La Capacidad para contratar

La capacidad de derecho
El artículo 22 del CCyC admite que la regla general es la de la capacidad de derecho de la persona humana.
En ese sentido, establece que la capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos.
Siendo la regla la capacidad, sus limitaciones deben estar expresamente previstas por la ley y sólo para
situaciones excepcionales.

La capacidad de ejercicio como regla general

A la “capacidad de hecho”, o “capacidad de obrar”, el nuevo Código Civil la denomina “capacidad de ejercicio”.
El art. 23 del Código Civil sienta el principio general de capacidad de ejercicio de toda persona humana, de modo
tal que las limitaciones son de carácter excepcional.
La capacidad de ejercicio puede sufrir limitaciones: incapacidades de ejercicio. Dichas incapacidades pueden
estar expresamente previstas en el Código (art. 24), o bien surgir de una sentencia judicial (arts. 38 y 49).
Debemos destacar que las incapacidades de ejercicio también deben interpretarse en forma restrictiva, ya que en
caso de duda se estará a favor de la capacidad. Asimismo, son susceptibles de gradación.

Incapacidades de ejercicio
En principio el nuevo código abandona la clasificación entre incapacidad de hecho absoluta y relativa.
Las incapacidades de ejercicio están taxativamente enumeradas en el art. 24 del Código Civil. En razón de lo
cual, ostentan incapacidad de ejercicio:
a) las personas por nacer (art. 19);
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente (incluye a las personas menores de
edad, en los términos del art. 26 y concordantes) y
c) la personas declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión
En este inciso se incluyen las personas a quienes se declaró la incapacidad del art. 32 párrafo 4°; situación que en
la actual legislación se presenta como un supuesto excepcional y que procede solamente en los casos en que la
persona se encuentre absolutamente imposibilitada para interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz. En estas circunstancias el
juez puede declarar su incapacidad y designarle un curador.
El inciso también incluye a las personas a quienes se les restringió su capacidad conforme art. 32, párrafo 1° del
CCyC. En estos casos el juez deber designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43 especificando las
funciones que se limitan a la persona.
Se abandona el término demente del lenguaje jurídico contenido en el Código.

Los menores
En el nuevo Código se abandona la categoría del menor impúber, menor adulto.
Conforme lo dispuesto por el art. 25 del CCyC menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
Denomina genéricamente “menor de edad” a las personas desde el nacimiento hasta lo dieciocho años.
A su vez, dentro de la categoría de personas menores de edad se incluye a los adolescentes: desde lo trece años
hasta la mayoría de edad.
En lo que respecta a la capacidad de los menores, la actual legislación recoge las directivas de la CDN
disponiendo la capacidad progresiva del niño/a en consonancia con la evolución de sus facultades (art. 24).
En principio, el CCy C determina que la persona menor de edad es incapaz de ejercicio y ejerce sus derechos a
través de sus representantes legales (art. 26).
Ahora bien, el ordenamiento jurídico prevé, según pautas de edad y grado de madurez, que pueden realizar, a
través de sus representantes legales algunos actos, otros por sí mismos bajo un régimen de asistencia y por
último algunos actos los pueden ejercer libremente en virtud de la capacidad de ejercicio que el Código les
reconoce (arts. 26 y concs.). Incluso prescribe que, en algunas cuestiones, los menores deben tener participación
en las cuatro etapas del proceso decisorio: ser informado, derecho a ser oído y de expresar una opinión formada,
lograr que dicha opinión sea tomada en cuenta y ser el principal responsable o corresponsable de la toma de
decisiones.
Por lo tanto, a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos
de los hijos (art. 639 inc. b). Incluso habiendo conflicto de interés con los representantes legales, lo hijos podrán
intervenir por derecho propio y con asistencia letrada, sin perjuicio de los demás supuestos específicos donde
también se les reconoce expresamente su actuación con asistencia letrada (arts. 109 inc. a, 596, 608 inc. a, 617
inc. a, 661 inc. b, 677, 678 y 679).
El discernimiento para los actos voluntarios lícitos ahora se adquiere, en general, a partir de los trece años (arts.
260 y 261 inc. c); en tanto el discernimiento para los actos voluntarios ilícitos se sigue adquiriendo a los diez
años (art. 261 inc. b).
La mayoría de edad se adquiere de pleno derecho el día en que la persona cumple los dieciocho años de edad.
A partir de allí, la persona adquiere la plena capacidad de ejercicio por haber cesado el supuesto –la menor edad-
del que se deriva la incapacidad.
Se extingue la responsabilidad parental (arts. 638 y 699 inc. c) y, con ello, la representación legal que ejercían los
padres (art. 101 inc. b). Asimismo, es causal de cese de la tutela (arts. 104 y 135).
Ello, sin perjuicio de lo dispuesto para los casos de las personas menores de edad emancipadas (arts. 27, 28 y 29).

Los emancipados
Otro de los supuestos por los cuales los menores de edad adquieren capacidad de ejercicio es a través de la
emancipación.
La emancipación, confiere la capacidad con algunas limitaciones.
Es a su vez causal de extinción de la responsabilidad parental (arts. 638 y 699) y, con ello, cesa la representación
legal que ejercían los padres a la luz del art. 101 inc. b). Asimismo, hace cesar la tutela (arts. 104 y 135 inc. a).
Sólo está prevista la emancipación por matrimonio, la cual es irrevocable.
Si bien, en principio, la persona menor de edad que contrae matrimonio queda emancipada y pasa a gozar de
plena capacidad de ejercicio (art. 27), se establecen una serie de prohibiciones no dispensables por autorización
judicial y se prevé la necesidad de autorización judicial para la realización de otros actos.

Actos prohibidos a la persona emancipada

El inciso a) prevé que si la persona menor de edad emancipada se encontraba bajo tutela, no podrá prestar
conformidad con la gestión desarrollada por el tutor, o tutores si fueran más de uno (art. 105) y con el saldo que
resulte de ella.
Asimismo, si bien la persona emancipada, en principio, puede realizar donaciones (art. 1548), el inciso b) de la
norma que comentamos establece que no podrá hacerlo respecto de aquellos bienes que hubiere recibido a título
gratuito. La prohibición es extensiva a la cesión gratuita de derechos recibidos a título gratuito, de conformidad
con la remisión legal que efectúa el art. 1614.
Finalmente, el inciso c) también les prohíbe otorgar fianzas.

Actos sujetos a autorización judicial

El art. 29 reconoce como antecedente lo dispuesto por el art. 135 del Código anterior.
Conforme ello, los emancipados para disponer de sus bienes recibidos a título gratuito requieren de autorización
judicial.
Se ha eliminado la posibilidad de que la autorización pudiera ser dada por el cónyuge mayor de edad prevista en
el anterior art. 135.
La autorización para disponer en forma onerosa de los bienes recibidos a título gratuito, deberá ser otorgada de
acuerdo a dos posibilidades: cuando el acto sea de toda necesidad, o bien cuando de él resulte una ventaja
evidente. El Código no prevé el requisito de que la venta deba hacerse en pública subasta.

Persona menor de edad con título profesional habilitante

La preocupación social y estatal por el trabajo de los niños estuvo presente desde antaño en nuestro país por ser
el sector más vulnerable dentro del ámbito del trabajo.
El tema del trabajo profesional, independiente y bajo relación de dependencia de los menores planteaba
numerosos problemas de interpretación en virtud de la superposición de normas de distinta naturaleza y ámbito
específico de aplicación.
Por ello, resultaba necesario armonizar la legislación en la materia, con las normas que rigen en el derecho del
trabajo, en particular luego del dictado de la Ley 26.390 que establece la prohibición del trabajo infantil y la
protección del trabajo adolescente.
Así, el art. 30 del CCyC habilita al menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión
por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.
Por consiguiente, el menor tendrá la administración y disposición de los bienes que obtenga como consecuencia
del ejercicio de dicha actividad.
No obstante, es necesario comprender el alcance de la expresión “profesional”.
En ese sentido, se entiende por profesional “a toda actividad desarrollada en forma habitual, con autonomía
técnica, que cuenta con una reglamentación, requiriendo de una habilitación previa y que se presume onerosa,
pudiendo estar sujeta a colegiación y sometida a normas éticas y potestades disciplinarias (Barraza, Javier
Indalecio “una sentencia paradójica. La responsabilidad de los profesionales, en La Ley 2000-E-285).
Desde otro punto de vista podría considerarse profesional a aquel que por sus conocimientos resulta ser un
experto o un técnico en ciertas materias respecto del profano. Pero también podría referirse al “profesional”
como un género, dentro del cual se comprenda a quien realiza tareas habituales por cuanta de otro, por cuenta
propia, o en sentido más estricto, a aquel amparado por un título universitario, en su carácter de “profesional
liberal”.
Efectuada esta preliminar aclaración podemos decir que el art. 30 del CCyC constituye una excepción a la regla
general de incapacidad de los menores.
Esta norma, que contiene una disposición similar a la prevista en el segundo párrafo del art. 128 del Código
derogado, establece que la persona menor de edad que ejerza una profesión para la cual cuente con un título
habilitante puede hacerlo sin necesidad de autorización y puede administrar y disponer libremente de los bienes
que adquieran como resultado de su actividad e intervenir en los procesos civiles y criminales que tengan como
causa dicho ejercicio profesional, o estuvieren vinculados con actos jurídicos que tengan por objeto bienes que
integran el mencionado peculio profesional (Tobías, José W, “Derecho de las Personas. Instituciones de Derecho
Civil Parte General” La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 160).
Esta disposición debe interpretarse en forma sistemática con los arts. 681, 682 y 683 del CCyC.
El art. 681, en sentido concordante con lo dispuesto por la ley 26.390, establece una prohibición general del
menor de dieciséis años para obligarse a prestar servicios sin autorización de sus progenitores y respetando en
todos los casos las restantes normas del Código y de leyes especiales.
De la mencionada disposición podemos concluir que los menores de edad que pueden ejercer su profesión sin
necesidad de previa autorización son solamente aquellos que hubieran cumplido la edad de dieciséis años.
Seguidamente, el art. 682 prohíbe a los progenitores la celebración de cualquier contrato que obligue a los
mayores de dieciséis años a cualquier prestación de servicios de carácter personal, cuando no contaran con su
consentimiento.
Finalmente, el art. 683 establece una presunción de autorización de los progenitores para la celebración de todos
los actos concernientes a su empleo, profesión o industria, y su responsabilidad se encuentra limitada a los bienes
que se encontraran bajo su administración.
De esta disposición parece desprenderse que, salvo en cuanto se refiere al ejercicio profesional previsto en el art.
30, la prestación de servicios por parte de menores de edad requiere de autorización de sus padres, la cual no
podrá ser otorgada en cuento excedan el marco establecido por las normas del trabajo infantil.
La autorización para el desarrollo de la actividad, genera una presunción general de autorización para realizar
todos los actos jurídicos vinculados a la misma.
Las cuestiones relativas al empleo bajo relación de dependencia quedan regidas por la legislación especial.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 26.390, se fija “la edad mínima de admisión al
empleo a dieciséis (16) años…” y se establece claramente que “…queda prohibido el trabajo de las personas
menores de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste
remunerado o no” (art. 2).
Es así que, el art. 7 de la ley 26.390 –modificatorio del art. 189 de la LCT- prohíbe “…a los empleadores ocupar
personas menores de dieciséis (16) años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro”, salvo la
excepción prevista en el art. siguiente, cuando se tratara de empresa familiar cuyo titular sea el padre, madre o
tutor y éste fuera mayor de 14 años. A condición de que la jornada de trabajo no podrá superar las tres diarias, y
las quince semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la
asistencia escolari.
Una situación igual prevé el art. 17-modificatorio del art. 107 de la Ley 22.248 ii-para el trabajo agrario.
Por su parte, el art. 3 –modificatorio del art. 32 de la Ley 20.744 iii- establece que “Las personas desde lo
dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo”. “…desde los dieciséis (16) años…pueden celebrar
contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores”.

I. 2.-Trabajo artístico de menores

El trabajo artístico de menores es aquel que implica la participación de niños y adolescente como actores o
figurantes en cualquier tipo de actividad donde haya exposición pública, sea en obras de teatro o
cinematográficas, en radio o televisión, en grabaciones, en casting, en modelaje, en circo y en publicidad.
Argentina permite el trabajo de los niños, niñas y adolescente en actividades artísticas, en virtud de haber
ratificado por la Ley N° 24.650/96 el Convenio OIT N° 138 sobre la edad Mínima de Admisión al Empleo, cuyo
art. 8 establece que:
1. La autoridad competente podrá conceder, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de
trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, por medio de permisos individuales, excepciones
a la prohibición de ser admitido al empleo o de trabajar que prevé el artículo 2 del presente Convenio, con
finalidades tales como participar en representaciones artísticas.
2. Los permisos así concedidos limitarán el número de horas del empleo o trabajo objeto de esos permisos y
prescribirán las condiciones en que puede llevarse a cabo.
Las administraciones laborales de cada una de las jurisdicciones están facultadas para establecer el
procedimiento a seguir para el otorgamiento de autorizaciones de niños, niñas y adolescentes que trabajen en
espectáculos artísticos.
La Resolución N° 4061/2008 de la Subsecretaría de Trabajo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece
el procedimiento a seguir para el otorgamiento de autorizaciones de niños y niñas menores de 16 años que
trabajen en espectáculos artísticos.
El trabajo infantil artístico reviste carácter excepcional a la prohibición dispuesta por la Ley de Contrato de
Trabajo por lo que los permisos se conceden con criterio restrictivo, en razón de las consecuencias negativas que
provoca el trabajo en los niños.
En efecto, produce agotamiento físico, enfrentamiento a un ambiente adulto, aceleramiento del proceso de
maduración, limitación del descanso y esparcimiento y puede limitar o impedir el adecuado proceso educativo
del menor.
Por esas razones la Autoridad Administrativa del Trabajo vela por el cumplimiento de las normas protectorias del
trabajo infantil.
Para establecer el procedimiento a seguir en el otorgamiento de autorizaciones a niños y adolescentes para
trabajar en espectáculos artísticos, se han dictado una serie de disposiciones entre las que podemos mencionar la
Resolución Nº 4221/10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Esta norma delega en la Dirección General de Protección del Trabajo, dependiente de la Subsecretaría de trabajo,
la facultad de disponer la autorización para el trabajo de niñas y niños menores de 16 años en espectáculos
artísticos y la de denegar las peticiones que se realicen si no se cumplen los requisitos que la Resolución
mencionada dispone.
En principio, toda persona que contrate niños para trabajos artísticos deberá presentar una solicitud de
autorización, por escrito, con una anticipación de 5 días hábiles al espectáculo en el que participe el menor y con
10 días hábiles de anticipación al inicio de los ensayos si se tratare de actuaciones en obras de teatro, films
cinematográficos o espectáculos televisivos. Los plazos mencionados se amplían en la medida que la cantidad de
niños contratados sea mayor (art. 3).
La autorización deberá estar acompañada de la siguiente documentación: a)un permiso suscripto por los padres o
representantes legales del menor; b) el contrato de trabajo suscripto por el empleador y los representantes del
menor; c) copia del guión de la obra artística que la niña o niño va a representar, con indicación del rol
protagónico del mismo; d) póliza de seguro o certificado de cobertura extendido por la compañía aseguradora
que acredite la contratación de un seguro de vida del niño o niña, e)Constancia de CUIT del empleador (art. 4).
A los fines del otorgamiento de la autorización se prevé que la jornada laboral será diurna, entre las 6 y 20 horas.
Estableciéndose una escala de duración de la jornada en razón de la edad del menor y cuando la actividad
artística requiera la actuación diaria o continua del niño, la jornada no podrá afectar o superponerse con el
horario escolar (art. 7).

Las personas afectadas en su salud mental

En la concepción liberal del Código Civil de Vélez Sarsfield, el resguardo jurídico de las personas enfermas
mentales se encaminaba fundamentalmente a la protección de su patrimonio.
La declaración de incapacidad de los dementes provocaba su asimilación a las personas menores de edad y el
nombramiento de un curador que la representase y sustituyera en su actuación (conf. Art. 56 CC. Vélez
Sarsfield).
La reforma de la ley 17.711, introdujo el instituto de la inhabilitación.
Posteriormente, la ley 26.378 tornó obligatorio en nuestro país la aplicación de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (CDPD) y de su protocolo facultativo.
Ello implicó la necesidad de terminar con el modelo de sustitución y el pasaje del modelo tutelar al modelo
“social” de discapacidad, por el cual se pretende reconocer y respetar la autonomía de las personas con
discapacidad, propiciando su plena y efectiva inclusión en la sociedad mediante la eliminación de todas aquellas
barreras que les impidan desarrollar su proyecto de vida.
Esta norma con jerarquía constitucional, que incluye a las personas con deficiencias intelectuales y mentales (art.
1°), entre sus principios señala la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e
independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones (art. 3°).
El art. 12 de este instrumento internacional obliga a todos los Estados signatarios al reconocimiento de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de su vida (inc. 2); a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a estas personas al apoyo
que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica (inc. 3) y las salvaguardias adecuadas y efectivas
que aseguren que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y
las preferencias de la personas, evitando los conflictos de intereses y la influencia indebida (inc. 4).
Siguiendo los lineamientos de la CDPD, se sancionó la ley 26.657 (Derecho a la Protección de la Salud Mental)
que parte de la presunción de capacidad de todas las personas (art. 3) y enuncia los derechos de las personas con
padecimiento mental: a recibir el tratamiento que menos restrinja sus derechos y libertades; a ser acompañado
por la persona a quien designe; a recibir o rechazar asistencia espiritual o religiosa; a ser informado de manera
adecuada; a ser asistido por un abogado que éste designe; a tomar decisiones relacionadas con su atención y
tratamiento; a ser reconocido siempre como sujeto de derecho y el derecho a que el padecimiento mental no sea
considerado un estado inmodificable (art. 7°).
La mencionada legislación también introdujo el art. 152 ter, al Código Civil anterior, que determina que las
declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad no podrán extenderse por más de tres años.
Asimismo, implementa un sistema de graduación de la restricción de la capacidad civil, al indicar que el
magistrado debe fijar las funciones y actos jurídicos que se limitan con instrucciones de actuación dirigidas al
curador en orden a cubrir determinados roles específicos en auxilio del sujeto

Las restricciones a la capacidad por razón de discapacidad mental

El CCyC, ajusta la regulación de las personas con capacidad restringida y con incapacidad a la normativa
internacional incorporada a la Constitución Nacional.
En consecuencia, la restricción de la capacidad es excepcional y por lo tanto la curatela ha quedado como
instituto residual de protección que sólo se justifica frente al supuesto de que la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y de expresar su voluntad (art. 32, último párrafo).
Bajo tales reglas se distinguen dos categorías: personas con capacidad restringida y personas con incapacidad.
De modo que, el juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de 13 años que
padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que
estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar un daño a su persona o a sus bienes (art. 32, 1er.
párrafo), debiendo designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43, especificando las funciones con
ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona (art. 32, 2° párrafo).
Excepcionalmente, cuando la persona se encuentre “absolutamente imposibilitada” de expresar su voluntad por
cualquier modo y el sistema de apoyos resulte ineficaz, procede la declaración de incapacidad y la designación de
un curador que la represente (art. 32, último párrafo).
En relación a las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica por razón de discapacidad mental, el Código
establece reglas generales en el art. 31.
En virtud de ello, se presume la capacidad general de ejercicio, aun cuando la persona se encuentre internada en
un establecimiento asistencial; y las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen
siempre en beneficio de la persona.
En el art. 32 establece una gran innovación clarificando en alguna medida la situación ambigua que en materia de
capacidad civil se generó a partir de la sanción de la ley 26.657.
En principio el piso mínimo de edad para ser declarado incapaz es a partir de los 13 años de edad.
Se establecen dos categorías de personas en función de la de la capacidad: 1) personas con incapacidad y 2)
personas con capacidad restringida.
Acorde con lo dispuesto por el art. 38, la sentencia debe establecer la extensión y el alcance de la incapacidad y
designar representantes o apoyos.
Así, el juez deberá determinar si declara a la persona como incapaz, o si por el contrario opta por un régimen de
restricción a la capacidad, pudiendo preverse un régimen de representación, de asistencia o mixto para la
celebración de determinados actos.
El juez puede declarar la incapacidad por causa de enfermedad mental si la persona presentara una falta absoluta
de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 32, 2° párrafo).
El régimen de capacidad restringida procede en cambio cuando las circunstancias de hecho no justifiquen una
declaración de incapacidad, pero se hubiera detectado la existencia de “una adicción o una alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que el juez estime que del ejercicio de su plena
capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes” (art. 32, 1er. Párrafo). Las personas sujetas a este
régimen estarán limitadas para ejercer por sí mismos, sin requerir representación o asistencia, aquellos actos que
se determinen en forma expresa en la sentencia.
Al mismo tiempo, se incluyen dentro de la categoría de personas con capacidad restringida a los disminuidos en
sus facultades corporales o físicas que se vean impedidos o en graves dificultades para expresar su voluntad y a
los padecientes de adicciones, situaciones que se encontraban contempladas en los incisos 1° y 2° del art. 152 bis
del Código Civil anterior y que han sido suprimidas en el actual art. 48.
Es así que, se mantiene la inhabilitación solamente para los pródigos.
Los actos otorgados por personas con capacidad restringida y por ende aquellos otorgados por personas
incapaces, contrariando lo dispuesto en el alcance de la sentencia que así lo hubiera declarado y después de su
inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas, son nulos, conforme lo diseña el art. 44.
Los actos otorgados por personas incapaces o con capacidad restringida, con anterioridad a la inscripción de la
sentencia que así lo declaró, pueden ser declarados nulos, si le causan perjuicio a estas personas; si la enfermedad
mental era ostensible a la época de celebración del acto, si quien contrató con la persona protegida lo hizo de
mala fe y por último si el acto impugnado, fue otorgado a título gratuito (art. 45).

El sistema de Apoyos
El sistema de apoyos para la toma de decisiones es una institución que el Código regula a la luz de la CDPD.
Se denomina apoyo a cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona la toma de
decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Estas medidas
tienen por finalidad promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de
voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos (art. 43 párr. 1° y 2°, CCyC).
Esta medida de protección se diseña a partir de las necesidades y circunstancias concretas de la persona para
hacer efectivo el ejercicio de sus derechos, por lo que no resulta sustitutiva de la voluntad de la persona.
La iniciativa para la designación de una o más personas que presten el apoyo nace del mismo sujeto protegido;
será el juez quien determine las condiciones y alcances de la designación, y la calidad de las medidas, teniendo
especial precaución de que no se generen conflictos de intereses o influencia indebida (art. 43, párr. 3° CCyC).
Este sistema de protección puede conformarse a través de un asistente personal, un familiar o red de familiares,
un allegado o red de allegados, una asociación, una institución oficial (La Defensoría General de la Nación,
dentro del ámbito del Ministerio Público de la Defensa, ha previsto para los curadores la función y las medidas
de apoyo, distinguiéndola de la función de la curatela representativa y de la asistencia, conf. Resolución DGN
1045/2012).
El modelo de apoyos, a diferencia del modelo tutelar-sustitutivo, no tiene como principal objetivo la “protección”
de la persona, sino “reconocer y garantizar” sus derechos. Esto tiene profundas consecuencias para el Derecho,
puesto que el foco ya no se centra en procurar tomar la mejor decisión para proteger a la persona desde
parámetros externos u objetivos, sino en dotarle de las herramientas y los apoyos necesarios para que ella misma
pueda tomar la decisión y ejercer sus derechos desde parámetros propios (Cuenca Gómez, Patricia, “La
capacidad jurídica de las personas con discapacidad: el artículo 12 de la Convención de la ONU y su impacto en
el ordenamiento jurídico español”, Revista de Derechos y Libertades, N° 24, Época II, enero de 2011, ps. 221-
255).
En la sentencia se establecerá la condición y la calidad de las medidas de apoyo y se inscribirá en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas (arts. 38 y 43, in fine CCCN).
Estas medidas de apoyo podrán consistir en: a) una voluntad integradora para la celebración de determinados
actos jurídicos; b) para otro tipo de actos, se puede determinar que el apoyo asista a la persona en la
manifestación de su voluntad, a partir de la utilización de formatos alternativos de comunicación y de toda la
información necesaria para la conclusión del acto jurídico; c) excepcionalmente, también es posible que el apoyo
realice una acción de representación de la persona para un acto puntualmente determinado en un momento
determinado (art. 101, inc. c), CCCN). (Lorenzetti, Ricardo Luis. Código civil y Comercial de la Nación
Comentado. T. I. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. 1ª. Edición. Año 2014, p. 255).
Por otro lado, la persona plenamente capaz puede anticipar directivas referidas a su salud y en previsión de su
propia incapacidad. Entre ellas se incluye la facultad de designar a la o las personas que ejercerán la curatela
(Ver. Fallo “R., G. O. s/ curatela”. Trib. de Familia n° 1, Mar del Plata del 2/10/2012, en el que el causante
expresó directivas anticipadas para el caso de descompensación psiquiátrica, dejando expresamente previsto en
autos que lo atienda su médico de cabecera y que sólo en caso de que dicho profesional no se encontrara o
existiera situación de urgencia, deberán llevarlo al domicilio de su madre y para el caso de requerir internación,
la misma debe ser realizada en una clínica determinada).
Esta elección puede ser libremente revocada (arts. 60 y 139 CCyC) y debe ser aprobada judicialmente.

Las Salvaguardias
El CCyC solo se refiere a los apoyos, no obstante, la CDPD introduce también la expresión salvaguardia como
mecanismo de tutela de las personas con discapacidad.
El término salvaguardia, alude a custodia, amparo, garantía, a él se refiere el art. 12, inc. 4 de la CDPD.
El precepto, en efecto, obliga a revisar los sistemas legales vigentes a los efectos de asegurar que en todas las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se adopten salvaguardas, como garantía para un
funcionamiento regular de los mecanismos de apoyo, basadas siempre en el respeto a la voluntad y las
preferencias de la persona.
Las salvaguardias han de ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias, y han de estar sujetas al control de
una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.
De allí que, teniendo en cuenta las exigencias del Código y de la CDPD, al establecer las salvaguardias el juez
garantizará: a) La inexistencia de abuso, conflicto de intereses ni influencia indebida por parte de la persona o
personas designadas para brindar apoyo en la toma de decisiones y en caso de que ello ocurra, la persona deje de
prestar dicho apoyo; b) Que se respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona; c) La
proporcionalidad, revisión de las medidas de apoyo, su aplicación por el plazo más corto posible y mientras
hagan falta.
En todos los casos, la obligación general de salvaguardar el buen funcionamiento del sistema de apoyos recae en
el juez y en el Ministerio Público.

El Curador
En el caso de que la persona se encuentre “absolutamente imposibilitada” de expresar su voluntad por cualquier
modo y el sistema de apoyos resulte ineficaz, procede la declaración de incapacidad y la designación de un
curador que la represente (art. 32, último párrafo).
Se trata de una medida excepcional, en la que la función del curador será representativa y por ende sustitutiva de
la voluntad de la persona.
No obstante, el juez deberá determinar en la sentencia la extensión de la declaración de incapacidad, y por tanto
la función representativa del curador también será proporcional a dicho alcance (arts. 24, inc. c. y 38 del CCyC).
La función principal del curador es la de cuidar a la persona y los bienes del incapaz, y tratar de que recupere su
salud a cuyo fin deben ser destinadas las rentas de los bienes de la persona protegida (art. 138 CCyC).
La designación puede recaer en el cónyuge no separado de hecho, el conviviente, los hijos, padres o hermanos de
la persona a proteger, de acuerdo a quien tenga mayor aptitud, teniéndose en cuenta la idoneidad moral y
económica de la persona designada para ejercer la curatela (art. 139, in fine).
Los padres también tienen la facultad de elegir los curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad
restringida (art. 139, 2° párrafo, CCyC).
La curatela puede ser ejercida por una o más personas, en éste último caso, las diferencias de criterio deben ser
dirimidas ante el juez que haya designado al curador, con la intervención del Ministerio Público.
De acuerdo a lo establecido en el art. 118 del CCyC, el curador es responsable del daño causado a su
representado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o con ocasión de sus funciones. La persona
declarada incapaz, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las
providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de las que sean adoptadas de oficio.

La Asistencia
La asistencia constituye una forma distinta de protección, pues en ella no hay sustitución de voluntad sino que la
misma debe ser “completada” por la voluntad del asistente.
Mientras que la representación prescinde de la voluntad del sujeto representado, la asistencia da lugar a una
actividad compleja cuyo elemento voluntario está integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos,
completada por la voluntad de la persona que desempeña la función de contralor (LLAMBIAS, Jorge Joaquín.
Ob. Cit., p. 377, n°610 II).
El régimen de asistencia se establece para las personas con capacidad restringida y para aquellas personas
inhabilitadas por prodigalidad (art. 102 CCyC).
La capacidad restringida parte de la consideración de que la persona conserva su capacidad, la cual es restringida
para uno o determinados actos.
De modo que, para aquellos actos para los cuales necesita la asistencia, el Código prevé un acompañamiento para
la toma de decisiones con relación a dichos actos, mediante un sistema de apoyos (Art. 43 CCyC).
Es así que, para el supuesto de las personas mayores de 13 años con capacidad restringida a causa de una
adicción o de una alteración mental permanente y prolongada, de suficiente gravedad, se instituyen los apoyos
con facultades representativas.
El sistema de apoyos también está previsto para los inhabilitados a quienes se imponen ciertas restricciones para
la realización de uno o varios actos jurídicos.
El apoyo debe asistirlo en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que fije el
juez en la sentencia (art. 49 CCCN).

Inhabilitados Artículo 48.- Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus
bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del
patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica
desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo
corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.

En la legislación actual el instituto de la inhabilitación queda limitado exclusivamente para los pródigos.
En virtud del nuevo régimen implementado de restricción a la capacidad, ya no procede la inhabilitación en
relación a las personas con trastornos derivados del consumo de alcohol o del uso de estupefacientes, ni de
aquellas disminuidas en sus facultades mentales que consignaba el art. 152 bis del Código Civil.
Estas situaciones se encuentran contempladas en el sistema general previsto en el art. 32 del CCyC bajo la
fórmula de quienes padecen una “adicción o una alteración mental permanente o prolongada de suficiente
gravedad…” y constituyen supuestos de la restricción a la capacidad de ejercicio.
El mantenimiento en el Código de este único supuesto de inhabilitación, nos lleva a esbozar una primera
apreciación: si los pródigos tienen una regulación específica y diferenciada de las conductas descriptas en el
párrafo anterior, es porque no se reconoce a la prodigalidad como problema mental de base, sino como una
conducta antisocial de la persona, basada en la exposición a reiterados actos de dilapidación en su patrimonio.
La técnica legislativa adoptada, aborda el tratamiento de la institución a lo largo de tres (3) artículos dedicados al
concepto (art. 48), los efectos (art. 49) y el cese de la restricción (art.50).

Presupuesto normativo, Sujetos Protegidos y Legitimación sustancial

Sobre el presupuesto normativo podemos decir que, los sujetos pasibles de ser “inhabilitados”, son aquellos que
por “…prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan…a la pérdida del patrimonio… “. Notamos que se
omite toda referencia a los actos comprometidos, para englobarlos en la “gestión de sus bienes . Esta es una
diferencia importante respecto de lo que preveía el art. 152 bis, que se refería a la prodigalidad en los actos de
administración y disposición de los bienes.
Ello supone que el sujeto incurre en conductas patrimoniales dispendiosas, derrochonas, dadivosas, de
desperdicio de su hacienda en gastos inútiles, sin medida ni razón.
La norma exige la concurrencia de una condición objetiva, que centra su punto de análisis en el actuar de la
persona, independientemente de cuales sean las causas (psíquicas, mala administración, negligencia,
dilapidación) que expongan a la persona al resultado previsto en la fórmula legal.
El CCyC exige una habitualidad en esta conducta, que surge de la propia redacción del artículo, que implica un
actuar objetivo que se expresa en el resultado descripto: la dilapidación que expone a los sujetos tutelados por la
ley a la pérdida del patrimonio.
El supuesto planteado en la norma constituye una excepción a la regla general impuesta en el art. 31, inc. a., que
determina que las restricciones a la capacidad jurídica se imponen “siempre en beneficio de la persona”. Y eso es
así, porque precisamente la causal que prevé la inhabilitación se justifica en que la prodigalidad en la gestión de
los bienes de la persona “exponga a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a
la pérdida del patrimonio”.
En ese sentido, no cabe duda de que el interés jurídico directo de la norma se centra en la protección de la familia
respecto de la conservación del patrimonio, y que si existe una finalidad indirecta de protección a la persona no
ha sido establecida expresamente. Probablemente por este carácter de excepción, se regula como una institución
autónoma dentro de la capacidad restringida, donde prima el beneficio y la voluntad de la persona. No obstante, a
excepción de dicha salvedad relativa a la justificación de la causal, rigen las demás reglas establecidas por el
artículo 31 y concordantes.
Los sujetos tutelados por la norma son: el cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o hijos con discapacidad.
Se mantiene la necesidad de la existencia del núcleo familiar como destinatarios de la tutela, que se amplía con la
inclusión del conviviente, pero en el caso de los hijos la circunscribe a los menores de edad o discapacitados.
En consecuencia, se encuentran excluidos de la tutela legal los hijos mayores de edad no discapacitados, otros
descendientes de un grado distinto al de los hijos y los ascendientes.
La protección del cónyuge no requiere de mayores comentarios, se justifica en razón de hallarse en juego el
derecho a la ganancialidad, que puede verse severamente afectado por el obrar dilapidador del pródigo.
La inclusión del conviviente encuentra explicación en el contexto del reconocimiento de las uniones
convivenciales y de su protección jurídica por el art. 509 del CCyC.
En ese sentido, presumimos que la protección alcanza a las uniones convivenciales “registradas” (art. 511),
independientemente de que hayan o no celebrado “pacto convivencial”.
Ello, en virtud de que además del “deber de asistencia” mientras dure la convivencia, salvo pacto compromisorio
expreso, no hay sucesión patrimonial recíproca entre convivientes.
Por lo tanto, coincidimos que el límite del interés del accionante estaría dado por los alimentos en la convivencia,
el valor de la vivienda y los muebles afectados a ella y por un derecho a una eventual compensación económica
en la medida que se den los requisitos previstos en los arts. 524 y 525.
Están legitimados para pedir la declaración de inhabilitación taxativamente: el cónyuge, conviviente, los
ascendientes y descendientes. La norma no se pronuncia por la legitimación del propio pródigo para pedir su
declaración por lo que la previsión constituye una excepción a lo dispuesto por los arts. 33 y 36 del CCyC. El art.
33 otorga legitimación al propio interesado para solicitar la declaración de incapacidad o la restricción a la
capacidad. El art. 36, por su parte, le otorga el carácter de parte en el proceso y lo faculta a aportar pruebas que
hacen a su defensa.
Respecto de los descendientes, se los legitima en general sin alusión a grados. No obstante, se efectúa una
distinción entre los descendientes.
En este punto corresponde aclarar que los “hijos” se ubican en uno de los grados de la descendencia, pero la
norma sólo tutela a los hijos menores de edad y con discapacidad.
Teniendo en cuenta dicha previsión, podríamos concluir que los hijos mayores de edad sólo podrían invocar un
derecho tutelable y accionar cuando fuesen discapacitados.
Esta discordancia entre los fundamentos y la legitimación con respecto a los hijos no resulta clara, mientras que
es indudable que la legitimación corresponde a todos los descendientes, aparentemente basada en la protección
de la legítima, en la primera parte del artículo se habla de la exposición a los “hijos menores de edad o con
discapacidad a la pérdida del patrimonio”.
Por lo expuesto, esta ambigüedad nos lleva a cuestionarnos si el fundamento de la institución se encuentra en la
protección de la legítima hereditaria o en las consecuencias que la pérdida del patrimonio puede acarrear para los
menores de edad o personas con discapacidad respecto del derecho alimentario que los asiste.
Si el fundamento radicara en la protección de la legítima de los herederos, carece de sentido la distinción
efectuada por la primera parte de la norma entre los descendientes según fueran menores de edad, o personas con
discapacidad, o mayores sin discapacidad, ya que todos están alcanzados por las normas protectorias de la
legítima.
Si en cambio, el fundamente se encuentra en la protección del patrimonio para estas hipótesis de vulnerabilidad,
no se ve la razón para conceder legitimación a los descendientes mayores de edad, sin discapacidades, en
ausencia de ascendientes, otros descendientes, cónyuge o conviviente.
Me parece que debería aclararse normativamente el tema, también por cuanto deja sin solución la situación del
pródigo, que no tiene ninguno de los vínculos descriptos. En este último supuesto y en los casos de grave
dilapidación, el Ministerio Público podría solicitar la inhabilitación de la persona para evitar su ruina y
exposición a la miseria, solicitando la medida de protección más conveniente para este individuo.
Finalmente, la última parte del artículo 48 da una definición de discapacidad que no resulta coincidente con la
expresada por la CDPD, su fuente se halla en el art. 2° de la Ley N° 22.431.

Efectos
Artículo 49.- Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe
asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que le
juez fije en la sentencia.
El art. 49 señala los efectos de la declaración de inhabilitación, siguiendo la redacción del art. 152 bis del Código
anterior.
La declaración de inhabilitación no modifica la condición de sujeto capaz de la persona. Rigen en el caso los
principios consagrados por los arts. 22 y 23 del CCyC, según los cuales en las personas humanas la regla es la
capacidad de derecho y de ejercicio, por lo que gozan de la aptitud para ser titulares de derechos y deberes
jurídicos con las limitaciones establecidas por la ley o en una sentencia judicial, respecto de hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados.
En ese sentido, la sentencia limita el poder de disposición del inhabilitado en sus actos entre vivos y “en los
demás actos que el juez fije en la sentencia”, para los que designará un “apoyo” para asistirlo en el otorgamiento
de dichos actos. En el primer caso no existe innovación con respecto a la anterior previsión normativa.
En relación a la alusión a “los demás actos que el juez fije en la sentencia”, una primera interpretación haría
suponer que el artículo se refiere, por oposición, a los actos de administración. No obstante, coincidimos con la
interpretación que resalta que los lineamientos de la inhabilitación, en cierto modo, han sido concebidos
injustificadamente de manera más rígida que los demás supuestos de restricción a la capacidad de ejercicio, en
tanto y en cuento las facultades judiciales se presentan más limitadas (en razón de que el amplio criterio que
otorgan al juez los arts. 32, 37 y 38 del CCyC se restringe en el caso de los inhabilitados por prodigalidad, atento
a que necesariamente no puede prescindir “de la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el
otorgamiento de actos de disposición entre vivos”.
El solo hecho de incluir toda una “clase” de actos, en los cuales el individuo debe integrar su voluntad con la de
un asistente o de un “apoyo”, supone un recorte muy importante a su autogestión patrimonial y si a ello se suman
“otros actos” que se puedan individualizar en la sentencia, la situación parece agravarse y acercarse cada vez más
al supuesto de “capacidad restringida” y aún, llegar a superarlo en orden a la extensión de los actos excluidos
Como consecuencia del dictado de la sentencia de inhabilitación, se impone la designación de un “curador-
asistente” o “apoyo”, que complemente su actuación en la celebración de los actos de disposición de bienes y
demás actos que el juez fije en la sentencia.
El contenido de la figura del “apoyo” lo encontramos en el art. 43 del CCyC, en dicho artículo también se define
su función y quienes pueden ser considerados como tales.
Así, “se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo
necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en
general…”.
La función de las medidas de apoyo es “promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la
manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos…”.
Respecto de quienes son llamados a cubrir esa función, la norma citada establece que “El interesado puede
proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe
evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos
de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de
apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil Capacidad de las Personas”.
En este aspecto, cabe detenerse en el análisis de los sujetos llamados a ejercer la función de apoyos.

ii

iii
Creo conveniente que, en ciertas condiciones, el curador-asistente o apoyo no sea alguno de los sujetos tutelados
por el art. 48 del CCyC, ello en orden a evitar posibles persecuciones familiares con fines especulativos.
Asimismo, esto resultaría congruente con la finalidad prevista en el art. 43 de proteger al inhabilitado respecto de
eventuales conflictos de intereses o influencia indebida.
Los actos realizados luego de que la sentencia disponga la inhabilitación, y que contravengan el régimen de
asistencia dispuesto, padecen de nulidad relativa y pueden ser confirmados, conforme la previsión del art. 388
CCyC.
Los realizados antes de la iniciación del juicio de inhabilitación no pueden ser anulados so pretexto de que la
prodigalidad era notoria, dado que los arts. 45 y 46 CCyC no resultan de aplicación a los inhabilitados.

Cese de la restricción
Art. 50. Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró, previo
examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar
por sí o con apoyo.

El art. 50 del CCyCN, regula el cese de la inhabilitación que se produce por intervención judicial.
El primer párrafo del artículo aludido requiere el “restablecimiento” de la persona inhabilitada, dictaminado por
un “equipo interdisciplinario”.
Esto suma una nueva imprecisión en la regulación de la inhabilitación, en este caso, situada en la complejidad de
definir los contornos de la actuación del equipo interdisciplinario.
En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó por unanimidad que no es claro cuál es el rol del
equipo interdisciplinario.
En efecto, si sostenemos que el enfoque de la figura se centra en un actuar objetivo: el despilfarro o la
dilapidación, con resultado económico disvalioso para el patrimonio familiar, sin aludir a una causa patológica de
base, ¿cómo puede ponderarse tal comportamiento sobre la base de un examen interdisciplinario?
Ello implicaría el reconocimiento de la presencia de algún desarreglo en la psiquis del individuo que lo lleva al
dispendio de sus bienes.
Asimismo, me pregunto ¿En qué se basa la evaluación interdisciplinaria? ¿sólo es puramente económica?
Si es así, las respuestas a estas preguntas condicionan la calificación técnica del equipo interviniente y el criterio
de valoración aplicable a esta especial restricción a la capacidad de ejercicio.
Por otro lado, tampoco se prevé un plazo de revisión periódica de la sentencia, mientras que en los casos de
declaración de incapacidad o de restricción a la capacidad se establece expresamente en el art. 40 CCyC, la
obligación de revisar cada tres años la sentencia.
También se resalta la omisión sobre la inscripción de la sentencia, por lo que entendemos que resulta aplicable el
párrafo último del art. 637 quáter, del CPCCN, y sus concordantes de los Códigos de Procedimientos
provinciales, en cuanto ordenan inscribir la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Se reitera en este punto, la misma omisión en que incurriera el art. 152 bis del Código anterior y que
oportunamente fuera advertida por la doctrina, a fin de proteger el derecho de terceros.
Ambos extremos han sido considerados en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil en las que se
concluyó que deben aplicarse los mismos principios de registración y revisión previstos para la restricción de la
capacidad.

Incapacidad e inhabilidad para contratar

Art. 1000 Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona
incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el
reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con
capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.

En primer lugar, cabe destacar que el Código innova respecto del título del capítulo, ya que lo denomina
“Incapacidad e inhabilidad para contratar” en lugar de “De los que pueden contratar” que fue el título con que
Vélez encabezó esa parte de su obra.
Se han suprimido las reiteraciones contenidas en el art. 1160 del Código Civil anterior, referidas a las
incapacidades de ejercicio absolutas y relativas y las incapacidades de derecho, todas ellas tratadas en los
principios generales sobre la capacidad civil. También se ha obviado toda referencia a los religiosos profesos y a
los comerciantes fallidos.
La norma resulta aplicable a las incapacidades y restricciones a la capacidad de ejercicio.
Las incapacidades para contratar con personas determinadas son tratadas en el art. 1001 como inhabilidades para
contratar.
Las inhabilidades especiales son detalladas en el art. 1002.
De este modo, se supera la dispersión del tratamiento de la capacidad civil.
Para la generalidad de los actos jurídicos, y el contrato lo es, el nuevo Código dispone en la sección 4ª. (efectos
de la nulidad), del Capítulo 9 (ineficacia de los actos jurídicos), del Título IV (hechos y actos jurídicos), del
Libro Primero (parte general), una norma general, reguladora de los efectos de la nulidad para todo acto jurídico,
el art. 390.
La solución allí adoptada es diferente a la que establece el art. 1000, toda vez que se dispone que pronunciada la
nulidad por los jueces, las partes quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que han recibido, restituciones que
se regirán por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso.
Contrariamente en el supuesto contemplado en el art. 1000, se establece que la parte capaz del contrato nulo
tiene derecho a este reclamo reembolso sólo si el contrato enriqueció a la parte incapaz o de capacidad restringida
y hasta el monto que se haya enriquecido, jugando esto como tope máximo.
Se ha mantenido el esquema del código derogado, que tenía una norma general ubicada en el art. 1052 aplicable
a los efectos de las nulidades del acto jurídico, norma similar a la del art. 390 del CCyC, y en el art. 1165 tenía
una disposición específica referida a las nulidades derivadas de un contrato celebrado por un incapaz, similar al
art. 1000 que estamos analizando.
Sin embargo, en el régimen del art. 1165 el contratante capaz además de la acción de enriquecimiento sin causa,
tenía a su disposición la posibilidad de reclamar la restitución o el reembolso de todo lo que había entregado y sin
el límite del enriquecimiento, si probaba que existe lo que dio, opción que no se le otorga en el nuevo Código, en
el cual el quantum del enriquecimiento sin causa será la medida y el tope máximo de lo que está legitimado a
solicitar como restitución.

Art. 1001.-Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los
que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está
prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.

Se mencionan con la expresión inhabilidades para contratar a las comprendidas en el concepto amplio que
habitualmente denominó a las “incapacidades de derecho”.
Según menciona el artículo, las prohibiciones de contratar rigen aun para los supuestos en que la contratación sea
hecha concurriendo en carácter propio o mediante la utilización de interpósita persona.
El código no expresa una enumeración taxativa de las inhabilidades para contratar.
La disposición legal prohíbe así en forma expresa la posibilidad de autocontratación en aquellos casos en que la
inhabilidad tiene su causa en el ejercicio de funciones de representación legal provenientes de la responsabilidad
parental, de la tutela o de la curatela.
Tienen inhabilidad para contratar:
a)Los progenitores no pueden celebrar contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, excepto las
donaciones mencionadas en el art. 1549 (art. 689).
No pueden comprar bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de sus créditos, derechos o acciones contra su
hijo ni obligarlo como fiadores de ellos o de terceros.

b)Los tutores no pueden celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores
de edad (art. 120), igualmente antes de la aprobación de las cuentas de la tutela el tutor no puede celebrar
contrato alguno con el pupilo aunque haya cesado la incapacidad.
c)Igual prohibición rige para los curadores respecto de los bienes de la persona incapaz (art. 138).

d)Los tutores, curadores y apoyos respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad restringida
bajo su representación para celebrar contrato de comodato (art. 1535). Tampoco pueden celebrarlo los
administradores de bienes ajenos, públicos o privados, excepto que tengan facultades expresas para ello.

e)Los tutores y curadores para ser donatarios de quienes han estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición
de cuentas y pago de cualquier suma que hayan quedado adeudándoles (art. 1550).
f)Los padres, tutores o curadores no pueden realizar transacción respecto de las cuentas de su gestión ni siquiera
con autorización judicial (art.1646). Tampoco pueden realizar transacción los albaceas en cuanto a los derechos y
obligaciones que confiere el testamento sin autorización del juez de la sucesión.

g)El fallido para realizar actos de administración o de disposición sobre los bienes de la quiebra que son objeto
de desapoderamiento resultando ineficaces los que celebre en contravención de esta prohibición (art. 109 LCQ).

h)Los directores de la sociedad anónima no pueden celebrar con la sociedad contratos que no sean de la actividad
en que ésta opere ni tampoco aquellos que aun siendo de la actividad de la sociedad no se concierten en
condiciones de mercado. Si no se obtiene la aprobación del directorio o la conformidad de la sindicatura, los
contratos son nulos (art. 271 Ley de Sociedades).

En definitiva, la norma tiene como finalidad evitar que determinados sujetos, que se encuentran en una posición
que les da alguna ventaja concreta frente a otros intereses con los que se encuentran vinculados o por los que
deben velar, se aprovechen de la situación para obtener una ventaja particular.

Art. 1002.- Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:

a. los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado
encargados;
b. los jueces, funcionarios y auxiliares de justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de
bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c. los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido;
d. los cónyuges, bajo el régimen de comunidad entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las
testamentarias que estén a su cargo.

En este artículo se tratan las incapacidades especiales para contratar respecto de bienes determinados.
Las inhabilidades especiales para contratar habían sido tratadas por el Código derogado al regularse la
compraventa, bajo la denominación de incapacidades de derecho.
Resulta importante la inclusión dentro de los sujetos comprendidos en las incapacidades de derecho, a los
árbitros, mediadores y sus auxiliares, quienes por su novedad fueron omitidos en el Proyecto de Código Civil
Unificado con el Comercio de 1998.
Asimismo, se unifican en un solo artículo las prohibiciones de contratar en interés propio de los funcionarios
públicos, jueces, funcionarios de justicia, árbitros, mediadores y finalmente a los abogados y procuradores ya que
en el Código Civil anterior la cuestión era tratada en dos contratos distintos: la compraventa y la cesión.
La norma tiende a evitar que los sujetos mencionados puedan influir en el litigio o en el precio resultante,
garantizando la independencia de los mismos respecto de los intereses en juego.
En el caso del abogado a quien se veda la posibilidad de convertirse en dueño de los bienes de su cliente, la
incapacidad de derecho se impone con la finalidad de proteger el buen manejo de los intereses ajenos, cuya
defensa se le ha encomendado.
Respecto de la prohibición que involucra a los jueces, funcionarios y auxiliares de justicia se limita a vedar la
contratación de bienes que se hallen en litigio en procesos en los intervienen o han intervenido.
Borda interpretando el artículo 1361, inc. 6° del Código anterior, que regulaba el supuesto en estudio, entendió
que los jueces no tenían ningún obstáculo para comprar bienes comprendidos en pleitos que tramitaran ante otros
juzgados, aunque fueran de la misma jurisdicción.
En el caso de los funcionarios públicos la incapacidad de derecho se extiende a la enajenación de los bienes que
administran o han administrado en algún momento de su carrera, por lo que debe interpretarse en sentido lato,
incluye a ministros, secretarios y subsecretarios del gobierno nacional, provincial y municipal y también a los
empleados públicos y debe interpretarse en el sentido de alejar el peligro que implica que ellos puedan utilizar su
influencia para obtener beneficios en perjuicio de los intereses públicos.
La inobservancia de las inhabilidades de los jueces, funcionario y auxiliares de justicia, árbitros y mediadores y
de los funcionarios públicos en general dan lugar a la nulidad absoluta del acto otorgado.
De conformidad con lo previsto en el artículo 446, antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges
pueden hacer convenciones respecto del régimen patrimonial al que habrá de sujetarse su matrimonio. A falta de
tal opción, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de
ganancias.
En la comunidad de ganancias se consideran bienes gananciales, entre otros, a aquellos adquiridos a título
oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno y otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto.
La administración y disposición de los bienes adquiridos por uno de los cónyuges le corresponden y la de los
adquiridos conjuntamente por los esposos corresponde en conjunto a ambos.
No obstante, en el primer caso, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar los bienes
registrables, acciones nominativas no endosables y las no cartulares, participaciones en sociedades,
establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios, etc.
El artículo en análisis establece como incapacidad de derecho que los cónyuges sometidos al régimen de la
comunidad contraten en interés propio. Dicho impedimento estaba consagrado también en el art. 1358 del
Código Civil según ley 17.711.
La prohibición que los cónyuges tenían para celebrar contrato de compraventa y donación se hizo extensiva a
otros contratos tales como: el usufructo sobre cosa no fungible, uso y habitación, servidumbres, permuta, cesión
de créditos, renta vitalicia mediante entrega de cosa, dación en pago de una cosa, de un crédito; fianza constituida
por un cónyuge garantizando la deuda de un tercero hacia el otro consorte, fideicomiso entre un cónyuge
fiduciante y el otro beneficiario excepto ausencia de gratuidad, cesión de herencia, cesión de cuotas sociales,
leasing, etc.
La finalidad de la prohibición de celebrar los contratos que apunten a la transmisión de un bien de un cónyuge al
otro, se centra en evitar la creación de intereses contrapuestos e incompatibles o bien que sirvan para burlar a
terceros.
La nulidad generada por la transgresión de esta inhabilidad será de carácter absoluto (art. 387).
De optar los cónyuges por el régimen de separación de bienes (conf, art. 463 CCyC) no tienen el impedimento
para celebrar contratos entre sí.
En el caso de los albaceas, la prohibición de celebrar contrato de compraventa en interés propio no rige cuando
además de ser albacea sea heredero. Ello en virtud de que, se trata de lograr que desempeñe su función conforme
a rígidos principios éticos.