicos, edicin del Ministerio de
Instruccin Pblica, Santiago de Chile, 1885,
pgs. 201 y 202.

30

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

recurrirse al Poder Poltico pidiendo una


justicia ms justa para que los Jueces apliquen esta justicia ms justa. La ley determina, ordena, dispone que se aplique la
justicia que ella comprende, y no pueden los Jueces apartarse de esa justicia y
crear una suya, propia y diferente a la
justicia de la ley. Si as lo hicieran, se producira una dictadura judicial, que nadie
desea y busca.37
Unos versos de homenaje al juez, destacados por la Asociacin de Magistrados
en el primer semestre de 1987 en la Revista de los Jueces, no ocultaban bajo su inspiracin la perspectiva que en estrados se
tiene de la ley como norma basal de imperativa aplicacin por los magistrados:

siderando especialmente el sentido literal de las disposiciones en examen, como


asimismo la intencin legislativa que fluye claramente de las mismas, actitud que
no permite considerar como derecho
otras expresiones humanas distintas de
aquellas promulgadas como tales por las
autoridades pblicas.
7. La visin jurdica positiva es la perspectiva generalmente aceptada en Amrica Latina. Los pases de ascendencia continental europea, como lo es la mayora
de las naciones de Amrica, asimilaron la
forma romano-imperial de entender el
derecho como derecho positivo, a travs
de la tradicin espaola.
De all que en todos ellos pueda constatarse ese comn denominador constituido por la aceptacin del positivismo
jurdico. La razn esencial de este predominio ha dicho un distinguido profesor mexicano se encuentra en que son
naciones de derecho escrito, codificado,
legislado, en las que los juristas, tremendamente apegados al raciocinio legislativo, rechazan por principio la posible
contradiccin de normas y, si la hubiere,
afirman que tal contradiccin es solamente aparente, ya que una interpretacin a
fondo de las mismas dar el verdadero
sentido de ellas, que permitir delimitar
con claridad, para cada una, un mbito
de aplicacin independiente en el cual
no entrar en conflicto con las otras.39

Slo al Seor encima de ti. Nadie despus.


Debajo, el Hombre, oveja de tu sumisa grey.
Por eso no eres Hombre ni eres Dios: eres Juez.
Libre de despotismo, esclavo de la Ley.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Contralora General de la Repblica, organismo cuyos informes en
derecho constituyen, por mandato legal,
jurisprudencia administrativa en el pas.38
Ella ha expresado esta idea en mltiples
ocasiones y en muchas an la ha aplicado con mayor o menor rigidez. Para citar
slo una de estas oportunidades, baste
recordar el dictamen N 37.570, de 1978,
en que sostuvo que las soluciones jurdico-administrativas han de alcanzarse con37
Vid. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 89, N 1, 1992, Parte Preliminar, Memoria,
Discurso de inauguracin del ao judicial 1992,
pg. VI.
38
Los tribunales de justicia han transformado
en doctrina jurisprudencial la tesis contenida, v. gr.,
en el fallo de 8 de marzo de 1984, de la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, en que se sostuvo
que si bien los informes de la Contralora General de la Repblica son obligatorios para los empleados pblicos, cuyo es el caso del alcalde, no
ocurre lo mismo con los tribunales, que resuelven
los asuntos sometidos a su conocimiento con entera independencia de dicho organismo (reclamo de
ilegalidad, Ramrez Raimann, Tulio y otros con Alcalde de la Municipalidad de Puerto Montt, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 27 de junio de
1984, rol N 5.498).

8. Sntesis. En sntesis, pues, el derecho administrativo es un cuerpo normativo que como derecho positivo naci con
el Estado moderno constitucional el 18
de febrero de 1800 ha anotado la doctrina italiana, a raz de que esta organizacin jurdico-institucional concibe al
poder poltico estructurado separadamente en las conocidas tres grandes organizaciones pblicas, el poder legislativo, el
poder ejecutivo y el poder judicial, en las

39
MRQUEZ PIERO, Rafael, Filosofa del Derecho, Editorial Trillas, Mxico, 1990, pg. 52.

31

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

cuales la Administracin Pblica, como


funcin actuante del Estado ante la colectividad, aparece inserta dentro de una
de ellas, el poder ejecutivo, en calidad de
actividad realizadora de la ley.
Merced al esfuerzo sistematizador de
la doctrina, en particular la francesa y la
alemana, y por efecto de la jurisprudencia creadora de las jurisdicciones administrativas francesas, el Tribunal de
Conflictos y el Consejo de Estado, especialmente de este ltimo, el derecho administrativo lleg a alcanzar un lugar en
las ciencias jurdicas como una disciplina
independiente del derecho constitucional.
La ptica francesa se bas en la filosofa de 1789, expresada en la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, para expandirse en la articulacin
de acciones jurisdiccionales encaminadas
a defender los derechos inalienables e imprescriptibles de los seres humanos, proclamados y reconocidos como tales desde
entonces en adelante en todos sus textos
constitucionales y hechos realidad por las
jurisdicciones francesas, las verdaderas
creadoras del derecho administrativo occidental, a travs de esos dos grandes recursos que tanto desarrollo adquirieran
en el perodo posterior al ao 1872, en
que se reconoci la autonoma del Consejo de Estado de las autoridades activas,
que fueron el recurso por exceso de poder y el recurso de plena jurisdiccin.
El decano Hauriou, analizando el sistema administrativo francs desde el punto de vista de la organizacin-funcin en
que se modela la Administracin Pblica
y contrastndolo con el sistema ingls,
habra de caracterizarlo como un rgimen administrativo, por cuanto sus notas
articuladoras estaran dadas, para l, por
la existencia de un derecho propio que
era especialmente aplicable a la Administracin: el derecho administrativo; por la
potestatividad de su actuacin, que le otorgaba una posicin jurdica preeminente
frente a los dems sujetos jurdicos, imprimiendo efectos ejecutorios a sus decisiones; por la forma de resolver los
conflictos jurdicos en que era parte la

autoridad administrativa, a travs de rganos jurisdiccionales administrativos especializados en el campo de la justicia


administrativa, y por su misma organizacin, modelada en un sistema de centralizacin administrativa que reconoca la
primaca del poder central a lo largo de
toda la estructura de la Administracin
Pblica.
La perspectiva alemana discurrira en
otra direccin. La escuela dogmtica jurdica, la pandectstica, habra de emprender un exitoso camino doctrinal de
construccin del derecho pblico desde
el reconocimiento del poder pblico, y
habra de modelar una corriente cientfica administrativa de gran magnitud y
aceptacin, conocida con el nombre de
cameralismo, en que la nota relevante de
sus desarrollos doctrinales se hallar en
la concepcin de una funcin administrativa concebida como el hacer del Estado, titular de amplias atribuciones
jurdicas y nunca reducida a la simple ejecucin de la ley, como busc establecerla
el pensamiento francs posrevolucionario.
En Chile, la evolucin jurdico-administrativa se ha dado a travs del impulso
doctrinal que han impreso al ramo los
profesores de derecho administrativo, desde don Santiago Prado en adelante, y a
la extraordinaria labor desplegada por la
jurisprudencia administrativa del Tribunal de Cuentas, primero, que tuvo como
Fiscal al insigne Valentn Letelier desde
1891 hasta su fallecimiento en 1918, y de
la Contralora General de la Repblica,
despus, desde mediados de este siglo, al
adquirir su fisonoma jurdica con la Ley
N 9.687, de 1950. La jurisprudencia tribunalicia no ha podido incorporarse eficientemente a este esfuerzo jurdico,
porque an no se alcanza en el pas el
suficiente nivel de conviccin como para
establecer o radicar la jurisdiccin contenciosa administrativa en una determinada magistratura jurisdiccional o judicial.
La doctrina y la jurisprudencia administrativas, en efecto, han demostrado tener una alta capacidad receptiva y recrea32

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

dora de las grandes corrientes consensuadas por la conciencia occidental en su


adaptacin-compatibilizacin de la ley vigente, y probado tener una genuina aptitud de interpretacin de su tiempo histrico, imponiendo, con la aceptacin
general de la ciudadana, novedosos y eficientes puntos de vista.
Con todo, estos mritos no ocultan
sus puntos de fractura, particularmente
constituidos por una fuerte inclinacin
al formalismo jurdico, con descuido de
las realidades que estructuran el ordenamiento nacional, y el haberse mostrado
ms bien dbiles en la continuidad de
sus contenidos, y carecer por tanto de
esa consistencia que da la mantencin de
una constante de desarrollo, consecuente en definitiva con la proyeccin de expresiones culturalmente aceptadas, que
slo se alcanzan guardando cierto grado
de unidad y coherencia jurdicas respecto a lo ya hecho o afirmado por las generaciones precedentes.
Al darse cambios o transformaciones
que alteran o descontinan criterios antes aceptados, las construcciones jurdicas quedan a la mitad de su camino
institucional, no culminan su estado de
aceptacin y consiguiente madurez, e impiden la formacin de un pensamiento
jurdico conformador de las ideas ancla
que pueden cimentar la sociedad ius ad-

ministrativa chilena y dar seguridad a los


ciudadanos y a los profesionales del derecho en su diario quehacer.
Se ha producido as, curiosamente,
una disociacin entre la construccin jurdica como obra de la doctrina y de la
jurisprudencia administrativas, por una
parte, y la legislacin como obra del legislador, por la otra, pues a la variabilidad de matices de que aqullas han dado
muestras, con su reduccin a un tiempo,
a un espacio o a una casustica, ha venido a oponerse la adaptabilidad, progresin y permanencia de que ha dado
muestras la ley, que ha demostrado ser
una reguladora estable y slida, pero al
mismo tiempo renovadora y creativa, del
ser y del actuar de la Administracin Pblica, reivindicando la antigua tradicin
romano-justinianea de que la bondad del
derecho est, ante todo, en las normas
reguladoras de la sociedad aprobadas por
la autoridad constituida, y relegando a la
doctrina y a la jurisprudencia a una labor
de seguimiento y explicacin del ordenamiento jurdico as constituido, en una
inversin del orden natural en que se han
dado estos planos intelectuales en los
grandes pases que han protagonizado la
evolucin del derecho administrativo occidental, en que justamente han sido la
jurisprudencia y la doctrina las animadoras del escenario pblico administrativo.

33

Captulo Segundo

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
EN CUANTO DISCIPLINA REGULADORA
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
SUMARIO: Seccin primera. Alcance de las expresiones Administracin Pblica y
Administracin del Estado. 9. La cuestin terminolgica. La expresin Administracin
del Estado tuvo un origen jurisprudencial y surgi para salvar el alcance restringido
que el texto original de la Constitucin de 1925 haba impuesto a la voz Administracin
Pblica. 10. El Tribunal Constitucional acept como sinnimas las expresiones
Administracin Pblica y Administracin del Estado. Seccin segunda. Las acepciones
de la expresin Administracin Pblica en el derecho administrativo chileno. 11. Qu
es la Administracin en el derecho administrativo chileno. 12. El concepto de
Administracin Pblica en la doctrina chilena de derecho administrativo. 12 A. La
Administracin paternalista del Estado pelucn. 12 B. La Administracin individualista
del Estado liberal. 12 C. La Administracin solidarista del Estado social. 13. El concepto
de Administracin Pblica en la jurisprudencia administrativa chilena. 14. Las posiciones
conceptualizadoras de la Administracin Pblica ante la Constitucin Poltica de la
Repblica. Seccin tercera. La construccin jurdica del concepto de Administracin
Pblica en el derecho chileno. 15. Funciones pblicas o poderes pblicos? El criterio
orgnico, subjetivo o formal de caracterizacin de las funciones del Estado. 16. El
criterio orgnico implica la aceptacin de una forma de caracterizacin de la estructura
estatal, pero no conlleva la de la existencia de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, tal como fueron precisados por el clasicismo francs. 16 A. Como poderes
pblicos, en la Constitucin Poltica no existen el poder legislativo, el poder judicial ni
el poder ejecutivo. 16 B. El caso de las autonomas constitucionales. 16 C. La imagen
ciudadana de los poderes del Estado responde a una conviccin, pero carece de
fundamentacin. 17. Aplicacin del criterio orgnico a la conceptualizacin del ser y
del actuar del Estado. 18. Aplicacin del criterio orgnico a la conceptualizacin de la
Administracin Pblica o Administracin del Estado. 19. La doctrina constitucional no
ha hecho suya la teora clsica francesa de la separacin de los poderes del Estado,
pero tampoco ha diseado un punto de vista substantivo, objetivo o material de las
funciones pblicas que reemplace a aqul en la percepcin ciudadana, como ocurri
en Alemania. 20. La conceptualizacin de la Administracin Pblica como funcin.
20 A. Importancia de la Ley N 19.097, de 1991, sobre reforma regional y municipal.
La conceptualizacin parlamentaria de las funciones de gobierno y de Administracin.
La Administracin para el desarrollo nacional, regional y local. 20 B. La nueva posicin
del Presidente de la Repblica como rgano de gobierno y supremo rgano de la
Administracin nacional. 20 C. El triple significado de la expresin gobierno y su
recepcin en el derecho chileno. 21. La Administracin Pblica como la actividad
realizada por los rganos y organismos administrativos, al servicio de la persona humana,
con el fin de alcanzar un desarrollo sustentable, a travs de polticas, planes, programas
y acciones nacionales, regionales y comunales.

35

Seccin Primera

ALCANCE DE LAS EXPRESIONES ADMINISTRACIN


PBLICA Y ADMINISTRACIN DEL ESTADO

chilena desde 1920 en adelante, el que


hara surgir en el mbito de la organizacin administrativa una serie de servicios
con personalidad jurdica creados para
cumplir fines de seguridad social o para
desarrollar actividades de carcter econmico, y que pasaron a caracterizarse por
no estar bajo la potestad jerrquica del
Presidente de la Repblica, sino slo bajo
su supervigilancia, y por administrarse en
forma independiente del poder central,
el que slo ejerci respecto de ellos facultades de orientacin, de autorizacin o
aprobacin, y de nombramiento de algunos cargos superiores, desde luego, el de
jefe superior de servicio.
Estos organismos administrativos con
personalidad jurdica surgieron, por ende,
por obra del legislador. De all que en 1943,
a propsito de una serie de reformas que
se introdujeron a la Carta Poltica por la
Ley N 7.727, inspiradas todas ellas en lograr un saneamiento financiero, el constituyente se hiciera cargo de esta omisin y
se refiriera a la materia, regulndola. Para
ello incluy una modificacin al artculo
45 original de la Constitucin de 1925,
disponiendo que la potestad de iniciativa
exclusiva del Jefe de Estado en asuntos
legales respecto de ciertas materias, se extenda tambin a la Administracin Pblica, a las empresas fiscales y a las
instituciones semifiscales, constitucionalizando, por medio de este precepto, la
terminologa de servicios aceptada hasta
entonces por la realidad organizacional
que el legislador haba impuesto en el pas.

9. La cuestin terminolgica. La expresin Administracin del Estado tuvo


un origen jurisprudencial y surgi para
salvar el alcance restringido que el texto
original de la Constitucin de 1925 haba
impuesto a la voz Administracin Pblica. La Constitucin Poltica de 1925 empleaba la expresin Administracin
Pblica al prescribir que su presupuesto
anual era una materia reservada a la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, reduciendo su alcance entonces
al conjunto de autoridades y organismos
integrantes de la persona jurdica Estado, pues eran stas las nicas cuyo presupuesto era aprobado por la va legislativa.
Los presupuestos municipales tenan una
forma independiente de formulacin y
aprobacin, como lo tendran tambin,
ms tarde, los presupuestos de los servicios pblicos personificados.
En efecto, el Cdigo Poltico de 1925
slo conoca a la Administracin central
constituida por los rganos y organismos
dependientes o fiscales, que como se ha
expresado eran y son los que conforman
a la persona jurdica Estado: son reparticiones internas suyas, y a la Administracin territorial, de modo que no tena,
por no darse en ese tiempo tal fenmeno,
un concepto de lo que ms tarde sera la
descentralizacin funcional. Cuando se refera a la descentralizacin, lo haca pensando en un traslado, transferencia o
traspaso de atribuciones desde el poder
central a las asambleas provinciales y a las
municipalidades, organismos con base territorial que contemplaba expresamente.
Sera el impacto de un factor social de
cambio que se dio en la Administracin

Artculo 45.3. Corresponder, asimismo,


al Presidente de la Repblica, la iniciati-

37

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

de los cuales el Presidente realiza su funcin de administrar, esto es: Administracin Pblica, empresas fiscales y las
instituciones semifiscales.
Para la Constitucin Poltica de 1925,
entonces, en su texto vigente desde 1943,
la Administracin Pblica era una organizacin distinta y diferenciada de las instituciones semifiscales y de las empresas
del Estado.
Evidentemente, estos organismos pertenecan tambin al sector pblico administrativo, pero, por las razones expresadas, no se entendieron comprendidos
en la expresin Administracin Pblica,
atendido el significado restringido que
a este trmino haba asignado inveteradamente la Carta Fundamental, creando de este modo un serio problema terminolgico dentro de la Administracin,
por cuanto las normas de interpretacin
de la ley contenidas en el ttulo preliminar del Cdigo Civil no permitan y no
permiten apartarse del sentido que el
constituyente-legislador asigna a una palabra cuyo sentido est dado por la ley, y
la voz Administracin Pblica, en estas
condiciones, estaba acotada en una determinada especificidad insusceptible de
ser amplificada hasta cubrir los nuevos
organismos, carecindose, entonces, de
una expresin que pudiera tener la aptitud de comprender todo el universo organizacional administrativo.
Por eso la jurisprudencia se vio obligada a suplir este vaco y a pensar en
otra expresin, en otro trmino que pudiera llenar ese vaco y abarcar a todas
las autoridades y organismos integrantes
del sector pblico administrativo, a los
de la Administracin Pblica, de las empresas fiscales y de las instituciones semifiscales.
As naci la voz Administracin del
Estado.
La palabra Estado, en verdad, no tiene una significacin unvoca en el texto
de la Constitucin. Se emplea tanto para
aludir a la nacin toda jurdicamente organizada como para abarcar a todo el sector pblico administrativo, incluyendo a

va... para crear nuevos servicios pblicos


o empleos rentados y para conceder o
aumentar sueldos y gratificaciones al personal de la Administracin Pblica, de las
empresas fiscales y de las instituciones semifiscales.

Se estableci, as, en el texto mismo


de la Constitucin, una determinada composicin del mapa organizacional administrativo, modelndolo en tres grandes
tipos de organismos: los de la Administracin Pblica, las empresas fiscales y las
instituciones semifiscales, reiterando una
vez ms, como puede advertirse, la acepcin restringida de la voz Administracin
Pblica que haba sacramentado la Carta
de 1925 haciendo suyos los trminos que
haba empleado con anterioridad la Carta de 1833.
Junto a la Administracin Pblica as
entendida, la reforma de 1943 reconoci, pues, la existencia de servicios descentralizados, bajo la denominacin de
empresas fiscales e instituciones semifiscales, segn la actividad desarrollada por
cada uno de estos tipos de organismos: si
su actividad era econmica, de produccin o de distribucin o comercio, se trataba de una empresa; si su actividad era
de carcter social o cultural, de una institucin semifiscal.
De aqu que el dictamen N 55.741,
de 1957, manifestara que el Presidente
de la Repblica, en el ejercicio de la funcin de administrar el Estado que le encomienda en forma privativa el artculo
60 de la Carta Fundamental, debe recurrir a los nicos organismos que la misma Carta seala como ejecutores de esta
facultad.
Ellos no pueden ser otros que aquellos a que se refiere el artculo 45 de la
Constitucin, que al entregar al Presidente de la Repblica la iniciativa en la proposicin de leyes que tiendan a crear
nuevos servicios pblicos o empleos rentados y en la concesin de aumentos de
sueldos y gratificaciones a los empleados
del Estado, ha sealado en forma categrica cules son los organismos por medio
38

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

todas las personas jurdico-administrativas que lo integran: al Estado mismo, a


los gobiernos regionales, a las municipalidades y a los servicios descentralizados,
o para referirse restrictivamente a la persona jurdica Estado Fisco, por oposicin
a los dems entes personificados que integran la Administracin.
Este ltimo alcance de la palabra Estado es el que se utiliza con mayor frecuencia en el derecho administrativo; es,
si quiere llamrsele as, la acepcin tcnico-administrativa.
Por eso, la expresin Administracin
del Estado, al recurrir a la voz Estado, se
prestaba a cierta confusin y en realidad
era contradictoria con el vocabulario especializado de anlisis con que generalmente se identificaba a las personas
jurdicas de derecho pblico en todos los
anlisis administrativos.
Con todo, al no encontrar otra mejor, la jurisprudencia impuso la frase Administracin del Estado en el sector
pblico administrativo, incorporndola
como definicin jurisprudencial obligatoria, y abarcando con ella, por lo tanto, al complejo orgnico conformado
por la Administracin Pblica, las empresas fiscales y las instituciones semifiscales.
Esto explica que en el dictamen
N 50.423, de 1960, la Contralora General de la Repblica pudiera sostener que
no son sinnimos Administracin Pblica y Administracin del Estado. El trmino Administracin Pblica es especfico, comprende a los servicios fiscales, o
sea, a aquellos dependientes directamente del poder central y que actan con la
personalidad jurdica del Fisco. El trmino Administracin del Estado, en cambio, anot, es un trmino genrico que
comprende a todos los servicios mediante los cuales el Presidente de la Repblica cumple con la funcin de administrar
el Estado que la Constitucin Poltica le
encomienda. De esta manera, dentro de
este concepto quedan comprendidos los
servicios fiscales, semifiscales y empresas
del Estado.

10. El Tribunal Constitucional acept


como sinnimas las expresiones Administracin Pblica y Administracin del Estado. Desde 1960 en adelante, pues, la
Administracin incorpor a su vocabulario especializado las expresiones Administracin Pblica y Administracin del
Estado, distinguiendo una de otra y usndolas profusamente.
Pero en 1980 la Constitucin Poltica
aprobada ese ao las incorpor al texto
de la Ley Fundamental, en el prrafo tercero de su Captulo IV, al denominarlo
Bases Generales de la Administracin del
Estado, y al referirse en seguida, en el
inciso 1 de su artculo 38, a una ley
orgnica constitucional [que] determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica.
El hecho de que el prrafo fuera llamado por el constituyente de la Administracin del Estado y que la remisin del
artculo 38 se hiciera a la Administracin
Pblica, indujo a la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin el Estado (LOCBGAE) a
entender que ambas expresiones eran sinnimas, lo cual produjo por supuesto
un notorio cambio de contenido en el
lenguaje administrativo aceptado hasta
entonces.
El Tribunal Constitucional, en fallo
Rol N 39, de 1986, recado precisamente en el proyecto de esa ley orgnica constitucional, sancion esa sinonimia. A juicio del Tribunal Constitucional dijo en
esa sentencia, el artculo 38 de la Carta
Fundamental emplea ambas expresiones
como sinnimas y en su sentido ms amplio y genrico, porque no resulta justificado pensar que el constituyente encargara a una ley orgnica constitucional la
regulacin de la organizacin bsica de
solo una parte o sector de la Administracin del Estado y excluyera a otra, ya que
la razn para entregar esta materia a una
ley de este rango es la misma en uno y
otro caso, no resultando lgico, entonces, en trminos generales, someterlas a
normas legales de distinta naturaleza, habida consideracin que donde existe la
39

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

misma razn debe existir la misma disposicin.


Por eso, en Chile, hoy da, las expresiones Administracin Pblica y Administracin del Estado deben ser consideradas
como sinnimas desde el punto de vista
constitucional, aunque jurisprudencial y
doctrinalmente se utilice con mucha frecuencia la primera para referirse a la Administracin desde el punto de vista
funcional, y la segunda para aludir a la
Administracin desde una perspectiva orgnica. Por supuesto, tanto en uno como
en el otro caso, esto es, tratndose de
una u otra expresin, ella comprende a
toda la actividad o a la organizacin administrativa in toto, en una visin global y
omnicomprensiva que comprende todos
sus matices y modalidades, y desde luego
los dos grandes sectores reconocidamente constitutivos de lo administrativo: el
sector de la Administracin central, constituido por los servicios dependientes o
fiscales, y el de la Administracin descentralizada, formado por los servicios pblicos descentralizados, esto es, por todos
aquellos que tienen personalidad jurdica, como lo establece la Ley Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado.
Cabe destacar, an, que segn esa ley
orgnica constitucional corresponde al
Presidente de la Repblica ejercer el go-

bierno y la Administracin del Estado, de


modo que al hablar de la Administracin
Pblica o de la Administracin del Estado, sea que estas frases se empleen como
sinnimas o como funcin u organizacin,
segn se ha dicho, la referencia a estos
conceptos siempre ha de entenderse referida al marco que a ellos impone el poder
pblico al cual pertenecen, que es el gobierno, segn el captulo IV de la Constitucin, o el poder ejecutivo, segn la
expresin acostumbrada en los diversos
medios nacionales, de manera que no abarca los mbitos del poder legislativo ni del
poder judicial, para recurrir tambin a las
denominaciones que son usuales.
LOCBGAE
Artculo 1. El Presidente de la Repblica
ejerce el gobierno y la Administracin del
Estado con la colaboracin de los rganos
que establezcan la Constitucin y las leyes.
La Administracin del Estado estar
constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos
y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa,
incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica, los gobiernos regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.

40

Primera Parte: La sistematizacinSjurdica


del Derecho Administrativo
e c c idel
concepto
n S e gy caractersticas
unda

LAS ACEPCIONES DE LA EXPRESIN ADMINISTRACIN


PBLICA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO

presivas de lo que ha sido la Administracin para la doctrina chilena.


Con todo, de ese tiempo proviene la
nueva construccin jurisprudencial elaborada por la Contralora General de la
Repblica, de ser la Administracin del
Estado una actividad pblica sometida
al principio de la unidad de accin, de
acuerdo con las directivas impartidas por
los grandes sistemas de planificacin, de
direccin y de control administrativos,
que por ser mantenida hasta el da de
hoy por el organismo contralor necesariamente debe ser analizada en todo estudio que se refiera a la Administracin
chilena.

11. Qu es la Administracin en el derecho administrativo chileno. La expresin


Administracin Pblica ha tenido diversas
acepciones en el derecho administrativo
chileno, asumiendo matices diferentes en
la doctrina y en la jurisprudencia.
Pasemos a examinar cules han sido
esas posiciones.
12. El concepto de Administracin
Pblica en la doctrina chilena de derecho administrativo. Las posiciones asumidas por la doctrina chilena de derecho
administrativo frente a lo que ha de entenderse por Administracin Pblica, han
sido variables en el tiempo; han respondido a las convicciones histricas que
constituyeron el marco de ideas de la poca generacional en que se gestaron.
De aqu que pueda hablarse de la Administracin paternalista del Estado pelucn, la Administracin individualista del
Estado liberal y de la Administracin solidarista del Estado social.
En efecto, el modelo de Estado portaliano, como Estado vicarial, reducido al
ejercicio de ciertas funciones esenciales,
impulsado por el gobierno de las Fuerzas
Armadas y de Orden entre 1973 y 1990, y
que pudo haber marcado una etapa separada en la concepcin de la Administracin Pblica chilena, no desarroll en el
campo jurdico doctrinal un esquema de
ideas diferente del postulado con anterioridad por el criterio individualista en el
mbito pblico, por lo que en la lnea del
pensamiento jurdico administrativo ha de
inclursele ms bien en la corriente que
corresponde dentro de las tres grandes tendencias que se han caracterizado como ex-

12 A. La Administracin paternalista
del Estado pelucn. Bajo la Repblica pelucona o autoritaria, que corresponde a
los gobiernos de los decenios, como se
conoce a la poca que discurre entre 1831
y 1871, el concepto de Administracin
Pblica se model dentro de un estilo
paternalista, que traduca en buena forma la figura de Presidente de la Repblica modelada por la Constitucin de 1833.
En efecto, este Cdigo Poltico haba
estructurado la figura presidencial como
la de un monarca constitucional,1 titular de un poder absoluto en nombre
del nuevo soberano que era el pueblo.2
1
FELI CRUZ, Guillermo, Durante la Repblica, en La Constitucin de 1925 y la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Jurdica de Chile, 1951, pg. 112.
2
EDWARDS VIVES, Alberto, Organizacin poltica de Chile, 3 edicin, Editorial del Pacfico S. A.,
1972, pgs. 128 y 129.

41

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

La Constitucin de 1833, seala Julio


Heise, es fiel expresin del espritu colonial, las atribuciones que radican en
el Presidente de la Repblica son una
verdadera actualizacin del autoritarismo
de los mandatarios borbnicos del Despotismo Ilustrado.3
El altar y el trono haban sido reemplazados, as, en la Repblica, por la libertad y la soberana nacional, pero
dentro de lmites que garantizaran a los
gobernantes de 1831 el orden y la seguridad. Libertad, s, sera la divisa, pero dentro del orden. Por lo dems, el Presidente
Prieto haba sido explcito en el Manifiesto que preceda el texto de la Carta
Poltica. Deca en l que la Constitucin
tenda a oponer diques a la licencia,
poner fin a las revoluciones y disturbios
a que daba origen el desarreglo del sistema poltico. Se aspiraba a asegurar para
siempre el orden y la tranquilidad pblica contra los riesgos de partidos a que
han estado expuestos, y para ello se haban despreciado las teoras tan alucinadoras como impracticables que se haban
sostenido hasta entonces en el medio nacional.
Por eso, Alberto Edwards habra de
decir que los constituyentes de 1833 comprendieron que los males inseparables de
toda dictadura, y aun de todo poder demasiado vigoroso, seran reducidos a su
mnimum, si legitimaban constitucionalmente esa forma de gobierno, la nica
entonces practicable. El Presidente no iba
a ejercer el poder absoluto en virtud de
una usurpacin y de un abuso, sino por
ministerio de la ley. Su autoridad sera
ms slida y ms respetable. Los elementos de desorden no se encontraran delante de un revolucionario como ellos,
que por obra de su audacia y sin ms
derecho aparente que su capricho usurpa la soberana del pueblo y pisotea las
leyes fundamentales. El poder absoluto

que ejercieran antes los Presidentes coloniales en nombre del soberano legtimo
que era el rey de Espaa, lo ejerceran
ahora los Presidentes de la Repblica, delegatarios tambin, en teora, del nuevo
soberano que era el pueblo. Nada iba a
cambiar, Chile seguira gobernndose en
la forma a que estaba acostumbrado.4
El Estado pelucn fue, as, un Estado
autoritario en que el Jefe de Estado se
hallaba dotado de numerosas, amplias y
profundas atribuciones para actuar sobre
la sociedad. En este esquema, el derecho
administrativo aparecer como una disciplina jurdica plenamente subordinada a
la Constitucin y a la ley, orientada hacia
la integracin armnica de la sociedad
en el poder poltico.
El administrativista del Estado pelucn don Santiago Prado, profesor y luego rector del Instituto Nacional, el gran
establecimiento chileno de enseanza superior de aquellos aos, public su obra
en 1859. Advirti en una nota preliminar
agregada a ella, que los Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno que
pona a disposicin del pblico, se haban basado en la obra publicada por
aquellos mismos aos por el ilustre autor
espaol don Manuel Colmeiro. Esto explica que los haya publicado en forma
annima.
En su libro, don Santiago Prado recoge ilustradamente el espritu de orden
y las aspiraciones de unidad nacional que
animaron al gobierno del seor Montt,
en su superior visin de un Estado sujeto
a la Constitucin y dominador de las desordenadas fuerzas que tienden a darse al
interior de una nacin.
La sociedad dice existe y coexisti
siempre con el hombre. El poder apareci cuando la sociedad, su objeto es
el bien, su instrumento la ley, su esencia
la justicia.
En la sociedad existen poderes. Pero
unos son los derechos del imperio, otros

3
HEISE GONZLEZ, Julio, 150 aos de evolucin institucional, Editorial Andrs Bello, 1970,
pgs. 55, 57 y 45.

4
EDWARDS VIVES, Alberto, Organizacin poltica de Chile, op. cit., pgs. 128 y 129.

42

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

los del sacerdocio; unos los actos civiles, otros los actos religiosos. Ambos
poderes, el sacerdocio y el imperio, ejercen autoridad, el uno en el bien de la
Iglesia, el otro en inters del Estado.
De aqu que aunque el ser social que
es el hombre deba atenerse al poder civil, l tiene, en realidad, dos patrias, la
religin y el Estado, y ambas le reciben
en las puertas de la vida y le acompaan
hasta pisar los umbrales de la muerte,
como que la Administracin abraza la
existencia entera de la sociedad, su pasado, su presente y su futuro, y por eso,
prever, ver y proveer son tres palabras que
resumen todos los actos de todos los gobiernos. En efecto, la Administracin
consiste en emplear las fuerzas vivas de
la sociedad para desarrollar y animar el
pensamiento del legislador, tanto en beneficio de los sanos, como de los enfermos; de los mayores y de los menores; de
los ricos y de los pobres; de la cultura y
de la economa, porque la Administracin prctica o aplicada acompaa al
hombre desde la cuna hasta el sepulcro,
y todava antes y despus de estos linderos del mundo tiene deberes que cumplir, porque espera a las generaciones en
las puertas de la vida y vela por su reposo
en la mansin de la muerte.
Para ello, requiere no ser contemplativa, sino activa y enrgica, pero nunca
injusta, porque la esencia del poder es la
justicia. La Administracin son sus palabras como poder paternal, debe ser
justa pero fuerte, huyendo caer en los
extremos de una degradante flojedad y
de una violenta tirantez.5

polticos, que vinieron a unirse a un batallador y ya conocido Partido Liberal.


Bajo su administracin, en efecto, habra de formarse el Partido Conservador,
patrocinado por la Iglesia Catlica, y el
Partido Radical, que aglutin a los liberales progresistas bajo la accin de los hermanos Gallo y Matta.
El escenario poltico se anim con el
debate de ideas que fomentaran los rganos oficiales de estos partidos: El Conservador, La Asamblea Constituyente, radical, y El
Pas, liberal, en trminos tales que la Repblica se vio sacudida con un entusiasta
y poderoso movimiento de oposicin a las
ideas autoritarias que hasta entonces haban predominado en el pas, y que en
1861, al dejar el poder el seor Montt, se
inclinara decididamente por un liberalismo individualista, polticamente liderado
por el patriarca del Partido Liberal, Jos
Victorino Lastarria; econmicamente fundado en las doctrinas librecambistas de
Courcelle Seneuil, constitucionalmente
impulsado por Jorge Huneeus y administrativamente representado por don Jos
Domingo Amuntegui Rivera.
Don Jorge Huneeus fue el segundo
profesor de Derecho Constitucional en
la Repblica. Reemplaz a don Jos Victorino Lastarria, quien fue desterrado del
pas por el Presidente Montt. Profesaba
la ctedra de Derecho Constitucional y
Administrativo, aunque en verdad el Derecho Administrativo nunca se imparti
como asignatura, pues la enseanza de
esa ctedra se redujo slo al Derecho
Constitucional. No obstante, el seor Huneeus jug un rol muy importante en las
reformas constitucionales que el liberalismo impuls exitosamente a fines del
siglo pasado, las cuales tuvieron un fuerte impacto en el terreno de la Administracin.
Entre sus preocupaciones, la ms importante quizs fue su persistente voluntad de separar lo administrativo de lo judicial, inspirada en el deseo de garantizar
el ejercicio de las libertades ciudadanas
ponindolas a salvo de cualquier amenaza gubernativa. A su juicio, si en Chile se

12 B. La Administracin individualista
del Estado liberal. El Presidente Montt
(1851-1861), jurista inclaudicable en la defensa de la Constitucin de 1833, deton,
con su frrea adhesin al orden estatal, la
conformacin de dos importantes frentes

5
PRADO, Santiago, Principios elementales del Derecho Administrativo chileno, Imprenta Nacional, 1859,
pgs. 5, 166, 24, 11, 10 y 14.

43

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

siguiera el modelo ingls o el norteamericano no se presentaran las anomalas


que significaba depositar en las autoridades administrativas facultades judiciales, pues, dice, esto es lo que se conoce
con el nombre de contencioso administrativo, sistema inventado por los franceses, desconocido en Inglaterra y Estados Unidos, y producto de la poca
napolenica, concentracin audaz del
ms atroz despotismo. Por eso, agregaba, se le haca difcil imaginar que todava hubiere en Chile defensores de la jurisdiccin administrativo-contenciosa.
Todo un cmulo de problemas desaparecera del escenario estatal si se encomendara a los Tribunales Ordinarios el
conocimiento de todos los asuntos judiciales, como crea haberse logrado despus de la reforma constitucional de la
dcada de 1870, borrando por completo, y con mano firme, todo aquello que
an se conserva en nuestras instituciones del sistema francs.6
El seor Amuntegui Rivera comparta las ideas del profesor Huneeus, a quien
admiraba: sus dos obras fueron dedicadas a l, como distinguido profesor de
Derecho Constitucional y Administrativo.
Don Jos Domingo se haba integrado tempranamente a la Administracin y
en 1892 haba pasado a desempear la
segunda ctedra de Derecho Administrativo creada en la Universidad de Chile
como paralela a la que ocupaba desde
1889 don Valentn Letelier. Evidenciando una constante de los intelectuales chilenos de fines del siglo XIX, observa en
sus obras: Resumen de Derecho Administrativo Chileno (1900) y Tratado General de Derecho Administrativo Chileno (1907), que la
formacin del derecho administrativo no
es arbitraria; se cie a principios constituidos por leyes sociolgicas. El Poder
Ejecutivo, para l, tiene a su cargo la Administracin del Estado, que es una actividad que debe reducirse a ejercer todas

las funciones de esa parte del Poder Pblico, pero sin afectar el mbito de las
personas privadas, pues la intromisin
del Estado en la mayor parte de los actos
de la vida, es dolorosa para el hombre
libre; lo convierte en un autmata que
no necesita ni del cultivo de sus facultades para llenar su misin. Por el contrario, el desarrollo de la iniciativa individual
sostiene las energas que constituyen la
vida social. Su visin del administrativismo influye naturalmente en la sistemtica con que articula la disciplina, pues le
lleva a distinguir las materias propias del
ramo, dejando de cargo de la iniciativa
particular todo lo que se refiere a las actividades econmicas. El Estado dice
no puede ser industrial.
Esta posicin poltico-jurdica es la que
atrae al seor Amuntegui. El aspecto jurisdiccional que tanto preocupaba al seor Huneeus, en su visin negativa y no
clara del contencioso administrativo, no
cautivara su atencin e incluso dejara
que pasara inadvertida por las pginas de
sus obras.
No ocurrira as con las posteriores generaciones administrativistas, pues la idea
de un administrativismo que tome pie inicial en la defensa de los derechos individuales y en la competencia exclusiva del
poder judicial para conocer de los asuntos contenciosos administrativos, habra de
desarrollarse hasta el da de hoy a travs
de la reaccin antiestatista que acu el
gobierno de las Fuerzas Armadas y de Orden (1973-1990) bajo el nombre de Estado portaliano, equivalente a Estado vicarial, de mera accin subsidiaria de la
iniciativa particular, fundado en un criterio teorizado a partir del reconocimiento
de los derechos naturales, inalienables e
imprescriptibles de los hombres, anteriores al Estado y sancionados por Dios.
De aqu, por ejemplo, que el profesor Gustavo Fiamma afirme que los tribunales ordinarios gozan de una competencia originaria en materia contenciosa administrativa y que slo el craso error
intelectual en que incurrieron los constituyentes del ao 1925 al desconocer esa

6
HUNEEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, tomo II, 1891, pgs. 226 a 228, y 213.

44

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

competencia y establecer en el artculo


87 de dicho Cdigo Poltico a tribunales
administrativos, pudo degenerar en la posterior indefensin en que quedaron los
ciudadanos ante los abusos del poder,
transformando un Derecho del Poder
para la Libertad en un Derecho del Poder, por el Poder y para el Poder, y que
los profesores Hugo Caldera y Eduardo
Soto sostengan que la Administracin Pblica es una expresin sinnima de la de
poder ejecutivo de la ley.
El profesor Caldera afirma, as, que
el derecho administrativo ha de apuntar
a la proteccin de los derechos del administrado y que la funcin ejecutiva
es aquella que consiste en el gobierno y
en la Administracin del Estado de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Esta
funcin se traduce en la ejecucin de las
leyes para la realizacin del bien comn,7
y el profesor Soto, por su parte, sostiene
que el rgano administrativo, al ejercer
sus funciones legales de interpretacin
debe atenerse al mero esclarecimiento de
las disposiciones de la ley a fin de buscar
su sentido, y al ir ms all de ello cae en
la creacin normativa, funcin que no es
atribucin suya, de ejecucin de ley, sino
del legislador.8
En efecto, la misin del Estado es el
bien comn (art. 1, inc. 4 de la Constitucin); uno de los aspectos ms importantes de este bien comn es la satisfaccin de las necesidades pblicas; para tal
finalidad es que se dota o confiere a la
autoridad pblica de poderes jurdicos de
imposicin sobre los ciudadanos para as
posibilitar la primaca del bien comn en
el orden temporal de la sociedad poltica, pero con pleno respeto de los derechos y garantas que la Constitucin re-

conoce y establece, respectivamente


(art. 1, inc. 4, frase final). Esos poderes
jurdicos de imposicin son las denominadas potestades pblicas que la Constitucin y las leyes dictadas en su conformidad (arts. 6 y 7 de la Constitucin)
confieren a los rganos del Estado; tales
potestades no son otra cosa que poderes
jurdicos finalizados, es decir, destinados,
como deberes de actuacin, al bien de
terceros....9
Al Presidente de la Repblica toca
de manera primordial y como deber fundamental la conservacin del orden pblico en el interior (art. 24, inc. 2, de
la Constitucin), y debe hacerlo, no segn su beneplcito sino de acuerdo con
la Constitucin y las leyes... Y cuidado!
con entender que porque el texto constitucional diga que crea convenientes
para dicha ejecucin, el Presidente queda liberado de su obligacin constitucional y puede actuar cuando se le ocurre
segn su capricho, bon vouloir, o beneplcito, al modo de un monarca absoluto, porque la propia Constitucin, que
es republicana y no monrquica como
algunos parecen creer, se encarga de hacer jurdicamente responsable al mismo
Presidente.10
12 C. La Administracin solidarista del
Estado social. Pero aquellos nuevos tiempos postpeluconismo, 1831-1871, no tuvieron una sola derivacin poltica, sino que
en un ambiente intelectual caracterizado
por una inquietante conciencia crtica adquirieron ecos de complejos matices.
As lo demostr don Valentn Letelier,
al decir que para algunos el inters est
en conservar el orden: son los autorita-

9
SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario a la sentencia recada en el recurso de proteccin deducido por Norma Daz Maliqueo, RDJ, tomo 88, N 2,
1991, pg. 191.
10
SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario al fallo recado en el recurso de proteccin deducido
por don Mario Vallejos Balboa y otros, RDJ,
tomo 89, N 1, 1992, segunda parte, seccin quinta, pg. 61.

CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica de Chile,


1979, pgs. 7 y 34.
8
SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario al fallo
recado en el recurso de proteccin deducido por
Administradora de Inversiones y Supermercados
Unimarc S. A., RDJ, tomo 88, N 2, 1991, segunda
parte, seccin quinta, pg. 205.

45

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

rios; para otros, la libertad individual es


el principio de toda poltica: son los individualistas. Pero junto a ellos, arguye, hay
algunos que piensan que estas posiciones
estn equivocadas, porque se equivocan
todos quienes proclaman principios absolutos. El Estado no tiene que atender
a una doctrina absoluta para obrar, sino a
las necesidades sociales y a fomentar la
prosperidad social, para lo cual debe contar con los servicios pblicos.11
Porque qu significado tuvo el derecho creado por las grandes revoluciones
burguesas, sino ser una simple invencin
de teoras que favorecan a esa precisa
clase social?
Desde el da que la burguesa acometi la grande empresa de la reorganizacin del Estado antiguo, invent
doctrinas que ensea en sus ctedras y
que difunde por medio de sus diarios.
Aludo a las doctrinas del libre cambio y
del individualismo. En efecto, qu es
lo que necesitan los grandes para explotar a los pequeos, los fuertes a los dbiles, los empresarios a los obreros, los
hacendados a los inquilinos, los ricos a
los pobres? Solo una cosa: libertad y nada
ms que libertad, o sea, la garanta de
que el Estado no intervendr en la lucha
por la existencia para alterar el resultado
final en favor de los desvalidos. La poltica no es el arte de establecer el libre
cambio: es el arte de satisfacer las necesidades sociales, abandonadas por el liberalismo. Porque, acaso la doctrina liberal
mejora la habitacin del pueblo, cambia
sus hbitos higinicos, salva a sus hijos de
la viruela, de la difteria, de la anemia,
del clera? Asegura su subsistencia durante las enfermedades o para los casos
de invalidez? Ensea algn oficio al pobre que roba para vivir, porque no sabe
trabajar? Auxilia contra alguna amenaza? No. Es ya tiempo de reaccionar contra esta poltica egosta que obliga a los
hombres a organizarse en las filas hosti-

les frente al resto de la sociedad. Para


ello es necesario proveer a las necesidades de los desvalidos a travs del Estado
y no dejarlas abandonadas a la caridad.12
El ao 1920 marcara en Chile el umbral de esta nueva sensibilidad poltica,
aguzada hasta flor de piel por la primera
gran guerra. En palabras de don Arturo
Alessandri Palma, en esa conflagracin
se haba fundido todo: se han fundido
los principios de derecho, los principios
de justicia, los principios de igualdad; se
han fundido tambin los moldes del pasado y sobre los despojos humeantes de
este gran desplome, surge hoy una humanidad enteramente nueva, con criterio de justicia, y realza, tambin, majestuosa y grande, una nueva cultura y otra
mentalidad.
La nueva cultura, esa otra mentalidad,
estaba constituida por el tiempo de la solidaridad.
En la poca contempornea, dir
Len Duguit, el individualismo ha cedido el paso a la interdependencia social,
como que la economa domstica ha sido
superada por la economa nacional. La
regla jurdica no tiene por fundamento
el respeto y la proteccin de los derechos individuales; descansa en la necesidad de mantener coherentes entre s los
diferentes elementos sociales por cumplimiento de la funcin social que incumbe
a cada individuo o cada grupo. El hombre moderno pide a los gobiernos no slo
no realizar ciertas cosas, sino hacer ciertas otras. Este sistema no puede estar fundado en el concepto de soberana, porque
se aplica a actos en que no se advierte
ningn poder de mando: se basa en una
nocin diferente, que se manifiesta en
todo, que modela las instituciones de derecho pblico y que inspira toda la jurisprudencia: tal es la nocin de servicio
pblico.13
12
LETELIER, Valentn, Los pobres, diario La Ley,
10 de enero de 1906.
13
DUGUIT, Len, Las transformaciones generales del
Derecho Privado, Edeval, 1987, pg. 37. Las transformaciones del Derecho Pblico, Madrid, 1915, pgs. 89 y 92.

11
LETELIER, Valentn, Apuntaciones de Derecho
Administrativo, 1907, pgs. 308, 330 y 321.

46

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

Los cambios impactarn tambin al


pensamiento ius-administrativo, inclinndolo hacia la solidaridad social y su expresin institucional, la escuela del
servicio pblico.
Los servicios pblicos constituyen la
estructura misma del Estado, dir sugerentemente el seor Jara Cristi.14 Para el
seor Varas Contreras la accin del Estado se manifiesta tanto en los servicios
pblicos que dirige y mantiene, en un
proceso creciente de intervencin en
materias de carcter comercial o industrial, como en la formacin de instituciones independientes, las semifiscales,
que pueden ser de crdito, de fomento,
de ahorro, de seguro y de previsin social. 15 Para el profesor Enrique Silva
Cimma, parece evidente que el valor del
servicio pblico ser siempre mayor cuando el Estado, por razones de un superior
inters comn, resulta intervenir en la
vida de interrelacin de los particulares.
Tal ha ocurrido en el pas, pues el legislador, respondiendo a los imperativos de
constante renovacin de lo social y econmico, ha debido adaptar la maquinaria estatal en funcin de que pueda
satisfacer siempre las necesidades colectivas para las que ha sido creada.16 Para
don Patricio Aylwin, los servicios pblicos marcan todo el campo del derecho
administrativo, pues esta disciplina es concebida en su Derecho Administrativo, como
aquella que rige la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos.17

acepcin de lo que ha de entenderse por


Administracin Pblica en el pas. Ella fue
dada a conocer por la Contralora General de la Repblica en las Memorias anuales de los aos 1974 y 1975, y luego
implementada en diversos dictmenes que
han modelado a la Administracin como
un todo armnico sujeto al principio de
la unidad de accin del Estado.
En la Memoria correspondiente al ao
1974, en efecto, el organismo contralor
sostuvo que junto al Sistema de Planificacin Nacional postulado en la Declaracin de Principios del Gobierno de
Chile, y cuya misin consistir en integrar procesos, instituciones y organismos
a partir del Proyecto Nacional, para asegurar la obtencin de los objetivos nacionales en el marco de la poltica del
gobierno, existe, desde 1974, un Sistema
Nacional de Control, deliberado, cuyo
cometido radica en integrar procesos, organismos y unidades para establecer,
como tercero independiente, la forma y
medida en que esos objetivos se han alcanzado, y la eficacia y eficiencia de la
gestin desarrollada.
Mientras al Sistema Nacional de Planificacin agreg debe corresponderle
prever la accin en el corto, mediano y
largo plazo; el Sistema Nacional de Ejecucin debe elaborar los proyectos y realizar las acciones necesarias para hacer
factibles esos planes y programas, y el Sistema Nacional de Control, que reconoce
a la Contralora General de la Repblica
como su organismo superior, debe verificar la forma y medida en que se alcanza
lo planificado, detectando desviaciones y
puntos crticos, a fin de retroalimentar
constructivamente la dinmica del proceso administrativo.
Estas ideas fueron complementadas en
la Memoria del ao 1975, que model
el sistema nacional de control, sealando su objetivo, sus elementos estructurales y funcionales, sus medios de accin,
sus relaciones internas y su ubicacin en
la Institucionalidad de la Repblica.
En cuanto al objetivo del sistema, la
Contralora General reconoci que dicha

13. El concepto de Administracin Pblica en la jurisprudencia administrativa


chilena. Junto a estas tendencias doctrinales, la paternalista, la individualista y la solidarista, se ha acuado en Chile una cuarta

14
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo,
op. cit., pg. 73.
15
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, op. cit., pgs. 161, 159 y 163.
16
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado, tomo II, 1969, pgs. 9 y 65.
17
AYLWIN AZCAR, Patricio, Derecho Administrativo, tomo I, 1959, pg. 17.

47

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

finalidad no era propia del sistema de


control, sino que dependa de los objetivos que el Presidente de la Repblica fijara a la Administracin del Estado. Por
eso expres que una accin fiscalizadora proyectada hacia el futuro requiere
contar con objetivos previamente definidos por la Administracin Activa, desde
el instante que su rol habra de concretarse en la fiscalizacin de los resultados
obtenidos por la gestin administrativa.
En cuanto a los elementos del sistema nacional de control, distingui los elementos estructurales y funcionales que lo
constituan. Los elementos estructurales
estaran compuestos por la Contralora
General de la Repblica, los organismos
especiales de fiscalizacin y las unidades
de control interno de los Servicios de la
Administracin del Estado, articulados
por ella en una accin conjunta y coherente; los elementos funcionales, por actividades normativas, que decan relacin
con el establecimiento de reglas, y operativas, esto es, aquellas actividades de
control correlacionadas entre s y cuyo
ejercicio tiende a examinar el comportamiento administrativo de los Servicios de
la Administracin del Estado con miras
a establecer lo que se ha hecho y cmo
se ha hecho, a verificar y cotejar resultados, incluyendo la eficiencia, eficacia y
economicidad de la gestin cumplida.
En lo concerniente a los medios de
que habra de valerse el sistema nacional
de control, la Contralora General hizo
presente que debera acudirse a una auditora progresiva, queriendo significar
que ese examen que corresponde ejercer
al Sistema Nacional de Control se amplifica desde lo simple a lo complejo, abarcando una variada gama de actuaciones,
y que se concretara en una auditora operativa, tcnica de control rica en matices y proyecciones.
El sistema, concluye diciendo la Memoria del ao 1975 de la Contralora
General, se inspira en la concepcin sistemtica que anima al Supremo Gobierno frente a la reforma administrativa y
halla su confirmacin en el Objetivo Na-

cional de Chile, documento oficial aprobado por el Presidente de la Repblica


en el mes de diciembre de 1975, y en el
que se consigna que la nueva institucionalidad se fundar en el ejercicio de
las funciones legislativa, ejecutiva, judicial y contralora, por rganos diversos e
independientes entre s, sin perjuicio de
una adecuada interrelacin.
El Sistema Nacional de Control, depositario del ejercicio de la funcin contralora se sita, as, institucionalmente
en el plano que le corresponder junto a
las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, de acuerdo con la tradicin patria y
la experiencia administrativa adquirida en
la Repblica, y reconoce, como haba
dicho la Memoria de 1974, a la Contralora General de la Repblica como su
organismo superior.
La Administracin del Estado apareci conceptuada, as, como un todo armnico e interrelacionado, estructurado
en los sistemas de planificacin, ejecucin o direccin y control, al servicio de
la accin de gobierno.
Como seal el dictamen N 18.646,
de 1992, confirmado ms tarde por el
N 16.818, de 1993, las modificaciones
constitucionales y legales introducidas por
las Leyes Nos 19.097 y 19.130 al ordenamiento de las municipalidades, no han
innovado en el anterior criterio jurisprudencial sentado por la Contralora General, porque se habran limitado a ratificar
el principio de autonoma municipal de
que gozaban las corporaciones edilicias y
porque los municipios constituan servicios pblicos integrantes de la Administracin del Estado, de carcter funcional
y territorialmente descentralizado, que
tenan el imperativo legal de actuar dentro del marco de los planes nacionales y
regionales, y coordinar su accin con los
dems servicios pblicos, porque la Administracin del Estado configuraba un
todo armnico que siempre debe propender a la unidad de accin.
Estas ideas del perodo 1974-1990 han
sido mantenidas en el tiempo por el organismo contralor, que las ha reproducido
48

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

al da de hoy. Es as como en el seminario


sobre Modernizacin administrativa, regionalizacin y descentralizacin, organizado por la Contralora General en su sede
de Santiago entre el 2 y el 4 de agosto de
1993, retom el discurso 1974-1975, al decir, en el prrafo cuarto de las conclusiones, que la Administracin del Estado es
una sola, lo que armoniza con el principio de la unidad del Estado.
En consecuencia, todos los rganos
que ejerzan funcin administrativa, sean
nacionales, regionales, comunales, centralizados, descentralizados, ejecutores o fiscalizadores, cualquiera que sea su grado
de autonoma, forman parte de una sola
gran unidad que es la Administracin del
Estado.
Lo anterior agreg en el prrafo sexto exige coordinacin. Tiene que haber
coordinacin en los niveles de decisin
superior y tiene que existir tambin coordinacin en todas las dems materias, en
las acciones concretas de ejecucin, en
las tareas de evaluacin y control, en la
planificacin. Esta coordinacin supone,
en todo caso, respeto irrestricto de los
niveles de competencia de cada cual.
El buen funcionamiento de un Sistema de Control es vital para el proceso de
Modernizacin de la Administracin del
Estado, por lo que tiene que haber un
rol muy activo de la Contralora General
de la Repblica (conclusin dcima). Su
fiscalizacin debe incluir la eficacia y la
eficiencia, es decir, verificar el buen funcionamiento de los servicios pblicos y el
buen empleo de los recursos del Estado,
velando, adems, por la probidad administrativa. Ello sin perjuicio de apoyar a
la Administracin del Estado, especialmente para advertir oportunamente los
problemas (conclusin undcima).
En estos trminos, una construccin
jurdica autoritaria, nacida bajo textos
tan explcitos como la Declaracin de
Principios del Gobierno de Chile, de
1974, y el Objetivo Nacional de Chile,
de 1975, ha mantenido su vigencia hasta
el da de hoy, constituyendo el modelo
jurdico funcional que sirve de idea rec-

tora a la accin de la Contralora General de la Repblica.


14. Las posiciones conceptualizadoras de la Administracin Pblica ante la
Constitucin Poltica de la Repblica. El
mrito que han tenido y presentan las
diversas visiones conceptualizadoras de
la Administracin Pblica que convergen
en el derecho chileno, es el haber sido
capaces de expresar en forma notable
en el campo del derecho administrativo
los grandes cuadros poltico-institucionales que han dominado la escena pblica
del pas.
As, la tendencia paternalista de don
Santiago Prado fue una fiel expresin de
los gobiernos pelucones y su visin e interpretacin del derecho administrativo
y de sus normas aparece y se manifiesta
estrechamente ligada a esa coyuntura histrica. La construccin administrativa que
se contiene en los Principios elementales de
Derecho Administrativo chileno, no slo est
influida por las circunstancias propias de
lo que era aquel tiempo, en que la Administracin era reducida, su organizacin
pequea, en que los servicios pblicos recin estaban naciendo a la vida del derecho, sino que se encuentra condicionada
adems por aquel contexto intelectual
empeado en buscar la unidad ciudadana en una majestuosa idea de Estado superior a toda creencia poltica o religiosa.
Una vez cruzado el umbral de los decenios, el advenimiento del liberalismo
hara perder su razn de ser a esa construccin doctrinal, que por haberse desarrollado bajo el signo contrario al que
caracterizara a los nuevos tiempos, pas
a inscribirse en los ttulos de la historia
del derecho administrativo.
Algo anlogo puede decirse del Tratado general de Derecho Administrativo de don
Jos Domingo Amuntegui Rivera, con
su exaltacin individualista, y de quienes
aprecian a la funcin administrativa como
una actividad de ejecucin de ley, frente
a las concepciones sociales explicitadas
desde la poca de postguerra con la Constitucin mexicana de 1917 y el Estado de
49

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

proteccin social, el Welfare State o lo


que Ernst Forsthoff llamara ms tarde
Daseinsvorsorge, en cuanto orientacin
global del Estado postmoderno hacia la
existencia vital de las personas.18
La exaltacin individualista se ha visto polticamente abandonada por el neoliberalismo, y la funcin administrativa
como ejecucin de ley, tan atractiva para
el pensamiento jurdico por su fuerte insercin en lo que es la produccin misma de las normas jurdicas, ha sido
denunciada como estril, ya desde comienzos de siglo.
El ilustre Carr de Malberg constatara en 1919 que esta teora es rechazada universalmente. Se funda en la idea
errnea de que las leyes pueden proveer
a todas las necesidades del Estado,
creencia imposible de mantener, ya que
un Estado que se impusiera vivir exclusivamente de sus leyes, en el sentido que
su actividad estuviera indefinidamente
encadenada a decisiones o medidas tomadas previamente por va legislativa, se
colocara prcticamente en la imposibilidad de subsistir y, de hecho, en ninguna parte existe un Estado de este gnero.
En la mayor parte de los casos, las leyes
se limitan a formular reglas generales y
abstractas, o sea a fijar de manera preventiva un cierto orden jurdico para el
porvenir. Es evidente que la ley no podra preverlo todo, ya que no puede prescribir por anticipado las disposiciones
que deban adoptarse frente a las eventualidades y acontecimientos variables de
la realidad.19
Entre nosotros, la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin tampoco
acept como pertinente el empleo de la
expresin poder ejecutivo, en atencin a
que esta denominacin careca de toda
realidad, no responda a la verdad de los
hechos. La denominacin poder ejecuti-

vo se lee en el acta correspondiente a la


sesin 323, de 26 de octubre de 1977,
de las celebradas por la Comisin, en palabras del seor Ral Bertelsen, es una
de las ms incorrectas del derecho constitucional contemporneo, porque los llamados poderes ejecutivos indican, si se
atiende nicamente al nombre, que desempean una actividad secundaria, o sea,
la de ejecutar, llevar a la prctica lo que
otros han decidido, cuando lo que ocurre es lo contrario. Quienes participan
en la toma de decisiones polticas de alcance general son los integrantes de los
rganos ms importantes del Poder Ejecutivo y en ellos se centra la accin de
gobierno de un pas, no en el Parlamento. La clave de la organizacin de los poderes de un pas est en la adecuada
configuracin del Gobierno, que naturalmente se relaciona con las otras instituciones y desde luego con el Parlamento,
que es el rgano representativo que delibera y debe autorizar al primero para llevar adelante su accin, autorizacin que
tiene mltiples manifestaciones: por una
parte, ciertos nombramientos de importancia deben contar con ella, y por otra,
las leyes son una forma especial que la
misma reviste para que una accin de gobierno pueda llevarse adelante. El centro
de la accin del Estado est en el Gobierno.
Sobre la base de estas consideraciones, el actual captulo IV de la Constitucin tom el nombre de Gobierno.
A su vez, la visin solidarista encauz
la sensibilidad de una poca, compartiendo vivencias con el mundo poltico administrativo que dominaba en aquel entonces, pero al desarrollar la segunda gran
utopa moderna, la social, y desplegarla
en el administrativismo por medio de la
teora de los servicios pblicos, ignor el
pilar fundamental del derecho administrativo chileno, la figura presidencial, que
no es servicio pblico, por constituir un
rgano unipersonal y no una organizacin de recursos humanos, materiales, financieros y tecnolgicos al servicio de un
fin, y que sin embargo, segn la Consti-

18
En estas materias nos remitimos a nuestro
Derecho administrativo, clasicismo y modernidad, Editorial Jurdica de Chile, 1994.
19
CARR DE MALBERG, R., Teora general del
Estado, op. cit., pg. 430.

50

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

tucin Poltica de la Repblica, es la depositaria inicial e inomisible de las funciones de gobierno y Administracin en
Chile.
Cabe decir, por ltimo, que la tesis
jurisprudencial sobre el concepto de Administracin Pblica elaborada por la
Contralora General de la Repblica bajo
el gobierno de las Fuerzas Armadas y de
Orden, basada en la Declaracin de Principios del Gobierno de Chile, de 1974, y
el Objetivo Nacional de Chile, de 1975,
se qued en el pasado, al evidenciar los
rasgos indesmentibles de una construccin autoritaria:

coordinacin horizontal antes que la sumisin vertical; y


En tercer lugar, porque su argumentacin se bas en dos textos estrictamente polticos: la Declaracin de Principios
del Gobierno de Chile, de 1974, y el Objetivo Nacional de Chile, de 1975, documentos que adquirieron una evidente
importancia durante el gobierno de las
Fuerzas Armadas y de Orden, en cuanto
expresin de intenciones y finalidades de
la filosofa del poder poltico que animaba a ese gobierno, pero que perdieron
vigencia desde la aprobacin de la Constitucin Poltica de 1980, cdigo fundamental que pas a ser el punto de
inflexin y de reflexin del pensamiento
jurdico, constitucional y administrativo
posterior a ella.

Desde luego, y en primer lugar, porque carece de una visin de Estado democrtico, ya que se limit a viabilizar el
poder presidencial de la poca y a posicionar su rol de organismo de control
dentro de esa especfica institucionalidad,
sin tener en cuenta el mapa institucional
del pas, que no descansa en la sola figura del Presidente de la Repblica, por
importante que ella sea en el cuadro orgnico del Estado, pues cuenta asimismo
con los otros poderes: el legislativo y el
judicial, dentro de una dinmica evidentemente distinta a la de 1973-1990;

El administrativismo, pues, requiere


una actualizacin de su objeto temtico.
Por eso, en las lneas que siguen, el anlisis habr de orientarse precisamente a
detectar y establecer cules pueden ser
las bases de una construccin constitucional y democrtica del concepto de Administracin Pblica en estos nuevos
tiempos posteriores a la Constitucin de
1980 y sus reformas, buscando expresar
la sensibilidad y la racionalidad que en
esta materia han impuesto las ideas rectoras de la reconstruccin democrtica
del pas desde 1990 en adelante, ideas
que an no alcanzan en los crculos ciudadanos, gubernativos y universitarios,
como sera de desear, el nivel de conviccin que requiere una visin compartida
de pas jurdico-institucional.

En segundo trmino, porque hace


girar el modelo que postula en torno a la
idea central del poder jerrquico, acorde
con el criterio predominante por aquellos aos de que la Administracin estaba
regida por el principio de la verticalidad
del mando, idea que no ha sido recepcionada en los textos aprobados durante
el perodo democrtico, que buscan la

51

El Derecho Administrativo.
prospeccin
S eConcepto,
c c i ncaractersticas,
T e r c e sistematizacin,
ra

LA CONSTRUCCIN JURDICA DEL CONCEPTO DE


ADMINISTRACIN PBLICA EN EL DERECHO CHILENO

perdido si el mismo hombre, la misma


corporacin de prceres, la misma asamblea, ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones
pblicas y el de juzgar los delitos o los
pleitos entre particulares.
Las ideas liberales se expandieron
como un reguero de plvora por Europa
al son de La Marsellesa, y se extendieron
a Latinoamrica.
Influyeron tambin determinantemente en el Chile del siglo pasado, como
lo testimonia ya el Reglamento para el
arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria sancionada el 14 de agosto de 1811,
primer texto constitucional de este territorio, en cuyo prembulo se deca: El
Congreso representativo del reino de Chile, convencido ntimamente, no slo de
la necesidad de dividir los poderes pblicos, sino de la importancia de fijar los
lmites de cada uno sin confundir ni comprometer sus objetos, se cree en la crisis
de acreditar a la faz de la tierra su desprendimiento, sin aventurar en tan angustiada premura la obra de la meditacin
ms profunda: quiere desde el primer
momento consagrarse slo a los altos fines de su congregacin.
De una u otra manera, este mismo
diseo sera recogido por la Constitucin
de 1833 y por la Carta Fundamental de
1925.
De aqu que el artculo 1 del Cdigo
Civil, que es de 1855, se sabe ya, defina a
la ley como una declaracin de la voluntad soberana, en clara alusin a la representatividad que expresan por medio
de ella los rganos colegisladores, el Presidente de la Repblica y el Congreso Na-

15. Funciones pblicas o poderes pblicos? El criterio orgnico, subjetivo o


formal de caracterizacin de las funciones del Estado. El pensamiento antiabsolutista que incub en Occidente el
jusracionalismo posrenacentista, concret sus aspiraciones libertarias siguiendo
las reflexiones formuladas por Montesquieu en el clebre captulo VI del
libro XI de su El espritu de las leyes.
Segn esas ideas, aunque todos los
Estados tengan un mismo objeto, que es
conservarse, cada uno tiene en particular
su objeto propio. El de Roma era el engrandecimiento; el de Esparta, la guerra;
la religin era el objeto de las leyes judaicas; la tranquilidad pblica, el de las leyes de China, pero hay tambin en el
mundo una nacin cuyo cdigo constitucional tiene por objeto la libertad poltica, esto es, la tranquilidad de espritu
que proviene de la confianza que tiene
cada uno en su seguridad; para que esta
libertad exista es necesario un gobierno
tal, que ningn ciudadano pueda temer
a otro, circunstancia que slo concurre
cuando, como se da en Inglaterra, los poderes del Estado se separan y se reconoce la existencia independiente del poder
legislativo, el poder ejecutivo y el poder
judicial.
Nos ha enseado una experiencia
eterna que todo hombre investido de autoridad abusa de ella. No hay poder que
no incite el abuso, a la extralimitacin.
Quin lo dira, ni la virtud puede ser
ilimitada! Para que no se abuse del poder, es necesario que le ponga lmites la
naturaleza misma de las cosas, que el
poder detenga el poder. Todo se habra
52

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

cional; manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, en una ntida exigencia formal reiterativa de cmo una
prescripcin pblica, para ser ley, necesariamente ha de observar el procedimiento y las exigencias de externalidad exigidos por la Constitucin al Congreso
Nacional y al Presidente de la Repblica,
en las varias etapas que con tal objeto
establece: discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin.
De aqu tambin que don Valentn
Letelier, en su dictamen de 22 de octubre de 1915, expresara que los constituyentes de 1833 se haban inspirado en la
doctrina clsica que entonces predominaba de la separacin de los Poderes Pblicos, por lo que reconocieron: 1. Al
Poder Legislativo la prerrogativa de dictar leyes (artculos 13, 40 y 82, inciso 1);
2. A las Municipalidades la de dictar ordenanzas (artculo 128, inciso 10); y 3. Al
Gobierno la de expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes
(artculo 82, inciso 2) y ejercer la suprema inspeccin de polica conforme a las
respectivas ordenanzas (artculo 82,
N 21).20
En la vida cvica, esta representacin
del poder poltico estructurado en un poder legislativo, un poder ejecutivo y un
poder judicial, ha alcanzado un alto grado de conviccin, extendindose a todos
los crculos ciudadanos. Por eso, cuando
en 1925 la Corte Suprema de Justicia solicit al Presidente de la Repblica que
la Subcomisin de Reforma Constitucional modificara el epgrafe del ttulo de la
Carta de 1833: Administracin de Justicia, por el de Poder Judicial, no se
dud en aceptar el nuevo nombre, pues
en la imagen intelectual que todos tenan
de l esta denominacin se ajustaba con
mayor propiedad a su naturaleza institucional, ya que el de Administracin de
Justicia le haca aparecer ms bien subor-

dinado al Presidente de la Repblica en


quien la misma Constitucin radicaba la
funcin de administrar el Estado, lo que
no estaba en la mente de nadie.
No ha de extraar, entonces, que al
producirse los hechos de 1973 y asumir
las Fuerzas Armadas y de Orden la plenitud del poder poltico, buscaran constituir su organizacin y funcionamiento segn un rgimen de autolimitacin que
estableciera la separacin de poderes. El
bando N 1, de 1973, comenz diciendo
que la Junta de Gobierno asuma el Mando Supremo de la Nacin y que en el
ejercicio de su misin garantizara la plena eficacia de las atribuciones del Poder
Judicial; el Decreto Ley N 128 precis
que la Junta de Gobierno ha asumido
desde el 11 de septiembre de 1973 el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo, y el Decreto Ley
N 527, de 1974, dispuso que la Junta de
Gobierno ejerce, mediante decretos leyes, el Poder Constituyente y el Poder
Legislativo (artculo 4), y que el Poder
Ejecutivo es ejercido por el Presidente de
la Junta de Gobierno, quien es el Jefe
Supremo de la Nacin, con las facultades, atribuciones y prerrogativas que este
mismo Estatuto le otorga (artculo 7).
El Poder Judicial est constituido y ejerce las funciones en la forma y con la independencia y facultades que sealan la
Constitucin Poltica del Estado y las leyes de la Repblica (artculo 3).
Esta representacin mental de la estructura del Estado modelada en tres poderes pblicos toma el nombre de criterio
o punto de vista orgnico, subjetivo o formal.
Siguiendo la tradicin, esta perspectiva organizacional se vio reafirmada durante el gobierno de transicin a la
democracia (1990-1994).
Numerosas son las ocasiones en que
destacadas personalidades del Gobierno,
del Congreso Nacional, del Poder Judicial
y de otros rganos constitucionalmente independientes han exaltado el principio de
la separacin de los poderes del Estado
como eje rector de la institucionalidad.

20
LETELIER, Valentn, Dictmenes 1891-1918,
Santiago de Chile, 1923, pg. 493.

53

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

As se demostr, por ejemplo, en


aquella crucial oportunidad que ofreci
la acusacin constitucional planteada en
la Cmara de Diputados en contra de tres
ministros de la Corte Suprema de Justicia, y que desde el 15 de diciembre de
1992 hasta el mes de marzo de 1993 permiti a la ciudadana conocer en todos
sus matices el pensamiento de las ms
altas magistraturas del pas sobre la estructura del Estado de Chile.
Para el Gobierno, la acusacin constitucional es un asunto que involucra a un
poder del Estado: Cmara de Diputados y
Senado, de manera que al Ministerio de
Justicia, como dijo su titular, don Francisco Cumplido, no le corresponda dar opinin alguna al respecto. Para la Corte Suprema de Justicia, en acuerdo tomado en
pleno del da 24 de diciembre de 1992, la
acusacin afectaba gravemente las bases
de la institucionalidad, al pretender revisar los fundamentos de un fallo del Poder
Judicial.
Las intervenciones parlamentarias
nunca dudaron de que la acusacin afectaba a tres ministros del rgano mximo
del Poder Judicial, y ni siquiera en un momento crtico de la votacin, como aquel
que produjo la descarnada fundamentacin de su voto por parte de un diputado, se dej de pensar en el tema relacionndolo con la historia y la tradicin
del Poder Judicial chileno, segn las propias palabras del parlamentario.
El Gobierno, reiter el Ministro del
Interior, seor Enrique Krauss, una vez
aprobada la acusacin en la Cmara de
Diputados, no emitir opinin alguna sobre la expresin poltica y soberana del
Parlamento, pues al Ejecutivo no le corresponde intervenir en las decisiones de
otro poder del Estado. No podra tener opinin en una institucionalidad que est basada en el tradicional principio de la
separacin de los poderes. Ha sido as en
la vieja democracia griega y traducido por
los constituyentes chilenos desde la primera Constitucin de 1811. Los poderes del
Estado se integran en el bien comn, se
controlan recprocamente, pero no nos

corresponde a nosotros como Gobierno


inmiscuirnos, porque estaramos afectando lo que se denomina en la Constitucin
vigente las bases de la institucionalidad al
opinar respecto de un pronunciamiento,
reitero, soberano, expresado por la Cmara y que tendr que ser cotejado por el
Senado.
Afinada la tramitacin de la acusacin
deducida, el senador Andrs Zaldvar habra de comentar que el proceso tuvo
algunos mritos particularmente saludables
en el camino de la consolidacin democrtica, comenzando por la afirmacin de
la autonoma del Poder Legislativo, en tanto el Presidente de la Corte Suprema, don
Marcos Aburto, lament el dramtico episodio de la acusacin constitucional, en
la noche triste del Poder Judicial chileno,
que ese proceso haba significado.21
En igual sentido pueden citarse los
trminos en que se plante en el pas el
debate suscitado por la orden de no innovar decretada por la Corte Suprema
de Justicia en enero de 1995, en el caso
de dos uniformados que estaban cumpliendo condena en recintos castrenses,
en tanto no se resolviera el recurso de
inaplicabilidad interpuesto en contra de
la ley modificatoria del Cdigo de Justicia Militar que los obligaba a cumplir las
condenas en recintos carcelarios comunes, ley que recin haba entrado en vigencia al momento de dictarse esa orden
de no innovar. A propsito de la interposicin del recurso y de esta decisin judicial, se suscit explcitamente por los parlamentarios un total desacuerdo con el
21
Vid. diarios El Mercurio de Santiago, domingo 3 de enero de 1993, cuerpo D: Jueces acusados o un conflicto imprevisto y Entre la espada
y la pared (entrevista a Francisco Cumplido, Ministro de Justicia), pgs. D1 y D6; La poca, domingo 10 de enero de 1993: Suspendidos tres jueces
y el auditor militar y Gobierno respeta fallo contra los jueces, porque Congreso es soberano (Ministros Krauss y Boeninger analizan acusacin de
la Cmara), pgs. 9 y 10; martes 2 de febrero de
1993: Andrs Zaldvar L., Acusacin constitucional y consolidacin democrtica, pg. 7; martes 2
de marzo de 1993: Ao judicial, pg. 14.

54

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

planteamiento de la defensa de los reos


en orden a que pudiera existir una causal de inconstitucionalidad, argumentndose, adems, que con el recurso deducido se pretenda generar un conflicto
entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, que
aprobaron la ley, y el Judicial.22
Tan internalizada se halla en la conciencia colectiva de la nacin esta forma
de ver el Estado, que no hay que rastrear
antecedentes para encontrarse con nuevas evidencias que comprueben la realidad de esa percepcin institucional; a
cada momento se encuentran expresiones que la manifiestan y confirman. As,
con motivo de una posible reforma al Tribunal Constitucional, el senador Sebastin Piera ha reafirmado una vez ms
esta perspectiva al plantear su coincidencia con la reestructuracin del tribunal, y
destacar que su actitud se basa en que en
la actualidad esa magistratura est formada por representantes del Ejecutivo, del
Judicial y del Consejo de Seguridad, en
circunstancias que debiera estar compuesto por personas que representaran a
los tres poderes del Estado. De esta manera,
el Tribunal Constitucional sera un fiel
reflejo del Estado.23
De igual manera, en la sesin del Senado de 11 de mayo de 1995, a propsito
de la creacin de una Oficina de Presupuestos del Congreso Nacional, la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia
concluy que tal proposicin era materia
de ley y de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, conforme a los
artculos 62 y 64 de la Constitucin Poltica. Esta opinin fue rebatida en la sala
desde distintos puntos de vista, entre ellos,

la senadora Olga Feli la objet por estimar que no se ajusta a la Ley Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado. Dice que la
estructura del Estado reconoce la existencia de tres poderes: el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Parlamento.
Aade que los servicios pblicos y rganos mencionados en el referido artculo
62 de la Constitucin forman parte de la
Administracin del Estado, y que la Administracin y el gobierno pertenecen al
Presidente de la Repblica, pero que el
Parlamento es un Poder distinto, que no
tiene servicios pblicos, de manera que
no le es aplicable dicho artculo 62.
Este panel de autorizadas opiniones
pblicas converge, pues, en una visin
unvoca acerca de la manera en que ha
de entenderse estructurado el poder poltico formal en la Repblica y refleja de
una forma muy autntica una manera de
ser nacional, que psicosociolgicamente
se inclina por los matices contrastantes
antes que por las relativizaciones, y que
conforme a sus caractersticas hace suya
la visin clsica de la separacin de los
poderes, reafirmando con gran fuerza de
conviccin la existencia de un Poder Legislativo, de un Poder Ejecutivo y de un
Poder Judicial, titulares de potestades legislativas, de gobierno y de Administracin, y judiciales, que se traducen en actos
legislativos, actos de gobierno o administrativos, y actos judiciales.
Esta visin institucional es tambin la
que anima a la Corte Suprema de Justicia
en las numerosas sentencias con que desde antiguo ha rechazado la procedencia
de los recursos de casacin en el fondo,
que para su interposicin requieren de una
infraccin que haya influido en lo dispositivo del fallo, en contra de una sentencia
violatoria de un reglamento, porque, ha
dicho desde 1917 en adelante: las disposiciones de los decretos dictados por el
Presidente de la Repblica en ejercicio de
las facultades especiales que le asigna la
Constitucin y no en el desempeo de alguna funcin de carcter legislativo que
se le hubiera conferido, no pueden pro-

22
Vid. diario El Mercurio de Santiago, del domingo 29 de enero de 1995: Jefes de Bancadas DC y
RN plantean inconveniencia de acoger recurso de
militares condenados. Diputados Aldo Cornejo y Arturo Longton coincidieron en sealar que la Corte Suprema debi considerar la voluntad unnime
que tuvo el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo
para poner trmino a una desigualdad ante la ley.
23
Vid. diario La poca, viernes 3 de febrero de
1995: Piera dispuesto a analizar cambio en la integracin del Constitucional.

55

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

ducir otros efectos jurdicos que los establecidos en la ley cuya ejecucin reglan.
Por consiguiente, la violacin de un decreto de esta naturaleza o de un reglamento (que no es sino una especie de
decreto) no puede servir de fundamento
a un recurso de casacin en el fondo, que
slo procede por infraccin de ley, o sea,
de un acto del legislador.24
Y en su sentencia de 25 de julio de
1947 mantuvo igual criterio a propsito
del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, al sostener, en el considerando 2 de ese fallo, que desde luego
hay que excluir el decreto supremo
N 2.336 citado, por no ser ley y referirse
solamente a las leyes el precepto constitucional que confiere a esta Corte la facultad de declarar inaplicable en determinados casos una disposicin legal, carcter
que no tiene un decreto, que es obra del
Ejecutivo y no del Poder Legislativo.
Asimismo, interpretando el artculo
3 del Cdigo Civil, que dispone que slo
al legislador toca explicar o interpretar
la ley de un modo generalmente obligatorio y que las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren, la Corte Suprema de Justicia ha
afirmado, como lo hizo en fallo de 6 de
diciembre de 1926, que el artculo 3
del Cdigo Civil regla uno de los aspectos del principio constitucional de la separacin de los poderes, deslindando el
campo de accin del Poder Legislativo
del Judicial, a fin de que este poder no
invada el campo de aqul.
La Contralora General de la Repblica aplica esta misma tesis.
Consultada sobre una situacin de
orden estatutario del personal del Poder
Judicial, el dictamen N 32.660, de 1989,
sostuvo que no le competa pronunciarse sobre el rgimen estatutario de los funcionarios judiciales. Por qu? Porque sus
atribuciones slo estn referidas, segn

lo ha mantenido invariablemente, a los


funcionarios de la Administracin, del
Poder Ejecutivo, y no a los que laboran
en los otros Poderes del Estado.
As lo explicit tambin en su dictamen N 20.607, de 1990, en que se abstuvo de pronunciarse sobre la calidad
funcionaria del Secretario del Senado, por
cuanto, manifest en esta oportunidad,
como se ha sealado en una reiterada
jurisprudencia, contenida, entre otros, en
los dictmenes Nos 37.379, de 1981, y
10.091, de 1985, las facultades de control
que a esta Entidad le incumben dicen relacin con los actos de la Administracin,
esto es, se refieren a los funcionarios de
los servicios e instituciones que forman parte del Poder Ejecutivo, sin que tenga atribuciones para pronunciarse sobre problemas
que afectan a servidores que se desempean en el Poder Legislativo.
16. El criterio orgnico implica la
aceptacin de una forma de caracterizacin de la estructura estatal, pero no conlleva la de la existencia de los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial, tal como
fueron precisados por el clasicismo francs. Sin embargo, esta conviccin ciudadana respecto de cmo est organizado
el Estado chileno, no responde a la idea
que desarrolla el cdigo constitucional
sobre esta materia, ni se encuentra respaldada tampoco por nuestra tradicin
histrica.
16 A. Como poderes pblicos, en la
Constitucin Poltica no existen el poder
legislativo, el poder judicial ni el poder
ejecutivo. Desde luego, la Carta Fundamental no contempla la existencia de un
poder legislativo, ni establece una organizacin que como bloque institucional
est encargada de la aprobacin de las
leyes, siguiendo sus propias atribuciones
y de manera independiente y distinguible jurdicamente del poder ejecutivo.
En Chile, es sabido, el poder legislativo se modela por la concurrencia convergente de las voluntades del Presidente de
la Repblica y del Congreso Nacional, se-

24
Vase Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
Chilenas, Cdigo Civil, tomo I, Editorial Jurdica de
Chile, 1968, artculo 1, N 3.

56

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

gn lo prescribe el Captulo V de la Constitucin Poltica, y en particular sus artculos 62 a 72, que regulan la iniciativa de las
leyes, su discusin, aprobacin, veto en su
caso, promulgacin y publicacin, y en que
se consulta una activa participacin del Primer Mandatario en el proceso legislativo,
de modo que el poder legislativo, como
tal poder, al estilo del constitucionalismo
francs posrevolucionario, no existe en el
pas, que consagra dos rganos colegisladores interdependientes.
El poder judicial, por otra parte, que
tom este nombre en la Constitucin de
1925, como se ha visto, tiene una competencia reducida, segn expresara ya Montesquieu, al conocimiento y resolucin de
las causas civiles y criminales, en trminos que hace suyos expresamente el artculo 76 de la Carta de 1980.
Por eso, cuando han nacido nuevas
formas de justicia, el constituyente ha entrado a establecer en forma paralela a la
magistratura judicial otros rganos jurisdiccionales, distintos y diferenciados de
los ordinarios, para que conozcan de las
respectivas causas, como ha acontecido
con el Tribunal Constitucional, la Justicia
Electoral e incluso con la Justicia de Cuentas, segn lo previsto en los artculos 92,
95 y 98 del Cdigo Poltico, los que han
sido establecidos para juzgar las causas
constitucionales, electorales y de cuentas,
respectivamente.
Por ltimo, tampoco puede sostenerse
que la Constitucin Poltica ha establecido
un poder ejecutivo. La Carta Fundamental
no slo ignora esta expresin, como que
su Captulo IV se intitula Gobierno, sino
que histricamente, en las Constituciones
de 1833 y de 1925, slo se refiri a la ejecucin de las leyes como una atribucin
especial del Presidente de la Repblica, denotando con este mismo adjetivo que junto a esta facultad, y como su necesario
antecedente, el Jefe de Estado gozaba de
una atribucin general, que precisamente
por tener este carcter permita la existencia de facultades especiales. No puede hablarse de facultades especiales sino all
donde existen facultades generales.

Y estas potestades generales derivadas


de la posicin del Primer Mandatario en
el pas, que traduce su investidura de titular de las actividades de gobierno y de
Administracin, se originaban y se generan en esa autoridad plena que las Cartas
Constitucionales le reconocieron y reconocen para asegurar el orden pblico en
el interior y la seguridad exterior de la
Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes, como lo expres el artculo 81, en 1833, y el artculo 71, en 1925,
reproducidos en el artculo 24, inciso 2,
de la Constitucin de 1980.
Esta potestad general de carcter discrecional, sancionada por el constituyente
como exclusiva del Presidente de la Repblica, fue explicada por don Jorge Huneeus
diciendo que su razn de ser se hallaba
en que no siendo dable precisar todos
los casos que pueden requerir, sea medidas de gobierno, sea de Administracin,
que son en algunos momentos absolutamente indispensables, cuid la Constitucin de consignar un precepto tan general
como el artculo 81, que le permite, justamente, adoptar todas las medidas que
sean necesarias para proveer al orden pblico interno y a la seguridad externa del
pas, con la sola condicin de que se respeten los derechos de las personas, las atribuciones de los otros poderes pblicos y
las leyes vigentes.25
CONSTITUCIN POLTICA DE 1833
Artculo 82. Son atribuciones especiales
del Presidente:
N 2. Expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecucin de las leyes.
Artculo 81. Al Presidente de la Repblica est confiada la Administracin y
gobierno del Estado; y su autoridad se
extiende a todo cuanto tiene por objeto
la conservacin del orden pblico en el
interior; y la seguridad exterior de la Repblica, guardando y haciendo guardar
la Constitucin y las leyes.
25
HUNEEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, tomo II, 2 edicin, Imprenta Cervantes, 1891,
pg. 30.

57

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

(Constitucin de 1791, ttulo III, prembulo, artculo 4 y captulo IV; Constitucin de 1793, artculos 62 y siguientes;
Constitucin del ao III, ttulo VI; Constitucin de 1848, captulo V; ley de 25 de
febrero de 1875, artculos 7 y 9).26
En efecto, en la praxis y en la normativa constitucional chilena, la conceptualizacin de las funciones del Estado parte de
consagrar un poder presidencial aceptado
y concebido como una fuerza jurdica actuante en aras de alcanzar los fines histricos del Estado; por lo tanto, no engarza
con la imagen de un poder ejecutivo al
estilo francs, ms todava hoy por hoy, en
que junto a la potestad ejecutiva tradicionalmente consultada en la Constitucin, la
Carta de 1980 ha establecido una potestad
reglamentaria autnoma, praeter legem, que
por naturaleza se extiende a todo cuanto
no est explcitamente reservado por el
constituyente al legislador en el artculo 63
de la Constitucin vigente, y consagrando,
al mismo tiempo, una idea del todo diferente a la de un poder ejecutivo, cuya actuacin se caracteriza por ser siempre y
solamente secundum legem.

CONSTITUCIN POLTICA DE 1925


Artculo 72. Son atribuciones especiales
del Presidente:
N 2. Dictar los decretos, reglamentos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecucin de las leyes.
Artculo 71. Al Presidente de la Repblica est confiada la Administracin y
gobierno del Estado; y su autoridad se
extiende a todo cuanto tiene por objeto
la conservacin del orden pblico en el
interior, y la seguridad exterior de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin
y las leyes.

Por consiguiente, las Cartas de 1833 y


de 1925 radicaron en el Presidente de la
Repblica una funcin de ejecucin de las
leyes, pero nica y exclusivamente a ttulo
de una facultad especial, entre otras de este
carcter que establecieron en sus artculos
82 y 72, respectivamente, en el entendido,
claro est, que el Primer Mandatario no
tena un campo de accin circunscrito slo
a la ejecucin de la ley, ya que histricamente proyectaba su presencia institucional, como lo consagraban de modo explcito
los artculos 81 y 71 de esos textos constitucionales, a todo cuanto tuviera por objeto
la seguridad del orden pblico en el interior; y la seguridad exterior de la Repblica, guardando y haciendo guardar de
acuerdo preferir decir la Constitucin de
1925 la Constitucin y las leyes.
Gobernar y administrar, segn las
ideas contenidas en estos preceptos, es
asegurar la paz social.
El derecho pblico chileno, pues, no
considera a la funcin administrativa como
una actividad sinnima de ejecucin de la
ley; la concibe como una autoridad plena,
dentro del derecho, al servicio de esa paz
social. El derecho pblico francs en
cambio, anota Carr de Malberg considera a la Administracin como una funcin de orden ejecutivo; basta, para
demostrarlo, recordar que desde 1789 la
mayora de las Constituciones de Francia,
apropindose as la terminologa creada
por Montesquieu, designan con el nombre de poder ejecutivo a la potestad que
corresponde a la funcin administrativa

CONSTITUCIN POLTICA DE 2005


Artculo 32. Son atribuciones especiales
del Presidente de la Repblica:
N 6. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de
la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
Artculo 24. El gobierno y la Administracin del Estado corresponden al
Presidente de la Repblica, quien es el
Jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo
cuanto tiene por objeto la conservacin
del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de
acuerdo con la Constitucin y las leyes.

Constitucionalmente, entonces, no
puede sostenerse que la Constitucin chi26

CARR DE MALBERG, R., Teora general del


Estado, op. cit., pg. 429.

58

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

lena consagre los clsicos tres poderes del


Estado, tanto por la forma en que configura al poder legislativo, si quiere emplearse esta expresin, que nace de la
intervencin de dos poderes del Estado y no se reconoce slo en aquel en el
cual el clasicismo constitucional estimaba radicada la potestad legislativa; como
por la existencia de rganos jurisdiccionales no judiciales, como son el Tribunal
Constitucional, la Justicia Electoral y la
Justicia de Cuentas, que no permiten la
configuracin de un poder judicial, cuanto por el hecho de que nunca la Presidencia de la Repblica, que es el rgano
titular de las funciones de gobierno y de
Administracin, ha sido modelada como
un poder ejecutivo: solo se le ha encomendado como atribucin especial la de
proveer a la ejecucin de las leyes, reconocindosele en cambio, invariablemente en el tiempo, la potestad general de
velar por la paz social, proveyendo a la
seguridad interna y exterior del pas, segn los trminos de los artculos 81, 71 y
24, inciso 2, de las Constituciones de
1833, 1925 y 1980, respectivamente.
A todos ellos, el Cdigo Poltico llama rganos del Estado.

Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado


los incluy en su artculo 1 como formando parte de la Administracin del Estado o Administracin Pblica, en un
notorio esfuerzo por contraer el mbito
institucional al esquema de los tres poderes del Estado e impedir la existencia de
autoridades que pudieran tener una posicin legtima sin ajustarse al tradicional
enfoque de un diseo estatal tripartito.
Si bien es cierto que el Tribunal
Constitucional acept en su fallo Rol
N 39, de 1986, recado en el proyecto
de Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, que las autonomas constitucionales eran parte de la Administracin
del Estado, una especie de colaboradoras del Presidente de la Repblica, en el
decir del inciso 1 del artculo 1 de esa
ley, no es menos verdico que ms tarde,
en la posterior sentencia Rol N 78, de
1989, no pudo menos que reconocer, en
lo relativo al Banco Central, que el constituyente, desde los inicios de la elaboracin de la Carta, puso especial nfasis
en dicha autonoma.
Por su parte, la Comisin de Estudio
de la Constitucin, al referirse a la Contralora General de la Repblica desliz
la idea de que ejerca funciones que no
son propiamente administrativas, ya que
tiene otra competencia encomendada por
la Constitucin y las leyes, que no es administrativa: funciones jurisdiccionales,
funciones de control jurdico, etc., por
lo que propuso la supresin de la mencin de la Contralora General de la Repblica de entre las que se hacan a los
servicios pblicos en el anteproyecto de
ley general de la Administracin del Estado entonces en estudio. As consta en
las actas de la sesin 108, del 20 de marzo de 1975.
Es evidente, desde otro ngulo de observacin, que tanto la Contralora General como el Banco Central han resistido
la caracterizacin administrativa con que
las model el legislador de la LOCBGAE,
lo que los ha llevado a buscar una posi-

16 B. El caso de las autonomas constitucionales. Por otra parte, y en relacin


con este mismo asunto, no puede dejar
de llamar la atencin ese conocido tema
de esquiva definicin que plantean esos
dos grandes organismos nacionales que
son la Contralora General de la Repblica y el Banco Central.27
Pese a estar consultados como organizaciones constitucionalmente autnomas, esto es, configurando lo que en el
derecho comparado se llaman autoridades independientes dentro del Estado, la
27
Es tambin el caso de las municipalidades, a
nivel comunal, definidas por el artculo 107 de la
Constitucin como corporaciones autnomas de
derecho pblico y el de los gobiernos regionales.
Vid. Revista Gobierno Regional y Municipal, N 28,
noviembre de 1995, Editorial Jurdica Conosur
Ltda., pgs. 41 y sgts.: Los Gobiernos Regionales Servicios pblicos estatales o autonomas constitucionales?

59

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

cin institucional distinta de la que establece el artculo 1 de ese cuerpo normativo, a travs del ejercicio de las mismas
facultades de que se encuentran dotadas.
En el dictamen N 17.808, de 1993,
frente a la consulta que le formulara una
municipalidad respecto de si le corresponde a la Cmara de Diputados fiscalizar
a los municipios, el organismo contralor
respondi que careca de competencia
para dictaminar acerca del alcance de las
atribuciones que corresponden a otro Poder del Estado, demostrando as que ella
se ve a s misma como un poder estatal
similar a los otros que existen en el pas.
Y el Banco Central, ante el requerimiento de informacin que le formulara
el Congreso Nacional para que le proporcionara ciertos antecedentes, sostuvo
cerradamente su carcter de organizacin
ajena a los cuadros de la Administracin
del Estado, basndose en el texto constitucional y en las disposiciones de su ley
orgnica constitucional, normas estas ltimas en las cuales haba cuidado de marginarse de futuras modificaciones estableciendo una reserva legal expresa que entenda lo haba excluido del artculo 1
de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado. Por eso, cuestion el parecer contrario propugnado por la Contralora General de la Repblica, que en el dictamen N 27.729, de 1991, haba concluido que era deber suyo proporcionar esa
informacin, ya que era un organismo
administrativo. Por ltimo debi declinar
su oposicin ante el posterior dictamen
N 28.091, de 1992, que rechaz la reconsideracin planteada por el Banco en
contra del oficio anterior y confirm la
tesis de que el Banco Central, por ser
un organismo integrante de la Administracin del Estado, se encuentra afecto a
la obligacin de informar prevista en los
artculos 9 y 10 de la ley N 18.918.

ganos que establezcan la Constitucin y


las leyes.
La Administracin del Estado estar
constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos
y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa,
incluidos la Contralora General de la
Repblica, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los gobiernos regionales,
las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.
CONSTITUCIN POLTICA DE 2005
Artculo 98. Un organismo autnomo con
el nombre de Contralora General de la
Repblica
Artculo 108. Existir un organismo autnomo, con patrimonio propio, de carcter tcnico, denominado Banco Central...

Queda, pues, abierta la interrogante:


Cmo han de conceptuarse estas autonomas constitucionales? Cul es su insercin
en la institucionalidad y qu significado asumen frente a los poderes del Estado?
16 C. La imagen ciudadana de los poderes del Estado responde a una conviccin, pero carece de fundamentacin. Por
consiguiente, el pensamiento pblico del
pas tiene una conviccin, pero carece
de una sistematizacin fundada y demostrable que le d una efectiva base normativa a la creencia en los tres poderes del
Estado.
Afirmar que la institucionalidad nacional responde a la trada clsica de un poder legislativo, de un poder ejecutivo y de
un poder judicial, no es una aseveracin
que pueda respaldarse en el texto constitucional, como tampoco es fcil basarse en
la Constitucin para afirmar que la Contralora General de la Repblica y el Banco Central son simples organismos integrantes de la Administracin del Estado.
En una situacin parecida se hallan
las municipalidades, a nivel local, como
que la jurisprudencia administrativa bascula respecto de ellas entre una caracterizacin que las considera como servicios

LOCBGAE
Artculo 1. El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la Administracin
del Estado con la colaboracin de los r-

60

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

descentralizados del Estado en ocasiones


y otra que las estima a veces como corporaciones territoriales autnomas, segn las
expresiones de que se vale la Constitucin, y los gobiernos regionales en el plano regional en que actan. En una situacin anloga se encuentran los gobiernos
regionales rganos de administracin superior en cada regin del pas.
En todo caso, no puede desconocerse que la conciencia generalizada que recorre los diversos crculos de la nacin es
un claro ndice de que ella considera que
las autoridades son tales en tanto y en
cuanto ocupan posiciones orgnicas dotadas de competencia y no por ser titulares de funciones flotantes, ajenas a una
organicidad preestablecida en la cual estn radicadas por mandato constitucional o legal.
En este sentido, y cualquiera que sea
el radio y contenido de las crticas que
puedan enderezarse hacia la forma en que
en Chile se entiende la institucionalidad
estatal, parece hallarse fuera de discusin
el sentido que emana de esa manera de
considerarla y que consiste en proyectar
la figura de las autoridades chilenas segn su posicin orgnica, reafirmando la
validez de la ptica subjetiva o formal que
se ha desarrollado con anterioridad.

Estas autoridades, rganos y magistraturas ejercen funciones o funciones pblicas; en su caso, funciones de gobierno y de
Administracin, administrativas, funciones
judiciales o jurisdiccionales.29
Dichas autoridades, rganos y magistraturas ejercen estas funciones a travs de atribuciones o facultades, 30 de
autoridad,31 de poder pblico, iure imperii, que les confieren la Constitucin y
las leyes.
Esas autoridades, rganos y magistraturas, al ejercer sus atribuciones o facultades, dentro de las respectivas funciones, se atienen a ciertas formalidades
reguladoras de su actuar. Son las sesiones de sala o de comisin, tratndose
del Poder Legislativo,32 los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica,33 tratndose de sta,
o los actos de instruccin del proceso,34
tratndose de rganos jurisdiccionales.
Esas autoridades, rganos y magistraturas, por medio de las vas formales
antes sealadas, dan origen a actos del
Gobierno,35 a disposiciones generales de
polica, a reglamentos, decretos e instrucciones, a decretos supremos y resoluciones, a rdenes de funcionarios
administrativos,36 en el caso de los rganos de la Administracin del Estado, y a
decretos, resoluciones, fallos o sentencias,37 tratndose de los rganos jurisdiccionales.

17. Aplicacin del criterio orgnico a


la conceptualizacin del ser y del actuar
del Estado. De acuerdo con lo expresado,
si se ha de ser consecuente con una explicacin realista del ordenamiento jurdico,
no puede menos que partirse de la base,
entonces, de que el ser y el actuar del
Estado en la Constitucin Poltica de la
Repblica deben ser jurdicamente construidos desde una perspectiva orgnica,
formal o subjetiva, pues este es el modo
socialmente til de objetivar el sentir de
pas que anima a la nacionalidad.
Segn esta ptica, la institucionalidad
chilena se halla articulada en:

18. Aplicacin del criterio orgnico a


la conceptualizacin de la Administracin
Pblica o Administracin del Estado. La

29
30

118.5.
31

Artculos 7.2, 24.2, 76.2.


Artculos 55 y 61.1.
33
Artculo 63, N 18.
34
Artculo 76.3.
35
Artculo 55.
36
Artculos 52, N 1, 53, inciso final, 19, N 13,
32, N 6, 35, 99.2 y 19 N 7 letra c).
37
Artculos 21, 76.3, 93.10, 96.1.
32

Autoridades, rganos y magistraturas. 28


28

Artculos 24, 58, 59, 76, 93, 111, 118.


Artculos 31, 52, 53, 54, 77, 112.2, 116.2,

Artculos 5, 6, 7, 19 Nos 2, 3.2, 45, 60, 76

y 81.

61

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

Constitucin Poltica de la Repblica se


refiere de dos maneras a la Administracin Pblica o Administracin del Estado: por la va de la alusin directa y por
la va de la remisin a la ley.
Por la va de la alusin directa lo hace
desde luego en el artculo 24, inciso 1,
al decir que el gobierno y la Administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe
del Estado. Luego, en diversas disposiciones, al referirse al Estado y sus organismos; a la Administracin del Estado,
de sus organismos o de las municipalidades; del Gobierno; al Estado, sus organismos y las municipalidades, como
puede comprobarse en los artculos 19,
Nos 21 y 22; 38, inciso 2; 52, N 1; 63,
N 7, o, todava, en el supuesto regulado
por el artculo 65, inciso 4, N 2, en que
el Cdigo Poltico desciende a una especfica denominacin de los organismos
que forman parte de la Administracin
Pblica, al referirse a los servicios fiscales, los servicios semifiscales, los servicios
autnomos, y a las empresas del Estado.
Con todo, este precepto del artculo
62, inciso 4, N 2, parece haber quedado como una percepcin constitucional
ms intuitiva que categorizadora de organismos administrativos, pues la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales
de la Administracin del Estado no estim pertinente considerarla y la omiti
en sus disposiciones, en las que estableci slo servicios centrales y descentralizados, nacionales y regionales.
Estas referencias explcitas a ciertos
organismos reflejan una vez ms aquella
conviccin que se ha desarrollado con
anterioridad, respecto de que la Administracin es esencialmente y ante todo
la actividad ejercida por ciertos rganos
o que est radicada en organismos estructurados de cierta forma, dentro de un
complejo orgnico compuesto por organizaciones que tienen determinada afinidad entre s, antes que una actividad o
funcin caracterizable por su contenido
y al margen de los rganos que la ejerzan, de modo que indistintamente pueda

localizarse en rganos legislativos, administrativos o jurisdiccionales.


Por la va de la remisin a la ley, en
seguida, la Constitucin Poltica opt por
referirse a la Administracin Pblica o Administracin del Estado en su artculo 38,
inciso 1, dentro del prrafo tercero del
Captulo IV de la Carta, intitulado: Bases
generales de la Administracin del Estado,
slo para los efectos de confiar su organizacin a una ley orgnica constitucional.
Artculo 38.1. Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica
de la Administracin Pblica, garantizar
la carrera funcionaria y los principios de
carcter tcnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurar tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la
capacitacin y el perfeccionamiento de sus
integrantes.

La ley orgnica constitucional a que


alude este precepto es la Ley N 18.575,
de 5 de diciembre de 1986, Ley Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, y a ella correspondi conceptuar a la Administracin del
Estado como lo ordenaba la Constitucin.
Esto lo hizo desde dos puntos de vista: desde un punto de vista amplio, en su
artculo 1, como todo organismo estatal
no legislativo ni jurisdiccional, y desde
una perspectiva restringida, en su artculo 18, refirindola a los ministerios, intendencias, gobernaciones y servicios
pblicos creados para el cumplimiento
de la funcin administrativa.
Artculo 1. El Presidente de la Repblica
ejerce el gobierno y la Administracin del
Estado con la colaboracin de los rganos
que establezcan la Constitucin y las leyes.
La Administracin del Estado estar
constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos
y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa,
incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.

62

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

magistral que ella representa como frmula de garanta de la libertad de las personas, negndose a ver en ella, como lo
hizo la doctrina francesa, un diseo modlico digno de ser establecido como pieza esencial de la estructura del Estado.
El poder poltico es uno en su origen y en su fin dir ya don Jos Victorino Lastarria, el primer profesor chileno
de derecho constitucional, el ao 1848,
pero atendida la manera como se aplica
y teniendo en cuenta la extensin y naturaleza de los intereses que representa,
se divide en varias ramas: en legislativo, en administrativo, que se subdivide
en ejecutivo y judicial, en inspectivo o
conservador y en electoral. El poder inspectivo o conservador es la autoridad
encargada de mantener el equilibrio y
unidad que debe haber entre las atribuciones de aquellas tres ramas del poder.
El electoral radica en la nacin, porque si el poder poltico general debe ser
una emanacin de la sociedad y no puede pertenecer al primero que de l se
apodere, es tambin indispensable que
la nacin lo constituya por s misma.
Agrega que atendiendo a la extensin
de los intereses que vigila y representa,
el poder se divide tambin en poder nacional y poder municipal.38
Todo Gobierno agregar el segundo profesor de esta ctedra en el pas,
don Jorge Huneeus, en 1890 lleva envuelto en s mismo y al menos en germen los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, y la diferencia entre Absolutismo y la Libertad consiste precisamente
en la confusin o en la distribucin de
estos elementos. Pero adems existen el
Poder Electoral, que se ejerce por los ciudadanos activos con derecho a sufragio;
el Poder Constituyente, o sea el que tiene el derecho de derogar, reformar o modificar la Carta Fundamental del Estado,
y el Poder Inspectivo o Conservador, que
consiste en las recprocas facultades que

Artculo 18. La organizacin bsica de los


Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios pblicos creados
para el cumplimiento de la funcin administrativa, ser la establecida en este
Ttulo.
Las normas del presente Ttulo no se
aplicarn a la Contralora General de la
Repblica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pblica, a las Municipalidades,
al Consejo Nacional de Televisin y a las
empresas pblicas creadas por ley, rganos que se regirn por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgnicas constitucionales o de
qurum calificado, segn corresponda.

En concordancia con el criterio orgnico que anima a la Constitucin Poltica,


la ley orgnica constitucional, entonces,
concepta a la Administracin Pblica o
Administracin del Estado como un complejo orgnico, pensndola como un conjunto de rganos y organismos al servicio
de la comunidad nacional que se diferencian entre s por el rgimen jurdico a que
se encuentran sujetos: aquellos indicados
en el inciso 2 del artculo 21 estn sometidos a las normas constitucionales pertinentes, a sus respectivas leyes orgnicas
constitucionales o de qurum calificado
y a las disposiciones del ttulo I de esa
ley, y los mencionados en el inciso 1
del artculo 21, que conforman la Administracin Pblica en sentido restringido,
o propiamente tal en concepto del legislador, a las normas de los artculos 21 y siguientes de la LOCBGAE.
19. La doctrina constitucional no ha
hecho suya la teora clsica francesa de la
separacin de los poderes del Estado, pero
tampoco ha diseado un punto de vista
substantivo, objetivo o material de las funciones pblicas que reemplace a aqul en
la percepcin ciudadana, como ocurri en
Alemania. La doctrina constitucional chilena no ha hecho suya la realidad psicosociolgica que se da en el pas y que se ha
descrito en las lneas anteriores.
Slo valora en la teora de la separacin de los poderes del Estado la leccin

38
LASTARRIA, Jos Victorino, Elementos de Derecho Pblico Constitucional, 2 edicin, Santiago,
1848, pgs. 50 a 53.

63

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

se confieren a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial para conservar el equilibrio entre ellos y evitar los abusos en que
puedan incurrir.39
Desde la antigedad clsica expresa
don Alcibades Roldn en 1924, evocando
sin duda La Poltica, de Aristteles se ha
reconocido que le competen al Estado funciones de diversa naturaleza, distinguindose particularmente la que se dirige a
formular las leyes de la que tiene por objeto imponer su cumplimiento. Siguiendo a Locke, filsofo escocs del siglo XVII,
y a Montesquieu, que escribi un siglo ms
tarde, se acept la existencia de tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Atenindose a la opinin de Bluntschi, estima el seor Roldn que ms bien
debe hablarse de divisin de los poderes
del Estado, ya que est calculada para que
exista coordinacin entre ellos, manteniendo la unidad del Estado. Deja constancia, asimismo, de que la doctrina se ha
inclinado a establecer la existencia de
otros, como el poder constituyente, el
electoral, el municipal, el armnico y el
administrativo.40 La observacin prctica dice don Carlos Estvez Gazmuri en
1949 demuestra que el ejercicio de la soberana tiene funciones de diversa naturaleza y carcter. Por eso vemos que aparece
ejercida por tres poderes pblicos perfectamente distintos: Ejecutivo, Legislativo y
Judicial. Sera, sin embargo, un error imaginarse que esta separacin es absoluta:
cada uno de ellos ejercita sus atribuciones
dentro del marco que la Constitucin le
ha sealado, pero unidos entre s para realizar la gestin gubernativa. Si cada uno
obrara separadamente, se caera lgicamente en la anarqua o en la tirana. Junto a estos poderes se consideran tambin
algunos otros por la doctrina: el Poder
Constituyente, el Poder Electoral, el Po-

der Municipal y el Poder Armnico, a ninguno de los cuales reconoce tal carcter,
porque tratndose de los primeros, no son
poderes pblicos, sino el ejercicio mismo
de la soberana; tratndose de las municipalidades, porque son el mismo poder ejecutivo, aunque independiente y reducido
al mbito local, y porque en lo relativo al
Poder Armnico, ste recoge aquella idea
monrquica de que es funcin del rey armonizar las diversas tendencias, lo que es
propio de la monarqua parlamentaria y
no del sistema presidencial.41
En 1951, el profesor Mario Bernaschina agudizara la crtica a la teora de la
separacin de los poderes del Estado, manifestando, desde su ptica normativista,
que la distincin entre funcin y poder
que pretende hacer la teora dominante es
impropia cuando sostiene que la funcin
se refiere a un punto de vista material de la
actividad del Estado, y los poderes a un
punto de vista formal, de cmo se ha generado la norma, sin atender a su materialidad o contenido, porque de acuerdo con
la teora de Kelsen el Estado no es ms que
un orden jurdico, y no puede afirmarse
que existen tres funciones, sino slo dos: la
de creacin jurdica de normas generales,
que es la legislacin, y la de creacin jurdica de normas particulares, que es la jurisdiccin, una funcin ejecutiva, junto a la
cual cabe situar a la administrativa y a la
fiscalizadora. Por eso, para don Mario Bernaschina las funciones estatales son cuatro: 1. La legislativa; 2. La administrativa;
3. La jurisdiccional; 4. La fiscalizadora. No
hay pues poderes del Estado: los llamados
poderes del Estado no son ms que los
rganos superiores de creacin y aplicacin jurdica. La competencia de los rganos funciones est determinada por el
derecho; su competencia es jurdica y no
puede ser ms que jurdica.42

39
HUNEEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, tomo primero, primera parte, Santiago de
Chile, 1890, pgs. 31 a 33.
40
ROLDN, Alcibades, Derecho Constitucional de
Chile, 3 edicin, Santiago de Chile, 1924, pgs. 36
a 39.

41
ESTVEZ GAZMURI, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional chileno, Editorial Jurdica de Chile, 1949, pgs. 64 a 66.
42
BERNASCHINA GONZLEZ, Mario, Manual
de Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurdica
de Chile, 1951, pgs. 222 y 241.

64

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

En 1963, el profesor don Alejandro


Silva Bascun reconocer que no queda ya de la doctrina de la separacin de
los poderes pblicos la drasticidad de su
formulacin, porque su dogmatismo no
se aviene con la complejidad real de la
vida jurdica, con la ineludible unidad del
fin esencial del Estado; con la eficacia de
los cometidos que debe ste cumplir; con
la necesaria ductilidad y flexibilidad de
las instituciones para amoldarse a las circunstancias nunca idnticas de cada poca y nacin; con la ventaja, en fin, de
acoger sin apresuramientos, pero tambin
sin prejuicios, lecciones de la experiencia que no deben rechazarse nicamente
so pretexto de oponerse a categoras puramente conceptuales, cuando menos
ellas s exageradas o errneas. Lo que queda y siempre permanecer de la doctrina en examen, es la leccin perdurable
que magistralmente ense en orden a
que no se puede mantener la libertad si
slo un rgano acumula en s todas las
funciones bsicas en el Estado, pero, en
lo dems, en cuanto a la cantidad de autoridades o cuerpos que se establezcan,
al nmero de atribuciones que se tipifiquen, a los modos en que se practique la
distribucin de las competencias entre las
diversas magistraturas, no debe prevalecer ninguna frmula rgida.43
Las observaciones precedentes no hicieron sino sumarse a las reflexiones crticas que a comienzos de siglo haba
formulado don Valentn Letelier, el ilustre pedagogo y destacado jurista, sobre la
teora de la separacin de los poderes
pblicos, desde el ngulo sociolgico de
observacin que caracteriz su obra.
Considerar al Estado constituido por
tres poderes pblicos, en trminos tales
que cada rgano no desempee ms que
una funcin, deca l, es sentar una nocin muy errnea. El Estado no es un
cuerpo inorgnico, compuesto de partes

inconexas, en que cada rgano no desempee ms que una funcin, de modo


que averiguando cules son los rganos
del cuerpo poltico se pueda saber a ciencia cierta en presencia de qu funcin
del Estado nos encontramos. Ese fue un
postulado de la doctrina caduca de la
separacin de los Poderes Pblicos. Por
el contrario, ligadas como estn todas
las instituciones del Estado por una trabazn orgnica, la mayor parte del tiempo sucede que los rganos, todava
imperfectamente diseados, desempean
funciones promiscuas, esto es, de variada
naturaleza. Desde luego, el Ejrcito ejerce funciones militares, pero adems de
las funciones que le son peculiares, ejerce tambin funciones judiciales, por medio de sus tribunales; polticas, cuando
se declara una parte del pas en estado
de sitio; funciones legislativas, cuando
conquista territorios. Semejante constatacin puede hacerse de cualquiera de
los otros rganos del Estado.
Lo repetimos: es sentar una nocin
muy errnea el afirmar que cada funcin
est o deba estar localizada en un solo
rgano. Bajo muchos respectos, el Estado es un organismo cuyos miembros, conectados entre s, se afectan recprocamente y forman un consensus. No se lo
tome como un agregado de partes inconexas semejantes a un mineral. Sujeto a
la ley de un desarrollo indefinido, podemos decir que aun en la forma ms perfecta que ha alcanzado, semeja un simple embrin, cuyos rganos mal diseados desempean a menudo funciones
promiscuas; y dado este carcter orgnico de su constitucin, no es presumible
que las instituciones que lo componen
hayan de adquirir algn da vida propia
para actuar independientemente. Se puede y se debe establecer en la ciencia del
derecho pblico la distincin de las funciones polticas, legislativas, administrativas y judiciales para los efectos de determinar el carcter predominante de cada
institucin y la tendencia espontnea de
su desarrollo. Pero de hecho, a lo menos
por ahora, es imposible constituir el Es-

43
SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1963, pgs. 264 y 265.

65

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

tado en forma que a la distincin de funciones corresponda una separacin absoluta de los rganos. Si se estableciera una
separacin muy rgida entre todas las instituciones, observa Bertolini, quedaran
comprometidas la unidad, la armona y
de consiguiente la rapidez de la accin
del Estado. Tomada en un sentido absoluto, dice Franqueville, la separacin de
poderes es una quimera que si llegase a
existir, constituira en cada Estado tres
soberanas independientes, es decir, la lucha y la anarqua.44
Sin embargo, estas crticas no fueron
ni han sido capaces de dar forma a alguna manera nueva de articular las funciones y estructuras del Estado que reemplace la percepcin ciudadana de la
separacin de los poderes pblicos; por
lo tanto la institucionalidad chilena no
ha sido objeto de una recreacin realista
que le incorpore las vivencias compartidas de una renovada contemporaneidad
desde una ptica distinta a la que domin el pensamiento clsico. En Alemania,
en cambio, la escuela pandectstica o dogmtica jurdica, junto con rechazar esa
teora tal como se aplic en Francia, estructur una nocin sustancial que interpret e identific plenamente a la nacionalidad germana.
En efecto, la teora alemana precisar Jellinek rechaza el doctrinarismo
consistente en atribuir exclusivamente
cada funcin a un rgano y exigir la separacin entre stos para el ejercicio de
sus funciones, porque la situacin de
los monarcas alemanes no se deja encerrar dentro de la antigua concepcin francesa de los tres poderes del Estado, ya
que ellos no representan nunca exclusivamente el poder ejecutivo y porque, adems, es imposible, dado el nexo ntimo
de toda la vida del Estado, hacer una exposicin de las funciones atenindose a
los rganos correspondientes.45

De aqu que para ello sea necesario


caracterizar a estas actividades desde un
ngulo sustancial o material de observacin. Ya se vio con anterioridad cmo Paul
Laband justificaba la existencia de leyes
materiales frente a las leyes formales dictadas con participacin del Parlamento.
Lo administrativo dir ahora Fritz Fleiner, en 1933, siguiendo esta lnea de pensamiento no se determina por la calidad
de la persona ni del rgano que realiza
determinados actos, sino por su contenido material. Actos de Administracin son
las leyes de presupuestos o las concesiones ferroviarias otorgadas en forma de ley,
por ms que las realice el poder legislativo; finalmente, son actuaciones de orden
administrativo los nombramientos de los
jueces municipales que verifican las Salas
de Gobierno de las Audiencias Territoriales, pues Administracin es toda la actividad que el Estado o cualquier otra corporacin de derecho pblico desarrolle,
en su propio orden jurdico, para alcanzar sus fines esenciales.46
Esta orientacin no era nueva en Alemania. El cameralismo anterior al movimiento dogmtico haba afirmado, con
Lorenz von Stein, en 1865, que la Constitucin considera el cuerpo del Estado;
la Administracin, la vida, coincidentemente con lo que apuntara despus el
mismo Laband, en orden a que la Administracin Pblica era el hacer y el omitir del Estado, pues as como el vocablo
Handlung (accin), recuerda la fuerza fsica del hombre que se manifiesta por su
mano (Hand), por oposicin a su actividad intelectual, del mismo modo existe
una ntima conexin objetiva y filolgica
entre Verwaltung (administracin) y
Gewalt (poder). El walten del Estado (valere, administrar) es la realizacin de su
poder, de su vigor fsico; la Administracin comprende todo lo que el Estado
hace; no hay ningn grupo de asuntos

44
LETELIER, Valentn, Gnesis del Estado y de sus
instituciones fundamentales, op. cit., pgs. 665 a 667.
45
JELLINEK, Georg, Teora general del Estado,
Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954, pg. 460.

46
FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Editorial Labor S. A., Barcelona, 1933,
pgs. 7, 14 y sgts.

66

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

del Estado que no comprenda una rama


administrativa, un resorte administrativo.
El Estado administra en tanto y en cuanto aparece obrando, jams en tanto que
legisla o administra justicia.47
En realidad, sealar Jellinek, la misin de la Administracin Pblica es resolver problemas concretos de acuerdo
con las normas jurdicas o dentro de stas, valindose de medios que ante una
investigacin honda aparecen como un
sistema complejo, de manera que no admite una caracterizacin meramente subjetiva.
La tesis substancial, objetiva o material, confirmar Carr de Malberg, es de
origen alemn. La defienden all particularmente Laband y Jellinek; Anschtz
le consagra importantes desarrollos. En
Francia, Hauriou la ha abrazado en gran
parte y ha sido igualmente adoptada por
Cahen. La teora de dichos autores se resume en la idea de que el conjunto de
prescripciones que fijan los derechos y
las obligaciones de los individuos forma
el orden jurdico y legal del Estado. Toda
decisin tomada dentro de los lmites de
este orden jurdico es una manifestacin
de la actividad administrativa del Estado.
Segn esto, deben considerarse en primer lugar como actos administrativos todos aquellos que se limitan a aplicar
particular e individualmente a los ciudadanos las reglas legales. La creacin de
situaciones jurdicas subjetivas de que habla Duguit, cuando se produce en virtud
del derecho objetivo establecido en las
leyes, no tiene de ningn modo por efecto originar para los individuos derechos
o deberes nuevos, puesto que dichos deberes u obligaciones se hallaban ya consagrados in abstracto en el orden jurdico
existente, y por consiguiente, esta creacin aparente no es en definitiva sino un
acto de ejecucin de las leyes. Pero, adems de la ejecucin de las leyes, la Administracin entraa tambin un amplio

poder de accin y de decisin iniciales.


Entran, en efecto, en el campo de accin
de esta funcin todas las medidas que
tienen por objeto proveer a las necesidades del Estado, por cuanto se encuentran dentro del cuadro del orden jurdico
vigente, o sea, por cuanto no introducen
ningn cambio en el estatuto legal que
rige a los ciudadanos, sea que ellas revistan carcter particular o general.
Desde el punto de vista de su materia, o sea, en su sentido material, la Administracin, adems de la aplicacin del
orden jurdico vigente, comprende todos los actos o medidas que, aunque no
hayan sido previstos por ese orden jurdico, por lo menos lo dejan intacto. La
importante consecuencia prctica que se
desprende de toda esta teora es que la
autoridad administrativa tendr competencia para tomar por s misma, es decir, por su propia potestad y sin tener
necesidad de apoyarse sobre un texto legislativo, todas las medidas, particulares
o generales, que entran dentro de la esfera administrativa.48
La teora objetiva, considerando como
tal a la ptica alemana reseada con anterioridad, no ha prosperado en Chile,
pese a la tesis sustancial sostenida por la
Corte Suprema de Justicia para caracterizar a la funcin judicial. En alguna oportunidad, en el pasado, se sostuvo su procedencia en estrados judiciales para defender la naturaleza material de ley de
los reglamentos y extender a ellos el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que como se sabe procede en
contra de los preceptos legales contrarios
a la Constitucin. Sin embargo, atendida
la conceptualizacin orgnica de las funciones estatales que ha dominado el derecho chileno, as como la definicin de
ley del artculo 1 del Cdigo Civil, que
tambin respalda la aplicacin de una tesis subjetiva formal, la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia rechaz los

47

Vid. VILLEGAS BASABILBASO, Benjamn,


Derecho Administrativo, tomo I, TEA, Buenos Aires,
1949, pgs. 5 y 15.

48
CARR DE MALBERG, R., Teora general del
Estado, op. cit., pgs. 435 y 436.

67

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

recursos de ese carcter que se interpusieron para declarar inaplicables en juicio las normas de un reglamento violatorio de la Carta Poltica, como lo testimonian los fallos del 23 y el 30 de septiembre
de 1937.49
Lo anterior obliga al administrativismo, entonces, a construir los elementos
de sistematizacin de su disciplina desde
la perspectiva orgnica, subjetiva o formal
de un Estado concebido en rgimen de
separacin de poderes, por cuanto el derecho administrativo no puede sino ser una
expresin cientfica de la percepcin de
pas institucional socialmente compartida.

tor pblico administrativo hacen, y qu


actividad es aquella que les da su propia
fisonoma frente a los legislativos y jurisdiccionales.
La escuela clsica, esto es, la escuela
liberal del siglo XIX, afirm que la Administracin Pblica era una funcin meramente ejecutiva de la ley; la escuela
social de comienzos del siglo XX, en cambio, vio a la Administracin y al mismo
Estado como prestadores de servicios pblicos; la escuela existencial de mediados
de este siglo, destac en ella la preocupacin por la existencia vital de las personas, y la escuela democrtica social
posterior, an busca precisar qu es para
ella la Administracin Pblica en el nuevo contexto sociopoltico en que han pasado a desplegarse las relaciones del
mundo de hoy.
Aunque en nuestro medio se ha sostenido que la Administracin constituye
un poder meramente ejecutivo,50 la evolucin del Estado constitucional autoriza
no detenerse en esa visin sobrepasada
largo tiempo ha en el terreno del derecho pblico. Basta recordar a este respecto la opinin que vertiera en los
primeros aos de este siglo el erudito Carr de Malberg, quien en 1919 dejaba
constancia que esta teora es rechazada
universalmente. Se funda en la idea errnea de que las leyes pueden proveer a
todas las necesidades del Estado, creencia que carece de toda base de sustentacin porque un Estado que se impusiera
vivir exclusivamente de sus leyes, en el
sentido de que su actividad estuviera indefinidamente encadenada a decisiones
o medidas tomadas previamente por va
legislativa, se colocara prcticamente en
la imposibilidad de subsistir y, de hecho,

20. La conceptualizacin de la Administracin Pblica como funcin. Sostener que el criterio constitucional y legal
de caracterizacin de la Administracin
Pblica es el orgnico, subjetivo o formal, y que este punto de vista determina
la aplicacin del rgimen jurdico propio
de ese sector institucional, no significa,
sin embargo, que el anlisis doctrinal del
tema de los poderes o funciones del Estado deba limitarse a la mera constatacin
externa de si concurren o no respecto de
una organizacin aquellos elementos formales, externos, que permiten adscribirla al organigrama legislativo, administrativo o judicial, para sostener que por
efecto de esta sola caracterizacin se ha
extrado su naturaleza institucional y determinado su rgimen jurdico.
Por el contrario, una sistematizacin
jurdica exige precisar qu hacen esas autoridades y para qu lo hacen, lo que es
tanto como decir que luego de alcanzar
aquella definicin de principios adscribindose a un criterio orgnico, la doctrina publicista ha de configurar en
seguida a la Administracin Pblica en
cuanto actividad, para establecer qu es
lo que esos rganos y organismos del sec-

50
Vase CALDERA DELGADO, Hugo, Manual
de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica de Chile, 1979, pg. 34. SOTO KLOSS, Eduardo, Comentario al fallo recado en el recurso de proteccin
deducido por Administradora de Inversiones y Supermercados Unimarc S. A., en Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 88, N 2, 1991,
segunda parte, seccin quinta, pg. 205.

49
Vase Repertorio de legislacin y jurisprudencia
chilenas, Constitucin y Leyes Polticas, Editorial Jurdica de Chile, recopilacin, redaccin y revisin de
Mario Bernaschina G., artculo 86, N 25, pg. 120.

68

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

en ninguna parte existe un Estado de este


gnero. En la mayor parte de los casos,
las leyes se limitan a formular las reglas
generales y abstractas, o sea, a fijar de
manera preventiva un cierto orden jurdico para el porvenir. Es evidente que la
ley no podra preverlo todo, ya que no
puede prescribir por anticipado las disposiciones que deban adoptarse frente a
las eventualidades y acontecimientos variables de la realidad.51
En este contexto, cmo entiende a
la Administracin Pblica la Constitucin
chilena?

Como al establecer los rganos de actuacin de esta nueva persona jurdica


administrativa, la reforma contempl uno
de carcter unipersonal, el intendente, y
otro de carcter colegiado, el consejo regional, bifurc la accin del intendente
atribuyndole un doble rol: el de intendente regional, representante inmediato
del Presidente de la Repblica y encargado del gobierno en la regin; y el de intendente jefe superior y representante legal de la persona jurdica gobierno
regional, presidente de su consejo, y encargado, en ese carcter, de la Administracin superior de la regin.

20 A. Importancia de la Ley N 19.097,


de 1991, sobre reforma regional y municipal. La conceptualizacin parlamentaria de
las funciones de gobierno y de Administracin. La Administracin para el desarrollo nacional, regional y local. De manera,
entonces, que no cabe sostener que la Administracin se resuelva en la realizacin
de una actividad simplemente ejecutiva de
la ley, sin perjuicio de que la Constitucin
Poltica de la Repblica no sancione esta
terminologa en ninguno de sus preceptos, como se ha demostrado ya al analizar
los poderes del Estado en Chile.
Pero esto no es todo. Ms all de si
existe o no un poder ejecutivo y de que
si la Administracin es equivalente o no
a la ejecucin de la ley, la verdad es que
las ltimas concidencias polticas que se
han alcanzado en esta materia llevan a
tales otras conclusiones, que ya no puede
establecerse ningn punto de contacto
con aquellas ideas que modelaron los clsicos del siglo pasado.
En efecto, la Ley N 19.097, de 1991,
al modificar el Captulo XIII de la Constitucin en materia regional y comunal,
cre una nueva persona jurdica de base
territorial, el gobierno regional, disponiendo que esta corporacin tendra a su
cargo la Administracin superior de la
regin, no obstante que su nombre sugiere lo contrario.

Artculo 111. El gobierno de cada regin


reside en un intendente que ser de la
exclusiva confianza del Presidente de la
Repblica. El intendente ejercer sus funciones con arreglo a las leyes y a las rdenes e instrucciones del Presidente, de
quien es su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdiccin.
La administracin superior de cada
regin radicar en un gobierno regional
que tendr por objeto el desarrollo social,
cultural y econmico de la regin.
El gobierno regional estar constituido por el intendente y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el
gobierno regional gozar de personalidad
jurdica de derecho pblico y tendr patrimonio propio.

Atendida esta funcin dual que pas


a desempear el intendente en el nivel
regional, el Senado primero y la Cmara
de Diputados despus se detuvieron a precisar qu era gobierno y qu administracin para la reforma, precisin por lo
dems indispensable para el legislador de
la ley orgnica constitucional que deba
proceder a fijar, a nivel regional, las funciones y atribuciones de las autoridades
de gobierno interior y de las de gobierno
regional, ms an cuando el intendente,
como se ha visto, apareca en ambas organizaciones jugando distintos roles.
De aqu que el informe de las Comisiones Unidas del Senado, hecho suyo por
las Comisiones Unidas de la Cmara de
Diputados, al referirse a esta materia con-

51
CARR DE MALBERG, R., Teora general del
Estado, op. cit., pg. 430.

69

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

signara que el criterio imperante para


caracterizar en el texto constitucional al
gobierno y a la Administracin haba
sido el de considerar que la funcin de
gobierno implica la potestad de tomar
decisin y es, por tanto, una facultad de
imperio. Es comprensiva, tambin, de
todo cuanto tienda a la preservacin del
orden pblico y la conservacin de la seguridad interna y externa, siendo una de
sus caractersticas la de poder adoptar resoluciones discrecionales.
A su turno, la funcin administrativa supone un conjunto de atribuciones
que se orientan ms bien a la aplicacin
de las normas legales y decretales para la
consecucin de los objetivos de poder pblico en materia de desarrollo y funcionamiento de los servicios pblicos.52
De esta manera, la historia fidedigna
del establecimiento del artculo 100 de la
Constitucin Poltica de 1980 permite afirmar que para el constituyente de 1991 el
gobierno es una funcin del Estado, radicada en el Presidente de la Repblica,
que se caracteriza por tener un cracter
iure imperii y que consiste en la conservacin del orden pblico en el interior y
en la seguridad externa de la Repblica,
de acuerdo con la Constitucin y las leyes; en tanto que la Administracin supone un conjunto de atribuciones que se
orientan ms bien a la consecucin de
los objetivos de poder pblico en materia de desarrollo y funcionamiento de los
servicios pblicos.
Estas representaciones intelectuales
del gobierno y de la Administracin explican el contenido del inciso 2 de dicho artculo, precepto que al definir cul
es el objeto del gobierno regional dice
que es el desarrollo social, cultural y econmico de la regin, ya que en eso consiste precisamente el administrar.

La Ley Orgnica Constitucional de


Gobierno y Administracin Regional explicita este mandato constitucional. Su ttulo I, llamado Del Gobierno de la Regin, dice qu es el intendente y cules
son sus atribuciones; qu es el gobernador y cules son sus facultades, contemplando en seguida disposiciones comunes a intendentes y gobernadores; su ttulo II, denominado De la Administracin
de la Regin, fija la naturaleza y objetivos del gobierno regional, las funciones
y atribuciones del gobierno regional; regula los rganos del gobierno regional,
detenindose en las atribuciones del intendente y del consejo regional, y dando
las pautas de eleccin de los consejeros,
incluyendo normas sobre el gobernador
como administrador de la provincia y sobre el Consejo Econmico y Social regional y provincial, para concluir conteniendo disposiciones sobre la estructura administrativa regional y sobre su patrimonio y
sistema presupuestario.
La idea central que domina el ttulo I:
Del Gobierno de la Regin, es lograr
que por su intermedio se respete la tranquilidad, orden pblico y resguardo de
las personas y bienes, como seala el artculo 2, letra b); el eje rector del ttulo
II: De la Administracin de la Regin,
radica en la regulacin de la elaboracin,
aprobacin y ejecucin de las polticas,
planes y programas de desarrollo de la
regin en el campo del ordenamiento
territorial, de las actividades productivas
y de desarrollo social y cultural, segn
expresan los artculos 16 a 19 de la Ley
Orgnica Constitucional de Gobierno y
Administracin Regionales, y que luego
se sealan con mayor detencin a propsito de las atribuciones que se confieren
a los rganos del gobierno regional en
los artculos siguientes.
Si del plano regional se desciende al
nivel comunal, podr apreciarse que la
idea rectora de lo administrativo comunal es la misma que domina el nivel regional: el desarrollo de la localidad como
objeto de la municipalidad, su unidad administradora. El artculo 5, letra a), de

52
Vid. Diario de sesiones del Senado, sesin
23, celebrada en martes 6 de agosto de 1991, Discusin particular, artculo 7. Boletn de sesiones
de la Cmara de Diputados, sesin 37, celebrada
en lunes 9 de septiembre de 1991, Discusin y votacin particular del proyecto, artculo 7.

70

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

esa ley dispone al respecto que ser atribucin esencial de las municipalidades
ejecutar el plan comunal de desarrollo y
los programas necesarios para su cumplimiento, para lo cual el alcalde debe proponer dicho plan al concejo municipal
en la primera semana del mes de octubre de cada ao calendario (artculos 59,
inciso penltimo, y 71, letra a), correspondiendo a ese rgano colegiado aprobar dicho plan antes del 15 de diciembre
(artculo 71, letra a).
Agrega el artculo 7 de la misma ley
que las municipalidades debern actuar,
en todo caso, dentro del marco de los
planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad.
La justicia electoral ha reconocido la
importancia del plan de desarrollo comunal dentro de la Administracin local, calificando como un hecho constitutivo de
notable abandono de deberes, causal de
remocin del alcalde, la circunstancia de
omitir su presentacin al concejo municipal y privar a la comuna de este importante instrumento de planificacin para
el desarrollo. El Tribunal Electoral Regional de la VIII Regin del Bo-Bo, en
sentencia del 12 de septiembre de 1994,
confirmada por el Tribunal Calificador
de Elecciones el 11 de octubre de 1994,
dijo, en efecto, en el considerando decimocuarto de su fallo: Que, a mayor abundamiento, cabe sealar que segn ha sido
reconocido por el propio Alcalde recurrido al absolver posiciones, no cumpli
con la primordial obligacin que le impone el artculo 58, inciso 2, de la Ley
N 18.695, de presentar al Concejo Municipal de Coihueco el Plan de Desarrollo Municipal, dejando librada la accin
municipal a improvisaciones, en contravencin, adems, al artculo 11 de la Ley
N 18.575, sobre Bases Generales de la
Administracin, que impone a las autoridades respectivas la obligacin de velar
permanentemente por el cumplimiento
de los planes que hubiere formulado.
Existe tambin a este respecto un notable abandono de deberes por parte del
Alcalde.

De esta manera, a nivel regional y a


nivel comunal la funcin administrativa
es una actividad pblica encaminada a
lograr el desarrollo social, cultural y econmico de la regin y de la comuna, respectivamente.
Mas qu ocurre a nivel nacional, en
que el artculo 24 de la Carta Poltica radica las funciones de gobierno y de Administracin en el Presidente de la
Repblica, expresando que su autoridad
se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en
el interior y la seguridad externa de la
Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes, sin referirse a los objetivos de servicio pblico y de desarrollo a
que aludi el constituyente de 1991?
Quiere decir el artculo 24, que frente a los nuevos preceptos constitucionales incorporados a la Constitucin por la
Ley N 19.097 y a la distincin formulada
por el constituyente entre gobierno y Administracin, el gobierno como actividad
conservadora, la Administracin como
actividad desarrollista, innovadora, el Presidente de la Repblica debe restringir
su actuacin a la conservacin del orden
pblico y de la seguridad exterior, como
lo consulta ad pedem literae esa norma constitucional?
20 B. La nueva posicin del Presidente de la Repblica como rgano de gobierno y supremo rgano de la Administracin nacional. Para los autores clsicos,
el gobierno surga en el Estado como el
timonel de una nave, como el motor de
una mquina, como la mente pensante,
como el poder de mando del Estado, frente a la Administracin, que estaba constituida por los remeros de la nave, las ruedas de transmisin de la maquinaria estatal, las extremidades de accin y de
traccin del ser pblico o como una actividad de ejecucin de las rdenes impartidas en ese otro nivel, superior a ella, que
era el gobierno.
Todas estas imgenes discurran en
torno a la idea de que el gobierno era la
inteligencia pensante o creadora en el Es71

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

tado y que la Administracin era el instrumento operativo, realizador o materializador de lo concebido por aqul. Esmein
fue quien dijo que la sociedad es como
una mquina, en que el motor es el gobierno y la Administracin los rganos
de transmisin.
Don Jorge Huneeus, invocando la autorizada opinin de Block, se inclinar
en el mismo sentido. El gobierno, para
l, es la direccin superior de los intereses del Estado, en tanto que la Administracin, el cumplimiento regular de los
servicios pblicos destinados a concurrir
a la ejecucin del pensamiento del gobierno y a la aplicacin de las leyes de
inters general. El gobierno, agregaba,
representa la voluntad; la Administracin,
la accin. La misin del gobierno supone ms inteligencia que actividad; la de
la Administracin supone ms esto ltimo que aquello.53
Sin embargo, con el transcurso del
tiempo, estas visiones de lo gubernativo y
de lo administrativo cambiaron su perfil.
Ya la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, con la anuencia del Tribunal
Constitucional, ignor la terminologa
constitucional y dej de hablar de gobierno y de Administracin, pese a que el
texto del artculo 24 de la Constitucin
obligaba a ello al diferenciar ntidamente estas dos funciones del Presidente de
la Repblica.
Lo ms cercano a una caracterizacin
substancial del gobierno y la Administracin que contuvo esa ley orgnica constitucional, fue aquella incorporacin a su
texto de las variables de lo normativo,
que consider propio del nivel ministerial, y de lo operativo, propio del nivel
servicios pblicos, con que se refiri a los
ministerios y a los servicios pblicos, precisamente, en el Ttulo II de su cuerpo
proposicional.
Los ministerios, dijo, en cuanto colaboradores inmediatos del Presidente de la Re-

pblica, tienen carcter normativo; los servicios pblicos, en cambio, son operativos,
los ejecutores de los planes y programas
sectoriales aprobados a nivel ministerial.
Artculo 22. Los Ministerios son los rganos superiores de colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones
de gobierno y administracin de sus respectivos sectores, los cuales corresponden
a los campos especficos de actividades en
que deben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos debern proponer
y evaluar las polticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas
aplicables a los sectores a su cargo, velar
por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.
En circunstancias excepcionales, la
ley podr encomendar alguna de las funciones sealadas en el inciso anterior a
los servicios pblicos. Asimismo, en los
casos calificados que determine la ley, un
ministerio podr actuar como rgano administrativo de ejecucin.
Artculo 28.1. Los servicios pblicos son
rganos administrativos encargados de
satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia
del Presidente de la Repblica a travs
de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y programas les corresponder aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artculos 22, inciso 3, y 30.

La Ley N 19.097, de 1991, de reforma


constitucional, fue an ms all, segn se
recordara en el prrafo anterior, pues circunscribi el alcance de la funcin de gobierno a las finalidades de conservacin
del orden pblico en el interior y de seguridad exterior de la Repblica, focalizndola como una funcin esencialmente conservadora, y ampli el de la Administracin
a todo cuanto dijera relacin con los servicios pblicos y el desarrollo del pas, esto
es, la consagr como una funcin eminentemente innovadora, roles harto distintos
y hasta cierto punto contrapuestos a aquellos con los que la doctrina clsica perfilaba al gobierno y a la Administracin del
Estado de ese tiempo.

53
HUNEEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, tomo II, op. cit., pgs. 6 y 7.

72

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

En esta caracterizacin constitucional,


los antiguos rasgos de creatividad e innovacin que caracterizaban el diseo de la
funcion de gobierno en el Estado gendarme, en cuanto timonel, motor, cabeza
pensante, voluntad decisoria, han sido
desplazados y reemplazados por la nueva
Administracin Pblica de la poca contempornea, en que de remera operativa, de piezas de transmisin de la mquina
estatal, de extremidades de accin y traccin de la voluntad gubernativa, de mera
ejecutora de rdenes superiores, emerge
transformada en prestacional y planificadora al servicio del desarrollo nacional,
regional y local.
En un artculo sugerente de la Constitucin, la Carta Poltica sintetiza esta
nueva posicin de lo administrativo nacional en Chile en una sola norma proposicional, tanto ms llamativa como que
es apenas una frase intercalada.
Corresponder al consejo regional,
dice el artculo 113, inciso 2, primera parte, de la Carta Fundamental, aprobar los
planes de desarrollo de la regin y el proyecto de presupuesto del gobierno regional, ajustados a la poltica nacional de
desarrollo y al presupuesto de la Nacin.
Existe, pues, hoy da, constitucionalmente consagrada en la Ley Fundamental, una poltica nacional de desarrollo.
Como no est incluida entre las materias propias de ley que taxativamente enumera el artculo 63 de la Constitucin, necesario es concluir que su formulacin,
aprobacin y ejecucin corresponden al
Presidente de la Repblica, quien ha de
implementarla a travs de planes, programas y acciones globales y sectoriales, en
este ltimo caso, a cargo de los respectivos ministros, como previene el artculo
22, inciso 2, de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin: Para tales efectos los Ministerios, debern proponer y evaluar las
polticas y planes correspondientes, estudiar las normas aplicables a los sectores a
su cargo, velar por el cumplimiento de las
normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.

De esta manera, la Constitucin reformada en 1991 ha venido a cerrar un


circuito, un nuevo circuito de lo administrativo en Chile.
La Administracin superior de cada
regin, desde la Ley N 19.097, est radicada en un gobierno regional que tiene
por objeto el desarrollo social, cultural y
econmico de la regin (artculo 111, inciso 2); las municipalidades, a nivel local, deben aprobar y poner en marcha
los respectivos planes comunales de desarrollo, acordes con los regionales y nacionales, y el Presidente de la Repblica,
en el plano nacional, fija la poltica nacional de desarrollo y aprueba los planes, programas y acciones que han de
darle viabilidad.
Ha variado la ptica que el pas tena
de lo gubernativo y de lo administrativo.
El gobierno, hoy en da, est llamado
a mantener la paz social; la Administracin, a mejorar la calidad de vida de los
habitantes de la Repblica, a travs de
polticas, planes, programas y acciones de
desarrollo social, cultural y econmico,
nacionales, regionales y locales.
20 C. El triple significado de la expresin gobierno y su recepcin en el derecho chileno. El discurrir histrico-jurdico
del administrativismo demuestra que la expresin gobierno, de origen francs en
cuanto denotativa de una funcin del Estado radicada en el Presidente de la Repblica, ha tenido una triple importancia:
Como concepto, por haber expresado la idea de una actividad de orden
superior en el Estado;
Por sus caractersticas normativas, al
configurar una facultad discrecional reconocida por la Constitucin, y
Por sus efectos, al traducirse en actos no susceptibles de ser impugnados en
sede jurisdiccional alguna.
Como concepto, en primer lugar, pues
el gobierno, al representar una actividad
de direccin, superior a la administrativa, que pas a concebirse como subalterna, de simple ejecucin de la ley, habilit
y justific en el Jefe de Estado una instru73

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

mentalidad altamente efectiva para hacer


frente a cualquier emergencia ciudadana. Legitim la vieja razn de Estado, justificativa de todas las medidas policacas.
En Chile, sin embargo, no hubo necesidad de acudir a este argumento para
justificar la actuacin presidencial en materias pblicas relativamente delicadas.
Como dice Alberto Edwards, los constituyentes de 1833 cuidaron que el Primer
Mandatario no cayera en la ilegalidad,
como lo haran quienes pretendieran asaltar el poder, de modo que se preocuparon de dotarlo de atribuciones e instrumentos efectivos que le permitieran hacer
frente con xito a cualquiera eventualidad: el Presidente no iba a ejercer el
poder absoluto en virtud de una usurpacin y de un abuso, sino por el ministerio de la ley,54 seala Edwards, y en efecto la Constitucin y la ley le franquearon
esas potestades y medios.
Por ello, aunque es de comn ocurrencia escuchar que el gobierno es una
actividad de direccin y que la Administracin lo es de ejecucin, queriendo significarse con ello que el gobierno puede
disponer y hacer cosas que le estn vedadas a la Administracin, basado en los
intereses superiores del Estado que l representa, esta conceptualizacin adquiere tonos menores en el administrativismo
chileno. En efecto, poca utilidad real puede tener esta caracterizacin si histricamente ambos tipos de actuacin se han
basado y descansan en la aplicacin de
normas expresas consultadas en el ordenamiento jurdico, que son las nicas que
le permiten al Presidente de la Repblica tomar las decisiones que las circunstancias aconsejen, al margen de la
gravedad que asuma una situacin y de
cul sea la entidad de los intereses pblicos comprometidos en ella.
De aqu que la doctrina nacional no
haya demostrado mayor sensibilidad frente a este rasgo propio que presenta el

acto de gobierno en el derecho occidental como consecuencia de la experiencia


francesa, ni haya atribuido importancia
al arrt Prince Napolon, de 1875, del Consejo de Estado, que tanta significacin
tuvo en el administrativismo galo, al asestar un golpe de muerte a la teora del
gobierno basado en el mvil poltico, y
exigir que todas las determinaciones del
Jefe de Estado se justificaran con texto
expreso de la Constitucin y la ley, al margen de los intereses implicados en una
situacin dada.
En segundo trmino, en cuanto a sus
caractersticas, el gobierno fue considerado como aquella actividad cuyas atribuciones derivaban directamente de la
Constitucin Poltica, con contenido discrecional, mientras la Administracin las
extraa de la ley, y presentaban carcter
reglado.
Lo cierto es, sin embargo, que en Chile el administrativismo nunca se detuvo
a analizar esta nota peculiar presentada
por el gobierno en el derecho comparado, porque jams puso en duda la naturaleza discrecional o reglada de las atribuciones de las autoridades administrativas, independientemente de que se
tratara de atribuciones del Jefe de Estado o de otras autoridades inferiores a l
en rango institucional, as como tampoco dud de que ellas admitan una u
otra de esas caracterizaciones cualquiera
que fuere el nivel o importancia de la
fuente jurdica concreta de que emanaran. De aqu, pues, que el nivel de la
fuente autorizatoria de la actuacin:
Constitucin o ley, nunca fuera visto
como un elemento determinante de la
caracterizacin jurdica del gobierno
frente a la Administracin, como ocurri en el itinerario que el acto de gobierno present en Francia, donde se fue
plasmando evolutivamente en el tiempo
a travs de las diversas etapas que consigna su jurisprudencia administrativa.
En tercer lugar, en cuanto a sus efectos, el gobierno apareci como una actividad cuyos actos eran inimpugnables en
sede jurisdiccional.

54
EDWARDS VIVES, Alberto, Organizacin poltica de Chile, op. cit., pg. 128.

74

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

As se desprenda de la forma francesa


de entender la separacin de los poderes
del Estado, como bloques institucionales
independientes y separados unos de otros,
lo que impeda al poder judicial conocer
de las operaciones de los cuerpos administrativos, como previno la Ley Orgnica de Tribunales de 1790; de conocer de
los actos de la Administracin de cualquier
especie que fueren, como agreg la ley
del 16 fructidor del ao III (1795), y de la
competencia de las jurisdicciones administrativas, el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura, que estaba acotada, circunscrita, slo al conocimiento de los
litigios derivados de los actos administrativos, y los actos de gobierno, como su mismo nombre lo indicaba, no tenan ese carcter y tipificaban otro tipo de actos
pblicos, en todo caso no administrativos.
En nuestro pas, el artculo 87 de la
Constitucin de 1925, primer texto constitucional que consagr la justicia administrativa, rechaz ab initio esta caracterizacin
procesal del acto de gobierno como materializacin de la respectiva actividad estatal.
Segn su misma redaccin, quedaron indistintamente sometidos a los tribunales administrativos que estableca esa norma los
actos y resoluciones de las autoridades polticas o administrativas, admitiendo, por
ende, la impugnabilidad de uno y otro tipo
de actos: la de los actos polticos o de gobierno, expresivos de la actividad de gobierno, que son los que emanan de las autoridades polticas, y la de los actos administrativos, externalizadores de la actividad
administrativa, que son los que dictan las
autoridades administrativas.

gobierno, y el acto de gobierno que la


expresaba, debi demostrar el fundamento constitucional o legal en que se basaba, con lo que se restringi en tales
trminos el campo de aplicacin de esa
actividad, que a principios de este siglo
ya no se reconoca sustantividad jurdica
alguna a la funcin gubernativa, ni al acto
que la expresaba exteriormente, hablndose, en cambio, en la doctrina, de la
lista de los actos de gobierno como criterio gua para determinar qu actos eran
impugnables y cules inimpugnables ante
las sedes jurisdiccionales francesas.
Por eso, no ha de extraar que en el
arrt de 4 de noviembre de 1994, el Consejo de Estado dejara constancia que haba confirmado las sentencias del Tribunal
Administrativo de Pars recadas en los
expedientes caratulados Ministre de
lInterieur c/ Al Joujo, Ministre de
lInterieur c/ El Alaoui, y Ministre de
lInterieur c/ Chiker, y por medio de las
cuales se haban anulado los decretos de
expulsin del pas de esos tres extranjeros, iraqu, el primero, marroques, los
segundos, porque no caba entender que
el artculo 26 de la ordenanza de 2 de
noviembre de 1945 dispensaba al Ministro del Interior del deber de observar las
reglas vigentes en materia de motivacin
de los actos de la autoridad que afectaban a las personas, aunque permitiera esa
expulsin en casos de absoluta urgencia y cuando la medida constituye una
necesidad imperiosa para la seguridad del
Estado o para la seguridad pblica.
Los actos de gobierno, considerando
como tales a los que la jurisprudencia ha
declarado inimpugnables, e incluso la misma terminologa que se refiere a ellos
con ese nombre, est en vas de extincin. Desde luego, el Consejo de Estado
desde algunos aos se resiste a utilizarla,
consciente de que no corresponde a una
categora jurdica de actos pblicos, sino
solo a una modalidad de aplicacin jurisprudencial hoy desaparecida.
Por su parte, en la actualidad, la doctrina advierte que todos aquellos actos
que tienden a denominarse de gobierno,

Artculo 87. Habr Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se
interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas
o administrativas y cuyo conocimiento no
est entregado a otros Tribunales por la
Constitucin o las leyes. Su organizacin
y atribuciones son materia de ley.

Con todo, desde el arrt Prince Napolon, segn se ha anotado, la funcin de


75

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

precisamente por ser inimpugnables, tienen esta cualidad no tanto en cuanto puedan ser expresin de una particular
actividad estatal que se denomine gobierno por representar superiores intereses
que la autoricen ponerse al filo de la legalidad, sino ms bien porque respecto
de ellos no concurren los requisitos normales de impugnabilidad que habilitan
una legitimacin procesal activa.
Son inimpugnables, entonces, no por
su naturaleza, sino porque dado su contenido no habilitan accionar en contra
de ellos. As ocurre con los que se refieren a las relaciones entre los poderes pblicos o a asuntos de orden internacional,
que no originan las categoras de interesado o agraviado que habilitan para deducir las respectivas acciones. Por ello han
pasado a ser conocidos como actos institucionales, en la medida que tienen por
objeto realizar las exigencias de interrelacin entre poderes pblicos o con potencias internacionales.
Por supuesto, distinta es la situacin
que se presenta en pases que tienen consultada en su estructura un jefe de Estado y un jefe de gobierno, como sucede
en Espaa, por ejemplo, en que la expresin acto de gobierno denota un indiscutible origen orgnico y cumple ese
papel eficaz de individualizar a los actos
que dicta el gobierno espaol.
En estas circunstancias, cambia la razn de ser de una posible teora del acto
de gobierno para pasar a ser la expresin identificadora de un acto jurdico
concreto dentro de la institucionalidad
constitucional. Lo que se acaba de decir acota don Fernando Garrido Falla
altera sustancialmente la nocin de acto
poltico construida por la doctrina jurdico-administrativa y recibida en la Ley
de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa como uno de los supuestos de exclusin de fiscalizacin jurisdiccional.55

Tampoco es igual la situacin de aquellos derechos en que hay peculiaridades


nacionales que explican la particular configuracin de actos de gobierno, considerndolos en todo caso plenamente
insertos en el Estado de derecho, como
puede ser el caso de Alemania y de Italia.
Para Chile, y en lo que interesa al
derecho nacional, la funcin de gobierno, en cuanto concepto, caractersticas y
efectos, no ha sido recepcionada entonces por el derecho chileno en los trminos que se dio en el derecho francs, sea
porque el ordenamiento jurdico facilit
la accin del Jefe de Estado en materias
de orden pblico o porque las normas
constitucionales y legales se han estimado igualmente obligatorias para la autoridad presidencial que para los particulares, o porque la cobertura que alcanza el
principio de la legalidad en el pas nunca ha llevado a plantearse la exclusin
constitucional o legal de ciertas categoras de actos del mbito de impugnacin
jurisdiccional por razones especiales y distintas de las que derivan del cumplimiento de las condiciones de legitimacin activa delimitadas por la doctrina o exigidas
por la ley.
Con todo, es una expresin clsica
inscrita con caracteres indelebles en el
vocabulario pblico chileno.
21. La Administracin Pblica como
la actividad realizada por los rganos y
organismos administrativos al servicio de
la persona humana, con el fin de alcanzar un desarrollo sustentable, a travs de
polticas, planes, programas y acciones nacionales, regionales y comunales. La
comprensin de la Constitucin Poltica,
entendida como proyecto institucional viable para Chile, requiere interpretarse en
el contexto de realidad en que proyecta
sus preceptos, que es el de una nacin
democrtica en desarrollo; el de una nacin que ha de compartir visiones y realizaciones vivenciales y asumir un generalizado proyecto de pas que posibilite la
fsica de una mejor calidad de vida para
sus habitantes.

55
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, volumen I, Tecnos, Madrid,
1992, pg. 58.

76

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

Para alcanzar estas concretas ideasobjetivo, el pensamiento jurdico debe


abrir su espritu al sentido pleno que
ella representa en la sociedad, situando
al artculo 24 en su justo lugar: reconocindolo, entonces, en el historicismo que
representa, como exponente de los artculos 81 de la Constitucin de 1833 y
71 de la de 1925, y proyectar complementariamente las dems normas constitucionales, que pertenecen a distintas
pocas, hacia visiones contemporneas
que aseguren la realizacin de los principios bsicos, estructurales y operacionales en ella contenidos, para permitir la
realizacin de los fines del Estado que la
Constitucin Poltica consigna en las
diversas materias que cubre el derecho
administrativo.
Al recorrer la Constitucin por este
camino, sorprende hallarse ante sus artculos 1 y 19, N 8, por ejemplo, y apreciar cmo el concepto constitucional de
funcin administrativa adquiere una mayor coherencia cuando se le engarza con
la razn de ser del Estado de Chile y con
la finalidad que a l asigna la Constitucin, pues es el Estado mismo el que en
su texto se postula al servicio de la persona humana y en su vocacin de bien comn, idea matriz que el administrativismo
democrtico debe rescatar de entre las
ruinas del poder ejecutivo para proyectarlo hacia el desarrollo sustentable, base
de una mejor calidad de vida para quienes habitan su suelo.
Por lo dems, el artculo 1, al igual
que todas aquellas normas que conforman el Captulo I de la Carta Poltica, no
puede omitirse en un anlisis jurdico
constitucional. En palabras de la Comisin de Estudio de la Constitucin de
1980, el proyecto tiende a establecer en
el artculo 1 los valores con los cuales la
sociedad chilena se siente identificada;
busca contemplar una norma que defina la nacin chilena y el ser nacional, y
que recoja la preocupacin de incluir el
bien comn como finalidad del Estado,
de modo que el texto constitucional no
sea un cuerpo neutro que se limite a ser

la expresin de una trama de rganos


que se entrelazan para adoptar decisiones, sino, antes que eso, la expresin de
un ente jurdico que tiene una finalidad
objetiva a la cual todos sus actos deben
tender. La afirmacin de que el Estado
debe promover el bien comn, es fundamento de la consagracin de un precepto que sancione la desviacin de poder o
el fraude a la ley.56
En el mismo sentido se pronunci el
Tribunal Constitucional en su sentencia
Rol N 53, de 5 de abril de 1988, al decir
que el artculo 1 de la Carta Fundamental constituye uno de los preceptos ms
fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico
contenido doctrinario refleja la filosofa
que inspira nuestra Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar
y explicar el verdadero sentido y alcance
del resto de la preceptiva constitucional.
Pues bien, dentro de esta expresin
valorativa encerrada en el artculo 1, se
destaca su visin del hombre, de nacer
libre, igual en dignidad y derechos; la razn de ser del Estado de Chile: estar al
servicio de la persona humana; su finalidad constitucional: promover el bien comn, definido como el conjunto de condiciones sociales que permiten a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto
a los derechos y garantas que la Constitucin establece, siendo deber suyo resguardar la seguridad nacional, dar proteccin
a la poblacin y a la familia, propender al
fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de
la nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
Artculo 1. 1. Las personas nacen libres
e iguales en dignidad y derechos.

56
Actas Oficiales de la Comisin de Estudio de
la Nueva Constitucin, sesin 402, celebrada en
viernes 14 de julio de 1978, pgs. 3194, 3202 y 3201.

77

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

constitucional, como lo aplic tratndose del artculo 19, N 8.

Inc. 4. El Estado est al servicio de la


persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible,
con pleno respeto de los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Inc. 5. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin
a la poblacin y a la familia, propender
al fortalecimiento de sta, promover la
integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.

Artculo 19. La Constitucin asegura a


todas las personas:
N 8. El derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho
no sea afectado y tutelar la preservacin
de la naturaleza. La ley podr establecer
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente.

En efecto, por sentencia del 24 de


diciembre de 1991, la Corte de Apelaciones de Santiago concluy que no se ajustaba a derecho la autorizacin municipal
dada para el funcionamiento de una feria libre en la comuna de La Florida, porque el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin era un
derecho absoluto, basado en la dignidad
del ser humano, consagrada en el artculo 1 de la Carta Constitucional.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, dijo, implica condenar la contaminacin acstica,
proveniente de las radioemisoras de vehculos de los feriantes; la contaminacin
del aire debido a los malos olores, como
son los que produce el amontonamiento
de basura, los excrementos y, en general,
los desechos, particularmente los de mariscos y pescados, y la contaminacin visual, consistente en deber soportar los
vecinos del sector donde residen, descansan, crecen y juegan sus hijos, reciben a
su familia y amistades, el aspecto degradante de la basura en las calzadas y en los
patios o antejardines, de excrementos y
desechos de pescado y otros, que alteran
la esttica, el orden y la decencia, esenciales para el enaltecimiento espiritual.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no admite
interrupciones, cual es el caso de aquellas que imponen tener que soportar durante varias horas en das determinados,
las contaminaciones que se han explicado; este derecho debe ser absoluto, puesto que est basado en la dignidad del ser
humano.

El artculo 1 de la Constitucin es
un precepto de obligado acatamiento para
todos los rganos del Estado, por eso lo
es desde luego para el Presidente de la
Repblica, quien realiza el Derecho y el
complejo orgnico que depende, se relaciona o de algn modo se vincula con l.
Sera inconstitucional aducir que el
Primer Mandatario y toda la estructura
administrativa pueden inobservar el artculo 1 para circunscribir su accin al
marco del artculo 24, inciso 2, pues
ello importara sustraerlos del deber de
observancia de la razn de ser del Estado: estar al servicio de la persona humana, y de la finalidad misma del Estado:
promover el bien comn, para reducirlos al esquema elemental que recoge el
artculo 24: la conservacin del orden
pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica.
Por otra parte, como indicara el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol
N 53, de 1988, el artculo 1 no es un precepto apuntado a la regulacin especfica
de una determinada materia: constituye
seal este fallo uno de los preceptos
ms fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico
contenido doctrinario refleja la filosofa que
inspira nuestra Constitucin.
Esta perspectiva constitucional ha llevado a los Tribunales Superiores de Justicia a considerar al artculo 1 como un
precepto orientador de la interpretacin
78

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

El artculo 19, N 8, al igual que todas las normas constitucionales, adquiere especial relevancia dentro del ordenamiento jurdico por su obligatoriedad
inmediata y su aplicacin directa, tanto
a los titulares o integrantes de dichos
rganos del Estado como a toda persona, institucin o grupo, segn expresa
el artculo 6 de la Carta Poltica, criterio confirmado por el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N 46, de
21 de diciembre de 1987.
Como lo ha sostenido este Tribunal
en sentencia de 24 de septiembre de 1985,
manifest en ese fallo, deben excluirse
de la interpretacin constitucional las posiciones que lleven a dejar sin aplicacin
razonable determinados preceptos de la
Carta Fundamental. La Constitucin es
un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal,
que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose cualquiera interpretacin que conduzca a
anular o privar de eficacia algn precepto de ella.
De esta manera, es deber del Estado, como previenen los artculos 5 y
19, respetar y promover los derechos humanos; asumir una actitud activa en materia de salud, de educacin y de administracin patrimonial de los bienes que
le pertenecen; participar en el campo de
las comunicaciones y de la economa, y
atenerse inexcusablemente en su actuar
a criterios de igualdad, de no discriminacin y de pleno respeto a los derechos de
las personas; deberes, posibilidades y lmites que no son sino otras tantas aplicaciones del artculo 1, en cuanto perfila
al Estado al servicio de la persona humana y del bien comn.
Particularmente interesa considerar el
mandato contenido en el artculo 19,
N 8, del Cdigo Fundamental del Estado, porque al establecer como deber del
Estado... tutelar la preservacin de la naturaleza, dentro de un conjunto de ideas
que consagran el respeto a la figura humana como idea rectora de la sociedad,
como razn de ser del Estado y de su

finalidad, que es el bien comn, el elemento ambiental entra a complementar


la visin del constituyente dentro de una
modalidad especfica de desarrollo, que
es la del desarrollo sustentable, cuya tesis
es crtica y en cierto modo opuesta a la
del desarrollo como simple proceso de
crecimiento, ajeno a consideraciones del
entorno humano y biodiversificado en
que se dan las actividades productivas, comerciales o de servicio.
Medio ambiente libre de contaminacin expresa el artculo 2, letra m), de
la Ley de Bases del Medio Ambiente,
N 19.300, de 1994 es aquel en el que
los contaminantes se encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a
la salud de las personas, a la calidad de
vida de la poblacin, a la preservacin de
la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental.
Desarrollo sustentable agrega la letra g) del mismo artculo 2 de esa ley
es el proceso de mejoramiento sostenible
y equitativo de la calidad de vida de las
personas, fundado en medidas apropiadas de conservacin y proteccin del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras.
Las regulaciones concebidas para el
Estado en general, tambin y con mayor
razn se imponen entonces y particularmente al Estado Administracin, que es
aquella parte actuante del Estado distinta y diferenciada del Estado legislacin y
del Estado jurisdiccin, que se presentan
como encargados de debatir las ideas
esenciales del ordenamiento jurdico (artculo 60, N 20, y disposicin sexta transitoria), y de aplicar la ley en los distintos
tipos de conflictos que resuelven a travs
de las causas de que conocen (artculos
73, 81, 84 y 87).
El Estado Administracin, en su ms
amplia acepcin, aparece estructurado en
un complejo orgnico de tres grandes niveles: nacional, regional y local, con la
misin esencial de atender a la calidad
de vida de la poblacin y prever su des79

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

envolvimiento futuro; ser capaz de generar polticas, planes y programas, globales y sectoriales, acordes con la geografa
fsica, social y econmica del pas, para
prevenir, afrontar y dar solucin a los conflictos sociales y econmicos que se originen al interior de la sociedad chilena, y
para estimular y regular las condiciones
ambientales en que se desenvuelve la vida
personal, familiar y societaria de la poblacin del pas, procurndose los medios humanos, materiales y tecnolgicos
necesarios para asumir esas tareas y atender tales finalidades.
Esta nueva realidad es recogida y expresada elocuentemente por la Constitucin Poltica despus de aquellas grandes reformas introducidas a su texto el
ao 1991 por la Ley N 19.097, al reconocer al Presidente de la Repblica la
facultad de establecer la poltica nacional de desarrollo y al radicar en los gobiernos regionales y municipalidades la
atribucin de formular, aprobar y ejecutar los planes de desarrollo a nivel territorial.
Pero el anlisis de los antecedentes
que ilustran el Estado chileno contemporneo no slo muestra esta nueva caracterstica de la Administracin, ya que la
Constitucin Poltica de la Repblica de
2005, y sus predecesoras, la Carta de 1980
y las modificaciones pos 1990 que se incorporaron a su texto por el Gobierno
democrtico y las fuerzas polticas con representacin parlamentaria, han reconocido, asimismo, que por sobre el ejercicio de la soberana reservado a los rganos
del Estado, se encuentran los derechos
esenciales de la persona humana (artculo 5, inciso 2), al imponer al Estado de
Chile, como razn suya de ser, estar al
servicio de la persona humana, y como
finalidad propia, contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantas que
esta Constitucin establece (artculo 1,
inciso 4); al redefinir, en los trminos

examinados la funcin administrativa tradicional para orientarla ahora a la prestacin de servicios pblicos y al desarrollo social, cultural y econmico de la
nacin, de las regiones y de las comunas,
como desarrollo sustentable y no slo
como un mero crecimiento, y al incorporar el humanismo y la solidaridad como
elementos valricos componentes del orden jurdico chileno (artculo 1, incisos
4 y 5), ideas fuerza que gravitan decisivamente en el concepto que la doctrina y
la jurisprudencia nacionales haban estructurado como constitutivo de lo administrativo en el pas con anterioridad a
estas profundas vivencias transformadoras del ser jurdico chileno.
En estas circunstancias, la funcin administrativa en el Chile actual rechaza desde luego su asimilacin a una actividad de
ejecucin de la ley o a una actividad reducida al servicio pblico, ya que ella se yergue en la institucionalidad contempornea como una actividad del Estado orientada a la prestacin de servicios pblicos y
a la promocin del desarrollo, tanto social, cultural como econmico sustentable
del pas, de las regiones y de las comunas,
incorporando en doctrina al pas administrativo a una concepcin cercana a la tesis
de la conformacin social que comenz a
perfilarse a finales de la Segunda Guerra
Mundial en Alemania, aunque en un escenario de mayor profundidad, variaciones y proyecciones, priorizando el contenido sustancial de las lneas de desarrollo
que al concretarse se traducen en una serie compleja de instrumentos jurdico-administrativos al servicio de las personas,
que no slo son asistenciales y promocionales, sino que se ramifican y extienden a
amplios y profundos sentidos que alcanzan a todos los estratos y actividades socioeconmicas para hacer efectiva de mejor manera la finalidad espiritual y material, social, cultural o econmica de la
comunidad a que apuntan las vivencias de
la sociedad contempornea, que aspira a
posibilitar una igualdad de posibilidades,
mejorar los estndares de vida de la poblacin y alcanzar una sociedad fuerte y
80

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

saludable en los aspectos garantizados por


la Constitucin.

te a los rganos del Estado de promover


no slo un desarrollo nacional, regional y
comunal desde la perspectiva de una apreciacin de Estado sobre los intereses generales nacionales, regionales y comunales,
si se quiere, en una apreciacin unilateral
de las situaciones socioeconmicas globales y generalizadas en la poblacin asentadas en esas circunscripciones territoriales,
sino tambin como exigencias de diagnstico y consiguientes posibilidades de accin
correctiva, orientadas a la deteccin y a la
solucin de los factores concretos que impiden a las personas concretas que las componen, alcanzar su mayor realizacin espiritual y material posible, en los trminos
que prescribe el artculo 1 incisos 4 y 5
de la Constitucin Poltica de la Repblica, y si quiere irse ms all an, dentro de
un ambiente que asegure el derecho de
las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional (artculo 1, inciso 5).
Por eso el artculo 52 de la LOCBGAE,
al definir la probidad administrativa, remite su observancia a la preeminencia del
inters general sobre el particular, sin circunscribir este inters general al inters del
Estado, a una visin puramente fiscalista y
unilateral de los asuntos pblicos, e incorpora a ese importante texto normativo,
entonces la expresin inters general
como reveladora de una voluntad conjugadora de propsitos pblicos y privados
en pos de compartidos intereses.

Artculo 1, inciso 5. Es deber del Estado


resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los
sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional.

En palabras del Tribunal Constitucional, este artculo 1 de la Carta Poltica


es de un profundo y rico contenido doctrinario que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al
intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del
resto de la preceptiva constitucional; y
su inciso 2 destaca algunas de las funciones ms relevantes que debe ejecutar
el Estado en procura de obtener su finalidad bsica, cual es la de promover el
bien comn, concepto este ltimo que
define el inciso cuarto del mismo precepto como el conjunto de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y
material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece, bien comn que en esos
trminos constituye la finalidad suprema a que esos rganos han de orientar
su hacer y quehacer institucionales (sentencia de 27 de octubre de 1983, Rol N
19), y que, en lo concreto, en lo que interesa, no se limitan a exaltar a la persona individualidad, como generalmente se
propugna, sino a la persona en sociedad,
protegiendo a la poblacin y a la familia, promoviendo la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin,
asegurando el derecho a la participacin
social y procurando la igualdad de oportunidades en la vida nacional.
Efectivamente, estos objetivos presentan numerosos matices, pero cualquiera
que sea el anlisis que separadamente se
haga de ellos, todos convergen en ese centro obligacional impuesto imperativamen-

Artculo 52, inciso 2. El principio de la


probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la
funcin o cargo, con preeminencia del
inters general sobre el particular.

En igual direccin, el artculo 53 de


esta ley, al precisar en qu consiste ese
inters general, deja constancia que l exige el empleo de medios idneos de diagnstico, decisin y control, para concretar, dentro del orden jurdico, una gestin
eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y
correcto ejercicio del poder pblico por
parte de las autoridades administrativas;
81

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecucin de las normas, planes, programas y acciones; en la
integridad tica y profesional de la administracin de los recursos que se gestionan; en la expedicin en el cumplimiento
de sus funciones legales y en el acceso ciudadano a la informacin administrativa,
de conformidad a la ley.

la persona humana como ser social, obligando a los rganos del Estado, en consecuencia, a facilitar la participacin ciudadana y a remover obtculos, a abrir
posibilidades, a facilitar una armnica
convivencia de pas, a contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, cometido que se agrega por supuesto, al
de permitir el pleno ejercicio del derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional.
En este sentido, la Constitucin formula un abierto y explcito llamado a contribuir de una manera efectiva a alcanzar
el bien comn, en cuanto bien personalizado en sociedad, como bien de todos y
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, a fin de permitir a todos ellos su mayor realizacin espiritual
y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantas que la Constitucin establece, en un marco filosfico
humanista y solidario que convoca a su
realizacin a todas las fuerzas sociales del
pas, en un plano de participacin, libre
asociacin y libre expresin.
En sintesis, la funcin administrativa
en el Estado de Chile del siglo XXI es
una actividad prestacional, conformadora socioeconmica para el desarrollo sustentable del pas y creadora, asimismo,
de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible
con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece,
en un contexto filosfico humanista y
solidario, jurdicamente determinado por
un sentido sustancial y teleolgico en la
aplicacin de las normas que rigen su
ser y su actuar.
As, la Constitucin Poltica de 2005
consagra la existencia de un Estado Realizador de Fines Humanistas y Solidarios.

Artculo 53. El inters general exige el


empleo de medios idneos de diagnstico, decisin y control, para concretar,
dentro del orden jurdico, una gestin
eficiente y eficaz. Se expresa en el recto
y correcto ejercicio del poder pblico por
parte de las autoridades administrativas;
en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecucin de las
normas, planes, programas y acciones; en
la integridad tica y profesional de la administracin de los recursos pblicos que
se gestionan; en la expedicin en el cumplimiento de sus funciones legales, y en
el acceso ciudadano a la informacin administrativa, en conformidad a la ley.

De aqu que la afirmacin formulada


de ser la funcin administrativa en Chile
una actividad del Estado caracterizada por
orientarse a la realizacin de finalidades
de servicio pblico y al desarrollo sustentable del pas, de las regiones y de las comunas, como se desprende explcitamente de
la reforma constitucional del ao 1991, siendo efectiva en s misma, no es suficiente,
sin embargo, para caracterizar a la funcin
administrativa contempornea en Chile,
porque al dejar hasta all su enunciado, la
representacin que ella modela no deja ver
suficientemente clara su diferencia con
aquella verdad filosfica decimonnica que
impuso la omnipotencia del Estado.
Actualmente no se trata de reconocer o hacer del Estado la fuente de todo
progreso y cambio socioeconmico, sino
de establecer la responsabilidad compartida entre la sociedad civil y el Estado
en la obtencin de un resultado de bien
comn como lo prescribe el artculo 1
inciso 4 de la Carta Fundamental al disponer que el Estado est al servicio de
82

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

Captulo Tercero

LAS CARACTERSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


SUMARIO: 22. Las caractersticas del derecho administrativo chileno. 23. El
derecho administrativo es un derecho original. 24. El derecho administrativo
es un derecho de naturaleza potestativa. 25. El derecho administrativo es un
derecho de interpretacin restrictiva. 26. El derecho administrativo es un
derecho de aplicacin formal.

83

Prado, Principios Elementales de Derecho


Administrativo Chileno, adaptados a la enseanza del ramo en el Instituto Nacional,
de 1859, pero esa obra, de gran xito
en su tiempo, fue el fruto aislado, que
no persisti en el tiempo, del inters
que despert en su autor el clebre libro de don Manuel Colmeiro titulado
Derecho Administrativo Espaol, el que segn palabras de Fernando Garrido Falla
se public simultneamente en Madrid,
Santiago y Lima, segn se recordara con
anterioridad.
Por otra parte, desde el plan de estudios de 1853 el derecho administrativo
nunca se imparti como disciplina separada del Derecho constitucional, y el profesor que dict la ctedra as compartida
hasta 1888, la orient hacia la enseanza
del Derecho constitucional sin dar lugar
alguno en ella al derecho administrativo.
En efecto, el plan de estudios de la Escuela de Leyes de 1832, modificado en
1853, aprob en el 6 ao de estudios el
ramo de Derecho Pblico y Administrativo, asignatura que en los nuevos planes
de estudio de 1859 y de 1863 pas a impartirse en cuarto ao de Leyes, mantenindose en el mismo nivel en la reforma
de 14 de mayo de 1866, en que aparece
con el nombre de Derecho Administrativo y Constitucional, hasta el nuevo plan
de estudios aprobado en 1884, en que
pas a llamarse Derecho Constitucional y
Administrativo.
El maestro Letelier tena clara conciencia de la dificultad que entraaba
independizar el tratamiento del derecho administrativo del de otras disciplinas, sobre todo del derecho civil, en

22. Las caractersticas del derecho


administrativo chileno. El derecho administrativo chileno es tributario de
toda una tradicin jurdica que ha venido acundose en el pas a lo largo
del tiempo.
Por eso, su territorio doctrinal se ha
visto cruzado por distintas visiones, otros
tantos hitos de un camino ms que centenario que comienza en ese extremo
civilista que busca explicarse los fenmenos administrativos de acuerdo con
los conceptos del Cdigo Civil y que
termina con la aplicacin de puntos de
vista estrictamente publicistas, que por
sentirse liberados de toda influencia civilista han buscado explicarse el mbito pblico desde ngulos del todo
diferentes, cuando no contrapuestos, a
los del ius civile.
El primer gran esfuerzo por modelar un derecho administrativo como disciplina jurdica articulada en conceptos propios, sistematizada y expuesta en
un lenguaje concordante con las ideas
que dominan los diversos temas que
conforman su cuerpo doctrinal, provino de don Valentn Letelier, el primer
profesor que ejerci esta asignatura en
Chile, el ao 1888. Adems, desempe brillantemente el cargo de Fiscal del
Tribunal de Cuentas, aportando las luces de su experiencia y de su profundo
conocimiento de la Administracin del
pas, a los fallos del Tribunal, en los
dictmenes o informes en derecho que
emiti y que transmiten hasta hoy la
rectitud y profundidad de su pensamiento. Es cierto que antes que l el
pas cont con la obra de don Santiago
85

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

una poca en que el mundo jurdico


era justamente el del ius civile y en que
el iure publico era asimilado ms bien al
ius politiae de que hablaban los antiguos
doctores de la poca monrquica que a
una rama propiamente jurdica, pues,
como se sabe, el ius politiae slo reflejaba el criterio acuado en los tiempos
absolutistas, ya que respecto de l no
exista obligatoriedad de acatamiento
por parte de la autoridad ni vas de accin para los agraviados, que les permitieran hacer exigibles sus disposiciones
frente al poder pblico.
Pero don Valentn no era un hombre que se dejara llevar por lecturas del
momento. Tena una clara conciencia de
que esta tendencia a recurrir a conceptos civiles no es nueva; viene de
aquellos siglos remotos en que por estar
confundidas todas las ramas del derecho
en un solo cdigo, no se distingua lo
pblico de lo privado. Durante toda la
Edad Media se aplicaron a las sucesiones dinsticas las reglas de las sucesiones de bienes, como lo acredita la ley
slica. De igual modo, bajo el imperio
de la legislacin espaola, furonlo muy
frecuentes en Amrica, mucho ms en la
Madre Patria, los llamados oficios de pluma, todos los cuales eran venales, esto
es, se adquiran por compra que se haca en pblica subasta, y el comprador
que poda venderlos, arrendarlos, darlos en anticresis, legarlos en testamento,
poda tambin permutarlos. La propiedad de los empleos pblicos se pareca
mucho, pues, a la propiedad de las cosas privadas.
En el presente siglo agrega se ha
dividido la legislacin de cada Estado en
ramas especiales y con cada una se ha
formado un cdigo igualmente especial,
llevando a distinguir el derecho pblico
del derecho privado, pero aun as, la exagerada preponderancia que por inters
profesional se ha dado en todas partes a
los estudios de derecho privado, es causa
hasta hoy de que el criterio de los civilistas predomine contra el de los publicis-

tas aun en las ms genuinas cuestiones


de derecho pblico.
Es esta una tendencia errada, anticientfica y peligrosa, denunciaba don
Valentn Letelier, pues las relaciones
que se dan en el campo pblico no
son relaciones civiles sometidas al derecho privado, sino relaciones pblicas,
aquellas que el derecho pblico ha establecido, en virtud de las cuales los
agentes polticos y los jefes administrativos deben ejercer sus atribuciones
conforme a lo prescrito por la Constitucin y la ley.1
El transcurrir del tiempo habra de
comprobar la dificultad de la obra emprendida por el ilustre Valentn Letelier,
puesto que muchos aos despus de que
l planteara estas ideas, las enseara en
su ctedra y propugnara la independencia del derecho administrativo del derecho civil, an debi continuarse desplegando un esfuerzo doctrinal en la misma direccin.
En 1948, en su Derecho Administrativo, el profesor Guillermo Varas Contreras, por ejemplo, se felicita de que
numerosos fallos de nuestros Tribunales, muchas veces en casos de gran resonancia, han desestimado las soluciones
civilistas para acoger aquellas que el Derecho Administrativo seala como compatibles con la ndole especial de las
instituciones pblicas, y adelanta que
como profesor del ramo se sentira feliz,
consideraramos cumplido el propsito
que se persigue al editar este texto son
sus palabras, si logrramos poner de relieve las instituciones jurdico-administrativas, frente a las que el Cdigo Civil
establece, sealando sus caractersticas y
sus procedimientos propios.2
Y en el prlogo a la primera edicin
de su obra Derecho Administrativo Chileno
y Comparado, el profesor Enrique Silva

1
LETELIER, Valentn, Dictmenes (1891-1918),
op. cit., pgs. 58, 82, 160, 161, 281.
2
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, op. cit., pg. 8.

86

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

Cimma reiterar este planteamiento al


confesar que la observacin de las diferentes modalidades que asume lo administrativo en el pas le han hecho comprender la absoluta necesidad de entrar
a sistematizar todo el cmulo de normas
que constituyen el Derecho Administrativo Chileno, testimoniando as el vaco o
la precariedad de tratamiento que adverta en aquel tiempo respecto de las modalidades que en nuestro pas invisten los
rganos de la Administracin, la extensin del sistema de las autonomas funcionales, la especfica regulacin de las
vinculaciones entre el Estado y sus agentes pblicos, y tantos otros que en nuestro rgimen jurdico es posible constatar
como consecuencia de la accin administrativa.3
Desde entonces, la vida administrativa ha crecido en cobertura y profundidad, y la accin ciudadana, gubernativa y
parlamentaria, unida a la jurisprudencia
de la Contralora General de la Repblica y a los fallos de los Tribunales de Justicia en materia administrativa, permiten
reproducir una clara visin intelectual de
la percepcin compartida que se tiene
en el pas acerca de qu caracteriza lo
jurdico-administrativo en Chile, permitiendo al mismo tiempo cotejarla con la
proyeccin institucional que ha experimentado la Administracin Pblica en su
evolucin hasta el Estado constitucional
de los ltimos aos.
Esa percepcin compartida de lo administrativo que se tiene en Chile permite caracterizar al derecho administrativo de hoy da como un derecho original, de naturaleza potestativa, de
interpretacin restrictiva y de aplicacin
formal, en los trminos que pasan a exponerse.

Con ello se quiere decir que el derecho administrativo es una disciplina jurdica que tiene su propio cuerpo proposicional y doctrinal, sus propias normas y
principios, de manera que no reconoce
relacin de especialidad respecto del derecho comn o general.
El problema lo plantean los artculos
547, inciso 2, y 4 del Cdigo Civil.
En el primero de esos preceptos, dice
este Cdigo, reconocido como la ley general o comn que rige en el pas, que las
personas jurdicas de derecho pblico, entre ellas el Estado, las municipalidades y
los establecimientos que se costean con
fondos del erario nacional, se rigen por
leyes y reglamentos especiales.

23. El derecho administrativo es un


derecho original. En primer trmino, el
derecho administrativo es un derecho original.

Artculo 13. Las disposiciones de una ley,


relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las
unas y las otras hubiere oposicin.

Artculo 547.2. Tampoco se extienden las


disposiciones de este ttulo a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico,
como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas,
y los establecimientos que se costean con
fondos del erario: estas corporaciones y
fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.

Las disposiciones contenidas en los


cdigos especiales, agrega su artculo 4,
como en el del Ejrcito y Armada, deben
aplicarse con preferencia a las del Cdigo Civil, sin perjuicio, naturalmente, de
que si en esas disposiciones no se hallare
regulado el asunto que interesa resolver,
se acuda por va supletoria al Cdigo general, esto es, al Civil. El principio de la
especialidad se encuentra reiterado en el
cuerpo del Cdigo, en el artculo 13, referido a las disposiciones de una determinada ley.
Artculo 4. Las disposiciones contenidas
en los Cdigos de Comercio, de Minera,
del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de
este Cdigo.

Es indudable, pues, desde el punto


de vista del Cdigo Civil, que la organiza-

SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, op. cit., pg. 13.

87

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

cin de las personas jurdicas de derecho


pblico no se rige por las normas del
ttulo XXXIII de su libro I, que trata de
las personas jurdicas, sino por leyes y reglamentos especiales.
En la medida que el derecho administrativo estudia-regula a las personas administrativas, cuyo tipo ha sido y es
fundamentalmente el de las personas jurdicas de derecho pblico, el cuerpo normativo, proposicional, que constituye su
armadura positiva, estara constituido, entonces, por las leyes y reglamentos especiales que rigen a esas entidades, y en
este sentido, en tanto conjunto de reglas
vigentes aplicable a las organizaciones administrativas, esas disposiciones configuraran un derecho positivo especial regido
por el artculo 4 del Cdigo Civil, frente
al cual el derecho administrativo se hallara vinculado en una relacin de especialidad en que el derecho civil pasara a
ser la disciplina general y supletoria de
su normativa organizacional.
Ahora bien, es esto realmente as?
Es efectivo que el Cdigo Civil es el texto supletorio de las normas administrativas que rigen a las personas jurdicas de
derecho pblico, de modo que ante la
inexistencia de disposiciones especiales ha
de recurrirse a las de ese Cdigo para
explicar la situacin que interesa aclarar
o resolver?
Indudablemente no. El Cdigo Civil
no contiene disposicin alguna que pueda ser compatible con la naturaleza de
las organizaciones y relaciones que regula el derecho administrativo, y su mencin al Cdigo del Ejrcito y Armada hay
que entenderla en el contexto de lo que
es su mbito de accin.
Si se busca saber a qu principios responde la organizacin del Ejrcito o la
estructura de la Armada, qu atribuciones tienen las autoridades que conforman
el mando o cmo se designa a su personal, no existe posibilidad alguna de que
el Cdigo Civil preste una ayuda til a
ese propsito, aportando elementos de
juicio que permitan conocer la composicin del mando o sus caractersticas.

El mismo seor Bello lo entenda as.


El Cdigo Civil no era para l el Cdigo
de los militares, porque si bien el personal castrense est constituido por ciudadanos que corresponden a un mismo
Estado y se sujetan a las mismas leyes bajo
las cuales viven los dems individuos de
la sociedad, tambin es cierto, deca, que
forman una clase enteramente diversa
de habitudes, en trabajos, y sobre todo,
en una obediencia tan ciega a las leyes
de la milicia y a las rdenes de sus jefes,
que no admite interpretaciones y se reputa como graves a los menores defectos e
imprimen por ellos gravsimos castigos.
Cuasi todas sus relaciones civiles estn ntimamente ligadas con las militares. Esto
supuesto, nada nos parece tan justo como
que ciudadanos tan estrictamente ligados
al rigor necesario para la conservacin
de la milicia, no reconozcan otra dependencia que la de los jefes cuyas rdenes
deben obedecer con respecto de aqulla.4 Atendidas las circunstancias del mundo castrense, es su parecer que todo
asunto jurisdiccional que afecte a los militares deba estar al margen de los tribunales ordinarios y ser de competencia
exclusiva de la justicia militar.
El mundo civil, por consiguiente, era
del todo diferente al mundo militar, para
don Andrs Bello; lo civil, ajeno a lo castrense; los civiles movidos por sus intereses personales actuaban basados en su
voluntad, los militares forman una clase
enteramente diversa y estn sujetos a una
obediencia ciega a las leyes de la milicia
y a las rdenes de sus jefes.
Cmo pretender, entonces, estando
ante dos mundos distintos, que el Cdigo Civil pudiera llegar a ser un Cdigo
aplicable al Ejrcito y la Armada, aun por
la va supletoria, en materias de estructura organizacional y del mando, si esas instituciones eran del todo ajenas a su
regulacin jurdica?
Evidentemente hay algo que no funciona en la interaccin de los artculos
4
BELLO, Andrs, Obras Completas, volumen IX,
1885, pg. 113.

88

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

547, inciso 2, y 4 del Cdigo; sin lugar a


dudas hay un elemento de contradiccin
que impide captar qu est ocurriendo
al interior de su normativa. El uso de las
palabras, en un texto de alta precisin
terminolgica como es el Cdigo Civil,
est induciendo a una gran confusin.
Para despejar cualquier equvoco en
torno a este punto de vista, es conveniente recordar que el Cdigo signific un
gran avance en su tiempo en materia de
regulacin de las personas jurdicas. El
gran Cdigo Civil francs de 1804 no contena un ttulo referente a ellas, lo que
muestra en el chileno un logro jurdico
de indiscutible valor.
Pero no slo hizo eso. Junto con establecer cules eran las personas civiles se
adelant a hablar de las personas comerciales, cuando an no se estudiaba el Cdigo del ramo, y se ocup de las personas jurdicas de derecho pblico, para
situar a todas ellas dentro de una clara
categorizacin, integrndolas dentro de
un mismo gnero prximo: las personas
comerciales como sociedades, al igual
que las civiles; las personas pblicas como
corporaciones o fundaciones de derecho
pblico, siguiendo el mismo criterio.
As, las normas del ttulo XXXIII del
libro I del Cdigo Civil juridizaron el
ser de las personas pblicas, en particular del Estado, al incluirlas dentro de la
esfera del derecho de las personas jurdicas como una persona ms, con lo cual
el Estado chileno en su acepcin ms
amplia, como organizacin de la nacin
toda, se mostr sujeto al derecho, sometido al ordenamiento jurdico, en un plano de igualdad con los otros sujetos de
derecho que se desenvolvan en el mbito jurdico.
Simultneamente, las disposiciones de
sus libros II, III y IV juridizaron el actuar
de estas personas, situndolas en las relaciones jurdicas civiles en la misma posicin de igualdad que tienen los particulares en sus propias negociaciones, cuidando de eliminar toda diferencia que no
fuera consubstancial a la naturaleza jurdica del asunto normado por ellas.

Y es de destacar que esta posicin


de igualdad ante el derecho civil en que
pasaron a hallarse las personas jurdicas
pblicas y las personas privadas, se logr sin desconocer la existencia de los
dos grandes hemisferios jurdicos que
caracterizaron al Estado constitucional
de la primera generacin, el hemisferio
del derecho pblico y el hemisferio del
derecho privado, sino que aceptndolos, puesto que no hay antecedente alguno que permita sostener, tras los artculos 547, inciso 2, y 4, del Cdigo
Civil, la bsqueda de un monismo jurdico que eliminara esa tradicional dualidad de campos reconocida en la ciencia del derecho para establecer la aplicacin rgida de la ley comn a la
autoridad y a los particulares.
Nada indica que as fuera. Las mismas opiniones de don Andrs Bello demuestran lo contrario. Conocedor de los
sistemas comparados y de sus races, pensaba que el derecho occidental reconoca de antiguo esos dos grandes mbitos. Para formarse una opinin precisa
sobre el derecho romano, deca, con clara conciencia de la naturaleza que haba presentado en su etapa de recepcin,
deba empezar distinguindose el derecho pblico del privado, porque el primero, que es el malo, nadie lo estudia
en las Pandectas; pero el derecho privado de los romanos es bueno, es el nuestro, y apenas hay en l una u otra cosa
que necesita simplificarse o mejorarse,
haciendo una clara alusin al autoritarismo justinianeo y a la estructura voluntaria de las relaciones particulares. Al
defender la necesidad de legislar en materia civil, reiter esa visin de lo jurdico, al acotar que era conveniente emprender cuanto antes la nueva obra
legislativa, porque las leyes fundamentales y las leyes orgnicas de nuestro derecho pblico han absorbido, como era
natural, casi toda la atencin del Congreso en estas primeras pocas de nuestra existencia poltica; y sus miradas no
han podido fijarse, sino muy pocas veces, en las leyes civiles que conciernen
89

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

al derecho privado, para examinarlas y


perfeccionarlas. 5
Hay claridad, pues, por aquellos aos,
en la apreciacin de la arquitectura del
derecho, levantada sobre las dos grandes
columnas clsicas consagradas por el constitucionalismo moderno: el derecho pblico y el derecho privado; el campo de
la autoridad y el de la propiedad; la esfera de los actos de autoridad, como los
llamara la escuela francesa, y la de los
actos de gestin.
No poda ser de otra manera. Bastaba escuchar la versada opinin de Montesquieu, uno de los padres del constitucionalismo, para comprobar que se era
el diseo admitido por la ciencia en aquellos tiempos. En su clsica obra de 1748,
deca este gran pensador francs que el
derecho poltico estaba conformado por
las leyes que establecen las relaciones
entre los gobernantes y los gobernados,
y que para regular las relaciones de todos los ciudadanos unos con otros, tienen otras leyes: las que constituyen el llamado derecho civil.
As como los hombres han renunciado a su independencia natural para vivir
sujetos a leyes polticas deca, de igual
modo han renunciado a la natural comunidad de bienes para vivir sujetos a leyes
civiles.
Si las primeras les aseguran la libertad, las ltimas les aseguran la propiedad. Y no conviene que las leyes de libertad, o de la ciudadana, hayan de decidir
lo que corresponde a las leyes de la propiedad, como tampoco ha de decidirse
por las reglas del derecho civil lo que
debe arreglarse por las del poltico; es
ridcula pretensin la de querer decidir
sobre derechos de los reinos, de las naciones y del universo, por las mismas reglas que deciden entre particulares acerca del derecho a un canal, para servirme
de los trminos de Cicern.
Don Andrs Bello se mova dentro de
estos grandes parmetros caracterizado-

res del sistema constitucional, que eran


los aceptados por toda la intelectualidad
de esos tiempos. Por eso, luego de reconocer en su Derecho Internacional que la
nacin o Estado es una sociedad de hombres que tiene por objeto la conservacin
y felicidad de los asociados; que se gobierna por leyes positivas emanadas de
ella misma, y es duea de una porcin
de territorio, agregaba el seor Bello que
la cualidad especial que hace a la nacin un verdadero cuerpo poltico, una
persona, es la facultad de gobernarse a s
misma, que la constituye independiente
y soberana.
El Estado es soberano en cuanto se
gobierna a s mismo, pues tiene, con exclusin de cualquier otro, la facultad de
dar leyes sobre los derechos personales
de sus sbditos o ciudadanos, y sobre los
bienes races o muebles situados en su
propio territorio y pertenecientes a sus
sbditos o a personas extranjeras.
En cuanto da leyes y rdenes a las
personas, la soberana se llama imperio,
en cuanto dispone de las cosas, se llama
dominio.
Imperio y dominio son las dos expresiones del poder jurdico.
El dominio se ejerce sobre las cosas.
Las cosas o bienes de la nacin son de
varias especies. Los unos pertenecen a individuos o a comunidades particulares y
se llaman bienes particulares; los otros a
la comunidad entera y se llaman pblicos.
Divdense estos ltimos en bienes comunes de la nacin, cuyo uso es indistintamente de todos los individuos de ella,
como son las calles, plazas, ros, lagos, canales; y bienes de la corona o repblica,
los cuales, o estn destinados a diferentes
objetos de servicio pblico, verbigracia, las
fortificaciones y arsenales, o pueden consistir, como los bienes de los particulares,
en tierras, haciendas, bosques, minas, que
se administran por cuenta del Estado, en
muebles, en derechos y acciones.6

5
BELLO, Andrs, Obras Completas, volmenes
VIII y IX, 1885, pgs. 211 y 271, respectivamente.

6
BELLO, Andrs, Derecho Internacional, Obras
Completas, volumen 10, 1886, pgs. 27, 31, 81 y 45.

90

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

La ley civil, la ley de la propiedad, en


cuanto reguladora del dominio, se extiende as a los bienes particulares y a los
bienes pblicos del Estado, entre los cuales se cuentan aquellos que posee en igual
forma que los particulares, como los bienes de los particulares consistentes en
tierras, haciendas, bosques, minas, en
muebles, en derechos y acciones.
Y qu ocurre con el otro gran mbito de la soberana, aquel en que no acta
como un particular, en que ejerce imperio, en que da rdenes a las personas?
El Cdigo Civil no lo dice directamente. Pero en el artculo 45, al definir lo
que para l es el caso fortuito o fuerza
mayor, revel la intimidad de su pensamiento sobre los actos de la autoridad,
cmo apreciaba el acto de imperio. Se
llama fuerza mayor o caso fortuito dice
este artculo el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario pblico, etc..
El mundo social es un mundo jurdico, slo en su hemisferio privado o particular, pues all, tratndose de la propiedad y sus circunstancias relacionales,
existen convenciones que garantizan el
ejercicio de los derechos que implica el
dominio, bajo un orden jurdico de coordinacin; en su otro hemisferio, en el lado
pblico de la juridicidad, hay un mundo
poltico, regido por el ius politiae, como
decan los doctores del antiguo rgimen,
en el cual el ser humano se encontraba
ante la razn de Estado en igual situacin que ante un naufragio o un terremoto.
He aqu el punto crtico de la construccin civilista. En su juridicidad, que
desea plena e inmota, no cabe la autoridad, pero no juzga adecuado tener tal
franqueza como para decirlo. Siente que
cruzando la superficie civilista y entrando a dar rdenes, la autoridad se hace
acivil, ajurdica: poltica, y escapa a su
mundo, que es el mundo del derecho,
para adentrarse en el de la conveniencia,
la oportunidad, la variabilidad de parece-

res, tal vez la subjetividad humana, factores que inducen la existencia de una esfera de imprevisibilidad que escapa a las
normas permanentes, estables y obligatorias de un Cdigo Civil, por no responder a los diseos de la lgica romana,
por no ser anticipables, previsibles.
Para entender el derecho, parece sugerir el Cdigo, debe partirse de una base
subentendida acerca de cul es la naturaleza civil del ordenamiento nacional, y
actuar en consecuencia con ese supuesto. El ius civile no es la disciplina que
regula la organizacin y la actuacin de
las autoridades del Estado en cuanto tales, porque esas materias son propias del
derecho pblico: el ius civile se refiere
nica y exclusivamente a las relaciones
patrimoniales, a aquellas que dicen relacin con los bienes y con los actos jurdicos mediante los cuales se dispone de esas
cosas cuya posesin estimula el comercio
jurdico.
En efecto, el Cdigo Civil fue el gran
Cdigo republicano del mundo civil, que
es el de la propiedad y de las relaciones
patrimoniales. Por ello, cuando su artculo 4 habla del Cdigo del Ejrcito y Armada no puede estar refirindose, atendido su contexto jurdico, al otro hemisferio
del derecho, al derecho pblico, para hacerse supletorio de la organizacin militar
o de sus estructuras de mando, sino que a
un cdigo de compras y ventas, a un cdigo de aprovisionamiento o, a lo ms, de
administracin de bienes, al margen de la
regulacin organizacional o jerrquica de
las instituciones armadas.
La verdad es que las diversas ramas
del derecho tienen entre s mltiples y
recprocas relaciones manifest la Corte Suprema de Justicia en el considerando doce de su fallo de casacin de fondo
del 8 de noviembre de 1944, en los autos
caratulados Aqueveque con Fisco, y ms
constantes o ntimas con las del Derecho
Civil que con las de otro cualquiera en
las diversas subdivisiones del Pblico,
como es fcil verificarlo desde notar que
en la ms principal de stas, el constitucional, se contienen los fundamentos pri91

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

marios de grandes instituciones de derecho privado, sobre el derecho de propiedad en sus varias especies, de asociacin,
de residencia, de trabajo, hasta otras ramas como el Municipal, el Administrativo y sus subdivisiones, el Rentstico, el
Aduanero, etc., que no podran actuar
prcticamente en forma alguna sin el gran
supuesto del derecho comn que da las
normas en el inmenso campo de lo patrimonial, no slo a las personas naturales y
jurdicas, sino a todas las de derecho pblico, pues para eso las hizo capaces la
amplia ordenacin del artculo 545 del
Cdigo Civil; a lo que se puede agregar
que aun en las innumerables leyes especiales y reglamentos de estos rdenes del
derecho pblico, se legisla creando lo
menos, pues lo ms fundamental ya se
encuentra previsto en el gran Cdigo y
leyes no codificadas de derecho privado.
La regulacin que el Cdigo hace de
la actuacin de las personas de derecho
pblico en sus libros II, III y IV, reafirma
cuanto hasta aqu se ha dicho. Al incluirlas en su normativa, a propsito de distintas situaciones e instituciones, el Cdigo
no entiende estar refirindose a ellas desde el punto de vista de su actuacin iure
imperii, sino a corporaciones y fundaciones que se desenvuelven en el campo patrimonial al igual que lo hacen los
particulares en el mbito pecuniario, lo
que la doctrina francesa llam actuacin
iure gestionis, actos de gestin, oponindola a la actividad propiamente de autoridad, que calific como de iure imperii, y lo
que la doctrina alemana denomin fiscus
agiret, por oposicin al Estado poder.
Durante el siglo XIX confirma Andr de Laubadre el derecho administrativo se considera fundado en la idea
del poder pblico que ejerce el Estado y
que le caracteriza. Pero dentro de la actividad que desarrolla, no todo es poder
pblico, de modo que la doctrina distingui la actividad de poder pblico de la
actividad de gestin. Segn ella, precisamente, debe delimitarse el campo de aplicacin del derecho administrativo y del
derecho privado.

La teora de los actos de autoridad y


de gestin ha sido una de las ideas fundamentales sostenidas por los principales
autores del siglo XIX: Batbi, Ducroq,
Aucoc. Incluso el mismo Laferrire y Berthlemy construyeron sobre ella todo el
derecho administrativo. No vieron en esa
doctrina solamente un criterio de reparticin de competencias entre tribunales
administrativos y ordinarios; la utilizaron
en todos los dominios de la disciplina,
particularmente en el de la funcin pblica, distinguiendo entre funcionarios de
autoridad (los titularizados para dictar actos de autoridad) y funcionarios de gestin (el resto).7
La discrecin de que da muestras el
Cdigo Civil lo hace entrar en este caso
en una contradiccin, cuando en sus artculos 547, inciso 2, y 4, atribuye a todo
el ordenamiento regulador de la organizacin administrativa del Estado el carcter de especial frente a la visin que tiene
de s mismo como ley general.
Todos los antecedentes que ilustran
la gestacin y dictacin del Cdigo Civil
llevan a la conclusin de que las normas
positivas que regan a la organizacin administrativa no guardaban equivalencia
alguna con las reglas civiles, como tampoco la guardan en la actualidad, de
modo que stas de alguna manera pueden prestarle alguna utilidad para suplir
una laguna o vaco normativo. En ningn caso podan o pueden desempear
el rol de un derecho supletorio del derecho directamente regulador de las corporaciones o fundaciones de derecho
pblico.
Segn lo expresado, ya en 1855 el derecho administrativo se mostraba ante el
pas como un derecho original, sometido
a sus propias normas y principios, que
eran las normas y los principios del derecho pblico del naciente Estado constitucional, e independientes de las del
tradicional tronco civil.
7
DE LAUBADRE, Andr, Trait lmentaire de
Droit Administratif, volumen I, 4 edicin, LGDJ, Pars, 1967, pg. 39.

92

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

damentos ha sido posible volverlo a construir ms slidamente que nunca.8


Este acrecentamiento del poder de la
autoridad fue una consecuencia ms de
la filosofa poltica en que se bas la Revolucin para estructurar el naciente Estado constitucional, otro efecto, solamente, del modernismo, ya que al rechazar y
luego derrocar al soberano-monarca lo
reemplaz por la idea de base democrtica del soberano-nacin, que sin embargo
sigui siendo soberano, distinto del anterior, pero titular tambin de igual poder
superior de determinacin, tanto por s
cuanto a travs de sus autoridades constituidas, y por lo mismo soberanas en
todo el radio de su accin.
Por esos tiempos, seala Duguit, se
consideraba que la nacin posee una personalidad distinta de los individuos que
la componen. Como tal, tiene una voluntad que naturalmente es superior a la de
las voluntades individuales, pues que la
colectividad es superior al individuo. Esta
superioridad es la soberana o poder pblico. La nacin se organiza, constituye
un gobierno que la representa, que quiere por ella y que ejerce en su nombre la
soberana, de la que queda siempre titular inmutable. La nacin soberana y organizada en gobierno, situada en determinado territorio, es el Estado. No siendo
ste sino la nacin organizada, es titular
de la soberana, del poder pblico, que
constituye para l un derecho subjetivo.
En virtud de este derecho, tiene la potestad de mando sobre los particulares. Las
rdenes que formula no son ms que el
ejercicio de este mismo derecho.9
Y esta potestad de mando, expresada
en las rdenes que imparte la autoridad,
se formaliza a travs de actos de derecho
pblico que en cuanto conciernen a la
Administracin Pblica toman el nombre

24. El derecho administrativo es un


derecho de naturaleza potestativa. La segunda caracterstica que presenta el derecho administrativo chileno es la de ser
un conjunto de normas y principios de
carcter potestativo.
Con ello se quiere decir que mientras los particulares desarrollan sus relaciones jurdicas en un plano de coordinacin dominado por sus voluntades,
por el particular querer de los participantes en esos vnculos mediales, conforme a un ordenamiento jurdico erigido sobre la permisividad, en el mbito
del derecho pblico administrativo no
hay niveles de coordinacin, sino de subordinacin, de obligado acatamiento, en
la medida que la autoridad expresa el
querer colectivo de la sociedad, lo que
la hace ser depositaria de prerrogativas
o potestades pblicas que la colocan justamente por sobre los otros sujetos de
derecho, obligndolos a ceirse a sus
mandatos, conforme a un ordenamiento que regula precisamente el ejercicio
de esa imperatividad.
Como ocurre en otras materias, no es
sta una caracterstica nacida de la sola
teora iusadministrativista; es, en verdad,
una consecuencia del sistema mismo establecido por el Estado constitucional de
la primera generacin, por el Estado liberal, y un efecto de esa separacin que
l hace en una forma tan tajante de la
realidad, entre la sociedad y la estatalidad, liberando a la primera, es su propsito, de la segunda.
Como recuerda Alexis de Tocqueville, la Revolucin Francesa no tendi
en absoluto a perpetuar el desorden, a
estabilizarlo en cierto modo; a metodizar la anarqua, como deca uno de sus
principales adversarios, sino ms bien a
acrecentar el poder y los derechos de la
autoridad. No nos extraemos, pues, de
ver con qu maravillosa facilidad se ha
restablecido la centralizacin a comienzos de este siglo XIX. Los hombres de
1789 derribaron el edificio, pero sus fundamentos permanecieron en el alma de
sus mismos destructores, sobre estos fun-

8
TOCQUEVILLE, Alexis de, El Antiguo Rgimen
y la Revolucin, Ediciones Guadarrama S. A., Madrid,
1969, pgs. 48 y 108.
9
DUGUIT, Len, Las transformaciones del derecho pblico, Francisco Beltrn, Librera Espaola y
Extranjera, Madrid, 1915, pg. 44.

93

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

de actos administrativos, que son los actos iure imperii que sta emite sometida al
derecho administrativo.
Los actos administrativos o actos de
autoridad, iure imperii, se oponen entonces a los actos de gestin, iure gestionis,
que estn sujetos al derecho privado.
Este distingo anotan Paul Duez y
Guy Debeyre deriva de la distincin entre Estado poder y Estado persona jurdica civil, preocupada de la gestin de su
patrimonio. Los actos de autoridad, que
entonces se denominan actos de poder
pblico, son aquellos en los cuales la Administracin acta por la va del mando,
en tanto depositaria de una fraccin de
poder pblico. Carecen de toda analoga
con cualquier figura del derecho privado; no se concibe que un particular pueda ejecutar un acto parecido a ste. Los
actos de gestin, por el contrario, son los
que realizan los agentes administrativos
dentro del dominio privado de la administracin y para el funcionamiento de
sus servicios pblicos. Toman la forma de
actos semejantes a los que todo el mundo puede efectuar en la administracin
de sus propios bienes o en los de una
empresa particular.10
De esta manera, el derecho pblico
opuso al crculo de la voluntad, caracterstico del derecho privado, el crculo de la
potestad, propio del derecho administrativo; al de la autonoma de la voluntad, el
de la legalidad; al de la permisividad, el
de la imperatividad.
La existencia del mundo jurdico de
los dos hemisferios ha sido reconocida
en numerosas oportunidades por los tribunales de justicia y por la Contralora
General de la Repblica.
As, en el fallo Aqueveque con Fisco,
de 8 de noviembre de 1944, la Corte Suprema de Justicia plantea el tema sub examine diciendo que no existe controversia
alguna en esos autos acerca de que el
Estado-Fisco es una persona jurdica de

derecho pblico... y por eso se ve claro


que no se trata en la presente litis de responsabilidad alguna del Estado-Poder por
daos causados por funcionarios que realizan actos de autoridad ejerciendo funciones que corresponden slo a los poderes pblicos; casos en que ciertamente, por
ser esos actos ajenos al Derecho Privado,
no podra ser aplicado el Cdigo Civil y
sera necesario que una ley especial creara la correspondiente responsabilidad estadual. En la especie, agrega, los hechos
establecidos en la sentencia reclamada
acreditan que el chofer causante del cuasidelito trabajaba como empleado dependiente de la Direccin General de Correos
en actos de gestin que el Estado-Fisco
realiza por medio de dicha reparticin,
encargada de atender un servicio de utilidad comn, del todo ajeno a las funciones del Poder; y de ah que no sea aceptable que el fallo reclamado califique el
hecho del chofer diciendo que ste, al manejar la camioneta del Correo, actuaba
en una gestin pblica de esa persona jurdica de derecho pblico.
La Contralora General, en su dictamen N 13.592, de 1971, manifest una
misma orientacin jurisprudencial. Seal en l que cuando la doctrina privatista
delimitaba el campo de lo civil estableciendo hasta dnde llegaban sus disposiciones, no haca ms que reforzar la
distinta perspectiva en que se mueven esas
dos grandes esferas del derecho que son
el derecho privado y el derecho pblico.
En efecto, mientras las personas privadas
se rigen por el derecho privado, particularmente por el derecho civil, las personas pblicas se rigen por leyes especiales,
por leyes de derecho pblico. Mientras
la actuacin de las personas privadas se
fundamenta en el principio de autonoma de la voluntad, en trminos que los
actos que la ley prohbe son nulos y de
ningn valor, la actuacin de las personas pblicas se fundamenta en el principio de la legalidad, segn el cual ninguna
magistratura, ninguna persona ni reunin
de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias,

10
DUEZ, Paul y DEBEYRE, Guy, Trait de Droit
Administratif, op. cit., pg. 239.

94

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

otra autoridad o derechos que los que


expresamente se les haya conferido por
las leyes. En tanto las personas privadas
se mueven en el mundo jurdico segn
sus particulares intereses, las personas pblicas actan y han sido creadas para atender finalidades de ndole pblica, como
que la doctrina de derecho administrativo nacional y extranjera est unnimente
de acuerdo en que el servicio pblico est
destinado a satisfacer necesidades pblicas en los diversos campos que abarca lo
social, lo econmico y lo garantizador.
El mundo del derecho se hizo, pues,
bipolar en el Estado liberal, y de este
modo lo hered el constitucionalismo
posterior, entendindolo conformado por
aquellos dos grandes hemisferios, el pblico y el privado, caracterizados por la
conjuncin soberana-legalidad-potestad,
el primero, y por la de la libertad-voluntad-derecho subjetivo, el segundo.
Y qu hace que lo pblico sea propiamente pblico y por lo tanto susceptible de ser categorizado de una manera
distinta y diferenciada de lo privado?
La doctrina contestar que es su actuacin, en cuanto constituye la fuente
creadora de la relacin pblico administrativa, autoridad-particular.
Esta actuacin es pblica, se precisar
por ella, cuando consiste en dar rdenes,
cuando es imperativo-prohibitiva, cuando
impone una conducta o prohbe otra. Es
una actuacin iure imperii. En cambio, cuando la autoridad compra, vende, arrienda,
presta, cambia, etc., se mueve en el comercio jurdico como lo hace cualquier
particular, no hay nota alguna caracterizable de un modo distinto al de las relaciones privadas, por lo que dndose esos
supuestos, el derecho regulador de los actos jurdicos as formados debe ser el derecho privado, mbito en que nada tiene
que hacer la normativa pblica, que es la
normativa del poder pblico.
La Constitucin Poltica de la Repblica contribuye a cimentar esta visin jurdica. En el artculo 19, numeral 21,
haba anticipado que en el pas exista
una legislacin comn aplicable a los par-

ticulares; en el artculo 7, inciso 2, haba distinguido entre autoridad, como atributo de las magistraturas, y derecho,
como facultad de las personas o grupos
de personas, y en el artculo 5, inciso 1,
haba sido explcita al expresar que las
autoridades ejercen soberana, atributo
superior que se manifiesta jurdicamente
en el ejercicio de potestades pblicas, y
del cual carecen los particulares.
Artculo 19. La Constitucin asegura a
todas las personas:
21.2. El Estado y sus organismos podrn
desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas slo si una ley de
qurum calificado los autoriza. En tal
caso, esas actividades estarn sometidas a
la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones
que por motivos justificados establezca la
ley, la que deber ser, asimismo, de
qurum calificado.
Artculo 7.2. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de
la Constitucin o las leyes.
Artculo 5.1. La soberana reside esencialmente en la Nacin dispone este precepto. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
travs del plebiscito y de elecciones peridicas y tambin por las autoridades que
esta Constitucin establece. Ningn sector
del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

En otros trminos, bien puede sostenerse que por la sola pero insoslayable
circunstancia de estar establecidas en el
texto constitucional, las autoridades pblicas ejercen soberana, son representantes de la nacin soberana y en ese carcter
se hallan autorizadas para querer en nombre de la soberana nacin como si fuera
ella misma quien actuara, irguindose en
el escenario jurdico como sujetos titulares de facultades potestativas, no de meros derechos subjetivos.
El artculo 6 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado apoyndose en
95

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

este precepto, dispone en seguida que las


entidades a que se refiere el inciso anterior
las privadas del Estado no podrn, en
caso alguno, ejercer potestades pblicas.
Por qu?
Porque al ser entidades privadas no
son autoridades y la Constitucin, desde
esta perspectiva, como puede advertirse,
reserva slo a las autoridades el ejercicio
del poder pblico.
En efecto, concluy la Corte de Apelaciones de Concepcin en los autos proteccionales Alcalde de la Municipalidad
de Concepcin con Erco Maquinarias
Ltda. y otros, por sentencia del 23 de
mayo de 1994, confirmada por la Corte
Suprema de Justicia en fallo de 13 de
junio de ese mismo ao, por Administracin Pblica debemos entender aquella que dice relacin con los intereses
generales de una determinada poblacin,
para lo cual goza de algunos especficos
medios de accin. Si nos encontramos
ante relaciones entre particulares prima
el principio de la igualdad jurdica, de
manera que ninguna persona puede imponerse sobre otra que es su igual. Si nos
encontramos con relaciones entre particulares con el Administrador, ste no opera en un plano de igualdad con los
particulares y, en consecuencia, su medio de accin no ser el contrato o la
convencin entre partes, sino que, por el
contrario, hace presente su superioridad
a travs de lo que se ha dado en llamar
su potestad o poder pblico.
El Administrador est dotado por la
ley del poder de doblegar la resistencia
de intereses particulares en aras de la satisfaccin del inters general, traducindose tal poder en potestades que, en
definitiva, significan que sus decisiones
van a tener carcter obligatorio para quienes estn dirigidas, pudiendo cumplirlas
sin el consentimiento de los particulares
y, ms an, con la oposicin de stos.
Para actuar, el Administrador dispone de ciertas herramientas legales, como
la potestad de dictar determinadas resoluciones que tiendan al cumplimiento de
su funcin y para hacer cumplir los re-

glamentos y resoluciones e incluso para


establecer multas para los infractores, que
se aplicarn en los casos y en la forma
prescritos por la ley.
Esta peculiaridad de lo pblico ha llevado, asimismo, a la Contralora General
a apuntar que la funcin pblica implica
una asignacin de poder legalmente regulado, como lo hizo en el oficio
N 80.102, de 1969, queriendo significar
con ello que para alcanzar los fines que
le corresponden, la autoridad administrativa tiene reconocido el ejercicio de poderes pblicos.
Y estos poderes pblicos, que son las
potestades administrativas, pueden ser de
diferentes tipos, segn esta misma jurisprudencia administrativa, tomando el
nombre de potestad de mando, potestad
reglamentaria, potestad ejecutiva y potestad sancionadora, segn los casos (dictmenes Nos 43.085, de 1976, y 72.049, de
1977).
a) Potestad imperativa o de mando. En virtud de ella las municipalidades se encuentran legalmente habilitadas para dictar resoluciones de carcter particular que constituyen rdenes
obligatorias para quienes van dirigidas,
respecto de las funciones del municipio y limitadas por las normas constitucionales y legales vigentes. Pueden afectar a un grupo de vecinos o a la comunidad entera. Esta potestad se ejerce por
medio de decretos.
b) Potestad reglamentaria. Este poder jurdico permite a las municipalidades dictar resoluciones obligatorias de
carcter general y permanente que se denominan ordenanzas y reglamentos, relacionados con las funciones municipales,
sin ms lmite que los establecidos por la
Constitucin Poltica y en la ley. El ejercicio de ella permite a los municipios ordenar y adaptar su organizacin interna
para atender eficazmente los requerimientos de la comunidad, al mismo tiempo
que materializar su misin de administrar y procurar el progreso de la comuna
de un modo general.
96

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

c) Potestad ejecutiva. Les permite


hacer cumplir los reglamentos y resoluciones municipales en la forma prevista
por la ley, incluso con el auxilio de la
fuerza pblica si el alcalde lo estima oportuno. No debe excluirse en este punto a
las ordenanzas, puesto que, como su inobservancia lleva aparejada una sancin
de carcter pecuniario, es naturalmente
posible exigir coercitivamente su cumplimiento.

dictadas, sea para alterarlas, sea para privarlas de efecto, salvo situaciones excepcionales.
Si la situacin verificada por la autoridad administrativa consiste en un vicio de
inconstitucionalidad o de ilegalidad, este
poder implcito en las potestades de actuacin se transforma en un deber, ha dicho la misma jurisprudencia. En tal supuesto, la Administracin se encuentra
en la obligacin de ejercer sus potestades
invalidatorias y dejar sin efecto sus actos
administrativos contrarios a derecho seal el dictamen N 10.230, de 1983 para
restablecer el orden jurdico alterado.11
El derecho administrativo, entonces,
es el conjunto de normas y principios reguladores de la actuacin administrativa
propiamente tal, la regida por el derecho pblico; por lo mismo, recoge y regula el carcter potestativo de dicha
actuacin, lo que lo hace ser un derecho
de naturaleza potestativa, puesto que este
es el carcter que reviste ese actuar, que
se expresa a travs de las potestades de
accin y de reaccin, de imperio y de
contrario imperio, tomando el nombre
de potestad de mando, potestad reglamentaria, potestad ejecutiva o potestad
sancionadora, segn ha tenido ocasin
de expresarlo la jurisprudencia judicial y
administrativa.

d) Potestad sancionadora. En virtud


de ella los municipios pueden aplicar medidas disciplinarias a los funcionarios de
su dependencia, de acuerdo con las normas del Estatuto Administrativo, y aplicar sanciones a los particulares en los
casos y formas que determine la ley (dictamen N 72.049, de 1977).
Las potestades administrativas son, as,
poderes jurdicos impositivos de accin
que permiten a las autoridades alcanzar
los fines que les ha encomendado el ordenamiento positivo. Pero la jurisprudencia administrativa, basndose precisamente en el carcter instrumental que presentan las atribuciones administrativas, ha
agregado que ellas no slo facultan para
actuar, sino tambin para volver sobre sus
pasos y reaccionar frente a los actos ya
dictados para modificarlos o derogarlos.
Las potestades, en estas condiciones, implican, por naturaleza, poderes de accin
y de reaccin, de imperio y de contrario
imperio, aunque no exista un texto constitucional o legal que as lo disponga expresamente.
Las normas que confieren potestades administrativas indic el dictamen
N 36.089, de 1988 no consignan separada y explcitamente de la facultad de
ejercerlas, la facultad de modificar las
medidas adoptadas en virtud de tales potestades. Esta omisin en modo alguno
las hace inmodificables. Los actos administrativos, por regla general, son revocables, vale decir, las atribuciones que
habilitan a los organismos de la Administracin para actuar los autorizan igualmente para reactuar sobre las medidas

11
Cabe advertir que la jurisprudencia judicial
tiene una posicin diferente a la asumida por la jurisprudencia administrativa. Slo a ttulo ejemplar
citaremos el fallo de proteccin recado en los autos Barahona Prez, Margarita, con Municipalidad
de San Ramn, de 29 de agosto de 1994, de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 1.522-94, confirmado por la Corte Suprema de Justicia el 15 de
septiembre del mismo ao, Rol N 23.681, cuyos
considerandos 11 y 12 establecen que la municipalidad no se someti a la ley al dejar sin efecto
unilateralmente la relacin laboral con la recurrente, aunque la Contralora General la hubiere instruido de adoptar las medidas conducentes a
invalidar los decretos considerados ilegales, pues
el municipio, obligado a cumplir esa instruccin
slo debi cumplirla de acuerdo a la ley, y la ley
aplicable no estableca expresamente la respectiva
potestad invalidatoria. Es sta una orientacin bastante estable de la jurisprudencia judicial.

97

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

marc la evolucin posterior del derecho


pblico. Ella explica que hasta el da de
hoy se sostenga en los diversos crculos
nacionales que en el campo del derecho
pblico slo puede hacerse lo que la ley
expresamente permite, oponiendo esta
norma de clausura a la imperante en el
derecho privado, segn la cual en este otro
mbito puede hacerse todo, salvo lo que
est expresamente prohibido, criterio interpretativo que lleva a afirmar que en
aquella esfera las normas han de aplicarse
de acuerdo con lo estrictamente prescrito
en su texto proposicional, sin que quepa
considerar otros antecedentes ni menos
an extender su cobertura por la va analgica a casos no previstos en ellas.
Bsase esta posicin en el artculo 7,
inciso 2, de la Constitucin Poltica de
la Repblica, que reitera lo prescrito por
los artculos 160 y 4 de las Cartas de
1833 y de 1925, respectivamente, y en el
artculo 1545 del Cdigo Civil, que consagra el principio de autonoma de la voluntad.

25. El derecho administrativo es un


derecho de interpretacin restrictiva. En
tercer lugar, el derecho administrativo se
caracteriza por estar constituido por normas que deben ser interpretadas restrictivamente; su alcance no admite ser
establecido por va extensiva o analgica.
Esta caracterstica iusadministrativa es
tambin una consecuencia de la filosofa
que inspir al Estado liberal. Los racionalistas franceses, dominados por la idea
de la naturaleza, miraron con desconfianza todo ser que fuera fruto de la convencin o de la ideacin, por verlo como un
factor de disturbio, perturbador de la armona que componan las leyes naturales
del macrocosmos, del microcosmos, de
la sociedad, de la economa y del derecho, y por consiguiente tendieron a restringir su campo de accin a la misin
esencial para la cual esa artificialidad haba sido creada, limitacin que jurdicamente se expres en el principio de la
especialidad de las personas jurdicas, segn el cual estas personas consideradas
fictas no podan actuar sino dentro del
mbito delimitado por el acto fundacional que les haba dado vida.
El hombre, ser de la naturaleza, era
el depositario inmediato de las leyes naturales, titular de derechos inmanentes
que estaban escritos en la mente y en el
corazn de todo ser humano por el solo
hecho de nacer de mujer.
El Estado, en cambio, era una creacin de los hombres, un producto del
contrato social. Como ser artificial, era
semejante a todas las personas jurdicas:
la persona jurdica es una persona ficticia, dir el artculo 545 del Cdigo Civil
aplicando los principios de aquel tiempo. Su papel era asegurar el ejercicio de
los derechos naturales y mantener la paz
social. Para ello, la Constitucin y la ley
le otorgaban ciertas atribuciones que marcaban su posibilidad de actuacin. No poda ni deba transgredir esos lmites,
porque de hacerlo, traicionara su propia razn de ser.
La visin jusracionalista del Estado
constitucional de la primera generacin

Artculo 7.2. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de
la Constitucin o las leyes.
Artculo 1545. Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

La autoridad, pues, est sometida al


principio de la legalidad que la constrie
a actuar siempre secundum legem; los particulares, al principio de autonoma de la
voluntad, segn el cual en el campo privado puede hacerse cuanto se quiera, salvo que est prohibido.
Dentro de la cosmovisin naturalista
que dominaba la construccin de la institucionalidad y del derecho del Estado liberal, el derecho regulador de la autoridad presenta entonces un carcter distinto
al del derecho comn: el derecho pblico era el derecho regulador de la potes98

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

tatividad; el derecho privado, el de la normalidad.


Siguiendo este orden de pensamientos no es extrao, entonces, que tal diferenciacin de campos y de naturaleza haya
trado consigo una ptica tambin diferente en materia de interpretacin de las
normas jurdicas que conforman uno y
otro hemisferio del mundo del derecho.
Don Valentn Letelier, quien admita
esa diferente manera de ser de lo pblico y de lo privado, sostuvo, en sus dictmenes de 11 de julio de 1892 y de 10 de
enero de 1918, que la interpretacin de
la ley administrativa no se sujetaba a las
mismas disposiciones que regan la de la
ley civil. En el derecho pblico afirmaba no rige aquella disposicin del derecho civil, segn la cual no puede la autoridad desentenderse del tenor literal de
las leyes para consultar preferentemente
su espritu. En el derecho privado, esta
figura de la ley es una garanta salvadora
para los intereses particulares. Pero en la
Administracin Pblica, lo que permite
dar flexibilidad al derecho, amoldarlo al
desarrollo social, conformarlo con las ms
varias situaciones, es esta facultad inherente a todo gobierno de atender ms al
espritu que a la letra de la ley. Si bajo
una misma legislacin no es indiferente
que gobiernen radicales o conservadores,
es justamente porque unos la interpretan de una manera y los otros de otra.
Filosficamente aun esta facultad de atender al espritu de las leyes es lo que da
lugar a la poltica, que es la parte discrecional o prudencial del gobierno de los
Estados.
Esta forma de interpretar las disposiciones de derecho administrativo corresponde al mtodo que don Moiss Vargas
llam positivo, y que hizo suyo, tambin,
el profesor Ernesto Merino.12 Consiste,
en sus palabras, en averiguar previamente si los hechos que configuran una determinada situacin son similares a los

que existan a la fecha de dictacin de la


ley, de manera que si son diferentes habra que determinar qu solucin le dara el legislador si debiera darle en el presente caso una adecuada regulacin,
reconstitucin jurdica para la cual el intrprete debe valerse de los mtodos lgico e histrico.
Se ha admitido entonces en nuestro
derecho una variedad de criterios en materia de interpretacin jurdica, segn se
trate de interpretar las normas reguladoras del campo privado o las de la esfera
pblica. Los seores Letelier, Vargas y
Merino se inclinaron por aceptar el mtodo positivo para el derecho pblico,
considerndolo ms dctil, ms flexible
en su adaptacin de los textos proposicionales a la realidad administrativa, que
las reglas de interpretacin contenidas en
el Cdigo Civil, dentro de una construccin jurdica de base sociolgica que tenda a liberar las normas legales del espritu del legislador, representativo de un
pasado inmovilizador del presente.
Sin embargo, esta tendencia progresista no se compadeca con la rigidez del
Estado gendarme, que haba escindido
el mundo social en dos hemisferios de
distinta caracterizacin, relegando al Estado Administracin a un rol de poder
ejecutivo y a una misin de mantenedor
del orden y de la seguridad, para lo cual
le reconoca el monopolio del poder pblico.
Por ello no ha de extraar que la
praxis nacional no estimulara la amplificacin de esta posicin doctrinaria y que
por lo mismo los autores posteriores a
los antes nombrados se sintieran autorizados a reaccionar en contra de ella, armonizando tradicin con interpretacin.
Don Guillermo Varas discrepara de la tesis positiva por ser contraria a un principio fundamental de hermenutica consignado en el artculo 19 del Cdigo Civil
y entraar gravsimos peligros, y puede
ser fuente de numerosas arbitrariedades,
y don Enrique Silva, admitiendo que respecto de la ley administrativa rigen, al
igual que respecto de cualquiera otra, las

12
VARGAS, Moiss, Derecho Administrativo, op.
cit., pg. 48; MERINO, Ernesto, Derecho Administrativo, Imprenta Universitaria, 1936, pg. 47.

99

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

normas generales de interpretacin de las


leyes que establece el Cdigo Civil, destac, asimismo, la existencia de algunos
preceptos interpretativos que cobran relieves de mayor importancia en el Derecho Administrativo, como el que afirma
que la interpretacin de la ley administrativa debe ser, en trminos generales,
restrictiva, sin que puedan aceptarse deducciones analgicas ni extensivas, puesto que las leyes que crean servicios o los
organizan siempre deben constituir un
solo cuerpo, armnico en su aplicacin.13
Desde la perspectiva de las normas
vigentes en materia de interpretacin de
la ley, este criterio expresaba con mayor
fidelidad el sentir del Estado liberal y del
derecho clsico recogido por el Cdigo
Civil, pues parta de la base de admitir la
normalidad del derecho comn y su tendencia a expandirse, frente a la excepcionalidad del derecho pblico y el
llamado que se le haca a restringirse.
De esta manera se introdujo al mbito
del derecho pblico aquella antigua mxima de hermenutica jurdica segn la cual
la excepcionalidad normativa deba y debe
considerarse siempre como de derecho estricto: exceptio est strictissimae interpretationis,
sin que en su campo pueda ser aplicable
la analoga o argumento a pari, que postula aplicar la misma disposicin donde
existe la misma razn: ubi eaden est legis
ratio, ibi eaden est legis dispositio.
La prctica continu sancionando este
criterio en la interpretacin de las reglas
de derecho pblico.
As, al cuestionarse en el Senado de
la Repblica el alcance del artculo 25 de
la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional, su Presidente, don Gabriel Valds, manifest, en la sesin del
27 de noviembre de 1991, que la posicin que asuma se fundaba en que en
derecho pblico no es posible hacer raciocinios por analoga, criterio que rei-

ter el senador seor Andrs Zaldvar en


la sesin del 6 de agosto de 1991, a propsito del proyecto de ley que fijaba el
procedimiento concursal para proveer cargos profesionales funcionarios, al sealar
que la interpretacin de la Carta Fundamental debe hacerse siempre en forma
restrictiva y no por analoga.
En una posterior ocasin, en la sesin ordinaria del jueves 6 de abril de
1995, al discutirse la posibilidad de confiar a las municipalidades atribuciones relativas a la seguridad de los vecinos, el
senador don Vicente Huerta, inclinndose en el mismo sentido anteriormente sealado, manifest que cualquier precisin
que hicieran los parlamentarios respecto
de que la norma debatida no iba a afectar a las facultades que en esta materia
asistan a las fuerzas de orden y de seguridad pblica, no eran suficientes para
asegurar que esa interpretacin posteriormente fuera aceptada y tuviera valor, porque estamos frente a normas de derecho
pblico, las que deben interpretarse restrictivamente, esto es, conforme a lo que
su texto dispone y no de acuerdo a las
intenciones que se manifiesten.
La jurisprudencia administrativa tambin ha hecho suya esta perspectiva interpretativa, como se desprende de los
dictmenes Nos 33.635, de 1990, y 29.075,
de 1991, entre muchos otros.
El primero de ellos concluy que la
facultad de ejecutar los actos y contratos
necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de las municipalidades, que reconoce a estas corporaciones
territoriales el artculo 56, letra ll), de la
Ley Orgnica Constitucional N 18.695,
no las autorizaba para celebrar contratos
de comodato con particulares, sino slo
con organismos de la Administracin del
Estado, dando como razn para sostener
esta tesis que la aplicacin de un criterio restrictivo acerca de los contratos que
pueden celebrar los municipios no implica una limitacin de las funciones y atribuciones del municipio, ya que en
derecho pblico slo puede hacerse aquello que la ley expresamente permite.

13
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, op. cit., pg. 33. SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado,
tomo 1, op. cit., pgs. 151 y 152.

100

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

riores o inferiores a las establecidas, precisamente, en sus preceptos, a diferencia


de lo que ocurre en el sector privado, en
que las partes pueden acordar derechos
superiores a aquellos mnimos que contempla la ley laboral. Ello, aunque la ley
orgnica de la empresa la faculte para
celebrar todo tipo de actos y contratos
tendientes a alcanzar las finalidades econmicas propias de su giro.
Existe, pues, una conciencia generalizada en el pas que se inclina a identificar las normas de derecho pblico administrativo como reglas de sujecin, por lo
mismo, de interpretacin restrictiva. Esta
es la herencia dejada por el pensamiento
de los racionalistas del mil setecientos, al
circunscribir al Estado Administracin a
una funcin garantizadora de los derechos individuales y conservadora del orden pblico en el interior y de la seguridad exterior de la Repblica, sin ms
facultades que las apuntadas a estas precisas finalidades.

El segundo indic que para acceder


vlidamente a la franquicia tributaria de
la Ley N 18.595, los interesados deban
solicitarla al momento de requerir el permiso municipal de construccin del inmueble, pues, dijo, fundamentando su
parecer, tales disposiciones deben interpretarse restrictivamente, dado su carcter excepcional y de derecho pblico.
Al aplicar este criterio a las empresas,
el resultado aparece ms enftico, si se considera que la Constitucin Poltica de la
Repblica dispone expresamente en su artculo 19, numeral 21, que cuando el Estado y sus organismos desarrollen actividades
empresariales o participen en ellas, para lo
cual se requiere contar con una ley de
qurum calificado que as lo permita, esas
actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares.
Artculo 19. La Constitucin asegura a
todas las personas:
N 21.2. El Estado y sus organismos
podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley
de qurum calificado los autoriza. En tal
caso, esas actividades estarn sometidas a
la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones
que por motivos justificados establezca la
ley, la que deber ser, asimismo, de
qurum calificado.

26. El derecho administrativo es un


derecho de aplicacin formal. En cuarto
trmino, el derecho administrativo se caracteriza por ser una disciplina cuyas normas han de recibir aplicacin formal.
As se desprende del artculo 7, inciso
1, de la Constitucin Poltica de la Repblica, que subordina la validez de los actos
de las autoridades del Estado a que se emitan en la forma que prescriba la ley.

El Cdigo del Trabajo, ley laboral del


sector privado de base contractual, cobra
as una dimensin diferente en el mbito
del derecho pblico, segn la jurisprudencia administrativa. De aqu que los dictmenes Nos 18.422, de 1968, 71.978, de
1972, y 2.096, de 1988, sostuvieran la tesis de que una empresa del Estado careca de facultades para pactar derechos
econmicos con sus empleados de acuerdo con las necesidades de la empresa y
las capacidades del trabajador, porque al
aplicarse en el sector administrativo, afirmaron, ese Cdigo pasa a tener el carcter de normas estatutarias de derecho
pblico, constituyendo mandatos imperativos para la autoridad administrativa,
razn por la cual sta no se encuentra
facultada para otorgar franquicias supe-

Artculo 7.1. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba
la ley.

La palabra forma en el derecho administrativo chileno admite dos acepciones.


En un primer sentido, forma es sinnima
de procedimiento, de conjunto de diligencias encaminadas a obtener la dictacin
de un acto pblico. En un segundo sentido, la palabra forma alude a la solemnidad de expresin del acto, a la externalidad
que debe observar, a cmo se manifiesta
documentalmente hacia el exterior la voluntad de la autoridad administrativa.
101

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

As aplicaba la palabra forma ya el


artculo 1 del Cdigo Civil, al definir la
ley.

la Repblica y por el Ministro correspondiente, numerado y anotado en el Ministerio de origen. Esta expresin de voluntad
debe enviarse para su examen y anotacin
a la Contralora General.
Y en el fallo de 17 de agosto de 1987,
en los autos proteccionales Fast Air Carrier S. A. con Banco Central, tambin
por la va confirmatoria, sostuvo que la
Administracin Pblica acta por medio
de actos administrativos y para que stos
alcancen su real efecto y proyeccin, necesario es que que tales actos emanen de
autoridad responsable, que se concreten
en un contenido bien determinado y que
se les d a conocer debidamente, pues
slo as resultarn ser obligatorios, con
manifestaciones precisas y concretas que
les permitirn ser cumplidos o acatados,
o, por ltimo, susceptibles de ser impugnados mediante los recursos jurisdiccionales establecidos en la ley o en la
Constitucin Poltica de la Repblica.
En igual sentido se ha inclinado la Contralora General. Su dictamen N 40.966,
de 1956, ya haba sostenido que la potestad de ejecucin de que gozan las autoridades administrativas debe revestirse
de ciertas formas sin las cuales no tendra expresin externa. Los decretos y las
resoluciones son, precisamente, las formas que el acto ejecutivo adopta en la
Administracin del Estado, y la ley los
somete a una tramitacin determinada
para su plena eficacia.
Constituye un principio bsico de procedimiento administrativo agregaron los
dictmenes Nos 70.970, de 1970, y 39.905,
de 1971 que los actos de los servicios pblicos sean esencialmente solemnes, ya sea
por razones de buena tcnica administrativa o como una mejor garanta de proteccin y amparo de los derechos de los
administrados y, en definitiva, de un fiel y
exacto cumplimiento de la ley.
En efecto, continuaron argumentando los dictmenes Nos 2.886, de 1969,
24.665, de 1981, y 199, de 1983, las atribuciones conferidas al Presidente de la
Repblica y a los Ministerios como unidades orgnicas deben materializarse con-

Artculo 1. La ley es una declaracin de


la voluntad soberana que, manifestada en
la forma prescrita por la Constitucin,
manda, prohbe o permite.

En efecto, el Cdigo Civil primero,


en el prrafo segundo de su ttulo preliminar, y la Constitucin de 1980, ahora,
no slo parten del supuesto y establecen
cules son esos rganos legislativos capaces de expresar la voluntad soberana a
que se refiere ese artculo 1, sino que
prescriben teniendo presente la regulacin de su procedimiento de formacin:
iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin, o sea, el procedimiento, a travs de la fijacin de los
trmites que debe cumplir un mensaje o
mocin para llegar a ser ley, y su externalidad: decreto promulgatorio que la sancione y la d a conocer a la sociedad toda.
Cuando se dice, entonces, que el derecho administrativo presenta como rasgo propio suyo el ser de carcter formal,
se quiere significar que para la vlida aplicacin de las reglas que lo constituyen es
preciso que la autoridad administrativa
se atenga al procedimiento y a la solemnidad de expresin previstos por la Constitucin o la ley.
La Corte Suprema de Justicia ha sancionado esta caracterstica de la esfera iusadministrativa. Por sentencia de 10 de
octubre de 1990, recada en el asunto East
Fernndez, Alberto, con Ministro de Relaciones Exteriores y Contralor General de
la Repblica, recurso de proteccin, admiti, por la va confirmatoria, que el procedimiento de elaboracin de los actos
administrativos constaba de tres fases, la
de dictacin, la de toma de razn y la de
cumplimiento. La de dictacin, expres,
corresponde a la emisin de la declaracin escrita y unilateral de un sujeto dotado de potestades pblicas, que en el
ejercicio de ellas la expresa para satisfacer
determinadas necesidades pblicas. En el
caso de los decretos supremos, deber ir
firmado, en su caso, por el Presidente de
102

Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo

forme a los artculos 33 y 35 de la Constitucin, en decretos denominados decretos supremos. Las atribuciones que el
ordenamiento jurdico radica en los Ministros en cuanto titulares del cargo respectivo, deben materializarse en un
documento llamado resolucin ministerial o simplemente resolucin.
Conforme lo ha sealado una abundante y reiterada jurisprudencia resumi
el dictamen N 2.096, de 1988, contenida, entre otros, en los dictmenes
Nos 72.197, de 1968; 39.905, de 1971;
19.920, de 1972; 18.449, de 1984, y 9.763,
de 1985, la voluntad de los rganos de la
Administracin debe manifestarse a travs de actos administrativos, los cuales deben revestir ciertas formas sin las cuales
no tendran expresin externa. Las decisiones que las autoridades dotadas de
facultad adopten para llevar a cabo las
mismas, deben traducirse en resoluciones formales, ya sea por razones de buena tcnica administrativa o como una
mejor garanta de proteccin y amparo
de los derechos de los administrados y,
en definitiva, de un fiel y exacto cumplimiento de la ley. Esta exteriorizacin
de las facultades administrativas que competen a los Jefes Superiores de los rganos que integran la Administracin del
Estado, mediante actos administrativos
afectos a un procedimiento preestablecido, es la que permite, por una parte, que
el acto se baste a s mismo y, por la otra,
que su cumplimiento le otorgue a esos
instrumentos la validez o eficacia jurdica
necesaria, pues de lo contrario su omisin impedira, precisamente, el examen
de juridicidad correspondiente.
El derecho administrativo tiene, pues,
una aplicacin formal, en la medida que
las normas que constituyen su ser proposicional slo pueden ser vlidamente
puestas en movimiento por medio de decretos supremos, tratndose del Jefe de
Estado, o de resoluciones, en el caso de
las dems autoridades, distintas del Presidente de la Repblica, y sometidos a la
tramitacin prevista en el ordenamiento
jurdico.

A su vez, tratndose de la actuacin


de los particulares frente a las autoridades pblicas, tambin se ha impuesto la
exigencia formal de condicionar las decisiones y actuaciones administrativas a la
presentacin previa de una solicitud por
parte de los interesados o afectados, en
atencin a una prctica que hunde sus
races en tiempos que se pierden en el
pasado. La Ley Orgnica Constitucional
de Bases Generales de la Administracin
del Estado parece entenderlo tambin de
esta manera, al decir en su artculo 8
que los rganos de la Administracin del
Estado actuarn por propia iniciativa en
el cumplimiento de sus funciones, o a
peticin de parte cuando la ley lo exija
expresamente o se haga uso del derecho
de peticin o reclamo, procurando la simplificacin y rapidez de los trmites.
Los procedimientos administrativos
debern ser giles y expeditos, sin ms
formalidades que las que establezcan las
leyes y reglamentos.
En efecto, dentro de su aparente amplitud, esta norma se demuestra ms limitativa que confirmatoria del derecho
de peticin que consagra la Constitucin
Poltica, pues establece que este derecho,
que la Carta Fundamental consagra en
trminos amplios a favor de todos los habitantes de la nacin, est regulado en
los mismos trminos que el derecho de
reclamo, y ste necesariamente ha de ser
formal, desde el momento que concreta
la impugnacin de un acto administrativo que afecta al reclamante, dando origen a un procedimiento administrativo.
Llama la atencin, asimismo, que su
inciso segundo haya previsto la obligatoriedad de las formalidades procedimentales establecidas en las leyes y reglamentos, porque con esta frase no hace ms
que manifestar su voluntad de que los
procedimientos administrativos sean dispuestos tanto por la ley como por los reglamentos administrativos, lo que bien
puede contribuir desde una ptica tradicional, a mantener un exceso de normas
reguladoras de las tramitaciones administrativas, al no haber habilitado el legisla103

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

El artculo 5 del Reglamento sobre


Oficinas de Informacin para el pblico
usuario de la Administracin del Estado,
dispone, en relacin con estas oficinas,
que las sugerencias y reclamos que los
particulares hagan ante ellas debern
presentarse, preferentemente, en forma
escrita, sin otra formalidad que la individualizacin, domicilio y firma del interesado, para lo cual habr formularios
especiales, con lo que entiende facilitar
la comunicacin ciudadana con la Administracin, pero sin liberarla de formalidades, y los Reglamentos del Senado y de
la Cmara de Diputados, en sus artculos
78, N 7, y 94, N 13, respectivamente, previenen que se dar cuenta de las comunicaciones dirigidas a ellas en un orden
determinado, considerando en los numerandos que se han indicado Las presentaciones de los particulares.
Cabe hacer presente que las secretaras de las diversas jefaturas de la Administracin, as como las Oficinas de Partes de los ministerios y servicios pblicos,
tienen establecida la costumbre de recibir las solicitudes particulares dejando
constancia de su recepcin bajo timbre y
firma del funcionario a cargo de realizar
este trmite, en oportunidades incluso
con acuse recibo de fecha y hora de recepcin, nica manera, por lo dems, de
acreditar la efectividad de la presentacin.
El aspecto formal de la Administracin del Estado lleva a concluir, entonces, que de acuerdo con las ideas generalmente aceptadas las autoridades administrativas slo pueden manifestar
vlidamente su voluntad orgnica a travs de los procedimientos y formas de
documentacin previstos por la Constitucin y la ley, y que, para obligar a la
autoridad administrativa a pronunciarse
sobre una solicitud o reclamo, estas peticiones deben formularse en forma, esto
es, por escrito, incluyendo la individualizacin del recurrente.

dor el rol con que lo caracteriz la Constitucin Poltica de la Repblica.14


CPR
Artculo 19. La Constitucin asegura a
todas las personas:
14. El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado, sin otra
limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes.
LOCBGAE
Artculo 8. Los rganos de la Administracin del Estado actuarn por propia
iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a peticin de parte cuando la
ley lo exija expresamente o se haga uso
del derecho de peticin o reclamo, procurando la simplificacin y rapidez de los
trmites.
Los procedimientos administrativos
debern ser giles y expeditos, sin ms
formalidades que las que establezcan las
leyes y reglamentos.
Artculo 10. Los actos administrativos sern impugnables mediante los recursos
que establezca la ley. Se podr interponer
el de reposicin ante el mismo rgano
del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerrquico, ante el superior correspondiente,
sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

14
En efecto, el artculo 63 de la Constitucin
de 1980 concibe al legislador como una autoridad
encargada de los grandes problemas legislativos,
abocado a la aprobacin de toda otra norma de
carcter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. Sin
embargo, al no haberse operacionalizado el mandato desregulador contenido en la disposicin sexta
transitoria del mismo Cdigo Poltico, que dej vigente el ordenamiento anterior en tanto no se dicten los correspondientes cuerpos legales, se han
mantenido las antiguas prcticas de aprobar leyes
y reglamentos de detalle.

104

Captulo Cuarto

ANLISIS PROSPECTIVO DEL CONCEPTO


Y CARACTERSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
SUMARIO: 27. La caracterizacin del derecho administrativo chileno desde
la perspectiva poltico-constitucional: desde el Estado gendarme al Estado
servicial y finalizado. 28. La recepcin administrativa de la actual razn de
ser del Estado y de su finalidad contempornea. 28 A. Desde un derecho
original a un derecho integral. 28 B. Desde un derecho potestativo a un
derecho servicial y finalizado. 28 C. Resumen. 29. Los efectos de esta
recepcin administrativa en la interpretacin y en la aplicacin del derecho
administrativo. 29 A. Los fundamentos del Estado moderno constitucional
y su recepcin en el derecho chileno. El principio de la juridicidad no es
slo aplicable al campo pblico, tambin rige en el campo privado. 29 B. El
ocaso del liberalismo y la nueva actitud del Estado en el industrialismo.
29 C. De la soberana a la solidaridad, de la administracin conservadora a
la administracin prestacional. 30. Las nuevas formas de interpretacin y
de aplicacin del derecho administrativo. 30 A. Las nuevas formas de
interpretacin del derecho administrativo. 30 B. Las nuevas formas de
aplicacin del derecho administrativo. 31. Hacia un nuevo derecho
administrativo.

vez evoluciones a lo largo del tiempo y


que esas transformaciones tienen un efecto que impacta a todos los sectores de las
distintas especialidades, porque son cambios que afectan las percepciones y las
representaciones con que el ser humano
ve al hombre, a la sociedad y al Estado.
No deja de ser cierta aquella percepcin tan extendida en los medios acadmicos, de que la especializacin es til
profesionalmente, pero fatalmente conduce a la persona a la limitacin de su
experiencia vivencial.
En el campo del derecho administrativo chileno se da un fenmeno de esta
naturaleza: si bien la especializacin puede anotarse a su haber el mrito de haber incorporado al circuito normal de las
ideas aceptadas en el pas importantes tesis jurdicas forjadas en el consenso occidental, como lo hizo desde principios de
este siglo con la teora del servicio pblico, por ejemplo, tambin registra en su
debe, en contra suya, una actitud acrtica, cuando no complaciente, debido a la
mantencin de ciertos criterios basales
que tuvieron su razn de ser en el pasado, que respondieron a una cosmovisin
entonces vlida, pero que en la evolucin
institucional perdieron fuerza o vigencia,
demostrndose poco eficientes o inadecuados ante una realidad recreada sobre
s misma en las transformaciones sicosociolgicas que experimenta la sociedad
contempornea.
Este segundo aspecto de la especializacin del administrativismo, esta inclinacin al conservadurismo acrtico, es el
que no le hace bien a la ciencia jurdica.
Desde luego presenta el grave inconve-

27. La caracterizacin del derecho administrativo chileno desde la perspectiva


poltico-constitucional: desde el Estado
gendarme al Estado servicial y finalizado. Dada la especializacin de las disciplinas que forman el cuadro de la ciencia jurdica, que ha ido a parejas con la
experimentada por las de las dems ciencias en el gran proceso racionalizador que
domin el escenario cientfico del
siglo XIX proyectndose al actual, a veces se dificulta la visin de la perspectiva
de fondo en la cual se mueve una determinada disciplina de las que integran ese
gran cuadro de la ciencia del derecho,
por cuanto aquellos principios generales
de los cuales deriva la especialidad a veces no son vivenciados en el plano de
estas especificidades doctrinales, que tienden, incluso movidas por un sentimiento
de propia estimacin, a encerrarse autorreferentemente en sus territorios, con la
consiguiente prdida de la visin general
del campo cientfico a que esa disciplina
pertenece.
La necesaria interdependencia y afinidad que cada rama del derecho no puede sino tener respecto de los principios
generales que se dan en todo el territorio jurdico a que pertenecen y en el cual
viven, y que se expresa naturalmente en
la regulacin del sector especfico en que
concreta su normatividad, en efecto hace
olvidar a veces, a la especialidad, la fuente de origen de la cual deriva, llevndola
al inmovilismo, el encapsulamiento, a la
congelacin de sus nutrientes, si no es
capaz de advertir que aquel tronco de
origen, que esa fuente que lo aliment
en el pasado, puede haber sufrido a su
109

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

niente de separar la disciplina de la realidad y tender a transformarla ms en una


rama jurdica de contencin que de accin, estimulando tensiones ms que realizaciones.
Por eso, junto con hacer derecho
administrativo desde la perspectiva sistemtica, contribuyendo as a su construccin jurdica, el administrativismo,
debe hacer un segundo y necesario esfuerzo, complementario del anterior,
para analizar el derecho administrativo
desde la perspectiva presente-futuro,
afrontando precisamente la labor crtica de lo que se tiene y que muchas veces simplemente se reitera, para avanzar con decisin en la recreacin actualizadora de sus contenidos y en la
exploracin de los espacios jurdicos cercanos en el tiempo, que son las tareas
propias de una intelectualidad al servicio de la persona humana, consciente
de qu es el mundo de hoy y del significado del cambio de siglo.

Dentro de esa particular visin del


hombre, de la sociedad y del Estado, el
derecho administrativo apareci como
una rama del derecho pblico interno
cuyos rasgos especficos arrancaron del
hecho de ser la disciplina que estudiabaregulaba la Administracin Pblica, asumiendo el carcter de derecho comn
naturalmente aplicable a ella, como dijera el profesor Otto Mayer, distante y diferenciado del derecho comn.
El derecho administrativo, as, fue y
es el derecho de la organizacin y de la
accin administrativas del Estado constitucional, surgiendo desde los comienzos
del Estado de la primera generacin como
el conjunto de principios y reglas que rigen al poder pblico ejecutivo, primero,
y a los servicios pblicos despus, como
lo sostendr la escuela realista francesa,
o sea, aceptando desde luego que la autoridad goza de una posicin jurdica preeminente frente al particular, como que
expresa y traduce la forma jurdica que
adopta la soberana al hacerse efectiva
ante la comunidad social.
Por ello, en un Estado pequeo en
relacin a los tamaos que la Administracin presentara ms tarde, se dio una
identidad entre organizacin, accin y
derecho administrativo, en el sentido de
que la organizacin y la accin, por ser
administrativas, estaban normadas por el
derecho administrativo, y ste, a su vez,
por reconocer como su objeto cientfico
a la Administracin organizacin-accin,
deba naturalmente regularlas.
Francia seguira evolucionando. Se
sabe que con los arrts Balsa de Eloka de
1921, acept los servicios industriales y
comerciales regidos por el derecho privado; que por el arrt Caisse Primaire de
Aide et Protection, de 1938, configur
como servicios pblicos a las personas jurdicas privadas que atendieran necesidades pblicas conforme a un rgimen de
derecho pblico, y que el arrt Prefecto
de Guyana afirmara en 1952 que el poder judicial francs era jurisdiccin en
cuanto fallaba los asuntos sometidos a su
conocimiento y decisin, y Administra-

28. La recepcin administrativa de la


actual razn de ser del Estado y de su
finalidad contempornea.
28 A. Desde un derecho original a un
derecho integral. Porque si bien se piensa, el derecho administrativo ha recepcionado una caracterstica razn de ser
del Estado y de su derecho.
Emergi de la separacin de los poderes del Estado y al asimilar un determinado carcter potestativo para las normas
que lo conformaron y lo constituyen, hizo
suya, asimil y viabiliz esa particular manera de ver el derecho y la cosa pblica
que fue modelada por las ideas histricas
y poltico-institucionales que estaban en
la base misma del Estado moderno constitucional, en el Estado constitucional de
la primera generacin, aquel de los dos
hemisferios jurdicos, del pblico y del
privado.1
1

Este captulo retoma las ideas que expresramos


en El Derecho Administrativo, clasicismo y modernidad,
publicado en 1994 por la Editorial Jurdica de Chile.

110

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

cin, en cuanto contaba con una organizacin de servicio de apoyo a esa labor
jurisdiccional, configurando los servicios
pblicos judiciales, a los cuales el legislador, en seguida, agregara como servicios
pblicos los legislativos (ordenanza de
1958 y Ley de 13 de julio de 1983).
De este modo, el pensamiento francs demostr que existe la posibilidad de
compatibilizar realidad y teora, que es
factible admitir la unidad: el concepto de
servicio pblico, en la complejidad: sea
prestado conforme al derecho pblico o
al derecho privado, manteniendo flexiblemente unas mismas caractersticas.
Slo as, dctilmente, sobre la base
de slidos principios esenciales y variadas formas flexibles de expresin, puede
modelarse una versin contempornea y
efectiva de la separacin de poderes como
Estado conformado por una pluralidad
de entes; se puede tender un puente til
entre potestades y finalidades, aprovechar
las formas pblicas y privadas segn los
objetivos comprometidos, y actuar con respuestas contemporneas en un radio de
accin en que el pensamiento contemporneo se ha mostrado capaz de afrontar desprejuiciadamente, como son justamente las circunstancias estructurantes y
caracterizadoras de la estatalidad, en un
mundo que no solo estimula esta influencia recproca, sino que postula la universalidad de los fenmenos y sus soluciones, sin temor a la revisin o al reemplazo
de las ideas fuerza de los jusracionalistas
del siglo XVIII o de sus sucesores.
En un nuevo plano de conciencia crtica, la concepcin del derecho administrativo que domina el escenario chileno
y que en su mayor y ms influyente parte
aplicativa emana de la jurisprudencia de
la Contralora General de la Repblica,
aparece demasiado rgida y poco eficiente, si se la coteja con el estado actual de
desarrollo de la sociedad, por descansar
y responder a un concepto cerrado de
rgimen administrativo, erigido como eje
central de un sistema de administracin
en el cual ella se ha posicionado como
protagonista central.

Como se sabe, la Constitucin Poltica, en sus artculos 98 y 99, radica en la


Contralora General la facultad de tomar
razn de los decretos y de las resoluciones de los jefes de servicio que segn la
ley deben cumplir ese trmite, que consiste en un estudio de constitucionalidad
y legalidad que se realiza por ese organismo en forma previa a la entrada en vigencia de los actos administrativos de que
se trata.
La Ley Orgnica de la Contralora, a
su vez, confiere a este organismo la facultad de interpretar las leyes administrativas, atribucin que ejerce por medio de
actos administrativos denominados dictmenes, informes en derecho que se han
hecho obligatorios para las oficinas jurdicas y de control de la Administracin
del Estado, y constitutivos de jurisprudencia administrativa, y radica en ella, adems, otras funciones.
De aqu que la Circular interna
N 70.118, de 1970, del Contralor General, pudiera decir que la Contralora General no slo interpreta las normas administrativas al cumplir su funcin de emitir
informes en derecho en las materias que
la Ley N 10.336 le confiere esta facultad,
sino que tambin aplica dichas leyes y
reglamentos al ejercer las dems acciones fiscalizadoras que le comete su ley
orgnica para controlar la actividad de la
Administracin, como son las de verificar la constitucionalidad y legalidad de
los decretos supremos y de las resoluciones de los jefes de servicio, o al pronunciarse sobre las cuentas que debe examinar este organismo, o al revisar la
legitimidad y regularidad de las actuaciones cumplidas por los funcionarios pblicos a travs de investigaciones o sumarios, etc.
Toma de razn, jurisprudencia administrativa y actuacin de control que implica interpretar y aplicar la ley, son, as,
importantes fuentes de criterios administrativos, ineludibles de observar en toda
gestin de Administracin activa, tanto
por razones de agilidad como de posible
responsabilidad.
111

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum
calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin
comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.

Ms necesaria se hace todava esa observancia, si se repara en el hecho de que


las dos ms importantes funciones jurdicas que ejerce la Contralora General, la
toma de razn y la emisin de informes
en derecho, han adquirido una gran generalidad de aplicacin y obligatoriedad
de observancia por efecto de las mismas
instrucciones impartidas por el organismo de control, respaldadas por su instrumental controlador y el completo acceso
que tiene a todas las interioridades de la
Administracin activa.
En lo relativo a la amplificacin de la
cobertura que ha alcanzado la toma de
razn, cabe destacar que la Contralora
General la ha hecho extensiva a cualquier
servicio centralizado, sobre la base de sostener que si el Presidente de la Repblica somete sus actos a este control preventivo de constitucionalidad y legalidad no
se comprendera que existiera un servicio dependiente que quedara al margen
de la toma de razn, y tratndose de los
servicios descentralizados, afirmando que
siendo servicios pblicos estn sometidos
al derecho pblico administrativo, sumisin que implica la observancia del rgimen administrativo, el que consulta, como
uno de sus componentes fundamentales,
el control representado por las funciones que le han sido confiadas por la Constitucin y la ley.
As, en el caso de las empresas del
Estado, que por mandato de la Constitucin han de regirse por las normas de la
legislacin comn, precisamente por hallarse necesitadas de gozar de flexibilidad
de accin y de independencia de operacin, la jurisprudencia de la Contralora
General de la Repblica ha reivindicado
para esas organizaciones el rgimen administrativo diseado en sus dictmenes
y, por lo tanto, ha extendido a ellas las
caractersticas del derecho administrativo nacional que son fundamentalmente
restrictivas y formales, segn se ha examinado.

En efecto, invocando el derecho pblico ha exigido a los directivos de las


empresas del Estado decidir por medio
de resoluciones administrativas sobre los
asuntos de su competencia, subordinando sus determinaciones a la correspondiente tramitacin previa que significa la
toma de razn.
Los servicios pblicos se encuadran
dentro del sector fiscal o de Administracin central o del sector autnomo o de
Administracin descentralizada, segn la
personalidad jurdica que posean y atendiendo a la naturaleza de sus recursos, manifest el dictamen N 64.792, de 1970. Son
entes autonmos o de Administracin descentralizada, los servicios pblicos que tienen personalidad jurdica distinta del Fisco y manejan su propio patrimonio,
pudiendo distinguirse entre ellos, como especies, a las instituciones y a las empresas
pblicas, segn si persiguen fines sociales
o fines econmicos, industriales o comerciales, agreg ese pronunciamiento.
Los rganos de la Administracin del
Estado sealar enseguida el dictamen
N 26.146, de 1993 deben expresar formalmente su voluntad a travs de la dictacin del correspondiente acto administrativo, acto este que segn corresponda
se encontrar afecto a control preventivo
de legalidad de acuerdo a lo previsto en
la resolucin N 55, de 1992, como lo
ha reconocido una constante jurisprudencia administrativa.
Precisado lo anterior agreg el dictamen N 2.096, de 1988, corresponde
manifestar enseguida que conforme lo ha

Artculo 19. La Constitucin asegura a


todas las personas:

112

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

sealado una abundante y reiterada jurisprudencia, contenida, entre otros, en


los dictmenes N os 72.197, de 1968;
39.905, de 1971; 19.920, de 1972; 18.449,
de 1984, y 9.763, de 1985, la voluntad de
los rganos de la Administracin debe
manifestarse a travs de actos administrativos, los cuales deben revestir ciertas formas sin las cuales no tendran expresin
externa. La empresa, pues, atendida su
naturaleza jurdica, no puede marginarse de este principio bsico de procedimiento administrativo y, por lo tanto, las
decisiones que sus autoridades dotadas
de facultades adopten para llevar a cabo
las mismas, deben traducirse en resoluciones formales, ya sea por razones de
buena tcnica administrativa o como una
mejor garanta de proteccin y amparo
de los derechos de los administrados y,
en definitiva, de un fiel y exacto cumplimiento de la ley.
Contrariamente a lo que sostiene en
su presentacin la empresa recurrente,
la sola aprobacin del reglamento interno de sus trabajadores por la Direccin
del Trabajo como lo prescribe el Cdigo del Trabajo, no le confiere la validez
necesaria para su aplicacin, pues, como
se ha expresado, debe drsele primeramente la correspondiente sancin de legalidad para que adquiera eficacia jurdica, trmite que nicamente compete a
este Organismo de Control.
Ello, no obstante que el artculo 99
del Cdigo Fundamental expresa que slo
estarn afectos al trmite de toma de razn los decretos y resoluciones que, en
conformidad a la ley, deben tramitarse
por la Contralora, ley que no siempre
ha existido tratndose de las empresas del
Estado.
En lo que concierne a la obligatoriedad de los dictmenes que emite, la Contralora no ha sido menos perentoria en
sus planteamientos. Acorde con lo dispuesto en los artculos 6 y 9 de la Ley
N 10.336 seal el dictamen N 27.303,
de 1992, en una tesis ya contenida en
los anteriores Nos 2.638 y 39.086, de
1982, los dictmenes de la Contralora

General en materias de su competencia


son obligatorios para los servicios. Por
tanto, su falta de aplicacin implica tanto el no cumplimiento de la norma legal interpretada en el dictamen, cuanto
la inobservancia del precepto contenido
en la mencionada Ley N 10.336, y puede, por tanto, irrogar responsabilidad
para los funcionarios que deban adoptar medidas conducentes para ejecutar
la ley cuyo alcance fijan aquellos dictmenes. Los dictmenes, agreg el dictamen N 14.448, de 1988, mantienen su
vigencia mientras constituyan jurisprudencia, sin que sea indispensable que
previamente se dicte un acto administrativo que disponga su aplicacin al
caso de que se trata.
Lo anterior, sostuvo en el oficio de
26 de agosto de 1987, porque la tradicin jurdica chilena otorga a la Contralora la calidad de rgano fiscalizador del
manejo de los recursos pblicos y de garante de la vigencia del Estado de Derecho. Privarla de emitir dictmenes interpretativos de las leyes administrativas,
afirm en ese oficio, sera la negacin
misma del Estado de Derecho.
De esta manera, una facultad legal de
interpretacin de la ley administrativa conferida a un organismo de control ha llegado a subordinar la atribucin natural del
Presidente de la Repblica de fijar el sentido y alcance de las normas que requiere
utilizar para cumplir con sus funciones
constitucionales de gobernar y administrar
el Estado, con serias consecuencias para
lo que ha de ser esa actuacin presidencial, como que la Contralora General, por
las vas de la toma de razn, interpretativas y de control puede determinar el curso de cualquier decisin administrativa.
De antiguo la ciudadana tena la percepcin de que esto era as, que una cosa
era decidir y otra impedir con caracteres
de imposicin-sustitucin decisoria, pero
lo que era ms bien una intuicin vino a
hacerse evidente con la publicacin de
las actas de la Comisin de Estudio de la
Nueva Constitucin, en cuya pgina 1652,
correspondiente a la sesin de 28 de sep113

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

tiembre de 1977, una personalidad del


Gobierno de las Fuerzas Armadas y de
Orden que hasta 1973 se haba desempeado como abogado de la Contralora
General de la Repblica, hizo presente
que personalmente era ella, a veces, la
que marcaba una opcin, por ejemplo,
la uno, aunque estaba decidida por la tres,
la cuatro o la cinco, pero en definitiva le
gustaba ms la uno y era sta la obligatoria, y la Administracin deba actuar segn ella, siendo que eran igualmente lcitas la dos, la tres y la cuatro.
De este modo, aseverar y demostrar
hoy da que el derecho administrativo es
una disciplina original y no especial frente al derecho comn, es una til labor de
rescate de la independencia de una rama
del derecho que ha jugado un rol determinante en el perfeccionamiento del Estado constitucional y que no tiene por
qu no seguir desempendolo en los planos del futuro Estado occidental.
Sin embargo, frente a los antecedentes
que exhibe el administrativismo jurisprudencial, se hace necesario precisar con claridad de ideas y de diseo qu se entiende
en Chile por rgimen de derecho administrativo, y cules son sus lmites, ya que por
la fuerza de las cosas, la invocacin de palabras clave en el momento oportuno o el
tecnicismo del detalle que siempre sorprende y desarma a los gobernantes y polticos,
bien puede darse la consagracin de un
administrativismo burocrtico que puede
haber perdido la visin de pas para autorealizarse dentro de criterios de simple autorreferencia y autoafirmacin, lo que evidentemente constituira una grave distorsin de lo que en verdad es y significa el
administrativismo jurdico.
La experiencia demuestra y la ciencia explica que los organismos sociales
que actan como sistemas cerrados pierden capacidad de comprensin del mundo externo. Tratndose de los administrativos, ese efecto se agrava, porque as
como la ciudadana ha apreciado histricamente en forma desfavorable a la Administracin, por su apego a los papeles,
sus exigencias tramitacionales, su lejana

institucional, es sabido que los funcionarios pblicos a su vez ven a los particulares ms como subordinados que como
usuarios, de modo que incluso resisten
cualquier permeabilidad con la sociedad
a la cual se deben, en ocasiones amparndose en argumentos que extraamente siempre dan resultado, pese a su falta
de originalidad, y que hablan del peligro
que esa cercana entraa como posible
fuente de conflicto de intereses, del riesgo de que los funcionarios utilicen la jornada de trabajo para realizar asuntos particulares, del peligro implcito en toda
apertura, pues en las actitudes abiertas
est el principio de la perdicin que acerca al funcionariado al fuego de la corrupcin, que todo lo quema.
Con todo, est claro que el desafo
del presente-futuro no pasa por la insistencia en la reiteracin de lo sabido y en
la profundizacin de las desconfianzas,
sino, todo lo contrario, en la asuncin de
una nueva actitud, basada en la sana autocrtica de lo aplicado con miras a una
recreacin eficiente de sus contenidos. Es
necesario establecer hasta qu punto se
justifica al presente la simple continuacin de una lnea ampliativa de un campo predefinido como propio de un rgimen administrativo, basado en normas
monofnicas y circunstanciales, nunca
examinadas desde la interdisciplinariedad,
que muchas veces responden a simples
preocupaciones unilaterales o a parmetros mantenidos pero no redefinidos conforme a los reales trminos que exigira
una indispensable evolucin.
En esta labor, en efecto, no puede
dejar de considerarse el rediseo democrtico de una funcin administrativa al
servicio de las personas, en que la Administracin Pblica sea algo ms que una
liturgia procedimental, que un nfasis en
los medios jurdicos organizacionales y
funcionales puestos a disposicin de la
Administracin del Estado, para proyectarla tilmente hacia la sociedad en un
radio de amplitud que no est restringido a la sola actividad jurdica concretada
en aquellos aspectos formales constitui114

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

blico. La nacin se organiza, constituye


un gobierno que la representa, que quiere por ella y que ejerce en su nombre la
soberana, de la que queda siempre titular inmutable. La nacin soberana y organizada en gobierno, situada en determinado territorio, es el Estado. No siendo
ste sino la nacin organizada, es titular
de la soberana, del poder pblico, que
constituye para l un derecho subjetivo.
En virtud de este derecho, tiene la potestad de mando sobre los particulares. Las
rdenes que formula no son ms que el
ejercicio de este mismo derecho.2
Las representaciones intelectuales que
respaldan esta manera de entender la estructura del Estado y su forma de actuacin
son, pues, las del Estado constitucional de la
primera generacin, el Estado liberal.
Segn ellas, el universo se rige por
leyes naturales: el macrocosmos y el microcosmos por las inferidas por Newton,
las que desde all se proyectan al mundo
social, econmico y poltico. Por lo mismo, el ser humano, como ser natural, por
el solo hecho de nacer de mujer tiene
derechos naturales, inalienables e imprescriptibles. El Estado, por el contrario, ser
de la ideacin, creacin artificial de los
hombres, tiene asignada una funcin especfica configuradora de su razn de ser:
garantizar el ejercicio de esos derechos y
conservar el orden pblico en el interior
y la seguridad exterior de la repblica; es
un Estado gendarme, se dira; un Estado
acotado en la pace et iustitia.
En esta cosmovisin, la Administracin del Estado gendarme se mueve en
compases imperativo-prohibitivos, manda
y prohbe, que es la forma espontnea de
dirigir el trnsito del orden y de la seguridad que le corresponde conservar. Adems, se encierra dentro de un crculo que
la asla de la sociedad, porque su ser y su
actuar, su organizacin y su actuacin, son
diferentes de las reglas y principios que
rigen a la invidualidad-permisividad.

dos por los hechos, actos y contratos administrativos, como fluyera de la estructura clsica, sino hacia la postulacin de
fines condicionantes de variados medios,
sujetos a los regmenes que sean los aptos y adecuados para alcanzarlos y en los
cuales los centros de decisin se sientan
con la autoridad y responsabilidad suficientes para decidir y actuar con miras a
esos objetivos, que son, por lo dems, los
que le imponen alcanzar en la actualidad
las leyes orgnicas constitucionales que
rigen a la Administracin del Estado, y al
margen de los preconceptos regimentales que indiscriminadamente se hacen regir hoy da como principios jurdicos de
obligado acatamiento.
Frente al derecho administrativo tradicional, cabe postular, pues, un derecho
administrativo de cobertura integral, que
allegue a la disciplina los elementos necesarios para su cabal comprensin en
un amplio espectro de aplicacin; que supere la rigidez de los hemisferios jurdicos pblico y privado, que liberalice a la
Administracin y que incorpore al campo de la disciplina los valores humanistas
de un desarrollo democrtico que se base
en una Administracin dinmicamente
actuante ante la realidad social, cultural,
econmica y fsica de la nacin, de las
regiones y de las comunas.
28 B. Desde un derecho potestativo a
un derecho servicial y finalizado. La segunda caracterstica que presenta el derecho
administrativo es su naturaleza potestativa.
Ella tambin responde a la concepcin de Estado acuada por el Estado liberal.
Para comprobarlo, basta escuchar la
opinin del Decano de Burdeos, el ilustre Len Duguit, cuando dice que en la
estructuracin de ese tipo de Estado se
reconoce que la nacin posee una personalidad distinta de los individuos que
la componen. Como tal, tiene una voluntad que naturalmente es superior a las
voluntades individuales, pues que la colectividad es superior al individuo. Esta
superioridad es la soberana o poder p-

2
DUGUIT, Len, Las transformaciones del derecho pblico, op. cit., pg. 44.

115

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

cas en esfera publicstica, Los seis libros de


la Repblica y La poltica sacada de las Sagradas Escrituras, de 1576 y 1679, respectivamente. Repblica dir Bodin en una definicin clebre es un recto gobierno de
varias familias y de lo que les es comn,
con potestad soberana. La monarqua es
absoluta, sealar Bossuet: el prncipe no
debe dar cuenta a nadie de lo que ordena. Sin esta autoridad absoluta no puede
ni hacer el bien ni reprimir el mal; su
poder debe ser tal que nadie pueda escapar a l. Slo al prncipe pertenece el
poder coactivo, esto es, el poder para obligar y para hacer ejecutar lo que ha sido
ordenado legtimamente.
En la hora presente, sin embargo, la
Constitucin Poltica no prescribe que el
ejercicio de la soberana slo pueda concretarse por medios potestativos significativos de mando y sumisin. Al establecer
una razn de ser y una finalidad del Estado que exceden los mbitos de la pace et
iustitia, y al consagrar la idea de un Estado
al servicio de la persona humana, la Carta
Fundamental no pudo sino modificar al
mismo tiempo el concepto tradicional de
la soberana como poder absoluto, subordinante de toda situacin privada, para preverlo como un poder limitado, subordinado al derecho de las personas, caracterstica
que sin lugar a dudas altera la ptica unilateral de la potestad como ejercicio exclusivo de un poder de mando.
La Constitucin de 2005, en efecto,
radica la razn de ser del Estado en estar
al servicio de la persona humana, y su
finalidad, en contribuir al bien comn:
de este modo, al consagrar al Estado en
una funcin servicial y constitucionalmente finalizada, excluye la concepcin limitativa del Estado formal, del Estado legitimado por la observancia externa de los
procedimientos y de las atribuciones conferidas a sus autoridades por el ordenamiento jurdico, y orienta esa accin, esa
actuacin, hacia los valores y fines comprometidos en ellas.

En atencin a estas consideraciones,


afirmar que una de las notas caractersticas del derecho administrativo radica en
la potestatividad, en cuanto las normas
proposicionales que lo integran regulan
la posicin de poder pblico en que se
encuentran las autoridades administrativas, no es, por consiguiente, una aseveracin que provenga del campo propiamente administrativo: es una simple aplicacin
de la idea de la soberana y de su ejercicio, establecida en el siglo XVIII por el
constitucionalismo entonces naciente.
Artculo 5.1. La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y
de elecciones peridicas y, tambin, por
las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

Si bien puede sostenerse que la Carta


de 2005 reconoce en su artculo 5, inciso 1, que las autoridades establecidas en
la Constitucin ejercen la soberana, esto
es, un poder superior que se configura
de una manera distinta de las facultades
que se articulan como derechos subjetivos, no parece que sea igualmente vlido
afirmar que conforme a este precepto el
ejercicio de la soberana necesariamente
debe manifestarse en una potestad de
mando sobre los particulares, como
apunta Duguit al evocar la poca liberal.
Esta nota especfica y peculiar del ejercicio de la soberana, en cuanto mando y
sujecin, no est consultada as en la
Constitucin Poltica, y fluye, antes que
del anlisis emprico o de lo dogmtico
constitucional, de una percepcin poltica depositada en la memoria histrica de
la nacionalidad.
Decir que la soberana importa, consiste y se expresa slo en un poder de
mando es reeditar aquella imagen proveniente ya de la monarqua absoluta, que
vea al soberano como la autoridad que
ejerce el poder absoluto sin tener a nadie
junto a s ni menos sobre s, y que fue
teorizada por autores tan eminentes como
Bodin y como Bossuet, en sus obras, clsi-

Artculo 1.4. El Estado est al servicio de


la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe

116

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

contribuir a crear las condiciones sociales


que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece.

Artculo 5.2. El ejercicio de la soberana


reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Un Estado personalista y finalizado no


puede concebirse constitucionalmente
acotado en el nfasis proposicional en los
medios que utiliz el Estado del pasado,
que atenda a otros no fines propios,
como eran la garanta del ejercicio de los
derechos individuales y la conservacin
del orden y la seguridad pblica.
Semejante actitud constitucional sera
contradictoria consigo misma, pues importara prever determinados objetivos, por
una parte, y contraproducentemente, por
la otra, restringir las facultades instrumentales que requieren utilizarse para alcanzarlos, impidiendo el empleo de los medios necesarios para su consecucin.
Es una regla bsica en el mbito del
derecho, que toda interpretacin debe ser
armnica con el texto en que se inserta y
orientarse en el sentido de que produzca
efectos, y no de otra manera. En su fallo
Rol N 46, de 21 de diciembre de 1987,
as lo reafirm el Tribunal Constitucional. Como lo ha sostenido este Tribunal
en sentencia de 24 de septiembre de 1985
se lee en l deben excluirse de la interpretacin constitucional las posiciones
que lleven a dejar sin aplicacin razonable determinados preceptos de la Carta
Fundamental. La Constitucin es un todo
orgnico y el sentido de sus normas debe
ser determinado de manera tal, que exista entre ellas la debida correspondencia
y armona, excluyndose cualquiera interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia algn precepto de ella.
Sera del caso reflexionar an sobre
aquella otra caracterstica de la Constitucin de 1980, ya mencionada con anterioridad, y que recoge el artculo 5, inciso
2, del Cdigo Poltico, en cuanto tambin mueve a pensar que el poder pblico que ella consulta como manera de cumplir sus cometidos, no se limita a una sola
relacin de mando-subordinacin.

En efecto, la misma concepcin de la


soberana, abstraccin justificativa de la
construccin del Estado moderno, tanto
monrquico como constitucional, hecha
sentimiento por el nacionalismo, se ha
adaptado en el tiempo al humanismo que
rescata la era presente para abandonar el
carcter absoluto que evidenciaba en el
pasado.
Sin incursionar en derechos altamente evolucionados que han superado la delimitacin territorial del derecho al aceptar un derecho supranacional, de los
cuales el europeo es el prototipo, el artculo 5, inciso 2, es una elocuente demostracin de que la soberana se entiende
hoy de un modo distinto a como se consideraba en el pasado. Reconocida en
el constitucionalismo clsico como absoluta: lo propio de la soberana es imponerse a todos sin compensacin, pudo
decir en el siglo pasado Edouard de Laferrire, sentando un criterio de general
aceptacin, ella aparece en la realidad
contempornea sometida a limitaciones,
y en concordancia con la razn de ser
del Estado y su finalidad, de la que se ha
hablado antes, surge ahora en la Constitucin chilena expresamente limitada por
los derechos de las personas, norma que
ha permitido a la jurisprudencia de los
tribunales alcanzar importantes consecuencias en el mbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, incluso
frente al Estado legislador.3
3
Vase, en este sentido, Comunidad Galletu
con Fisco, Corte Suprema de Justicia, casacin de
fondo, 7 de agosto de 1984, y Hexagn Limitada,
Sociedad Importadora y Exportadora, con Fisco,
Corte Suprema de Justicia, casacin de fondo, 28
de julio de 1987.

117

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

El sentido decimonnico de las potestades ha perdido as sus fundamentos,


ampliando su radio de accin a otros sentidos, como lo confirma la regulacin
constitucional de la actuacin de los rganos del Estado, respecto de la cual la
Carta Fundamental no manifiesta tener
en vista, como idea central, el ejercicio
de una potestad pblica de naturaleza
imperativo-prohibitiva.
Su artculo 6, que consagra el principio de la constitucionalidad, previene por
lo dems que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin
y a las normas dictadas conforme a ella,
remitindose, segn puede advertirse, a
la idea rectora de accin de los rganos del Estado y no al ejercicio de potestades en cuanto poder pblico de acepcin restringida.
El artculo 7, que consagra el principio de la legalidad en el campo del derecho pblico, segn los conceptos generalmente admitidos, tampoco tiene en vista, a
su vez, el carcter especfico de la atribucin ejercida, sino slo la existencia de una
actuacin de los rganos del Estado, independientemente del contenido explcito de
esa actuacin, a la que slo le exige respetar la competencia y las formas establecidas por el ordenamiento jurdico.

Todo acto en contravencin a este


artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

Ambos artculos aluden, pues, a la


accin, a la actuacin de los rganos
del Estado, expresiones genricas que cubren todo tipo o especie de formas aptas
para manifestar las atribuciones pblicas,
entre ellas, incluso, las directivas que contengan objetivos de poltica nacional, segn lo previsto en el artculo 113, inciso
2, de la Carta Fundamental.
De esta manera, el Captulo I de la
Constitucin de 1980: Bases de la Institucionalidad, dentro de la importancia basal que cobra dentro del Cdigo Poltico;
la que le asign la Comisin de Estudio
de la Constitucin y la que le ha reconocido el Tribunal Constitucional, no cimenta
la arquitectura de la constitucionalidad sobre el ejercicio de potestades pblicas que
sean expresin nica y exclusiva de poderes de mando y consiguiente subordinacin; l centra su atencin en la exigencia
de sometimiento a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella y a las
formas que prescriba la ley, sin prescribir
ni modelar, entonces, un esquema necesariamente reconducido a una relacin de
imperatividad-sujecin.
Aun ms. El Estado constitucional clsico haca un claro distingo entre las autoridades, que eran las titulares de potestades, y los funcionarios, que eran los simples
empleados directivos, profesionales, tcnicos, etc. Se daba as una aplicacin viable
a la norma constitucional que confiaba el
ejercicio de la soberana a las autoridades
que explcitamente estableca la Constitucin Poltica, y que la doctrina reduca a
las elegidas directamente por el pueblo
ciudadano, para diferenciarlas de los funcionarios, que ocupaban sus cargos por
nombramiento, y que carecan de ese tipo
de atribuciones potestativas por ejercer simples facultades de ejecucin.
En la actualidad, en cambio, el artculo 5 reconoce el ejercicio de la soberana
a toda autoridad por el solo hecho de hallarse establecida en la Constitucin, o sea,

Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin


y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
Artculo 7. Los rganos del Estado actan
vlidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia
y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

118

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

mencionada y regulada por el Cdigo Poltico, con lo cual los organismos tcnicos
establecidos en la Carta Poltica tambin
son titulares de ella, por lo que no es de
extraar que la jurisprudencia emplee la
expresin potestades administrativas en un
sentido muy amplio, hacindola prcticamente sinnima de atribuciones conferidas por la Constitucin o la ley a cualquier jefatura-autoridad administrativa,
incluso a algunas que ocupan un lugar
subalterno en la organizacin de la Administracin Pblica, con lo cual ha amplificado hasta tal punto el radio de accin
del artculo 5, inciso 1, de la Constitucin Poltica, que ha adelgazado extraordinariamente su significacin.
A ttulo ilustrativo, cabe recordar el
fallo Rol N 78, de 1989, del Tribunal
Constitucional, que afirm: En este sentido amplio de la expresin gobernar, todos los rganos del Estado y, en general,
quienes ejercen alguna dignidad o cargo, mandan con autoridad dentro de la
esfera de sus atribuciones. Asimismo, es
oportuno citar el dictamen N 45.537, de
1980, de la Contralora General de la Repblica, que reconoci la calidad de autoridad dentro de los servicios pblicos a
jefes subalternos, como son los jefes de
unidades internas de esas reparticiones.4
El legislador sostuvo este dictamen no
ha determinado el alcance de la expresin Autoridades del Servicio. Siendo as,
corresponde atender al significado que
tiene la palabra autoridad dentro del Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, de acuerdo con la norma
de interpretacin contenida en el artculo 20 del Cdigo Civil. Segn este Diccionario, la voz autoridad, entre otras acepciones, significa carcter o representacin
de una persona por su empleo, mrito o
nacimiento y persona revestida de algn poder, mando o magistratura.

Atendidas estas definiciones, el Jefe


de la Seccin Bienestar de un servicio es
autoridad, porque ejerce la Administracin de dicha dependencia, lo que implica labores de representacin y de direccin, configuradoras de las caractersticas
que contiene la definicin de autoridad,
segn el Diccionario de la Real Academia Espaola.
Con todo, ha de reiterarse la idea de
que en la actualidad, el Estado Administracin no se limita a ordenar y prohibir.
Las finalidades que le han impuesto las
necesidades contemporneas y que el pensamiento publicista ha delineado en el Estado social de derecho, en el Estado existencial de la Daseinvorsorge y en el Estado
democrtico y social de hoy, lo han llevado a mantener, por cierto, las responsabilidades en las reas del orden y la seguridad, tambin en la prestacional, que ya es
conocida de antiguo en la esfera del derecho pblico, pero adems de mantener esas
funciones de paz social y de servicio pblico, tales necesidades lo han llevado a extender su campo de actuacin a otros mbitos, como manifestaciones de nuevas tendencias no conocidas en el pasado. De aqu
que hayan surgido, por ejemplo, numerosas formas de estmulo, concretadas en medidas sociales, econmicas y empresariales, de apoyo, en que la ayuda estatal no
est en relacin con los fines propios de
los beneficiados tampoco en fines asistenciales, sino inspirados en lograr fines societarios que se consideran valiosos, as
como expresiones de desestmulo no constitutivas de castigos, en una poltica en que
el Estado usa los alientos-desalientos, ayudas y no ayudas, con miras a alcanzar los
fines que han pasado a ser parte de su
naturaleza.
De aqu, entonces, que el derecho administrativo d muestras y tenga necesidad de experimentar una evolucin de
grandes proyecciones que llame a una recreacin de su contenido. Si inici su trayectoria de vida publicstica en el Estado
liberal de primera generacin, en el Estado gendarme, que le imprimi el carcter de un derecho original y potestati-

Segn el artculo 29, inciso 1, de la LOCBGAE:


En la organizacin interna de los servicios pblicos slo podrn establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina.

119

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

vo, formalmente constituido por normas


y principios propios reguladores de una
potestad exteriorizadora de la idea de
mando-sujecin, concepcin que habra
de hacerse prestacional en el derecho administrativo del Estado social, parece natural que hoy da se proyecte hacia un
derecho de carcter servicial que exprese la actual razn de ser del Estado y su
finalidad: estar al servicio de la persona
humana y contribuir al bien comn, como
previene el artculo 1, inciso 4, de la
Constitucin Poltica de la Repblica, buscando crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos
y garantas que establece la Constitucin,
haciendo uso de los medios instrumentales que sean ms idneos para cumplir
eficientemente sus objetivos.

administrativa en la interpretacin y en
la aplicacin del derecho administrativo. El Estado moderno constitucional,
en su primera versin, model estructural-funcionalmente la utopa antiabsolutista que aspiraba a un horizonte
de libertad-igualdad.
29 A. Los fundamentos del Estado moderno constitucional y su recepcin en el
derecho chileno. El principio de la juridicidad no es slo aplicable al campo pblico, tambin rige en el campo privado. En
esta utopa, el hombre lo era todo y las
organizaciones del hombre meras ficciones, entes artificiales. Incluso la Ley Le
Chapellier, aplicando el contrapunto de
creacin-ideacin, realidad-artificialidad,
llegara a prohibir la existencia de ciertas
personas jurdicas, entes respecto de los
cuales el Cdigo de 1804 guardara discreto silencio, por ser intermediarios ilegtimos entre el ser humano y el Estado.
El Estado era uno de estos entes nacidos de la mano del hombre, el mayor sin
dudas, modelado para asegurar a los particulares el ejercicio de sus derechos naturales, inalienables e imprescriptibles, a
travs de la conservacin del orden pblico en el interior y de la seguridad exterior de la nacin.
La libertad dir el artculo 4 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano consiste en poder
hacer todo aquello que no daa a otro;
por tanto, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene ms lmites que aquellos que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de
los mismos derechos. Estos lmites slo
pueden ser determinados por la ley.
La ley agregar el artculo 5 no
puede prohibir ms que las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no est
prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer
lo que ella no ordena.
El principio rector de la nueva sociedad habr de ser, pues, la libertad, y esta
libertad no tendra ms lmites que aquellos que aseguren a los dems miembros

28 C. Resumen. La originalidad form una disciplina jurdica; la potestatividad clsica, mando y sujecin, le dio su
sello distintivo.
La integralidad de su tratamiento habr de actualizar eficientemente el derecho administrativo frente a los requerimientos de la vida contempornea,
armonizando poltica, constitucionalidad
y administrativismo: objetivos, normas estructurales y disposiciones instrumentales,
y realzando el fundamento sobre el cual
hoy da erige su construccin terica: la
presencia de un Estado servicial de atribuciones finalizadas.
En este nuevo escenario, las potestades pblicas habrn de configurarse, entonces, como atribuciones diversificadas
de carcter finalizado y no como abstracciones jurdicas mediales, en cuanto expresiones que han de ser de la misin
del Estado de hallarse al servicio de la
persona humana, posicin axiolgica y
tica superadora del nfasis formal de la
caracterizacin de lo administrativo que
populariz el Estado liberal.
29. Los efectos de esta recepcin
120

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

de la sociedad el goce de los mismos derechos, lmites que slo podran ser determinados por la ley, como lo prescribi
el artculo 4 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Llamo Repblica consignaba Rousseau
a todo Estado regido por leyes.
Surgir, as, la norma de clausura que
se hizo clsica en el derecho occidental:
en el derecho privado puede hacerse
cuanto se desee, salvo lo que est expresamente prohibido por la ley, prohibicin
que slo se justifica cuando recae en acciones nocivas a la sociedad.
La vara de la libertad determinar el
radio de la autoridad, compelindola a
atenerse a su rbita de competencia.
Considerad los casos en que la intervencin de los poderes pblicos ha estorbado el desenvolvimiento de la industria y
en que las mejores intenciones han producido los efectos ms desastrosos sealar William Pitt a la Cmara de los Comunes, el 12 de febrero de 1796. El
comercio, la industria, el cambio, encontrarn siempre su nivel espontneamente
y slo podrn ser trastornados por medidas artificiales que al turbar su operacin
natural impedirn sus felices efectos.
El Estado no debe intervenir en la
vida social. De hacerlo, slo estorbara los
felices efectos de la ley natural que rige
al comercio, la industria, el cambio.
El Estado, con todo, era una solucin
necesaria, la nica frmula de resguardo
del entorno en que el ser humano desenvolva sus actividades, y era ste su papel institucional, el que legitimaba su existencia y compela a su obediencia.
El ms fuerte no es jams demasiado
fuerte para ser siempre dueo, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber, dir Rousseu. La fuerza
no hace derecho y no hay obligacin de
obedecer sino a las legtimas potestades.
Frente a los derechos naturales de los
particulares, hay legtimas potestades de
las autoridades.
Hay un hemisferio de la libertad, otro
de la autoridad; uno de la voluntad, el
otro de la potestad.

Hay un derecho de la libertad, el derecho privado, y un derecho de la autoridad, el derecho pblico.


De aqu, por oposicin, se acuar la
norma de clausura del derecho pblico,
que ser la opuesta a la que rige en el
derecho privado, como opuestas eran la
libertad-voluntad y la autoridad-potestad.
Segn esa regla, el mbito del derecho
pblico estaba dominado por el principio de la legalidad, conforme al cual slo
puede hacerse lo que la ley expresamente permite.
El criterio de interpretacin de las
normas de derecho pblico ser una consecuencia de la construccin iluminista
que forj el Estado moderno constitucional: si la autoridad-potestad representa a
un ente artificial, si el Estado slo est
llamado a conservar la paz social, jurdicamente el derecho que lo rige es un
derecho excepcional, una ruptura de la
regla de la libertad-igualdad, y por consiguiente su aplicacin debe ser expresa y
su interpretacin restrictiva, a menos que
se quiera consagrar un exceso de poder
contraventor de las normas pblicas y
atentatorio al crculo de la subjetividad
privada.
El derecho administrativo, disciplina
del derecho pblico, ser consecuente
con esta concepcin y har que la fijacin de su sentido y alcance sea restrictiva, a fin de mantener el radio de sus normas dentro de la limitatividad de origen
que lo caracterizaba, y que la aplicacin
de sus disposiciones fuera formal, para
documentar fehacientemente su observancia de la ley.
Como se sabe, la idea generalmente
aceptada es que el principio de la legalidad arranca del artculo 7, inciso 2, de
la Constitucin Poltica de 1980, que reiter preceptos semejantes ya contenidos
en los artculos 160 y 4 de las Cartas de
1833 y 1925, y que el principio de autonoma de la voluntad emana del artculo
1545 del Cdigo Civil.
Artculo 7.2. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pue-

121

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

dico del pas, reafirm lo antes expresado, al consagrar el principio de la constitucionalidad, y a propsito de l disip
tambin toda duda que pudiere suscitarse al radio de accin del principio de la
juridicidad en el pas.
Los preceptos de esta Constitucin
seala su inciso 2 obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos rganos
del Estado como a toda persona, institucin o grupo.

den atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes.
Artculo 1545. Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Pero cuando se analizan los fundamentos de esta afirmacin, parece dudoso que estos artculos, de entronque escolstico republicano, puedan sostener los
principios que se dice sustentan, ms todava cuando las circunstancias histricas
y polticas que rodearon su dictacin tampoco se orientan en esa direccin.
Desde luego, el artculo 7, inciso 2,
al igual que los que le precedieron en
esta materia, no dice que las magistraturas chilenas slo pueden ejercer las atribuciones que le confieren la Constitucin o las leyes, por oposicin a los
particulares que tienen libertad de negociacin y disposicin. Por el contrario, en virtud de normas bsicas de hermenutica jurdica, donde la ley no
distingue no es lcito al intrprete distinguir, y la Constitucin, al consagrar
el principio de observancia de la Constitucin y la ley, es rigurosamente clara al
abarcar entre los sujetos de la norma del
artculo 7, inciso 2, tanto a las magistraturas como a las personas y a los grupos de personas, sin distinguir entre personas naturales o jurdicas, jurdicas de
derecho privado o de derecho pblico.
Por consiguiente, el principio de respeto al ordenamiento jurdico, si se quiere, el principio de la legalidad, es en Chile de amplio espectro y obliga al sector
pblico y al sector privado, sin que sea
admisible establecer un distingo entre uno
y otro para sentar diferentes maneras de
entenderlos y aplicarlos.
Esta disposicin, tradicional en las
Constituciones chilenas, ha venido a verse reafirmada en la Carta de 1980, en su
texto de 2005. Su artculo 6, que fue un
artculo nuevo en el ordenamiento jur-

Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin


y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.

La Constitucin Poltica, por lo tanto,


no ha consagrado un sentido restrictivo
del principio de la legalidad reducindolo al mero campo pblico y que por ello
haya de inducir al intrprete a fijar el sentido y alcance de las normas de derecho
pblico de una manera distinta a la de las
disposiciones del derecho privado.
El derecho privado, a su vez, tampoco
aparece regido en Chile por el principio
de la autonoma de la voluntad, como ocurri en Francia, por ejemplo, como que el
derecho nacional no consulta disposicin
alguna que lo consagre en esos trminos.
Basta leer el artculo 1545 del Cdigo Civil para advertir que no dice lo
que se dice que dice: que todo contrato es una ley para las partes contratantes, pues explcitamente condiciona los
efectos vinculantes del contrato a que
haya sido legalmente celebrado, o sea,
a que previamente haya observado la
ley. Todo contrato legalmente celebrado reza ese precepto es una ley para
los contratantes.
En otras palabras, en Chile no existe
un principio de autonoma de la voluntad, sino un principio legal de autonoma
de la voluntad, como legal ha de ser, asi122

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

La era de 1870 a 1910 presenci, al


par que la fascinadora aceleracin de la
industria y el capitalismo industrial, la aparente realizacin de la hegemona burguesa en la Europa central y occidental.
Mas, si miramos por debajo, notaremos que el trmino liberalismo se usaba
mucho ms vagamente despus de 1870
que antes, y que muchos de los progresos polticos y sociales de la nueva era se
apartaban bastante de las normas liberales de la poca precedente.
La adopcin de las formas de gobierno democrticas, por lo menos del sufragio universal masculino para las elecciones parlamentarias, sobrevino en la Europa
central y occidental entre 1867 y 1885. El
que ocurriera a principios de esta nueva
era se debi menos a la actividad de los
liberales convencidos de la clase media que
a la agitacin de los jefes de la clase trabajadora y a la tctica oportunista de conservadores declarados, como Disraeli en Inglaterra y Bismarck en Alemania.
Y de este modo, el progreso de la
industrializacin se acompa de la democracia poltica o de importantes concesiones a la misma. Paulatina y casi imperceptiblemente a esta primera desviacin del liberalismo anterior fueron
siguiendo otras. Apareci una de ellas en
la instruccin popular. Los liberales fueron siempre partidarios de la idea de que,
si bien la instruccin deba ser libre, el
Estado secular deba ampliar las oportunidades de la clase popular subvencionando escuelas particulares y completndolas, de ser necesario, con un sistema de
escuelas pblicas, la asistencia a las cuales haba de ser, sin embargo, voluntaria.
Tales fueron los mviles que impulsaron
la ley escolar que Guizot patrocin, en
Francia en 1833, las concesiones financieras que hizo en la misma fecha el Parlamento britnico a las escuelas confesionales, y alguna otra legislacin liberal en
relacin con la enseanza, en Blgica e
Italia desde 1870. Con el advenimiento
de la democracia poltica, sin embargo,
se hizo ms insistente y tom nueva forma el movimiento en favor de la instruc-

mismo, la actuacin de las autoridades


administrativas.
El principio de la juridicidad, entonces, que abarca el principio de la constitucionalidad y el de la legalidad en sentido estricto, no slo es obligatorio y rige
en el mbito de la autoridad, ya que tambin estn sujetos a l los particulares, en
la esfera de la individualidad.
Desde este ngulo de observacin, la
existencia de un derecho de dos hemisferios, el pblico y el privado, no es en s
mismo un elemento caracterizador de diferencias, sino establecedor de similitudes, y restara por analizar hasta qu punto esa igual sumisin al ordenamiento
jurdico puede ser extendida en el Chile
actual a los contenidos de una y otra esfera jurdica.
29 B. El ocaso del liberalismo y la
nueva actitud del Estado en el industrialismo. Las fuentes constitucionales y legales que generalmente se invocan para
fundamentar las dos grandes normas de
clausura del derecho chileno, han sido
ledas entonces con un tono y en un sentido proposicionales de que carecen, incorporndoles variables que no son de
texto sino ms bien de carcter subjetivo,
y que, de justificarse, slo pueden respaldarse en una ideologa cuya vigencia y
consenso sociales no han sido demostrados para el tiempo de hoy.
En efecto, una vez que el ser humano
super la poca natural y con el industrialismo domin las fuerzas de la naturaleza, los anlisis de la realidad, liderados
por la sociologa, le colocaron en el dintel de otro horario del tiempo polticojurdico.
Con la difusin de la industrializacin
y el crecimiento de las ciudades, era naturalsimo que prevaleciera cada vez ms un
espritu ciudadano, el espritu burgus. Adems, mientras ms industrializado era un
pas y ms numerosas sus ciudades, mayor
era el prestigio de sus clases altas burguesas: sus capitanes de industria, sus banqueros y sus grandes fabricantes y explotadores de los recursos naturales.
123

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

cin popular. Los tradeunionistas y clase


trabajadora pedan, en general, una radical ampliacin de las escuelas pblicas, y
las clases media y alta, decididas a preparar a las masas para el ejercicio ilustrado
de los nuevos derechos polticos, atendieron la demanda.
Casi inmediatamente, y bajo los auspicios democrticos, se implantaron o reformaron grandes sistemas de enseanza
sostenidos y dirigidos por el Estado. Y finalmente, y siempre bajo los mismos auspicios, la asistencia a las escuelas dej de
ser voluntaria y se hizo obligatoria, al par
que se preferan las escuelas seculares a
las religiosas particulares.
Semejante al aumento de la intervencin del Estado en la enseanza, fue lo
referente a los asuntos de higiene y beneficencia. Cuanto ms industrializada se tornaba una nacin, tanto mayor y riguroso
era el ejercicio de los poderes policacos
sobre la conducta individual, y hasta sobre los derechos de propiedad, con referencia a la salud y bienestar fsico de toda
la comunidad. Se sucedan sin cesar las
leyes, en un pas despus de otro, que regulaban el tratamiento de las enfermedades contagiosas, la evacuacin de aguas
servidas, la higiene, ventilacin y alumbrado de fbricas, tiendas y habitaciones particulares. Simultneamente se multiplicaban las subvenciones gubernamentales
para la fundacin y sostenimiento de hospitales y sanatorios pblicos, as como de
prisiones y reformatorios, contribuyendo
a crear una situacin en la que el antiguo
ideal liberal del Estado como polica pasivo dejaba gradualmente paso a la nueva
realidad del Estado omnipotente.
El debilitamiento del liberalismo histrico se hizo ms notorio, sin embargo,
en el terreno econmico. El intenso liberalismo econmico que caracteriz a la
era precedente, qued muy disminuido
por la admisin, cada vez mayor, de la
conveniencia de la solidaridad social y nacional, y por la natural tendencia de la
nueva industria a las alianzas del capital y
el trabajo. Dicho de otro modo, despus de 1870 el progreso industrial fue

fomentado menos por la aplicacin de


un criterio de laisser faire: dar rienda suelta
a la demanda e implantar la libertad de
comercio, profesin y contratacin, preconizado especialmente durante la era de
1830 a 1870, que por una vuelta de la
mayor parte de los gobiernos nacionales
a las doctrinas de reglamentacin y mercantilismo de los siglos XVII y XVIII, antes del advenimiento del liberalismo.
Se segua hablando de liberalismo, se
empleaba el trmino ms que nunca, pero
mientras el liberalismo anterior a 1870
era una doctrina concretsima, fue sindolo cada vez menos despus de aquella
fecha.5
29 C. De la soberana a la solidaridad, de la administracin conservadora a
la administracin prestacional. El pensamiento poltico jurdico habra de sentir
el impacto de la nueva realidad que le
presentaba el industrialismo y los cambios que estaban operando al interior de
los diversos pases europeos.
Las crticas al Estado liberal fueron
muchas y de variadas fuentes, pero la construccin del nuevo orden de cosas, en
trminos de general aceptacin, perteneci al ilustre Decano de Burdeos, Len
Duguit.
En efecto, dir l, el siglo XX responde a requerimientos y visiones del todo
distintos de aquellas concepciones individualistas y metafsicas que han dominado en el pasado el escenario societal: est
lejos aquel tiempo en que cada cual
satisfaca por s mismo todas sus necesidades. En el interior de cada Estado se
ha producido una transformacin econmica de vastas proporciones; por todas
partes y en casi todos los rdenes de la
actividad, una economa nacional ha venido a reemplazar a la economa domstica, resultando de ah que los hombres
de un mismo grupo social han llegado a
ser ms dependientes unos de otros, y
5
HAYES, Carlton J. H., Historia poltica y cultural de la Europa moderna, volumen II, Barcelona,
1953, pgs. 215 a 219.

124

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

esto para las necesidades ms elementales, para las necesidades de cada momento. El grupo familiar casi se bastaba a s
mismo, al menos para las necesidades cotidianas. Hoy es preciso, para ello, que se
dirija a otros grupos.
Ms que un mundo de la individualidad, el siglo XX fue un mundo de la solidaridad social o, si se quiere, de la
interdependencia social, afirma.
Es un gran taller social basado en la
divisin del trabajo. La divisin del trabajo social: he ah el gran hecho moderno, he ah el eje central sobre el cual evoluciona el derecho. Cada hombre, cada
grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un pas o el ms modesto de
sus sbditos, ya sea un gobierno o un parlamento omnipotente o una modesta asociacin, tiene una cierta tarea que cumplir en el vasto taller que forma el grupo
social. Esta funcin est determinada por
la situacin que de hecho ocupa en la colectividad, y no constituye un derecho, pues
ya se sabe que un derecho es una abstraccin sin realidad, sino la obligacin
de hecho de cumplir una cierta funcin
social, atendidas la semejanza de las necesidades de los hombres que pertenecen
a un mismo grupo social y la diversidad
de aptitudes de los hombres que pertenecen a ese mismo grupo.
Desde la perspectiva social, el hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir con su
misin social. De esta afirmacin positiva se desprende que mientras en el sistema individualista no podan imponerse
restricciones al ejercicio de la libertad individual, en la era de la solidaridad pueden prescribirse obligaciones que resguarden el deber social de obrar, prohibiendo,
por ejemplo, el suicidio, el duelo, los juegos peligrosos, los trabajos riesgosos, o
estableciendo la obligatoriedad del trabajo, jornadas de labor, descanso semanal, previsin obligatoria: Podra multiplicar los ejemplos: todos vendran a
demostrar la transformacin general que
he descrito y a probar cunta razn ten-

go al decir que en todas partes la concepcin de la libertad-funcin sustituye a


la nocin de la libertad-derecho.
El nuevo sistema del siglo XX afectara tambin, y profundamente, la esfera
del campo pblico, modelada a imagen
del patrn subjetivo privado en un Estado persona jurdica titular del poder pblico y depositario del ejercicio de la soberana nacional.
Mientras el Estado se ocup de la
conservacin del orden pblico en el interior y de la seguridad exterior de la
Repblica, esa construccin jurdico-poltica mantuvo inclume su arquitectura,
expresando horror ante la sola idea de
intervenir en la esfera de las personas,
pero no pudo mantenerse en pie cuando
se modificaron los ejes de las exigencias
ciudadanas, que pidieron del Estado una
actitud diferente.
El hombre moderno pide a los
gobiernos no slo no realizar ciertas cosas, sino hacer ciertas otras. Los que tienen el poder estn naturalmente llamados a tomar medidas para defender el
territorio y para imponer el orden y la
tranquilidad. Obrando de este modo sirven a sus intereses propios, pues la defensa contra el enemigo del exterior y el
sostenimiento del orden en el territorio
son las condiciones mismas de conservacin del poder por los gobernantes. Hoy
da, a consecuencia sobre todo de los progresos de la instruccin, de las transformaciones econmicas e industriales, no
es solamente el servicio de guerra, de polica y de justicia lo que se pide a los
gobiernos, sino servicios muy numerosos
y variados, de los cuales muchos tienen
carcter industrial.
Aquel paso de una economa domstica a una economa nacional, en un gran
escenario de taller social, en que cada
cual ha de asumir su obligacin propia,
ha hecho que los gobernados exijan a los
gobernantes que jueguen un rol activo
en la sociedad, que asuman su funcin
social positiva, que reconozcan su posicin de deber hacia la colectividad y no
slo acten como el Estado gendarme que
125

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

cuida del orden interno y de la seguridad externa.


Se hace preciso que los gobernantes
acepten plenamente su obligacin de intervenir para asegurar el funcionamiento
continuo y permanente, sin interrupciones, de todas aquellas actividades que tienden a satisfacer las necesidades generales
de la poblacin, porque esas necesidades
son requerimientos que la ciudadana no
puede satisfacer por s misma, por lo que
es deber del Estado proveerlas. Como
en el estado de nuestras costumbres y de
nuestras necesidades econmicas los transportes en comn no pueden suspenderse ni aun por un plazo muy corto, aparece la necesidad, cada da ms evidente,
de organizar los servicios de transportes
como servicios pblicos: servicios de tranvas y de autobs en las grandes ciudades, ferrocarriles en todo el pas, servicio
que adems deviene, como el de correos,
cada vez ms internacional. No slo el
alumbrado pblico, sino el mismo alumbrado privado se convierte en servicio pblico. Hoy da ni el labriego de zona lejana se contentara para alumbrarse con la
vieja candela de resina o de sebo fabricada en casa, que alumbraba a sus antepasados. No tardar mucho tiempo sin que
los hogares todos reclamen la luz elctrica. Y como sta es una necesidad elemental, surge un nuevo objeto de servicio pblico. La invencin de la hulla blanca es
la causa de una revolucin econmica e
industrial, que an est en sus comienzos, y el transporte de la energa elctrica llegar a ser, ciertamente, en un futuro no lejano, objeto de servicio pblico.
Se comprende, pues, el sentido y
el alcance de la transformacin profunda que se ha realizado en el derecho
pblico. No es ya un conjunto de reglas aplicables a una persona soberana,
es decir, investida del derecho subjetivo de mandar, y que determina las relaciones de esa persona con los individuos y las colectividades que se hallan
en un territorio dado, relaciones entre
personas desiguales, entre un soberano
y sus sbditos.

El derecho pblico moderno se convierte en un conjunto de reglas que determinan la organizacin de los servicios
pblicos y aseguran su funcionamiento regular e ininterrumpido. De la relacin de
soberano a sbditos no queda nada. Del
derecho subjetivo de soberana, de poder,
tampoco. Pero s una regla fundamental,
de la cual se derivan todas las dems: la
regla que impone a los gobernantes la obligacin de organizar los servicios pblicos,
de fiscalizar su funcionamiento, de evitar
toda interrupcin. El fundamento del derecho pblico no es el derecho subjetivo
de mando, es la regla de organizacin y
gestin de los servicios pblicos. El derecho pblico es el derecho objetivo de los
servicios pblicos.
En suma, as como el derecho privado deja de estar fundado en el derecho
subjetivo del individuo, en la autonoma
de la persona misma y descansa hoy en la
nocin de una funcin social que se impone a cada individuo, el derecho pblico no se funda en el derecho subjetivo
del Estado, en la soberana, sino que descansa en la nocin de una funcin social
de los gobernantes, que tiene por objeto
la organizacin y el funcionamiento de
los servicios pblicos.6
Desde el punto de vista de la recepcin administrativista de las ideas del Estado moderno constitucional, las situaciones creadas por el industrialismo y la
evolucin de la sociedad occidental desde
fines del siglo pasado y comienzos del presente, abrieron, pues, el universo del derecho a una transformacin extraordinaria. En ella, por primera vez, el derecho
pblico y en particular el derecho administrativo, surgentes a ese entonces, entraron a remozarse al impulso de los vientos
renovadores que atravesaban el mundo so6

DUGUIT, Len. Vid. Las transformaciones del


Derecho Privado desde el Cdigo de Napolen, Edeval,
Valparaso-Chile, 1987, pgs. 38, 39 a 54, 45 a 55,
136-137; El pragmatismo jurdico, Francisco Beltrn,
Librera Espaola y Extranjera, Madrid, 1924,
pgs. 71, 75-76, 85; Las transformaciones del Derecho
Pblico, cit., pgs. 89-90, 113 a 117.

126

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

cietario, centrndose en las necesidades


pblicas, bajo la gida del Estado.
Era esta una posibilidad no prevista
por el Estado liberal, que buscaba ms
bien la abstencin estatal en todo lo que
fuera ajeno a su rol de gendarme del derecho y guardin de la paz, desde el momento que las ideas que animaron a la
nueva Administracin Pblica, en cuanto
parte actuante del Estado social, entraron a jugar un papel activo en la construccin del nuevo tipo de Estado que se
estaba perfilando en el horizonte pblico, y que se manifestara abiertamente
en las Cartas Constitucionales que se dictaron desde comienzos de este siglo.
El neoconstitucionalismo anotar
Julio Heise limita resueltamente los derechos del individuo toda vez que stos
se opongan a los intereses del organismo
social. Los derechos sociales han pasado
as a la categora de principios fundamentales que, como tales, priman sobre los
derechos individuales.
En las constituciones del siglo XX, a
partir de la primera postguerra, vemos
consagradas estas nuevas tendencias. La
Constitucin mexicana promulgada el 5
de febrero de 1917 y la sovitica de 1918,
son las primeras que marcan una reaccin frente al constitucionalismo clsico
del siglo XX.
La Constitucin alemana de Weimar,
promulgada el 11 de agosto de 1919, y
evidentemente inspirada en los modelos
de Mxico y Rusia, cre una perfecta estructura gubernamental de servicios sociales. El Reichstag, de acuerdo con esta
Constitucin, est obligado a proporcionar a la clase obrera un mnimo de bienestar social.
En el Estatuto de Weimar se inspiraron las Constituciones de Checoslovaquia
(1920), Hungra (1929), Grecia (1927),
Espaa (1931), Portugal (1933), Austria
(1934), Francia (1946), Yugoslavia (1946),
Argentina (1949), las reformas que en
1941 se introducen en la Constitucin de
Panam y, finalmente, las reformas incorporadas en 1928 en la Constitucin mexicana de 1917, tal vez las ms avanzadas

en materia de reivindicaciones sociales y


econmicas.7
El mundo occidental pas, as, de la
soberana a la solidaridad, de la Administracin conservadora del derecho y de la
paz social a la Administracin prestacional, a la Administracin de los servicios
pblicos.
30. Las nuevas formas de interpretacin y de aplicacin del derecho administrativo. El Estado social institucionaliz a
los servicios pblicos como formas realizadoras de la nueva Administracin Pblica, y la presencia de estos organismos,
con su sustrato solidario, constituy el primer gran cambio en lo que era ya a ese
entonces la faz tradicional del derecho
administrativo y de sus formas de interpretacin, aplicacin y expresin.
La nueva sensibilidad jurdica incorporada por el Estado social al mbito de
la ciencia del derecho se proyect, en
efecto, a la interpretacin jurdica e hizo
que aquella interpretacin restrictiva que
conoca el Estado liberal fuera permeada
por lo social para hacerse una jurisprudencia de intereses, apuntada a los intereses pblicos.
La rigurosidad con que el constitucionalismo de principios del siglo XIX
haba delimitado los terrenos de lo pblico y lo privado, reconociendo el mbito restrictivo de la potestad frente al campo expansivo de la libertad individual,
haba llevado al pensamiento jurdico a
delimitar formalmente una y otra esfera
jurdica, y a aplicar, a las normas de organizacin y actuacin del Estado, una interpretacin conceptualista que traduca
ese criterio restrictivo en una observancia estricta a las expresiones proposicionales de que se haba valido el legislador
para estructurar a la Administracin y
para fijar las atribuciones de sus autoridades.
El conceptualismo jurdico, entonces,
era la forma de hacer efectiva, en la vida
7
HEISE, Julio, 150 aos de evolucin institucional, Editorial Andrs Bello, 1979, pgs. 121 y 122.

127

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

prctica, en la aplicacin real del derecho, la idea de que el Estado era un ser
artificial creado por los seres humanos
en el contrato social que deba ceirse
estrictamente a esas dos finalidades bsicas que le haba encomendado el pacto:
respetar y hacer respetar los derechos naturales, inalienables e imprescriptibles de
los miembros de la sociedad constituida,
y velar por la conservacin del orden pblico en el interior y por la seguridad
exterior del pas.

bio de los tiempos y de la liberacin de


las formas que estaba incubando el derecho administrativo.
El Estado social, en Francia, haba innovado radicalmente en la forma tradicional de ver el derecho, en trminos que
la interpretacin jurdica haba dejado de
ser pensada como una aplicacin rgida
de una regla lgica en que a la causa
haba de seguir un necesario efecto; haba superado esa situacin en que el profesional jurdico buscaba colocarse en el
lugar sicolgico y temporal del legislador
para dar fiel traduccin a su mandato en
la solucin del caso particular; se haba
liberado de ese sojuzgamiento a lo escrito como condicionante inevitable de lo
que deba ser aplicado, y por eso la hermenutica jurdica, impulsada por el pensamiento de esos nuevos tiempos, pudo
hacerse finalista a travs de la jurisprudencia de intereses.
El administrativismo abandon entonces la regla de la formalidad por la de la
finalidad, e incorpor como elemento de
la interpretacin administrativa la idea de
servicio al pblico, inspirado en el deber
que tena el Estado, como miembro del
taller social, de dar satisfaccin a las necesidades generales de la sociedad.
As, el arrt Blanco, de 1873, del Tribunal de Conflictos, puso fin a la aplicacin del Cdigo Civil en el terreno de la
responsabilidad extracontractual del Estado Administracin, que haba estado
marcada por lo dems por todo tipo de
vacilaciones jurisprudenciales, para sostener abiertamente que la responsabilidad
que puede incumbir al Estado por los daos causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea en el
servicio pblico, no puede regirse por los
principios establecidos por el Cdigo Civil para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad no es general ni absoluta: tiene reglas especiales que
varan segn las necesidades de servicio y
las de conciliar los derechos del Estado
con los derechos privados.
La evolucin comenzada en 1973 por
la famosa sentencia Blanco anotan Duez

30 A. Las nuevas formas de interpretacin del derecho administrativo.


En un clebre discurso, el profesor
Heinrich Triepel llamara la atencin de
los juristas del rea pblica a renovar
los puntos de vista desde los cuales analizaban, construan y desarrollaban el derecho.
Con motivo de la toma de posesin
del cargo de Rector de la Universidad
Federico Guillermo, de Berln, el 15 de
octubre de 1926, el profesor Triepel manifest, en efecto, que no era exacto que
la ciencia jurdica se vea obligada por su
objeto a limitarse a construcciones lgico-formales. La escuela lgico-normativa
se ha limitado a un concepto de derecho, no precisamente falso, pero s arbitrariamente reducido. No compartimos
la opinin de que la reflexin teleolgica haya de erradicarse de la ciencia jurdica agreg. Pensamos, ms bien, que
en vez de ocultarla tras la mscara de lo
lgico, habra que buscar y afirmar con
toda franqueza su lugar dentro de la ciencia del Derecho.8
Las palabras del rector Triepel resonaban en un ambiente altamente receptivo y marcaron una lnea de frontera en
el administrativismo alemn entre la esfera del conceptualismo y el mbito de la
teleologa jurdica.
Pero las palabras del rector Triepel
no haban sido los nicos signos del cam-

8
TRIEPEL, Heinrich, Derecho Pblico y Poltica,
Cuadernos Civitas, 1986, pgs. 52, 74.

128

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

y Debeyre se generalizar y precisar en


sucesivos pronunciamientos del Consejo
de Estado, sobre todo los dictados a comienzos del siglo XX: el arrt Terrier, de
1903, y el arrt Therond, de 1910, a los
cuales cabe agregar el arrt Feutry del Tribunal de Conflictos, de 1908. De esta jurisprudencia surge la siguiente nueva frmula rectora de la competencia de las
jurisdicciones de Francia: por naturaleza,
los litigios relativos a la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos, pertenece a la jurisdiccin administrativa.9
El mismo asunto Terrier citado anteriormente por Duez y Debeyre es otro
ejemplo de esta jurisprudencia no conceptualista. El seor Terrier demand ante el
Consejo de Estado el pago de las primas
ofrecidas por el Prefecto del Saona y Loira a quienes mataran vboras de aquellas
que estaban infectando el departamento.
No obstante, el criterio dominante en la
jurisprudencia habra aconsejado plantear
la demanda ante los tribunales ordinarios,
ya que segn las ideas admitidas en aquel
tiempo la actividad de la Administracin
Pblica poda dar origen a actos de autoridad y a actos de gestin, y una demanda
por cobro de pesos modelaba un asunto
patrimonial de naturaleza iure gestionis.
Sin embargo, el Consejo de Estado se
declar competente para conocer del asunto, pues, como hizo ver el Comisario de
Gobierno Romieu, desde el momento que
se est en presencia de necesidades colectivas que corresponde satisfacer a las personas pblicas dotadas de potestades administrativas, hay intereses nacionales o
departamentales comprometidos, y stos
no pueden considerarse regidos por los
principios de derecho privado. Todo cuanto concierne a la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos, generales o departamentales, constituye una
operacin administrativa en los trminos
de la ley de 1790, y pertenece al dominio
de la jurisdiccin administrativa.

Ley de 1790. Las funciones judiciales son


distintas y permanecern siempre separadas de las funciones administrativas. Los
jueces no podrn, bajo pena de prevaricacin, perturbar, de cualquier manera que
sea, las operaciones de los cuerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores en razn de sus funciones.

La consideracin de los intereses pblicos llev al Consejo de Estado, adems, a admitir en este fallo la existencia
de un nuevo tipo de actuacin jurdicoadministrativa, los actos de gestin pblica, que eran en realidad actos de gestin, pero que en razn de satisfacer
intereses pblicos pasaron a considerarse
regidos por las normas y principios propios del derecho pblico.
La importancia y celebridad de esta
sentencia anotan los profesores Long,
Weil, Braibant, Devolv y Genevois derivan no slo de su contenido y de los trminos en que el Comisario Romieu sistematiz los principios caracterizadores de
las competencias administrativa y judicial,
tanto a nivel nacional como territorial,
en un criterio que mantiene hasta hoy
toda su validez, sino que data de sus conclusiones esa idea fundamental de que el
derecho administrativo y su jurisdiccin
se aplican a todos los casos en que interviene un servicio pblico actuando como
tal, incluyendo precisamente a los actos
de gestin pblica.10
Muchos son, y muy importantes, los
fallos de la jurisdiccin francesa que permitiran apreciar el tenor y la importancia de esta jurisprudencia de intereses en
la nueva actitud asumida por los estrados
administrativos. Para no dejar el tema de
la plena jurisdiccin que se ha estado desarrollando, no puede dejar de citarse el
caso Pelletier, de 1873, ejemplo que muestra de manera ilustrativa la interpretacin
10
LONG, M.; WEIL, P.; BRAIBANT, G.; DEVOLV, P.; GENEVOIS, B., Les grands arrts de la jurisprudence administrative, 9 edicin, Sirey, 1990,
pg. 80. Los arrts que se citan en esta obra pertenecen a este clsico de la bibliografa administrativa francesa.

9
DUEZ, Paul et DEBEYRE, Guy, Trait de Droit
Administratif, op. cit., pg. 241.

129

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

jurdica que pas a dominar la escena


administrativista del tiempo social.
El arrt Blanco haba sentado el principio de que la responsabilidad extracontractual del Estado Administracin se rega por normas de derecho pblico y no
por las disposiciones del Cdigo Civil,
pero no haba sealado los criterios concretos desde los cuales podra hacerse valer este principio. Esto hizo el arrt Pelletier, emitido tambin por el Tribunal
de Conflictos el ao 1873.
El seor Pelletier demand ante el
juzgado de Senlis al General de Ladmirault, comandante a cargo del estado de
sitio en el departamento de Oise; al seor Choppin, Prefecto de ese departamento, y al seor Leudot, Comisario de
Polica de Creil, por haber ordenado el
primero y ejecutado los segundos la orden de incautacin de un peridico de
su propiedad a punto de ser distribuido,
pidiendo la nulidad de la orden, la restitucin de los ejemplares retenidos y una
indemnizacin de perjuicios de cargo de
los tres demandados, en forma solidaria.
Planteada la contienda de competencia
por el Prefecto de Oise, el Tribunal de
Conflictos concluy que la responsabilidad ha de revertirse contra el Gobierno
que deleg los poderes extraordinarios
del estado de sitio, porque la demanda
de Pelletier se funda exclusivamente sobre el acto de alta polica administrativa
decretado por el General de Ladmirault
en su carcter de comandante del estado
de sitio, de modo que no se imputa a los
demandados falta alguna que pueda comprometer su responsabilidad personal,
pues la accin se ha dirigido en realidad
propiamente contra ese acto.
La doctrina francesa coincide en sealar que la distincin, clebre en el campo iusadministrativo, entre falta de servicio y falta personal, criterio procesalmente clave para determinar la jurisdiccin
competente para conocer de un litigio y
substancialmente determinante de la aplicacin de normas de derecho pblico o
de derecho privado, eman del arrt Pelletier.

De esta manera, el Estado social y la


teora del servicio pblico se expandieron hacia el campo jurisprudencial produciendo el abandono de la jurisprudencia conceptualista del Estado liberal,
basada en las formas proposicionales, para
incorporar una jurisprudencia de intereses, en que el elemento basal de la labor
interpretativa estuvo dado por la idea del
servicio pblico y del inters pblico comprometido en las actuaciones de las diversas organizaciones.
El ao 1970, la Contralora General
de la Repblica busc incorporarse al
mbito de los nuevos tiempos. La Memoria del organismo contralor correspondiente a ese ao, consign esta nueva
orientacin funcional, resultado de su
constante preocupacin, dijo, por adaptar su organizacin, mtodos de trabajo y
procedimientos de control a la constante
evolucin del Estado y la sociedad, inquietud que la haba llevado a asumir
una actitud siempre renovada en el cumplimiento de sus funciones.
Por ello, agreg, como resultado de
estudios y experiencias de aos anteriores,
ha definido y afianzado una nueva orientacin funcional, cuyo contenido puede resumirse en los siguientes enunciados generales: a) Interpretacin finalista de la ley,
b) Proteccin de valores jurdicos esenciales, c) Fiscalizacin educativa, d) Control de
eficiencia, e) Desarrollo y estmulo del control interno de cada Servicio, f) Integracin
activa al fin social del Estado.
Fundamentando la interpretacin finalista de la ley, la Memoria de 1970 aadi que ella supona aceptar que la ley
administrativa es un medio y no un fin
en s, y la Circular interna N 70.118, de
octubre de aquel ao 1970, abundando
en el tema, hizo presente que el hecho
de que el sistema jurdico chileno contemple reglas precisas sobre la interpretacin de la ley, consignadas en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, no es bice
para plantear las presentes consideraciones, ni ellas implican ignorar o prescindir de tales reglas de hermenutica, porque aun cuando esas prescripciones
130

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

tienen carcter general, lo cierto es que


en la aplicacin de la ley administrativa
surgen problemas peculiares, derivados de
la propia naturaleza de esas leyes, de las
materias a que ellas se refieren y del sello
dinmico que distingue a la accin administrativa, que debe ser examinada de
acuerdo con tales normas.
Definida la ley como una declaracin
de la voluntad soberana, representa,
pues, una expresin de voluntad que,
como tal, y al margen de su imperio formal, debe entenderse siempre dirigida
hacia fines determinados, cuya realizacin persigue el legislador, constituye un
medio para alcanzar ciertas finalidades,
dentro de un sistema que asegura la proteccin de ciertos valores reconocidos y
amparados por el ordenamiento jurdico nacional. Desde este punto de vista,
la ley debe ser apreciada como un instrumento para lograr fines previstos por
el legislador y nunca como un fin en s
misma.
Luego de referirse a la limitacin que
presenta la norma bsica de hermenutica legal que encierra el inciso 1 del
artculo 19 del Cdigo Civil, segn la
cual cuando el sentido de la ley es claro
no se desentender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu, en la medida que los trminos empleados por el
legislador no fijan por s solos el sentido
de la norma o bien este sentido no puede determinarse con facilidad al aplicar
la disposicin a situaciones diversas, la
Circular rescata la importancia de la historia fidedigna del establecimiento de la
ley como elemento superador de la inorganicidad y fragmentariedad que presentan las normas administrativas y rebate la
naturaleza restrictiva de la interpretacin
de las leyes administrativas. Respecto de
esta manera peculiar de lo pblico al fijar el sentido y alcance de las disposiciones legales, la Circular sostiene que sin
dejar de consultar el principio consultado en esa disposicin constitucional el
artculo 4 de la Constitucin de 1925,
que equivale al artculo 7, inciso 2, de
la actual Constitucin, que prohbe a toda

magistratura, persona o reunin de personas atribuirse otra autoridad o derechos


que aquellos que les confieren la Constitucin o las leyes, la ley administrativa
debe interpretarse sobre la base de los
elementos y factores que prev el sistema
jurdico nacional, y slo una vez precisado su sentido, es posible inferir que una
determinada norma tiene carcter excepcional y que por lo tanto debe aplicarse
restringidamente. Ninguna norma puede
ser calificada anticipadamente de regla
especial para los efectos de esa calificacin, por la sola circunstancia de que ella
concierna a una materia determinada
dentro del contexto de un cuerpo legal o
de un sistema de normas relativas a una
misma materia. A la inversa, el intrprete
debe precisar primero el sentido de la
voluntad del legislador expresada en la
norma y slo en el caso de que las reglas
y principios de la hermenutica jurdica
demuestren que ella tiene el carcter de
especial, es dable asignarle esta naturaleza, como corolario de la interpretacin,
al resolver los problemas en que se cuestione la aplicabilidad del alcance de la
disposicin.
Reiterando el principio de que la eficacia de las normas jurdicas, en orden a
que el profesional del derecho debe preferir aquella interpretacin conforme a la
cual las normas produzcan efectos y desechar aquellas que conduzcan a su ineficacia, la Circular termina advirtiendo y afirmando que si bien la consideracin del
principio que enuncia el citado artculo
4 de la Constitucin Poltica del Estado
pudiera llevar a concluir que la ausencia
de un precepto legal expreso que autorice la medida importa una prohibicin de
adoptarla, es valedero apuntar que en el
campo del Derecho Pblico rige tambin
el principio de la especialidad de los rganos administrativos, merced al cual debe
reconocerse que tales rganos pueden desarrollar legtimamente todas las acciones
y ejecutar los actos dirigidos a obtener,
dentro del campo de sus respectivas competencias especficas determinadas por el
legislador, la consecucin de los fines que
131

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

ste les ha asignado, al crear y organizar


el servicio pblico.
La Circular interna N 70.118, de
1970, represent un intento progresista
de producir una adaptacin del ordenamiento jurdico a la realidad del pas. Es
cierto que no fue clara en su planteamiento al reconocer como piso de argumentacin el Cdigo Civil y moverse entre esas aguas medias que dejan los textos
reinterpretados de los artculos 1 y 19
del Cdigo Civil y 4, actual 7, inciso 2,
de la Constitucin, sin agregar fundamentaciones que arrastren convicciones. Con
todo, ms all de la acumulacin de argumentos en torno a esas normas clave
del derecho chileno, esta instruccin impartida por el Contralor General de la
Repblica significa y signific el mayor y
mejor esfuerzo doctrinal que ha realizado el organismo contralor por reencontrarse jurdicamente con la vida administrativa.
Por lo dems esta tesis se ha visto limitadamente asimilada con posterioridad por
la jurisprudencia administrativa. El nico
dictamen en que el organismo contralor
ha admitido francamente emplear un criterio finalista de interpretacin de la ley,
ha sido el oficio N 14.164, de 1994, en
que respondiendo a una consulta de la
Empresa de Ferrocarriles del Estado, relativa a si poda aportar equipo ferroviario a
la sociedad annima Fepasa que haba formado con el Fisco de acuerdo con la autorizacin contenida en el artculo 11 transitorio del DFL N 1, de 1993, Orgnico
de esa Empresa, contest afirmativamente, basando su respuesta en una interpretacin finalista de la ley, en los trminos
que pasan a transcribirse.
Debe hacerse notar dijo el dictamen que en el referido lapso intermedio permanecen como nicos socios la
Empresa y el Fisco, entidades que de conformidad con lo dispuesto en la ley sobre
sociedades annimas pueden modificar
vlidamente el pacto social a fin de posibilitar a la sociedad el cumplimiento de
las finalidades perseguidas por el legislador, en este caso, el giro del transporte

ferroviario de carga, lo cual no fue posible en el acto constitutivo.


Por otra parte, esas finalidades no
podran cumplirse cabalmente si las locomotoras y carros de carga que la nueva
sociedad Fepasa necesita para cumplir su
giro, deban ser licitados por la Empresa,
con el riesgo de perderse para aqulla,
con el de imposibilitarla para llevar a efecto su objeto social y con el resultado de
desincentivar a los posibles adquirentes
de las acciones que deban licitarse por
mandato de la normativa ya vigente.
De esta manera, una interpretacin
finalista de la ley lleva a concluir que cuando el artculo 11 transitorio de la Ley Orgnica de la Empresa se refiere a la constitucin de las sociedades no limita este
trmino al solo pacto social inicial sino
que engloba tambin a todas las modificaciones que le introduzcan la Empresa y
el Fisco.
En el dictamen N 5.252, de 1986, que
tambin puede ser considerado como un
ejemplo de interpretacin finalista de la
ley por parte del organismo contralor, ste
se pronunci en el sentido de que una
universidad deba devolver aquella parte
del crdito fiscal universitario que haba
beneficiado a un alumno suyo que slo
curs un semestre lectivo, pues el sistema de financiamiento en comento aparece directamente vinculado con la prestacin de servicios que otorga la entidad
de estudios superiores al alumno, de manera que es obvio que est destinado a
cubrir los gastos en que ste efectivamente incurra con motivo de la enseanza
que recibe, pues el crdito fiscal universitario tiene por finalidad contribuir
en todo o en parte al financiamiento de
los estudios superiores de aquellos alumnos que cumplan con los requisitos pertinentes y que atendidas sus condiciones
econmicas y las de la familia de la cual
depende, no cuentan con los recursos suficientes para ese objetivo.
Otro caso detectado en el mismo sentido es el contenido en el dictamen
N 40.916, de 1988, en que ante la decisin de la Direccin General de Aguas
132

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

de sustituir administrativamente al titular


de una concesin definitiva de aguas porque el cambio no puede efectuarse a travs de ninguno de los procedimientos judiciales previstos en el Cdigo de Aguas,
rechaz la resolucin N 245, de 1988,
de esa Direccin General, que dispona
tal sustitucin, argumentando que de darse tal situacin se estara frente a un vaco legal, el que no compete a esta Contralora General suplir bajo el amparo de
una interpretacin finalista de la ley.
Pocos son, pues, los casos de aplicacin del criterio finalista de interpretacin de la ley postulado por la Contralora General el ao 1970, como para ver
en ellos una tendencia jurisprudencial estable, susceptible de ser caracterizada anticipadamente por el profesional del derecho conforme a parmetros ciertos y
preestablecidos, y ser invocada con certeza por la ciudadana.
Es explicable que as ocurra. El principio contralor de interpretacin finalista de la ley se dio en tiempos que luego
se demostraran agitados. Los hechos que
se sucedieron en el pas desde el ao 1973
no facilitaron la aplicacin por la Contralora del criterio contenido en la Circular N 70.118, de 1970, pues la existencia de un gobierno autoritario la oblig a
asumir formas de control adecuadas a la
nueva etapa que pas a vivir el pas, entre ellas, en el campo jurdico, el retorno
a los tradicionales criterios conceptuales.
Por ello, la Administracin Pblica y
la misma Contralora General pueden
aplicar tesis tan contradictorias con los
postulados jurdicos que se dejan examinados, que a no dudarlo se inspiran en
el propsito de avanzar hacia un derecho para una mejor convivencia social,
en respeto y paz.
Examnese, por ejemplo, el derecho
al debido proceso. La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, en su sesin 101, y los tribunales superiores de
justicia en una serie de fallos han reconocido explcitamente que el derecho a
un debido proceso regulado por la Constitucin de 1980 cubre todos los mbitos

jurdicos y no solamente el penal, como


ocurra en la Carta precedente, de 1925.
En los autos de proteccin caratulados Gonzlez Moraga, Berta, con Director
General del Servicio de Registro Civil e
Identificacin, la Corte de Apelaciones de
Santiago, por fallo de 19 de diciembre de
1991, Rol N 5.919-91, confirmado por la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia
de 24 de marzo de 1992, considerando
cuarto, se lee: Como qued consignado
en las actas de la Comisin de Estudio de
la Nueva Constitucin, la garanta del debido proceso legal antes circunscrita al
de naturaleza penal se ampla a toda controversia que se promueva en el orden temporal, tribunales ordinarios, administrativos, tributarios, Contralora General de la
Repblica, etc. (Sesin 101).
La aplicacin del principio del debido proceso en el campo administrativo
significa, entre otras cosas, que los funcionarios pblicos tienen derecho a lo
que la Constitucin llama un racional y
justo procedimiento, a la defensa jurdica y a contar con un rgano sancionador
legalmente establecido con anterioridad
a la comisin del hecho contravencional.
Recogiendo este principio constitucional, el ordenamiento legal contiene normas base que lo consagran, en la Ley
N 18.575, Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del
Estado, y que lo desarrollan, en los Estatutos Administrativos, tanto general como
municipal. A propsito de este desarrollo, el legislador ordinario dispuso que
no poda aplicarse sancin alguna a un
funcionario si los hechos imputados no
eran, previamente, materia de cargos durante el procedimiento disciplinario, y que
para la defensa de los derechos funcionarios, el sumario, una vez formulados
los cargos, se haca pblico para el inculpado y su abogado. Es comprensible que
as fuese establecido, desde el momento
que la Ley N 18.120, sobre comparecencia en juicio, impone a los organismos de
la Administracin, en su artculo 7, la
obligacin de aceptar la intervencin de
un abogado como patrocinante o man133

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

datario de los asuntos que se tramiten


ante ellos, en concordancia con el artculo 19, N 3, de la Constitucin Poltica
de la Repblica, que en su inciso segundo, primera parte, establece el derecho
de toda persona a defensa jurdica en la
forma que la ley seale, agregando que
ninguna autoridad o individuo podr
impedir, restringir o perturbar la debida
intervencin de letrado si hubiere sido
requerida.

lan los cargos a su representado, para tomar conocimiento del sumario administrativo y cumplir con su deber profesional, pero, agrega, los abogados deben
hacerlo en las oficinas del servicio que le
indique el fiscal instructor y tomando nota
de los documentos que les interesen, porque la publicidad del sumario autoriza
imponerse de l, pero no da derecho alguno a que se concedan copias de las
piezas sumariales (dictmenes Nos 68.506,
de 1964, y 30.629, de 1969). En estas condiciones, el abogado defensor de un empleado pblico sometido a sumario administrativo no slo debe prestar sus
servicios profesionales, sino adems acudir personalmente a las oficinas del fiscal
instructor a examinar el expediente, analizarlo donde se le indique, y hecho, tomar nota de lo que le interese para articular la defensa, porque no existe norma
alguna que autorice el otorgamiento de
copias o fotocopias.
A su vez, en la prctica profesional, el
abogado se encuentra con otras sorpresas. El Estatuto Administrativo general, y
el Estatuto de los Funcionarios Municipales, disponen efectivamente que las notificaciones en los expedientes sumariales debern hacerse personalmente o por
cdula, cuando buscado el empleado por
dos das consecutivos en su domicilio, no
fuere habido.
Pero en ambos casos esos Estatutos
Administrativos slo obligan a notificar al
funcionario pblico que est afecto al procedimiento disciplinario, sin contener disposicin alguna que se refiera al abogado
que lo representa en esos autos disciplinarios. Al no existir norma expresa, no son
pocos los servicios pblicos que estiman
cumplir con la ley notificando slo al empleado, y no a su abogado, atendidos los
trminos de la ley, no obstante haber acreditado su personera en el expediente.

Artculo 19. La Constitucin asegura a


todas las personas:
3. La igual proteccin de la ley en
el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y
ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida.

Complementando estas disposiciones,


los Estatutos Administrativos, general y
municipal, establecen el deber de todo instructor de un procedimiento disciplinario
de notificar personalmente al inculpado
los cargos que se le hubieren formulado
dentro de esos expedientes, aadiendo que
si buscado ste por dos das consecutivos
no fuere habido, puede ser notificado por
carta certificada en el domicilio que tenga
acreditado en el servicio.
El esquema proposicional aparece correcto. Entre la Constitucin Poltica, las
respectivas leyes orgnicas constitucionales y las leyes ordinarias existe una debida correspondencia y armona, y la atencin focal de todas ellas converge tilmente hacia el fin buscado: el respeto al
debido proceso.
Cmo se aplican estas disposiciones
en la Administracin del Estado?
Con un criterio conceptualista, ostensiblemente limitante del derecho al debido proceso.
Es cierto, ha dicho la Contralora General de la Repblica, que el debido proceso comprende a la debida defensa; por
consiguiente, los abogados estn plenamente autorizados, desde que se formu-

DFL N 29, DE 2005, DEL MINISTERIO


DE HACIENDA
Artculo 131. Las notificaciones que se
realicen en el proceso debern hacerse
personalmente. Si el funcionario no fue-

134

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

hecho, por su naturaleza, sea susceptible


de ser acreditado en forma objetiva, mediante certificado o simple verificacin.
Una tesis igualmente restrictiva aplica la jurisprudencia administrativa en
otros mbitos jurdicos. As, al emitir su
opinin sobre el derecho de una madre
a hacer uso de la sala cuna del servicio
mientras gozaba de una licencia mdica
que la tena postrada en cama, la Contralora General afirm que esa empleada
careca del derecho a enviar a su hijo a la
sala cuna por cuanto no se hallaba en
servicio activo, trabajando, y el derecho,
a su juicio, slo proceda en los casos de
desempeo efectivo de su actividad laboral (dictamen N 23.506, de 1989).
Sin embargo, los rboles no deben
ocultar la visin del bosque. Enaltece al
administrativismo la brillante jurisprudencia desarrollada por las jurisdicciones francesas y es motivo de orgullo para l contar entre los publicistas alemanes con un
jurista del valor, altura de miras, erudicin y tan distinguido como el profesor
Triepel, que no dud, en 1926, en hacer
de un discurso acadmico una magistral
pieza de anlisis reveladora de aspectos
que hasta entonces se mantenan en la
discrecin del silencio.
Es estimulante tambin que la Contralora General de la Repblica haya intentado internarse por caminos de mejor
comunicacin con la realidad del pas, y
ojal que lo siga haciendo, porque, se
quiera o no, el horario de los tiempos
sigue empujando al pensamiento jurdico hacia la readecuacin institucional y
normativa, en un esfuerzo que requiere
la colaboracin de todos los actores del
administrativismo chileno.
En efecto, hay ndices que apuntan
en una nueva direccin, dentro de las
constantes de la democracia, eficacia y
tica que sitan y enmarcan la Administracin contempornea.
Dentro de estos parmetros, todo indica que a la interpretacin conceptualista que origina el entorno mismo en que
se desenvuelve el Estado liberal y a la finalista de intereses que se dio naturalmente

re habido por dos das consecutivos en su


domicilio o en su lugar de trabajo, se lo
notificar por carta certificada, de lo cual
deber dejarse constancia. En ambos casos se deber entregar copia ntegra de
la resolucin respectiva.
Los funcionarios citados a declarar
ante el fiscal debern fijar en su primera
comparecencia un domicilio dentro del
radio urbano en que la fiscala ejerza sus
funciones. Si no dieren cumplimiento a
esta obligacin se harn las notificaciones
por carta certificada al domicilio registrado en la institucin, y en caso de no contarse con tal informacin, en la oficina
del afectado.
El funcionario se entender notificado cumplidos tres das desde que la carta haya sido despachada.

Las normas estatutarias, al no tener


presente el respeto a la persona humana,
como reza el artculo 1, inciso 4, de la
Constitucin, son interpretadas, as, por
lo menos, de una forma opuesta a su finalidad concreta, y al amparo de la norma
de clausura del derecho pblico, segn la
cual la autoridad no tiene ms derechos,
ni pesan sobre ella otras obligaciones que
las que se hallen establecidas expresamente
en la ley, en lugar de dar muestras de respeto al principio del debido proceso otorgando facilidades para el derecho a defensa, oponen obstculos al ejercicio de
este derecho.
Sin salir del campo de este principio,
cabe hacer presente, tambin, que luego
de destacarse por la jurisprudencia administrativa el concepto y significado del
principio procesal del debido proceso, en
cuanto racional y justo procedimiento,
el dictamen N 56.160, de 1969, sostuvo
que bien poda omitirse la formulacin
de cargos, si el hecho, por su naturaleza
es, susceptible de ser acreditado en forma objetiva.
Segn el principio del debido proceso dijo dicho pronunciamiento, el ejercicio de la potestad sancionadora que asiste a los rganos administrativos debe
someterse por lo menos a ciertas reglas
procedimentales bsicas que garanticen la
defensa de la persona a quien se imputa
la perpetracin del hecho, salvo que ese
135

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

ca, porque incorpor al mbito jurdico la


idea del servicio pblico como un concepto complejo que habra de conjugar los aspectos de poder pblico y de servicio a la
comunidad, en ms de un sentido.
Primero, al reconocer como servicio
pblico a la organizacin propiamente
administrativa: una organizacin estatal
regida por el derecho pblico; segundo,
admitiendo la posibilidad de que estas
entidades satisficieran necesidades pblicas conforme al derecho privado, y tercero, aceptando que los particulares pudieran ejercer un servicio pblico, actuando,
no obstante su carcter privado, bajo un
rgimen de derecho pblico.
Este fenmeno de aparicin de diversidad de formas jurdicas de prestacin
del servicio pblico hizo que el mbito
administrativo perdiera la unidad que le
era caracterstica, y que haba surgido en
el Estado liberal como consecuencia de
la separacin que l haba producido entre lo pblico y lo privado, y su consiguiente independencia de regmenes jurdicos, para enfrentar otra profunda
transformacin.
Al admitir el Estado social organizaciones pblicas que actuaban de acuerdo
con un rgimen de derecho privado y
organizaciones privadas que se regan por
un rgimen pblico, se quebr la diafanidad bipolar del Estado liberal; se estremeci esa armazn societal de los dos
grandes hemisferios, el pblico y el privado, caracterizados por elementos diferenciadores que los separaban sin asomo
de dudas decantndolos en los extremos
conformados por la soberana-legalidadpotestad y por la libertad-voluntad-derecho subjetivo, y el mundo administrativo
se impregn de lo privado y el mundo
privado de lo pblico, extendindose a
la actividad administrativa, y haciendo que
hubiese actuacin pblica bajo formas privadas y actuacin privada bajo formas pblicas.
El arrt Bac dEloka, de 1921, del Tribunal de Conflictos, acept que los servicios estatales pudieran regirse por normas de derecho privado, y el arrt Caisse

en el Estado social, ha de suceder, de alguna u otra manera, la interpretacin propia del Estado democrtico y social de
nuestros das, en que el criterio de fijacin del sentido y alcance de las normas
jurdicas no estar dado por la formalidad
del apego a los textos escritos para impedir posibles excesos de poder, que en definitiva no son sino actuaciones que sobrepasan el solo marco formal de la legalidad
proposicional; ni por el solo espritu de
resguardar los intereses pblicos implicados en la accin prestacional del Estado,
que en oportunidades se invocan con criterio fiscalista ms que finalista, sino por
una interpretacin valorativa basada en los
principios sustanciales que respecto a la
posicin del hombre, de la sociedad y del
Estado ha modelado el pensamiento contemporneo, en un conjunto de ideas que
recorre el mundo entero desde las pginas de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) y de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (1948).
30 B. Las nuevas formas de aplicacin
del derecho administrativo. El Estado social, en seguida, innov en las formas de
aplicacin del derecho administrativo, porque hizo perder al Estado liberal su verticalidad imperativo-prohibitiva y al hacerse
servicial, lo proyect horizontalmente en
organismos de derecho pblico y de derecho privado, para expresarse en prestaciones no slo uti universi, como lo hacan las
fuerzas armadas y de orden, sino tambin
y fundamentalmente uti singuli, ofrecida a
cada miembro de la comunidad social,
como en las empresas.
La Administracin ya no garantiz
slo el ejercicio del derecho ni cuid nicamente de la paz social, sino que se abri
a la sociedad toda en variados organismos de servicio, de agua potable, de gas,
de electricidad, de transportes, aun de
abastecimiento y de recreacin, ofrecindolos de acuerdo con criterios sociales
antes que econmicos.
Innov tambin en las formas jurdicas
de prestacin de la Administracin Pbli136

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

Primaire Aide et Protection, de 1938, del


Consejo de Estado, admiti la existencia
de servicios pblicos gestionados por particulares.
El litoral de la Costa de Marfil est
sembrado de lagunas que hacen difcil la
circulacin, de donde surgi la feliz idea
de usar balsas para cruzarlas, expres el
Comisario de Gobierno, Matter, al analizar el caso conocido como Balsa de Eloka.
De all que el gobierno de la colonia
estableciera una de ellas en la laguna de
Ebrie. En la noche del 5 al 6 de septiembre de 1920, mientras cruzaba la laguna
cargada con diecinueve personas y cuatro
automviles, se desequilibr y hundi, falleciendo un indgena y causando gravsimos daos a los vehculos. Planteado el
conflicto por el Teniente Gobernador de
la Costa de Marfil, el Tribunal de Conflictos declar que al efectuar, mediante remuneracin, operaciones de transporte de
peatones y vehculos de una orilla a la otra
de la laguna, la colonia de la Costa de
Marfil explota un servicio de transportes
en las mismas condiciones que un comerciante cualquiera; que, por consiguiente,
en ausencia de un texto expreso que atribuya competencia a la jurisdiccin administrativa, corresponde a la autoridad judicial el conocimiento del asunto y de las
consecuencias patrimoniales del accidente denunciado en las presentaciones de la
Socit de lOuest Africain.
De este modo, el Tribunal de Conflictos estim que las demandas indemnizatorias que se intentaran contra servicios
pblicos industriales o comerciales, eran de
la competencia de la justicia ordinaria y
se regan por normas de derecho privado, haciendo suyo el criterio ya clsico
que aplica, al distinguir entre normas de
organizacin y disposiciones de accin o
de relacin.
El Comisario Matter explicaba de la
siguiente manera la solucin alcanzada:
Algunos servicios pblicos son de la naturaleza, de la esencia del Estado o de la
Administracin Pblica; es necesario, por
eso, que el principio de la separacin de
los poderes del Estado les garantice su

pleno funcionamiento y que sus litigios


sean de la competencia administrativa. En
cambio, hay otros servicios que son de
naturaleza privada, y si han sido emprendidos por el Estado es slo ocasionalmente, accidentalmente, porque no los ha asumido ningn particular, y en virtud de
razones de inters general, asegura su
prestacin. Las demandas que deriven de
su explotacin pertenecen naturalmente
a la jurisdiccin del derecho comn.11
En el caso de la Caja Aseguradora Ayuda y Proteccin, el Comisario de Gobierno R. Latournerie demostr que las cajas
de seguros sociales instituidas y administradas conforme a las disposiciones de la
ley de 1898 sobre sociedades de socorros
mutuos, eran indudablemente corporaciones privadas, a las cuales sin embargo
el legislador haba sometido parcialmente, en razn del inters general que revesta su accin, a un rgimen de derecho pblico.
Este criterio fue confirmado y complementado por fallos posteriores, de todos
los cuales se desprende, como ha concluido la doctrina, que conforme a la jurisprudencia francesa se est en presencia
de un servicio pblico no slo cuando acta un organismo del Estado que satisface
de manera regular y continua necesidades pblicas sujeto a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica, sino, adems, en cualquiera oportunidad en que un ente privado presente
los siguientes tres elementos:
Una misin de inters general confiada por la ley al organismo de que se
trate.
Prerrogativas de poder pblico atribuidas para cumplir su misin, y
Control ejercido sobre ella por la
Administracin.12
11
LONG, M., WEIL, P., BRAIBANT, G., DEVOLV, P., GENEVOIS, B., Les grands arrts, op. cit.,
pg. 221.
12
LONG, M., WEIL, P., BRAIBANT, G., DEVOLV, P., GENEVOIS, B., Les grands arrts, op. cit.,
pgs. 320 a 327.

137

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

La nueva sensibilidad jurdica incorporada por el Estado social al mbito de la


ciencia del derecho, se proyect tambin,
entonces, a la interpretacin jurdica.
La rigurosidad con que el constitucionalismo de principios del siglo XIX
haba delimitado los terrenos de lo pblico y lo privado, reconociendo el mbito restrictivo de la potestad frente al campo expansivo de la libertad individual,
haba llevado al pensamiento jurdico a
delimitar formalmente una y otra esfera
jurdica, aplicando a las normas de organizacin y actuacin del Estado una interpretacin conceptualista en que ese criterio restrictivo se mostraba al exterior
mediante una observancia estricta a las
expresiones proposicionales de que se
haba valido el legislador para estructurar a la Administracin y para fijar las
atribuciones de sus autoridades.
El conceptualismo jurdico era, as, la
forma de hacer efectiva, en la vida prctica, en la aplicacin real del derecho, la
idea de que el Estado era un ser artificial
creado por los seres humanos en el contrato social, y que por lo tanto deba ceirse estrictamente a esas dos finalidades
bsicas que le haba encomendado ese
pacto: respetar y hacer respetar los derechos naturales, inalienables e imprescriptibles de los miembros de la sociedad
constituida, y velar por la conservacin
del orden pblico en el interior y por la
seguridad exterior del pas.
El Estado social innov radicalmente
en esta concepcin interpretativa. La interpretacin jurdica se hizo finalista, en
la llamada jurisprudencia de intereses, y
abandon la formalidad para incorporar
como elemento de la hermenetica administrativa la finalidad, concretada en
la idea de servicio prestado al pblico en
aras de la satisfaccin de necesidades generales de la sociedad, actuante bajo formas de expresin adecuadas a esos objetivos, y no slo como autoridad basada
en la unilateralidad.
Desde entonces en adelante, el pensamiento jurdico de los pases desarrollados se ha estado distanciando progre-

sivamente de las frmulas rgidas que encapsulaban el actuar estatal, para adentrarse en un lenguaje identificado con las
aspiraciones de un modelo de poltica,
de economa y de desarrollo individual
impregnado de la condicionante social,
en un diseo que rene variables complejas, nacionales e internacionales, y acciones diferenciadas de compromiso compartido, que superan la divisoria de los
hemisferios pblico y privado en una concepcin de uniones ms que de separaciones, de globalizaciones ms que de segmentaciones, de substancialidades ms
que de formalidades.
31. Hacia un nuevo derecho administrativo. Pareciera ser una ley de la vida
esa constatacin tantas veces verificada de
que a medida que el tiempo va distanciando a las generaciones posteriores de
la obra de sus predecesoras, las producciones de stas tienden a desdibujarse y a
veces hasta a desvanecerse en lo que fueron, sin ser reemplazadas por otras que
las sustituyan en la conciencia colectiva
de los pueblos, aunque persistan a medias, en sonidos y formas exteriores que
muestran ms bien la continuacin de
un ritual que una actuacin basada en
una conviccin.
De aqu la importancia del ejercicio
autocrtico hacia la propia cultura. Slo
l puede evitar la esclerosis institucional
y revitalizar el organismo social hacindolo eficiente y justo, sin abandonar al
Estado, como querra el conservadurismo,
al solo paso del tiempo.
El derecho pblico, y en particular el
derecho administrativo, ha sido privado,
sin embargo, de esas nutrientes tan necesarias para su vida til, pues las singularidades que emanan de su ejercicio prctico no difieren de las que les asignaba el
derecho de comienzos del siglo pasado,
basado en los ejes maestros que le ofreci la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789.
En el pasado, el derecho administrativo, en cuanto conjunto de normas y principios que estudia-regula la Administra138

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

cin Pblica o Administracin del Estado, tuvo por objeto ejecutar la ley, en
una Administracin surgida con el sello
del Estado liberal, que junto con colocar
al hombre en el centro del universo jurdico le atribuy la titularidad exclusiva
de todo el trfico de derecho, regido por
el principio de la libertad, relegando al
Estado a la simple artificialidad de una
ideacin.
Los hombres, en el contrato social,
se deca, incluyeron un pacto constitutivo del Estado y establecieron clusulas de
reserva que lo hacan competente slo
para respetar y hacer respetar los derechos naturales y asegurar la paz social.
Este Estado de la pace et iustitia escapaba as a la regla general de la libertad
para entrar al mundo de la excepcionalidad, sujeto a un principio de especialidad en su actuar, en el sentido de que
deba atenerse estrictamente a las especficas atribuciones que le reconociera el
ordenamiento jurdico, estndole vedado
traspasar los lmites establecidos en aquel
pacto social, viabilizados por la ley.
Por eso, el pensamiento jurdico dir
posteriormente que el campo privado se
rige por el principio de la autonoma de
la voluntad y la esfera pblica por el principio de la legalidad, expresando jurdicamente la libertad y la excepcionalidad,
y sentando las normas de clausura del
derecho privado y del derecho pblico,
respectivamente, que son las aceptadas en
nuestro medio jurdico.
Sin embargo, el derecho administrativo demostr no haber nacido slo como
un derecho proposicional avalado por el
poder. Su cuna fue esa gran utopa colectiva que comparti Occidente en 1700-1800
y que busc hacer del hombre nacido de
mujer, y por esa sola circunstancia, el centro del universo poltico y jurdico, titular
colectivo de la soberana, el poder supremo de toda asociacin humana constituida polticamente, y creador de esa gran
obra institucional que fue el Estado.
De all la razn de ser del Estado Administracin: asegurar el respeto a los derechos naturales, inalienables e impres-

criptibles de todos los seres humanos y


conservar la paz social.
El objeto de toda asociacin poltica
es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre prescribir el artculo 2 de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estos derechos son: la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a
la opresin.
La ley no tiene derecho a prohibir
ms acciones que las nocivas a la sociedad agreg el artculo 5. Todo lo que
no est prohibido por la ley no puede
ser impedido, y nadie puede ser constreido a hacer lo que ella no ordena.
Fue esa tranquilidad de espritu que
debe garantizarse a todos los habitantes
de un pas, de que hablaba Montesquieu,
la que llev a la ingeniera poltica a modelar la separacin de los poderes del Estado y a distribuir cuidadosamente entre
ellos el ejercicio del poder pblico, nica forma de evitar, se pensaba, el despotismo y la tirana.
En este contexto jurdico institucional, el derecho administrativo emergi
como una disciplina original, de naturaleza potestativa, de interpretacin restrictiva y de aplicacin formal.
Sin embargo, esos contenidos de valor que hablaban de la libertad, de la
igualdad ante la ley, de la dinmica de
poderes interactuados entre s, y que fueron recogidos por las Constituciones liberales, fueron luego complementados
por las Constituciones sociales que se
aprobaron en todos los pases occidentales desde 1917 en adelante, que buscaron hacer realidad la segunda utopa
constitucional de los tiempos modernos,
el Estado social, con una construccin
terica y una aplicacin prctica de signo diferente a las de su antecesor, con
lo cual el modelo de Estado constitucional de la primera generacin se vio impactado por complejos factores socioeconmicos de cambio que le imprimieron
distintos nfasis a sus elementos componentes, organizacionales y funcionales,
que tanto xito le haban brindado en
139

El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin

la construccin antiabsolutista que le haba dado origen.


Desde fines del siglo XIX, la organizacin institucional deriv, en efecto, hacia un Estado social, solidario y prestacional, que junto con evidenciar las
debilidades de una construccin ideolgica contradictoria, como que haba modelado la organizacin social partiendo
de la individualidad, erigi grandes sistemas de educacin, de salud, de previsin
social, inyectando al Estado liberal nutrientes societarias que le eran desconocidas y que llevaron a Duguit a plantearse un nuevo derecho pblico.
Forsthoff reiterara en 1949 la necesidad de afrontar el desafo de una nueva
reconstruccin, al decir que la ciencia
del derecho administrativo tiene todo
motivo para desentenderse de aquella
concepcin tcnica del Estado de derecho para la cual la garanta del derecho
se hallaba suficientemente asegurada en
la estructura especfica de este Estado: separacin de poderes, derechos fundamentales y principio de la Administracin segn la ley. Sin menospreciar estos
dispositivos tcnico-jurdicos, la ciencia del
derecho habr de reconocer, adems,
como cometido del Estado, la realizacin
del derecho en el sentido de una realizacin de los principios bsicos de la justicia, los cuales no es necesario que se hallen vinculados al texto de la ley. Si ello
es as, toda la Administracin se halla penetrada por el derecho y no es legtimo
concebirla vinculada jurdicamente tan
slo en los medios y en los lmites.13
La Administracin Pblica, por lo tanto, no ha mantenido una inmovilidad estructural-funcional, sino que ha evolucionado sobre la base de una dinmica
interna promovida por los grandes cuadros poltico-institucionales en que se ha
visto inserta y que han sido los propios
de la evolucin occidental, y a medida
que su ser y su actuar fueron experimen-

tando los cambios correspondientes a


cada poca, el derecho administrativo, su
derecho analtico-constructivo y regulador,
fue tambin adoptando y adaptando sus
contenidos y medios de accin a las nuevas realidades que concretaban ese sentir
y esa racionalidad.
Y esto sucede cuando los pases del
primero, segundo y tercer da de la creacin ya han superado mentalmente la era
de la revolucin industrial y la de la electricidad, y dudan si ante la velocidad de
los cambios se hallan todava en la era
tecnotrnica o la estn traspasando, al
advertir que puede estarse abriendo ante
ellos otro horizonte, ms avanzado que
el que fij la posmodernidad, y que catapulta el desafo-necesidad de estar a la
altura de esos nuevos tiempos.
De aqu que un pensador contemporneo sienta que la Administracin navega hacia una terra ignota y por eso rehya
dar respuestas perentorias sobre aspectos
variables. Pero una cosa es navegar hacia
un incierto destino y otra muy diferente
andar a la deriva en el desgobierno de
las propias posibilidades.
Testimoniando el derecho de la posmodernidad, el profesor J. Caillosse se
quejar que el derecho pblico, antes
un instrumento privilegiado de modernidad, se considere al da de hoy como portador de una ideologa refractaria a toda
innovacin, que contina asegurando a
las administraciones un tratamiento privilegiado, que obstaculiza la introduccin
de una cultura empresarial y que mira
con desconfianza las iniciativas en favor
de la competitividad y la rentabilidad.14
Dentro de la capacidad del mundo
contemporneo para conocer de asuntos,
afrontar y solucionar problemas, los crculos administrativistas, sin embargo, no renuncian a la fijacin de parmetros aceptables dentro de los ndices que dan los
tiempos.
Si se proyectan las perspectivas de la
ciencia de la Administracin al mbito

13
FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., pgs. 15 y 16.

14
CAILLOSSE, J., La modernisation de lEtat,
AJDA, noviembre, 1991, pg. 759.

140

Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...

del derecho administrativo, ha de sostenerse que las caractersticas clsicas de


un derecho administrativo original, de
naturaleza potestativa, de interpretacin
restrictiva y de aplicacin formal, deben
ser recreadas hacia el logro de un derecho integral, que no rehya ninguno de
los temas del humanismo contemporneo
que converjan en el terreno que es propio suyo; de naturaleza servicial, al servicio de la persona humana, para elevar su
calidad de vida y hacer posible su realizacin vivencial; de interpretacin valrica,
que afronte la propia verdad social y no
se escude en la formalidad, y que asuma
con claridad la finalidad del Estado Administracin apuntada a objetivos en que
los medios instrumentales perfectamente
pueden ser variables y diversificados, acordes con la naturaleza que la Administracin del Estado ha demostrado tener y
que le ha dado identidad en el tiempo:
ser una actividad que persigue alcanzar
finalidades y no vivir para justificarse en
los medios de accin; realizar los fines
histricos del Estado: segn la Constitucin Poltica del Estado, un desarrollo sustentable al servicio del pas, de las regio-

nes y de las comunas, dentro de la eficacia y no en la burocracia; orientarse, en


fin, al bien comn, concebido como una
actitud permanente encaminada a mejorar la calidad de vida de la poblacin.
En este contexto, los parmetros del
gran cambio presente-futuro hacia el cual
han de encauzarse los esfuerzos constructivos del derecho administrativo, no pueden ser otros que aquellos que viabilicen
las constantes de la democracia, la eficacia y la tica, las tres grandes columnas
que sostienen la actual Administracin del
Estado.
Un administrativismo integral, por
consiguiente, ha de plasmar en iniciativa
estas inquietudes y vitalizar el derecho
chileno; conferir contenido a las formas
y hacer de la proposicionalidad jurdica
una sustantividad valrica; contribuir a
recrear visiones compartidas del hombre,
de la sociedad y del Estado chilenos, para
concretar las demandas insatisfechas de
eficacia y justicia poltica que anidan en
la poblacin, y restablecer ante la ciudadana la imagen de una justicia jurdica
inserta en el mundo de una concreta nacin democrtica.

141