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En el art. 244 tercer párrafo de la ley 19550 se hace
referencia a los supuestos especiales de asamblea extraordinaria y en el art. 245 se
indica que los mismos, con las salvedades que se enuncian, dan derecho de receso,
agregando algunas causales más. El texto a considerar es el siguiente:
ARTICULO 244. — …
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Supuestos especiales. Cuando se tratare de la transformación, prórroga o
reconducción, excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus
acciones; de la disolución anticipada de la sociedad; de la transferencia del domicilio al
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extranjero, del cambio fundamental del objeto y de la reintegración total o parcial del
capital, tanto en la primera cuanto en segunda convocatoria, las resoluciones se
adoptarán por el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto, sin
aplicarse la pluralidad de voto. Esta disposición se aplicará para decidir la fusión y la
escisión, salvo respecto de la sociedad incorporante que se regirá por las normas sobre
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aumento de capital.
Limitación por oferta pública. En las sociedades que hacen ofertas públicas de sus
acciones o se hallan autorizadas para la cotización de las mismas, los accionistas no
podrán ejercer el derecho de receso en los casos de fusión o de escisión si las acciones
que deben recibir en su consecuencia estuviesen admitidas a la oferta pública o para la
cotización, según el caso. Podrán ejercerlo si la inscripción bajos dichos regímenes
fuese desistida o denegada.
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Fijación del valor. Las acciones se reembolsarán por el valor resultante del último
balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o
reglamentarias. Su importe deberá ser pagado dentro del año de la clausura de la
asamblea que originó el receso, salvo los casos de retiro voluntario, desistimiento o
denegatoria de la oferta pública o cotización o de continuación de la sociedad en el
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supuesto del artículo 94, inciso 9), en los que deberá pagarse dentro de los sesenta
(60) días desde la clausura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la
denegatoria o la aprobación del retiro voluntario.
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El valor de la deuda se ajustará a la fecha del efectivo de pago.
Nulidad. Es nula toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave las
condiciones de su ejercicio.
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autorice el receso, las cuales son muy limitadas en la ley actual. La opresión de la
minoría por parte de la mayoría es una de las principales causas de conflicto societario.
La actual regulación legal es defectuosa. Tal como está estructurada, se ha constituido
en un factor que motoriza las controversias societarias, porque no permite que las
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trata de debatir el tema de la responsabilidad de los funcionarios, aunque no figure en
el orden del día, aprovechando la excepción que para el supuesto prevé el art. 276 L.S.
que permite que la asamblea ordinaria se expida sobre la responsabilidad de los
mismos aunque no conste en el orden del día, invocando que es consecuencia directa
de la resolución de asunto incluido en éste. Se opone a que los directores-accionistas
que a la vez representen intereses de la mayoría, voten temas vinculados a su
responsabilidad. De ese modo presiona para que vean dificultada su reelección o su
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permanencia en el directorio. Pide en forma sistemática y persecutoria, la declaración
de nulidad de decisiones asamblearias. Exige adecuación estricta y máxima a las
normas fiscales aun cuando las circunstancias en alguna ocasión no lo permitan. Pide a
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los directivos que se presenten en concurso preventivo cuando se pudiera considerar
que hay un hipotético estado de cesación de pagos, impidiéndoles adecuarse con
flexibilidad a las circunstancias adversas del giro societario. Frente a esta situación, las
consecuencias respecto a la sociedad son variadas y nocivas. Estas situaciones, como
es natural, producen un enorme desgaste en el seno de la sociedad. Los
administradores dejan de pensar en cómo generar utilidades y se preocupan
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otros casos que se vinculan más con el conflicto societario o con situaciones de
opresión. En mi opinión, se debería legislar sobre los mismos, estableciendo que
cuando se dieran determinadas situaciones el socio oprimido pudiera retirarse con
reembolso adecuado del valor de su parte. Esta carencia de la ley es para mí
fundamental porque constituye la causa más frecuente de conflicto societario.
El art. 245 establece que los accionistas que han votado en
contra alguna de las resoluciones adoptadas sobre asuntos incluidos entre los
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supuestos especiales pueden separarse de la sociedad con reembolso del valor de sus
acciones, salvo para los casos de disolución anticipada y de la fusión y escisión respecto
a los accionistas de la sociedad incorporante. Asimismo, se reconoce el derecho de
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receso cuando se resuelva un aumento de capital por asamblea extraordinaria (o sea
por más de un quíntuplo cuando está autorizado en el estatuto según el art. 188 LGS) y
que implique un desembolso para los socios. También se prevé que da lugar al receso el
retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las acciones y de
continuación de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc. 9 (cuando hubiera sanción
firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones). Se establece
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una limitación en el ejercicio del derecho, para este tipo de sociedades, en los casos de
fusión o de escisión si las acciones que deben recibir estuvieran admitidas a la oferta
pública o autorizada su cotización.
Tal como se regula, se podría decir que el derecho de receso
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beneficia directo al accionista (o al socio cuando el tipo societario no sea una S.A.) y
que es inderogable e irrenunciable convencionalmente porque tiene carácter
imperativo.- Esto no significa llevar al extremo este principio ya que
jurisprudencialmente se ha admitido que determinada causal sea excluida como
generadora de receso mediante cláusula inserta en el Estatuto. Pero con alcance
general esto sería improponible, sólo sería aceptable en supuestos particulares que
correspondería analizar puntualmente. El instituto que analizamos, no sólo propende al
beneficio del accionista, ya que también le conviene a la sociedad porque permite
cambiar pautas fundamentales de la sociedad. Si se produjera un apartamiento de las
bases originarias que fueran convenidas, es indudable que se estaría afectando el
derecho de quienes contrataron, en el caso de que los mismos no estuvieran de
acuerdo con aceptar una variación. En tal caso, que el socio se apartara de la sociedad
sería una salida honorable, en la medida que el reembolso fuera justo. No es incorrecto
el esquema referido. Está bien que los socios que ven cambiada la estructura básica se
puedan retirar. Lo que me parece criticable es que no se amplíe más el espectro de
causales que posibilita el receso. Se debería incluir especialmente una serie de pautas
objetivas, indicando que las mismas son reveladoras de opresión y que por tanto,
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carácter imperativo, más allá de que sean o no de orden público. Es sabido que esta
noción es difícilmente definible y que varía con el transcurso del tiempo y el desarrollo
evolutivo de las comunidades. Por tanto, creo que es preferible sostener que –en
general- las disposiciones correspondientes al receso son de carácter no disponible.
Esto surge claro del art. 245, último párrafo de la LGS que prevé la nulidad de "toda
disposición que excluya el derecho de receso o agrave su ejercicio". Lo dicho, no
impidiría, como se dijera más arriba que se pudiera prever en el Estatuto que alguna de
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las causales no generaría derecho de receder. En tal supuesto, la decisión habría sido
tomada potencialmente de antemano. No se estaría renunciando a algo que ya habría
sido reglado. De todas maneras, este tipo de situaciones no se puede evaluar en
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abstracto.
El receso, genera un derecho subjetivo del accionista a
retirarse de la sociedad aunque condicionado a que una asamblea posterior no
revoque la decisión que generara el receso. La reforma de la ley 22903 estableció un
plazo dentro del cual la sociedad está en condiciones de revocar una resolución incluida
entre las causales de receso. Si dicha revocación no se produjera, el derecho de receso
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existiría más. La posibilidad de revocar se otorga a la sociedad que puede dar marcha
atrás luego de analizar las circunstancias derivadas del receso. El receso de una gran
cantidad de accionistas, representativo de una parte relevante del capital puede ser
una consecuencia dañosa para el interés social. Por tanto, no es criticable que la ley
confiera la posibilidad de retrotraer la situación, sobre la base de la previsión
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4. Reintegro total o parcial del capital. En este caso, los accionistas deben realizar nuevos
aportes a la sociedad sin recibir a cambio acciones. La excepcionalidad y gravedad del
supuesto surge también ostensible.
5. Retiro voluntario de la cotización y oferta pública, o sea decidido por la asamblea. En
este caso, la CNV ha reglamentado –protegiendo a los accionistas- que el valor de
reembolso de las acciones recedentes no puede ser inferior a la cotización media de los
valores durante el semestre inmediato anterior al del acuerdo de solicitud de retiro.
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6. Aumento de capital: En virtud de una reforma incorporada por la ley 22903 se otorga
derecho de receso también por aumento de capital siempre y cuando lo decida una
asamblea extraordinaria e implique desembolso para el accionista. Esto significa que se
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excluye el aumento de capital previsto en el art. 188 de la LGS que refiere el art. 234
LGS. O sea no procede cuando ha sido previsto en el Estatuto el aumento hasta el
quíntuplo, el cual es decidido por asamblea ordinaria. Asimismo, cuando el aumento no
implicara un desembolso para el accionista el aumento de capital no otorga derecho de
receder. En todo caso, es la toma de la decisión calificada como causal de receso lo que
da derecho automáticamente al mismo, más allá de que con posterioridad resulte o no
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necesario efectuar algunos pasos como por ejemplo puede ser la reducción de capital si
no se puede reembolsar el valor de la parte del recedente sólo con reservas.
El ejercicio del derecho de receso presupone que la decisión es
válida. Si no lo fuera, lo que correspondería sería pedir la nulidad de la decisión
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práctica.
Plazos. El socio presente en la asamblea tendrá cinco días para
ejercer el derecho a partir de la clausura de la misma. Los ausentes tendrán quince días
a partir del mismo momento. En el supuesto del 2° párr. art. 245 LSC, la sociedad debe
publicar el desistimiento o denegatoria de la oferta pública o cotización por tres días en
el boletín oficial y un diario de mayor circulación en la República. Transcurridos tres
días, comienza a correr el plazo para ejercer el receso. A su vez, el plazo que tiene la
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sociedad para revocar lo decidido es de setenta y cinco días (sesenta días a contar
desde el vencimiento para el ejercicio del receso por los ausentes que es de quince
días).
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Habida cuenta del carácter imperativo de la normativa
aplicable al receso, se podría sostener con fundamento –como lo ha sostenido alguna
doctrina- que los plazos no se pueden reducir ni aumentar mediante consenso.
Personalmente, creo que la ampliación razonable de los plazos para receder podría ser
admisible pero admito que esto es opinable. Dentro de los mismos lineamientos, habría
que concluir que no se puede modificar el instituto de la revocación de la causal de
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receso.
Las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones
estén o no autorizadas para la cotización de ellas, en los casos de fusión o de escisión
por los que se reciben acciones admitidas a la oferta pública para la cotización, los
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acciones no permitiría al adquirente ejercerlo. Como lo dijera, el receso extingue el
vínculo con la sociedad y esto la misma no lo puede evitar. Lo único que puede hacer es
revocar la causal mediante una asamblea posterior, conforme se explicara. En tal
supuesto, se extinguirían los efectos del receso retroactivamente recuperando el
recedente su calidad de socio.
El reembolso, de la participación social: Uno de los
problemas más serios en materia de receso es la fijación del valor de las acciones del
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recedente. Instaurar el derecho de receso sin establecer pautas que garanticen que el
valor de las acciones fijado para el reembolso sea justo y adecuado a la realidad,
constituiría un despropósito incalificable. Sin embargo, la experiencia demuestra que
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en esta materia se ha obrado insensiblemente, esgrimiendo en muchas ocasiones la
necesidad de proteger el interés social aún en desmedro del interés individual del
accionista. Esta forma de razonar constituye una falacia porque en definitiva se debilita
a la sociedad como instituto y por otra parte, nada bueno se construye partiendo de la
aceptación de una injusticia. El accionista merece recibir por su parte, una suma de
dinero que resulte equivalente al valor de su participación. Se puede aceptar que se
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otorgue una financiación razonable para cumplir este objetivo pero no frustrar los
derechos del accionista. Si se quiere incentivar el interés de los inversores en canalizar
sus ahorros en adquisición de partes societarias, es obvio que no se debe permitir que
sus derechos sean conculcados de manera ostensible.
El art. 245 expresa: “Fijación del valor. Las acciones se reembolsarán por el valor
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Los balances de ejercicio, al menos utilizando el sentido
común, deberían reflejar la realidad económica. Pero como se dijera más arriba, en la
práctica no cumplen este objetivo. Se supone que mediante los mismos se debe
determinar la ganancia de la sociedad para la distribución de los dividendos. No
olvidemos que para su licitud, según el art. 224 LGS, se requiere que resulten de
ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio
regularmente confeccionado y aprobado.
ajusten a la realidad económica. Por tanto, se puede sostener que respecto a lo que nos
interesa: el valor de reembolso de la participación del accionista recedente, no cumple
la finalidad que hubiera sido bueno cumpliera.
Lo que resultaría necesario hacer para reembolsar adecuadamente el valor de la parte
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del recedente, es tomar como base un balance que refleje fielmente la situación
patrimonial. Algo que no es obtenible aplicando los criterios que rigen en materia de
balances de ejercicio.
Frente a la iniquidad que representa tomar como base un
balance de ejercicio para reembolsar el valor de la parte del recedente, se debe
reconocer que éste puede impugnarlo. Existen fundamentos jurídicos para pretender
tal impugnación. Por ejemplo, el art. 83, inc. 1º de la ley de sociedades que requiere un
balance especial para la fusión. La doctrina admite que esto implica tomar como base
valores reales. Asimismo, en el art. 92, inc. 1º de la ley de sociedades, relativo a la
exclusión del socio de la sociedad de personas, se establece que "el socio excluido tiene
derecho a una suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha de la
invocación de la exclusión." Esto permite afirmar que se debe tomar en cuenta el valor
real de la participación social. Finalmente, el art. 13, inc. 5º de la ley de sociedades
establece la nulidad de las cláusulas contractuales "que permitan la determinación de
un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro que sea parte
notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva". La doctrina especializada
se ha hecho eco de esta problemática sosteniendo que se deben aplicar bases de
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opondría a la norma del art. 7 de la ley 23. 928 y del art. 4 de la ley 25.561, que
prohíben la actualización monetaria. Esto genera una contradicción difícil de
solucionar. Tanto la SCBA como la CSN se han pronunciado sosteniendo la ilegalidad de
fijar cláusulas de actualización y han rechazado la indexación de los créditos,
aduciendo que no era función de los jueces modificar la pautas legislativas. Frente a
esta situación la pregunta sería si está vigente la norma que prevé reajustar el crédito
del recedente. Se podría decir que las leyes posteriores habrían derogado esta
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normativa o que al referirse especialente a la actualización desplazan a la norma del
art. 245 LGS. En mi opinión, la conservación del valor de reembolso es fundamental
para la subsistencia del instituto del derecho de receso. Como magistrado, no vacilaría
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en aplicarla. Es en definitiva un criterio que sólo los magistrados pueden hacer valer. Es
indudable que sería necesario una reforma. No sólo en lo concerniente al reajuste del
valor del crédito del recedente, sino en general porque si el derecho no preserva el
valor justicia, se convierte en un instrumento de inequidad.
La sociedad puede pagar el valor de las acciones
recedidas con las reservas libres o con las ganancias realizadas y líquidas. Si actuara de
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esta manera, evitaría tener que reducir el capital en cuyo caso sería aplicable el art.
220, inc. 2 LGS.
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