Fundamentos Históricos Del Derecho Lección IV

Lección IV
El derecho contemporáneo
PID_00230266
Francisco Javier Alonso Rodríguez

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Índice
1. Revolución liberal y derecho.......................................................... 5

1.1. La Europa de los estados ............................................................. 5
1.2. Un nuevo orden económico ....................................................... 6
1.3. Reformas políticas, sociales, económicas y jurídicas .................. 7
1.4. La extensión de la Revolución .................................................... 7
1.5. La propiedad privada .................................................................. 9
1.6. Fin de privilegios ......................................................................... 9
1.7. Desvinculación de las tierras ...................................................... 10
1.8. Libertades económicas ................................................................ 11
2. Un nuevo orden jurídico-político.................................................. 12

2.1. El espacio de público y privado en el nuevo estado liberal ........ 12
2.2. El gobierno representativo y la ley ............................................. 13
2.3. Pacto social y soberanía nacional ............................................... 16
2.4. Derechos naturales ...................................................................... 17
2.5. División de poderes .................................................................... 19
2.6. La actividad del estado ............................................................... 20
2.7. La Constitución desde un punto de vista jurídico, político,
social y cultural ........................................................................... 21
3. Constitucionalismo............................................................................ 23
3.1. El constitucionalismo de Estados Unidos de América ................ 23
3.2. El constitucionalismo francés ..................................................... 25
3.3. El constitucionalismo británico .................................................. 27
3.4. El constitucionalismo después de la Segunda Guerra Mundial .. 29
4. La codificación................................................................................... 30
4.1. Recopilaciones y códigos ............................................................ 30
4.2. Iusnaturalismo racionalista ......................................................... 32
4.3. Codificación y romanismo jurídico ............................................ 35
4.4. Extensión de la codificación ....................................................... 35
4.5. Codificación ilustrada y absolutista ............................................ 37
4.5.1. Prusia .............................................................................. 37
4.5.2. Austria ............................................................................ 37
4.6. El Código civil francés ................................................................ 38
4.7. La codificación alemana ............................................................. 40
4.8. La codificación del derecho penal .............................................. 41
4.9. La codificación del derecho mercantil ........................................ 42
4.10. La codificación del derecho procesal .......................................... 42
5. Sectores del ordenamiento no codificados.................................. 44

5.1. El derecho del trabajo ................................................................. 44
5.2. El derecho administrativo ........................................................... 45
6. Conclusión: caracteres del derecho contemporáneo................. 47
Bibliografía................................................................................................. 49
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1. Revolución liberal y derecho
1.1. La Europa de los estados
El orden político, social, económico y cultural de la Europa de finales del siglo

XVIII se parecía muy poco al de la Europa bajomedieval que había alumbrado
el ius commune. La Paz de Westfalia había liquidado al Sacro Imperio Romano
Germánico y nacía la que se llamaría después la Europa�de�los�estados. La
nostalgia respecto al Imperio Romano que experimentaba la Europa medieval
se había sustituido, después de Westfalia, por una Europa de estados, territo-
rios donde un gobierno quería afirmar y sostener su soberanía. Monarcas ilus-
trados y absolutistas aspiraban a establecer un derecho uniforme en los terri-
torios de sus estados, si bien, en este momento dentro de los principios de la
sociedad estamental que había nacido en la edad media. Los estados liberales
posteriores, a lo largo del siglo XIX, liquidarían la sociedad estamental al hilo
de la elaboración de leyes basadas en el principio�de�igualdad.
A principios del siglo XIX, la idea de un derecho objetivo y uniforme para un

estado contrastaba con la idea personal del derecho que había legado la anti-
güedad y que se había mantenido en lo que a principios del siglo XIX se llama-
ba Antiguo�Régimen. El privilegio, la norma singular, la costumbre inmemo-
rial, el diploma conservado de generación en generación por los linajes con-
servaba su vigencia y su atractivo. Los conjuntos importantes de población
conservaban y custodiaban estos diplomas, estos documentos que acreditaban
exenciones fiscales, rentas y todo un conjunto de normas arraigado por la cos-
tumbre. Cuando estaba declinando la edad moderna, nobles, eclesiásticos y
miembros de la alta burguesía se reunían, esporádicamente, muy de tarde en
tarde, con el rey y esgrimían sus privilegios en unos parlamentos que eran muy
similares a los de la Baja Edad Media.
Incluso, en aquella Europa moderna, un Parlamento había conseguido frenar

las pretensiones absolutistas de sus reyes. El Parlamento inglés había ejecutado
al rey y había establecido todo un conjunto de libertades para los ingleses. El
liberalismo había arraigado en Inglaterra y sus ideas no se habían quedado
confinadas a la isla.
En el continente la Ilustración había extendido la idea de pacto social

y libertades civiles y políticas basadas en la dignidad humana. El libe-
ralismo buscaba la extensión de mercados basados en dos instituciones
fundamentales: la propiedad privada y la libertad comercial.
1.2. Un nuevo orden económico
El señorío, con sus privilegios, monopolios, rentas y prerrogativas jurisdic-

cionales era el primer adversario para el nuevo orden económico. En la Eu-
ropa del Antiguo Régimen, los señores nobiliarios o eclesiásticos eran titula-
res de privilegios y prerrogativas que custodiaban celosamente. Los privilegios
comprendían tierras, rentas, monopolios, jurisdicciones y exenciones fiscales.
Gran parte de las jurisdicciones continentales eran de titularidad señorial. Los
señores administraban justicia sobre sus vasallos. Los jueces señoriales juzga-
ban asuntos civiles y penales.
Las grandes poblaciones ejercían también un poder similar sobre las pequeñas
aldeas que formaban parte de su territorio. Rentas, monopolios, exenciones
fiscales y jurisdicciones formaban parte de los privilegios de las grandes pobla-
ciones y eran ejercidos por las oligarquías locales.
El segundo obstáculo generalizado era el gremio con sus privilegios y mono-

polios. El tercero era el rey�absoluto. El monarca absoluto era el titular de la
soberanía. Presidía el orden político, social, económico y cultural del Antiguo
Régimen. Su voluntad era ley. No había destruido ni el privilegio ni el orden
señorial, sino que lo había amparado. En su entronización juraba el respeto
a todos estos privilegios y su gobierno, a través de sus ministros, perseguía el
mantenimiento y florecimiento de este orden social.
Este orden político se vio muy alterado por el acontecimiento de la Revolu-

ción�Francesa. En Francia, la crisis de 1789 terminó con la destrucción de la
monarquía absoluta. La burguesía y el campesinado formaron frente común
frente al régimen señorial y los privilegios de los estamentos aristocráticos. El
interés de la burguesía consistía en la liberalización de la economía, en la su-
presión de unos privilegios estamentales que dificultaban su acceso al poder
político y en la creación de un mercado de ámbito nacional regido por nor-
mas legales. Necesitaba escalar el poder político para completar su creciente
poderío económico.
La organización de la nueva sociedad, una vez consumada la liquidación del

Antiguo Régimen, se realizó en Francia con arreglo a la ideología compuesta
por el iusnaturalismo�racionalista, el liberalismo�político y el liberalismo
económico procedente de Adam Smith y sus discípulos.
El impulso revolucionario y la voluntad organizadora de la burguesía

triunfante desembocaron en un nuevo orden jurídico contenido en una
Constitución escrita y en unos pocos códigos, el más importante de los
cuales fue sin duda el Code�civil promulgado por Napoleón en 1804.
La Revolución sirvió para que la burguesía ascendiera en su protagonismo po-

lítico, social y económico. Abordaron la reforma política, social, económica
y jurídica.
1.3. Reformas políticas, sociales, económicas y jurídicas
En política crearon el gobierno� representativo. El Parlamento del Antiguo

Régimen estaba basado en el principio del mandato imperativo: los represen-
tantes de las ciudades podían decidir solo aquellos que sus representados les
habían autorizado. En el nuevo Parlamento liberal todos los representantes
gozan de libertad para decidir, no están sujetos al mandato de sus representa-
dos. Gozan de mandato representativo.
Socialmente, destruyeron la sociedad estamental y crearon la sociedad�de�cla-

ses. En la nueva sociedad se eliminaron los estamentos privilegiados y las cons-
tituciones y las leyes establecieron el principio�de�igualdad�jurídica. En la
nueva sociedad se implantó la libre circulación de bienes, comenzando por la
liberalización del régimen jurídico de la propiedad de la tierra. El viejo régimen
señorial fue suprimido al tiempo que las relaciones de producción y de inter-
cambio se sometieron a nuevas normas liberalizadoras, propias de una nueva
economía capitalista. En la nueva sociedad la monarquía absoluta fue sustitui-
da por un estado liberal regulado por una norma suprema, la�Constitución.
Económicamente, destruyeron el señorío y el gremio y crearon sociedades

mercantiles basadas en el principio�de�la�responsabilidad�limitada. Se esta-
bleció la libertad comercial y las instituciones que garantizaban los principios
de la economía de mercado.
Jurídicamente, los liberales de la Europa continental y de América Latina es-

tablecieron la ley como la norma fundamental de los nuevos estados liberales.
Al margen se quedaron el Reino Unido y Estados Unidos, que mantuvieron la
vigencia del Common Law.
1.4. La extensión de la Revolución
Napoleón trató de extender los principios revolucionarios por toda Europa,

pero tuvo que enfrentarse a la Inglaterra liberal y a las monarquías absolutistas.
El eco de la Revolución Francesa fue severamente tamizado por las monarquías
absolutas. Sin embargo, los principios ideológicos liberales se extendieron por
Europa y por América.
Los mecanismos políticos y jurídicos utilizados para implantar el nuevo

orden en Francia (Constitución y codificación) ejercieron en los polí-
ticos liberales una profunda influencia.
La idea�de�revolución se instaló en el pensamiento de las sociedades contem-

poráneas, la idea de un cambio fulgurante, capaz de una alteración total y re-
pentina del orden anterior, capaz de eliminar por completo todos los elemen-
tos de la sociedad transformada. Sin embargo, la transformación de la sociedad
estamental y la construcción de la nueva sociedad de clases no se realizaron ni
al mismo ritmo ni con una cronología simultánea. El gobierno representativo
se estableció primero en la Europa más occidental y en las nuevas repúblicas
americanas. Después se extendió a la Europa central y oriental. Los imperios
coloniales construidos por las potencias europeas se basaron en estos princi-
pios.
La Revolución transformó las bases de la sociedad estamental y creó las

condiciones jurídicas y políticas necesarias para la constitución de una
sociedad de clases, organizada políticamente bajo la forma del estado
liberal y caracterizada por la implantación y desarrollo de unas relacio-
nes capitalistas de producción y de cambio.
La sociedad del Antiguo Régimen era una sociedad predominantemente agra-

ria. Es cierto que los descubrimientos de principios de la edad moderna habían
facilitado el desarrollo de un capitalismo comercial que había enriquecido a
Europa. Sin embargo, a finales del siglo XVIII, la tierra era la fuente fundamen-
tal de producción y la mayoría de la actividad productiva era agraria y gana-
dera. El dominio sobre la tierra y la forma de explotación de la misma era
una de las bases fundamentales de su organización. Los municipios extraían la
mayoría de sus rentas de los propios que les pertenecían. En la Europa oriental
se mantenía la servidumbre, y en la Europa occidental los señores de vasallos
cedían sus tierras a cambio de rentas. Muchas de estas cesiones eran de origen
medieval y se seguían manteniendo a principios del siglo XIX.
La Europa protestante había procedido a la exclaustración de religiosos des-

pués de la Reforma y a la posterior venta de sus tierras. En la Europa y la Amé-
rica católica gran parte de las tierras pertenecían a la Iglesia, bien a conventos
y monasterios, bien a los obispados.
Por otra parte, en gran parte de Europa, la nobleza territorial acumulaba tam-
bién numerosas propiedades, con frecuencia vinculadas. Estas tierras estaban
explotadas en régimen señorial por campesinos sometidos a múltiples poderes
de sus señores.
Este régimen jurídico fue destruido en Europa y América. Se transformó con

arreglo al programa revolucionario de la burguesía por medio de tres órdenes
de medidas convergentes:
• la abolición del régimen señorial,

• la desvinculación de las tierras y
• la desamortización de tierras municipales y eclesiásticas.
A través de dichas medidas se quería convertir la tierra en mercancía libremen-

te transmisible.
1.5. La propiedad privada
El nuevo concepto acuñado en la Revolución Francesa de la propiedad como

derecho sagrado e inviolable configuraba a la nueva propiedad como un dere-
cho eminentemente individual y cuyo contenido reunía en un todo indivisi-
ble la plenitud de las facultades sobre la cosa, sobre la tierra. Se quería, pues,
que la propiedad de la tierra fuese libre, plena e individual.
La transformación del régimen jurídico de la propiedad de la tierra no signifi-

có, en muchos casos, un cambio en su titularidad. Incluso, la desamortización
de tierras municipales y eclesiásticas sirvió para que una minoría se enrique-
ciese y gran parte de la población en Europa y en América no gozara de la
propiedad de la tierra que trabajaba.
El nuevo régimen de propiedad significaba el fin de la propiedad dividida que

había caracterizado a la Europa medieval y que había amparado el ius commu-
ne. Los nuevos propietarios eran plenos señores de sus tierras y sus haciendas.
Significaba también el fin de las prerrogativas jurisdiccionales. Ningún nuevo
propietario podía juzgar los hechos que sucedían en sus tierras ni podía juzgar
a sus vasallos.
La jurisdicción era uno de los nuevos poderes que ejercía el estado li-
beral a través de jueces independientes y profesionales sujetos al prin-
cipio�de�legalidad.
Ningún propietario tampoco podía percibir rentas de carácter fiscal. El nuevo

estado liberal no iba a ceder la titularidad de ningún impuesto ni tampoco la
Iglesia iba a poder seguir cobrando diezmos y primicias o cederlos a poblacio-
nes y señores de vasallos.
1.6. Fin de privilegios
Desaparecieron también privilegios de monopolios, de caza, pesca, molino,

fragua, sernas y muchos otros no solo de contenido económico, sino de afir-
mación de la sumisión de los siervos hacia su señor. El libre mercado y la li-
bertad personal eran principios básicos del nuevo orden liberal.
En el nuevo régimen de la propiedad toda relación jurídica entre perso-

nas, sustentada en el principio�de�igualdad, debía proceder de contrato
libre en uso del sagrado derecho de propiedad.
La abolición del régimen señorial en gran parte de Europa no sirvió para reali-
zar una redistribución de la propiedad de la tierra en favor de los campesinos.
Los registros de la propiedad sirvieron para consolidar estas propiedades de
una minoría burguesa interesada en apoyar las reformas liberales al tiempo que
gozaba de un sufragio censitario que se negaba a la mayoría de la población.
América no había conocido el señorío. Sin embargo, las nuevas instituciones

liberales de las nuevas repúblicas no sirvieron tampoco para aumentar la igual-
dad en el acceso a la propiedad de la tierra en favor de los campesinos.
Muchos propietarios mexicanos tuvieron que reivindicar sus propiedades, basadas en

las leyes de Partidas, ante los jueces de Estados Unidos para su respeto. Comunidades
indígenas han reivindicado sus propiedades colectivas, reconocidas en privilegios por la
monarquía española, ante los tribunales de las nuevas repúblicas. Muchas revoluciones,
como la de Zapata y Pancho Villa en México, se extendieron en la reivindicación de la
tierra para quien la trabaja.
1.7. Desvinculación de las tierras
La desvinculación de las tierras sirvió para establecer los principios de

la economía liberal clásica y para activar el mercado de la tierra.
La desvinculación no obligaba a que los bienes fueran enajenados. Simple-

mente, permitía una libertad de venta hasta entonces prohibida o limitada.
No supuso una transferencia de propiedades. Tan solo permitió que las tierras
se vendieran o transmitieran libremente inter vivos o mortis causa. Al permitir
su enajenación, sirvió en muchos casos para que quedaran revalorizadas por el
mero hecho de su conversión en bienes objeto de propiedad privada libre. Los
propietarios pudieron desde ese mismo momento negociar con ellas y tomar
dinero a crédito con garantía hipotecaria, posibilidades que hasta entonces les
habían estado vedadas o por lo menos seriamente dificultadas.
La desamortización sí significó la puesta en venta en pública subasta al mejor

postor de bienes eclesiásticos y municipales. No significó tan solo una medida
para transformar el régimen jurídico de la tierra en bienes de propiedad priva-
da, individual, plena y libre. Comportó de modo simultáneo y necesario una
transferencia de propiedades, un cambio en la persona de su titular. En gene-
ral, la desamortización no sirvió para que jornaleros y población agraria no
propietaria accediera a propiedad de la tierra como consecuencia del proceso
desamortizador. Por el contrario, como indica el profesor Francisco Tomás y
Valiente, «la conversión de muchas fincas eclesiásticas en nuevas propiedades
sometidas a un régimen de explotación y contratos agrarios libres perjudicó
notablemente a la población rural no propietaria, pues en muchas ocasiones

se les elevó el precio de los arrendamientos de las tierras. Al mismo tiempo, la
desamortización de los bienes municipales perjudicó directamente a esta po-
blación rural, que hasta entonces se había servido de estos bienes para com-
plementar de algún modo sus menguados ingresos y rentas, beneficiándose de
los bosques y prados municipales» (Francisco Tomás y Valiente, 1995. Manual
de Historia del Derecho Español).
1.8. Libertades económicas
La legislación�liberal, además del cambio en el régimen de la propie-

dad, incluyó nuevas libertades en el ámbito de la actividad mercantil e
industrial: libertad comercial, libertad de precio, libertad para el ejerci-
cio del comercio y de la industria, libertad de circulación de mercancías,
supresión de aduanas, extinción de los gremios.
Estas disposiciones sirvieron para crear mercados nacionales y libres, donde

estaba amparado el libre ejercicio del comercio y de la industria y la libre con-
currencia del trabajo y el capital. Así pues, en los nuevos mercados todo es
objeto de libre contratación; sobre cualquier bien económico puede realizarse
la contratación de forma individual y libre, para que el juego de la oferta y
demanda establezca con naturalidad y sin presiones ajenas el precio.
Esto se conjuga con la autonomía�del�mercado�frente�a�disposiciones�esta-

tales y la prohibición�de�la�libertad�de�asociación. Tal cosa tuvo enormes
consecuencias en el mercado de trabajo, que se convierte también en una mer-
cancía. En el nuevo orden liberal, el contrato de trabajo debe concertarse entre
dos individuos, el empresario y el trabajador, sin intervención de terceros y
sin fijación por parte del estado de condiciones mínimas de protección social,
de salario, de edad y de jornada. El asociacionismo obrero con finalidades de
protección y de contratación colectiva está prohibido. La huelga es un delito.
La movilización obrera consigue el nacimiento del derecho�del�trabajo y la
afirmación�de�la�ley�y�del�convenio�colectivo como límites a la autonomía
de la voluntad. Además, consigue el reconocimiento de los derechos�de�liber-
tad�sindical, negociación�colectiva y huelga.
2. Un nuevo orden jurídico-político
2.1. El espacio de público y privado en el nuevo estado liberal
La monarquía absoluta respondía a los principios de una monarquía patrimo-

nial y para el monarca sus estados eran suyos. La jurisdicción y la fiscalidad
son realidades que se pueden enajenar. También, cuando después de una gue-
rra un monarca vencía a otro y le arrebataba unos territorios, el tratado pos-
terior firmado por los dos establecía la entrega de un rey al otro de dichos
territorios. Este poder nunca fue ilimitado. El nuevo monarca debía respetar
los privilegios de sus nuevos súbditos. Este principio estuvo vigente a lo largo
del Antiguo Régimen. En plena edad media, los súbditos musulmanes de los
reyes cristianos mantenían en dichos reinos en vigor para ellos las normas is-
lámicas. También las autoridades musulmanas mantuvieron la vigencia de las
leyes visigodas para los mozárabes.
El nuevo estado liberal no responde a estos principios. Se afirma la distinción

entre privado y público.
La jurisdicción y la fiscalidad son prerrogativas que atañen exclusivamente a

órganos estatales. Ningún particular, ningún señor de vasallos puede cobrar
tributos o ejercer la jurisdicción. Esta compete al estado.
Los particulares desarrollan su actividad en el marco de relaciones privadas

regidas por el derecho civil bajo el principio de libertad contractual. Por otra
parte, la organización pública se estructura a partir del principio del pacto
social, a partir de los principios que rigen una asociación.
En el caso de una asociación, desde el derecho romano, los principios jurídicos

son diferentes. Los asociados participan en la toma de decisiones. Así sucedía
en las sociedades romanas clásicas y medievales. Incluso, las ciudades que en-
viaban representantes a los parlamentos definían en un mandato los poderes
de que gozaban sus representantes. Esto estaba presente en las comunidades
monásticas. Los monjes elegían a su abad que estaba sujeto a la Regla de la
Orden. De acuerdo con la Regla, las comunidades monásticas se reúnen y to-
man decisiones en los ámbitos que les competen, como puede ser para temas
patrimoniales o jurisdiccionales.
Estas ideas estaban presentes en los revolucionarios liberales. Lo público

se va a definir a partir de un acuerdo de asociación, un pacto social. La
jurisdicción y la fiscalidad y las rentas regias dejan de ser ámbitos de un
estado patrimonial y se definen como públicos. Los liberales querían
participar en el poder político y querían que las normas elaboradas en
las asambleas fueran obligatorias en todo el Estado y en todo el aparato
del Estado. No renuncian al principio de la soberanía, pero lo van a
ampliar y van a cambiar su titular.
2.2. El gobierno representativo y la ley
El principio�del�gobierno�representativo significa que los ciudadanos

eligen unos representantes que ostentan el poder legislativo.
Estos representantes no están sujetos al principio del mandato imperativo co-

mo sucedía en los parlamentos estamentales. Los nuevos representantes no
están sujetos a ningún mandato por parte de su electorado y pueden decidir
libremente en torno a los temas que se debaten en la asamblea.
A su capacidad de decisión no se pueden oponer ni privilegios, ni costumbres,

ni interpretaciones de juristas. La ley está por encima de todo esto. La antigua
tarea de recopilar el derecho vigente pierde sentido. El trabajo que se tomó
Justiniano para recopilar el derecho romano, las leges imperiales y los iura,
no será la tarea que asuma Napoleón, que establece en un código, en una ley
nueva, toda la normativa propia de las relaciones civiles en Francia basada en
los principios nuevos de propiedad privada y libertad contractual.
La ley se convierte en la norma fundamental de los nuevos estados liberales.

La primera constitución francesa, publicada en 1791, establecía de forma ro-
tunda:
«No hay en Francia autoridad superior a la de la ley.»
Art. 3 de la sección I del capítulo II del título III.
Frente al absolutismo, los revolucionarios franceses quieren afirmar el poder

de la ley. A la ley están sujetos no solo los ciudadanos sino los jueces, los
tribunales y los órganos de la administración. Y el Parlamento está sujeto a la
ley de leyes, a la Constitución.
Uno de los principales juristas del derecho constitucional del siglo XIX y prin-
cipios del XX, el alemán Laband, escribió a este respecto:
«La característica del Estado de Derecho es que el Estado no puede requerir ninguna
acción ni imponer ninguna omisión, no puede mandar ni prohibir nada a sus súbditos,
más que en virtud de un precepto legal.»
La ley es norma fundamental para la nueva Administración. Los órganos ad-

ministrativos son creados por la ley, sus competencias están definidas en la ley
y también sus procedimientos de actuación. Las antiguas universidades de ori-
gen medieval que funcionaban de acuerdo a sus privilegios y costumbres pa-
san a funcionar como cualquier departamento administrativo: cualquier mo-
dificación legal los puede crear, suprimir o modificar.
Lo mismo sucede en el ámbito de la Administración de justicia. No solo es que

ciudades y señores pierdan prerrogativas jurisdiccionales, sino que los nuevos
órganos judiciales se crean por ley y deben actuar de acuerdo con la ley. Pierden
vigencia los principios romano-canónicos del ius commune y se establece la ley
como norma única que rige los procedimientos jurisdiccionales.
No obstante, en los juicios civiles y en los ámbitos propios de todo el derecho

privado se siguen aplicando principios propios del derecho romano y del ius
commune, como el principio�de�analogía. El juez contemporáneo, como el
jurista romano, medieval y moderno, puede buscar el espíritu de las normas
y aplicarlas en aquellos ámbitos para los que no está expresamente dirigida
pero sí parece razonable por motivos de justicia. Esto, que es posible en el
ámbito privado, se prohíbe en el ámbito público por aplicación del principio
de�legalidad.
Si en el mundo anglosajón el orden jurídico se sostiene en torno a la confianza

respecto al juez, en el ámbito de la Europa continental y de América Latina
el orden jurídico se construye desde el recelo y la desconfianza respecto al
aparato jurisdiccional. La Ilustración critica las penas arbitrarias dictadas por
los jueces y construye el principio de legalidad.
Esto es especialmente evidente en el ámbito de la jurisdicción penal. El prin-

cipio de legalidad penal que introduce el estado liberal significa que solo es
delito lo que define la ley como delito, y la única pena que se puede aplicar
es la que marca la misma ley. Un juez contemporáneo no puede castigar una
conducta por muy horrenda que le parezca si no está tipificada en la ley penal,
y no puede imponer ni una pena mayor a la que establece la misma ley por
muy horrible que le parezca, ni una pena menor por muy exagerada que le
parezcan en las circunstancias del caso.
La afirmación del principio de legalidad no se limita al ámbito penal. En el

ámbito de la Administración también está vigente. Las competencias de los
órganos administrativos y sus procedimientos están fijados por la ley y cual-
quier extralimitación o ilegalidad está sujeta al control judicial.
Se configura así el estado liberal como un estado de derecho donde to-

dos los órganos de la Administración y los jueces y tribunales están su-
jetos a la ley. No se trata solo de que la ley dice lo que no pueden hacer,
sino que establece también lo que pueden hacer.
Todo este mapa de garantías para los ciudadanos tiene una piedra angular:
la Constitución. Esta se establece como la norma que declara los derechos
naturales y la división de poderes. Todos los poderes del estado deben ejercer
sus competencias de acuerdo con la Constitución y todas las personas gozan
de los derechos naturales que reconoce la Constitución.
Así, las normas del estado liberal se configuran como un ordenamiento jurídi-
co. Si el ius commune estaba integrado por normas romanas, canónicas, leyes,
privilegios, costumbres e interpretaciones de juristas, el derecho contemporá-
neo se construye como un ordenamiento jurídico apoyado en los principios
de�jerarquía,�temporalidad�y�especialidad.
En el máximo nivel del ordenamiento se sitúa la Constitución. Por debajo de

la Constitución, están las leyes. Por debajo de las leyes, están los reglamentos
administrativos ordenados también por el principio�de�jerarquía�normativa.
Inferior a la norma escrita se sitúa la costumbre. En principio, la doctrina de
los juristas y de los jueces y tribunales queda fuera del ordenamiento jurídico.
El principio� de� temporalidad significa que la norma posterior deroga a la

anterior. Así, los parlamentos pueden modificar leyes y normas inferiores, in-
cluidas privilegios y costumbres. Su único límite se establece en la norma su-
perior: la Constitución.
El principio�de�especialidad se utiliza para interpretar las normas: la norma

especial prevalece sobre la general.
Todo este ordenamiento jurídico busca la seguridad de los ciudadanos, es decir,

que en todo momento sepan cuál es la norma aplicable al caso, cuál es el
ámbito de sus libertades.
Todo este orden jurídico se sustenta en un orden político. Kant escribió:
«Un estado es una sociedad de hombres sobre la cual nadie, sino ella misma, puede man-
dar y disponer.»
En este texto, «estado» no es sinónimo de aparato institucional de poder, sino

comunidad. Generalmente, a esa comunidad políticamente independiente y
sobre la cual nadie puede mandar se le denomina, en el lenguaje político del
liberalismo, nación. Y puesto que sobre cada nación constituida en estado
nadie salvo ella tiene poder, en los textos teóricos y en las primeras Constitu-
ciones liberales se enunció el dogma de la soberanía�nacional, con lo cual se
quiere decir que la soberanía reside originaria y esencialmente en la nación.
El preámbulo de la Constitución española de 1812 decía: «¿Quién podrá resis-

tirse todavía a reconocer como principio innegable que la autoridad soberana
está originaria y esencialmente radicada en la nación?».
Haciendo uso de esta soberanía, los ciudadanos, por medio de representantes,

se reúnen y deciden cómo han de organizarse políticamente, es decir, cómo
han de constituirse en estado. A esta utilización de la soberanía para consti-
tuirse en estado se llama poder�constituyente, y a la ley que define la orga-
nización del estado y los derechos naturales de los ciudadanos se denomina
Constitución.
2.3. Pacto social y soberanía nacional
Los liberales no renuncian al principio� de� soberanía que habían definido

tratadistas políticos modernos como Jean Bodin. La soberanía se mantiene
como piedra angular del nuevo edificio jurídico-político. Sin embargo, para
derribar el absolutismo, necesitan otro titular. Los revolucionarios liberales, en
París o en Cádiz o donde quiera que afirmen sus principios políticos, sostienen
la soberanía nacional. Es la nación la titular de la soberanía y, por tanto, la
titular del nuevo orden político que se construye. A finales del siglo XVIII y
finales del siglo XIX, liberalismo va unido a nacionalismo.
A lo largo de los siglos XIX y XX se construyen nuevas naciones en América y

en Europa y las fronteras cambian por guerras y por conflictos internos. En
muchas naciones se debate entre un orden político definido por la uniformi-
dad centralista, como el modelo revolucionario francés, o un modelo federa-
lizante, como el modelo de Estados Unidos de América.
La preeminencia de la Constitución se basa en el principio de la soberanía

nacional. Apoyándose en las teorías del pacto social, las nuevas asambleas re-
volucionarias se atribuyen la representación de la soberanía nacional y, en el
ejercicio de esta representación, establecen la Constitución. Las asambleas le-
gislativas desarrollan sus competencias de acuerdo con la Constitución y ba-
sándose también en el principio de soberanía nacional. La ley se establece co-
mo la expresión de la voluntad general, es la norma que los representantes de
la sociedad adoptan para la misma sociedad.
Para estos liberales, la ley no es un límite a la libertad sino condición de la

libertad: Legum servi sumus ut liberi esse possumus. No hay libertad fuera del
estado, del orden constitucional, de la separación de poderes, de las garantías
de los derechos.
Todas las leyes son actos de la voluntad general. Rousseau decía lo siguiente:
«Las leyes no son propiamente otra cosa que las condiciones de la asociación civil. El
pueblo sometido a las leyes debe ser el autor de las mismas; solo a los que se asocian
corresponde reglamentar las condiciones de la sociedad.»
2.4. Derechos naturales
Un capítulo muy importante del nuevo orden jurídico es la declaración�de

derechos. El estado liberal se establece para garantizar los derechos naturales
de las personas. Si ya el agustinismo político, en el fin de la antigüedad, esta-
blecía que la finalidad del poder político era la justicia, los liberales concretan
esta justicia en la garantía y defensa de los derechos naturales del hombre y
del ciudadano.
La idea de una declaración de derechos no es nueva. Los revolucionarios ingle-

ses establecieron una declaración de derechos (el Bill of rights) y atribuyeron el
mismo significado a un texto medieval como la Carta Magna de Juan sin Tierra.
En tierras norteamericanas, los colonos de las nuevas colonias establecieron

sus propias declaraciones de derechos. En plena Revolución Francesa, el primer
documento revolucionario es la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
Rousseau, y como él otros muchos pensadores, afirmaba que el paso del estado
de naturaleza al estado de sociedad civil vino determinado por la necesidad
de defender la propiedad privada.
«Le premier qui, ayantenclos un terrains'avisade dire: ce-ci est à moi, et trouva de gens
assez simples pour le croire, fut le vraifondateur de la société civil.»
Aludiendo a la misma idea, Mirabeau decía lo siguiente:
«La propiedad de la tierra es la base de toda sociedad.»
La propiedad es, como decía el artículo 17 de la Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano de 1789 (derecho vigente hoy en Francia), «un
derecho inviolable y sagrado». No basta, sin embargo, con que el estado re-
conozca el derecho�de�propiedad: es necesario que lo asegure con garantías
jurídicas suficientes y que garantice el libre ejercicio de dicho derecho.
A la idea de propiedad, por tanto, se asocian las de seguridad y libertad.
El estado debe asegurar la propiedad y defenderla frente a toda amenaza vio-

lenta. Debe permitir que el propietario pueda hacer con sus bienes lo que quie-
ra, lo que crea conveniente en la esfera de su interés individual. Como cada
cual hará lo que más le convenga del libre ejercicio del derecho de propiedad
para la explotación de los bienes, se conseguirá el máximo rendimiento eco-
nómico de los mismos. Es la doctrina del primer liberalismo, que enlaza sus
postulados políticos y económicos con aquella conocida fórmula de los fisió-
cratas: Laissez faire, laissez passer. Incluso, en el plano moral, estos teóricos
afirmarán que cada uno, en la maximización de su egoísmo individual, maxi-
miza el bien de todos.
Aunque la propiedad es considerada la base de la sociedad y uno de los prin-

cipales fines que impulsan la creación del estado, los derechos naturales no
se reducen a ella. Las ideas de libertad y seguridad no se agotan al referirse
al derecho de propiedad, sino que son consideradas fines que el estado debe
reconocer y proteger.
¿En�qué�consiste�la�libertad�individual? El liberalismo no crea en esto un

concepto nuevo, sino que sostiene la vieja idea moral de libertad: es poder
hacer todo lo que no perjudique a otro. Mi libertad alcanza hasta donde llega
la libertad de los demás. Y es la ley, como especifica la Declaración francesa
de 1789, la única que puede determinar esos límites. Esta idea había sido ex-
presada por Montesquieu:
«La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent.»
La idea no es nueva, pero sí sus consecuencias jurídicas. La libertad se con-

creta en un haz de facultades en la Constitución política. Ningún código pe-
nal puede castigar ningún ámbito del ejercicio de la libertad consagrada en la
Constitución. Y el poder judicial debe garantizar estas libertades de eventuales
intromisiones del Gobierno, de la Administración o de particulares. Así pues,
se construye todo un orden legal en torno a la libertad, garantizado judicial-
mente.
¿En�qué�consiste�la�seguridad? En principio, es la paz y tranquilidad en el

ejercicio de los derechos más fundamentales: seguridad personal, seguridad en
la propiedad, inviolabilidad del domicilio. En un sentido amplio, consiste en
saber a qué atenerse respecto del derecho: claridad, publicidad, falta de arbitra-
riedad, sencillez. Así se explica la vigencia del principio�de�legalidad�penal:
la ley determina qué es y qué no es delito, qué está y qué no está prohibido.
Y todo lo que no está prohibido por la ley está permitido.
De este modo, propiedad, libertad y seguridad componen la trilogía de

fines principales perseguidos por el estado. El estado es una creación hu-
mana, al servicio de las personas, al servicio de sus derechos naturales.
Constituciones como la española de 1812 aludieron a estos fines del estado.

En su artículo 4, la Constitución de Cádiz preceptúa:
«La nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil,
la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen.»
El artículo 2 de la Declaración francesa de 1789 establece:
«El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e

imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la propiedad, la seguridad y la resistencia
a la opresión.»
En todas estas primeras declaraciones se alude al carácter natural de los dere-

chos. Son derechos anteriores al estado, constituyen la esfera de libertades a
las que el hombre no renuncia al insertarse en la vida social, al adherirse al
pacto social. Son derechos inherentes al hombre, son parte de su naturaleza,
inseparables de ella. El estado se crea para garantizarlos.
Junto a estos derechos el liberalismo afirma la igualdad. La igualdad es un

elemento fundamental en la nueva organización social y política. Significa
el fin del orden estamental, el fin del privilegio y el fin de los parlamentos
estamentales. Supone el principio de la igualdad ante la Hacienda Pública. Los
nuevos códigos liberales y las nuevas leyes no distinguen entre estamentos,
sino que definen y establecen derechos iguales para todos.
2.5. División de poderes
Junto a la declaración de derechos, el segundo elemento que define cualquier

texto constitucional es, como ya hemos visto, la división�de�poderes. Hasta
tal punto se consideraba fundamental en el nuevo estado que el artículo 16
de la Declaración francesa de 1789 establecía:
«La sociedad en la que la garantía de derechos no está asegurada, ni la separación de

poderes determinada, no tiene Constitución.»
La monarquía absoluta había conocido la existencia de diferentes órganos,

creados por la autoridad del rey, con diferentes competencias. Incluso existían
también corporaciones que no habían sido creadas por el rey con competen-
cias propias. Sin embargo, no se conocía la división de poderes. Un municipio
podía ejercer perfectamente competencias gubernativas (para velar por el or-
den público en su territorio), legislativas (a través de bandos) y jurisdiccionales
(de acuerdo con los fueros o costumbres de la localidad). Era frecuente que los
organismos de origen real ejercieran funciones jurisdiccionales, gubernativas
y legislativas en sus ámbitos de competencias.
La idea de la división de poderes es nueva, y la definición que devino clásica

es la propuesta por Montesquieu. El constitucionalismo liberal establece la
separación entre un poder ejecutivo, un poder legislativo y un poder judicial.
• El poder�legislativo es el que promulga y deroga las leyes.

• El poder�judicial sirve para castigar los delitos y resolver los conflictos de

intereses entre los particulares.
• El poder� ejecutivo, formado por el Gobierno y la Administración, por

medio del cual el Estado hace la paz o la guerra, envía embajadas, establece
la seguridad y evita las invasiones.
El dogma de la división de poderes fue objeto a la larga de importantes co-

rrecciones, tanto en las construcciones teóricas como en la realidad institucio-
nal, principalmente en lo concerniente al poder ejecutivo, pues las imágenes
del legislativo y del judicial permanecieron más estables. El estado liberal de
principios del siglo XIX era el estado gendarme, el estado del laissez faire, lais-
sez passer. Se pensaba que la maquinaria gubernativa debía ser mínima. Sin
embargo, el cambio de postulados del liberalismo como cuerpo de doctrinas
económicas y políticas, y las exigencias de todo tipo provocadas por la diná-
mica interna de la sociedad capitalista, obligaron al crecimiento constante de
la Administración pública.
2.6. La actividad del estado
Liquidada la sociedad señorial, y debilitados los municipios por las desamor-

tizaciones, el estado liberal creó cuerpos y fuerzas de seguridad para garantizar
el orden público. El castigo del delito, en el nuevo orden constitucional, era
monopolio de las instituciones estatales y, al generalizarse la pena privativa de
libertad, se tuvieron que construir cárceles. La educación, también, promovida
por instituciones municipales y eclesiásticas desde la Baja Edad Media, pasó a
ser una competencia estatal.
Las crisis del capitalismo y la extensión de la pobreza empujaron a una cre-

ciente intervención del estado en la economía. No solo creció la Administra-
ción pública que atendía estos temas, sino que se crearon empresas públicas
en sectores fundamentales de la actividad económica.
El equilibrio entre los tres poderes va a ser un tema recurrente en el debate

político. También lo es en el debate contemporáneo el tema del ámbito de la
intervención de lo público como el del contenido de las leyes y el de su aplica-
ción. Escribir algo en una ley o en una constitución no significa cumplimien-
to exacto de lo allí preceptuado. Tampoco significa que lo establecido en una
norma sea lo más justo, la más eficaz y lo más eficiente.
La Administración pública sigue ejerciendo, en muchos casos, competencias

normativas y ejecutivas, y puede decidir controversias en torno al ejercicio de
sus competencias. También los gobiernos disponen de prerrogativas normati-
vas y pueden influir en los demás órganos del aparato del estado. El gobierno
representativo no ha sido ajeno a la corrupción y se ha dejado sobornar e in-
fluir por poderes privados y extranjeros.
2.7. La Constitución desde un punto de vista jurídico, político,

social y cultural
El estado liberal configura un orden jurídico cualitativamente distinto al del

absolutismo monárquico. El texto que define la clave de bóveda del estado
liberal es la Constitución. La Constitución puede ser contemplada desde un
punto de vista jurídico, político, sociológico y cultural.
Desde el punto de vista jurídico, la Constitución se establece como la

norma�suprema�del�ordenamiento�jurídico.
A lo largo del siglo XIX y XX se han ido construyendo mecanismos para ga-
rantizar que la Constitución no sea una mera declaración programática sino
auténtico derecho. La actividad política y ciudadana ha buscado mecanismos
para que los derechos reconocidos sean auténticos derechos subjetivos recla-
mables ante los tribunales, para que las prerrogativas del gobierno sean con-
troladas en sede parlamentaria y judicialmente e, incluso, para que ninguna
asamblea parlamentaria puede vulnerar los principios constitucionales.
Desde un punto de vista político y social, la Constitución es el fruto del

acuerdo de fuerzas o poderes reales que se enfrentan en una sociedad.
Ha habido constituciones que han buscado el acuerdo y la integración de to-

dos los miembros de una sociedad y constituciones en que una mayoría ha
tratado de imponerse a todas las minorías. Lo mismo ha sucedido y sucede en
el ejercicio del poder legislativo. Asimismo, hay constituciones que desde el
primer día son papel mojado, aquellas que establecen derechos e instituciones
maravillosas que no se aplican en la realidad. Es lo que Loewenstein llamaba
constituciones�semánticas.
Desde un punto de vista cultural, cada Constitución es fruto de una

historia, es el fruto de una elección entre instituciones antiguas e insti-
tuciones nuevas que se crean y se ensayan.
En las distintas constituciones se pueden registrar las distintas ideologías que

la construyen y el momento político en que se redactan. Cada asamblea cons-
tituyente, por una parte, observa la realidad social y política de su país, las
instituciones que han funcionado en el país y que quiere mantener o quiere
derogar, contempla las instituciones más antiguas y las más recientes. Al mis-
mo tiempo, contempla las constituciones vigentes, las que se acaban de apro-
bar y las más antiguas en el entorno cultural del país.
Así podemos apreciar dinamismos constitucionales que van más allá de un

solo país. En general, cada Constitución influye en la siguiente. Las nuevas
constituciones actuales incluyen nuevos derechos y nuevas instituciones para
el control del poder político.
En general, las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial han incluido el

control de constitucionalidad de las leyes y los derechos económicos, sociales y cultura-
les, como ya habían hecho ensayado algunas de las constituciones de entreguerras, em-
pezando por la Constitución mexicana de Querétaro, la Constitución alemana de Wei-
mar y la Constitución de la Segunda República Española. El período de entreguerras es
también el período de la afirmación del sufragio femenino como el período de la segunda
mitad del siglo XIX y principios del siglo XX había sido el tiempo de la implantación del
sufragio universal.
3. Constitucionalismo
La Constitución escrita, que define la división de poderes y los derechos

naturales, es una aportación fundamental de las doctrinas políticas li-
berales. Basada en las teorías del contrato social, la Constitución regula
el funcionamiento de las instituciones políticas liberales y, por tanto,
define el procedimiento para el establecimiento de las leyes.
La primera Constitución que reúne estas características es la Constitución fran-

cesa de 1789. Con anterioridad, la Constitución de Estados Unidos de 1787
establecía el marco federal de las instituciones del país.
3.1. El constitucionalismo de Estados Unidos de América
La idea del pacto social estaba arraigada en muchos de los pobladores de las
trece colonias inglesas de la costa atlántica. Los Padres Peregrinos que funda-
ron la primera colonia en tierras americanas, a bordo del navío Mayflower,
acordaron en el llamado Pacto�del�Mayflower (11 de noviembre de 1620),
constituir un cuerpo político con capacidad normativa. Al independizarse, de-
cidieron establecer el marco de su unión en una República federal cuyas reglas
de funcionamiento establecieron en una Constitución.
Las trece colonias eran colonias de establecimiento, cuyos habitantes gozaban

de los derechos propios de los ciudadanos ingleses. Junto con el gobernador,
representante de la Corona, una asamblea elegida por voto censitario gober-
naba cada una de las colonias. Por encima de estas instituciones locales, el rey
y el Parlamento inglés gobernaban las colonias. El Parlamento inglés regula-
ba los impuestos que los ciudadanos ingleses, a un lado u otro del Atlántico,
debían pagar.
En Filadelfia, el 5 de septiembre de 1774, se reunió un congreso con represen-

tantes de todas las colonias, excepto Georgia. El Congreso de Filadelfia reivin-
dica los derechos naturales del hombre, manifiesta la fidelidad al rey y niega
la competencia del Parlamento inglés para imponerles impuestos. Asimismo,
el Congreso decide la unión de las colonias, la suspensión de importaciones
en tres meses y la de exportaciones en un año.
El 4 de julio de 1776 el Congreso aprueba la Declaración de Independencia.

La Declaración apela:
«... a las leyes naturales y de Dios, [a] esas verdades evidentes en sí mismas [como] que
todos los hombres han sido creados iguales y que están dotados por el Creador con ciertos
derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y la persecución de la
felicidad. Que los Gobiernos han sido instituidos entre los hombres para asegurar estos
derechos, derivando sus justos poderes del consentimiento de los gobernados.»
Las colonias, una vez independizadas de la metrópoli, establecieron su propia

organización política. Establecen constituciones escritas y sistemáticas. Ocho
de ellas incorporan una tabla de derechos inherentes a la persona humana
en función de los cuales se estructura la división de poderes. Todas fueron
establecidas por asambleas constituyentes y algunas ratificadas por dos tercios
del voto popular.
El 17 de septiembre se aprueba la Constitución federal que define la división

de poderes. El Congreso está formado por la Cámara de Representantes y el
Senado. La Cámara de Representantes es elegida directamente por los ciudada-
nos a quienes la Constitución de su estado reconociera el derecho de sufragio.
El Senado es elegido por las Cámaras de los estados. El presidente es elegido
cada cuatro años por compromisarios de cada estado. El Tribunal Supremo está
formado por jueces vitalicios elegidos por el presidente y el Senado.
El sistema constitucional de Estados Unidos se mantiene dentro de los princi-

pios del Common Law:
• Supremacía de la jurisprudencia como fuente del derecho.

• Obligación para el juez de decidir de acuerdo con las sentencias anteriores
(precedente).
• Espíritu práctico y casuístico de las leyes.
Fruto de la vigencia de estos principios junto con una Constitución escrita,

Estados Unidos ha desarrollado un sistema difuso de control judicial de la
legislación. El control de constitucionalidad de las leyes puede ser ejercido
por jueces y tribunales y resuelto, en su instancia superior, por el Tribunal
Supremo.
Cronología básica del constitucionalismo de Estados Unidos de América
1620 Pacto del Mayflower
1649 Acta de Tolerancia de Maryland
1776 Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia
1776 Declaración de independencia
1776 Constitución federal
1791 Primera enmienda: libertad religiosa, libertad de expresión y derecho de

reunión
1791 Segunda enmienda: derecho a poseer y llevar armas
1791 Tercera enmienda: inviolabilidad del domicilio

1865 Prohibición de la esclavitud
1920 Sufragio femenino
3.2. El constitucionalismo francés
En una historia general del derecho contemporáneo no puede faltar una refe-
rencia al constitucionalismo francés. Francia ofrece un interés muy especial
para el historiador del derecho por su historia revolucionaria y por su historia
constitucional. Los franceses apostaron en su Revolución por las instituciones
que posteriormente se extenderían a Europa, a América y, en gran medida, al
resto del mundo. Por otro lado, su historia constitucional es riquísima y ha
producido una rica y profunda reflexión en torno a los problemas de las insti-
tuciones políticas. El ideal revolucionario de establecer hoy y ahora un orden
jurídico justo a través de leyes permanece vigente en los principios del siglo
XXI y se ha prodigado en el mundo en los últimos dos siglos. Y también las
muertes ocasionadas por estas propuestas revolucionarias de diferente signo
ideológico son asunto frecuente en nuestros días.
La primera Constitución revolucionaria es la del 3 de septiembre de 1791. A Constitución de Cádiz

la cabeza de ella se colocó la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Las huellas de esta prime-
Ciudadano, aprobada por la Asamblea el 26 de agosto de 1789, y por el rey, el 5 ra Constitución francesa se
de octubre del mismo año. La nueva Constitución presenta, pues, la estructura pueden apreciar en la prime-
ra Constitución española de
que sería clásica en el desarrollo constitucional posterior: una parte dogmáti- 1812. La Constitución de Cá-
diz establece la soberanía na-
ca, integrada por la declaración de derechos, y una parte orgánica, que defi- cional y la división de poderes.
ne la división de poderes en ejecutivo, legislativo y judicial. La constitución
establece un principio decisivo del derecho público moderno: «Il n’y a point
en France d’autorité supérieure à celle de la loi» (no hay en Francia autoridad
superior a la de la ley). Se establecen, pues, los principios que van a cimentar
la construcción del estado de derecho. Los órganos del estado se establecen
por las leyes y a las leyes están sometidos. También el rey está sujeto a la au-
toridad de la ley. La Constitución establece una rígida separación de poderes.
La Asamblea no puede fiscalizar al Ejecutivo. La persona del rey es sagrada e
inviolable, los ministros solo están sujetos a responsabilidad penal y el rey ni
puede convocar, ni suspender ni disolver la Asamblea.
El 10 de agosto de 1792 es destruida la monarquía en Francia. Se instituye

la Convención, un gobierno revolucionario que concentra todos los poderes.
En 1793 la Convención aprueba una Constitución democrática, elaborada y
aprobada bajo el terror, y va precedida de una declaración de derechos. El
sufragio es universal y directo, el mandato de los representantes dura un año
y las leyes quedan sometidas a la sanción popular. Esta Constitución jamás
tuvo vigencia.
El Directorio establece una nueva Constitución. La Constitución del año 1795

establece un sufragio censitario y una separación de poderes absoluta: el legis-
lativo no puede influir en el ejecutivo ni el ejecutivo en el legislativo.
Napoleón Bonaparte termina con el Directorio con un golpe de estado. Las

constituciones napoleónicas (1799, 1802 y 1804) son expresión del cesarismo
democrático: el poder pertenece originariamente al pueblo, que lo confía a
un solo hombre a través del sufragio universal.
A la caída de Napoleón se produce la restauración de la monarquía. El nuevo Estatuto Real de 1834

monarca francés establece la Carta de 4 de junio de 1814. La Carta es un acto
La influencia de esta Carta se
absolutista y legitimista. Establece un sistema de gobierno parlamentario y un puede apreciar en España en
catálogo limitado de derechos. El sistema significa la exclusión del privilegio el Estatuto Real de 1834, esta-
blecido a la muerte de Fernan-
y, por tanto, la imposibilidad de restaurar el régimen social estamental prerre- do VII, que abre el camino del
parlamentarismo liberal que
volucionario. caracteriza el reinado de Isabel
II.
Tras la revolución de julio de 1830, es depuesta en Francia la dinastía borbóni-

ca y es nombrado Luis Felipe de Orleáns rey de los franceses. La nueva Consti-
tución de 1830 afirma la soberanía nacional y amplía los derechos individua-
les. El sistema de sufragio censitario de la ley de 1831 representa el ascenso de
la burguesía media. El número de electores crece de noventa mil a doscientos
mil en una nación que cuenta con treinta y cinco millones de habitantes.
La Constitución del 4 de noviembre de 1848, fruto de la revolución de febrero,

establece la República democrática. Junto a la tradición revolucionaria liberal
entran en la Constitución valores de carácter social, signo del influjo de ideas
socialistas y católicas que habían intervenido en su redacción. Se amplía la
tabla de derechos, se establece el sufragio universal y el deber de la República
de proteger a cada uno en su persona, su familia, su religión y su trabajo. A
la tradición de derechos civiles y políticos propios de la Revolución (derechos
de primera generación) se añade y amplía una nueva generación de derechos
(derechos de segunda generación) como el derecho a la instrucción y al tra-
bajo. Hasta la Constitución alemana de 1919 y la Constitución mexicana no
se encuentra un reconocimiento similar de derechos económicos, sociales y
culturales.
La conquista del sufragio universal se extendió. En España, se establece en la

Constitución de 1869.
En Francia, el sufragio universal se mantiene en la Constitución del Imperio

de 1852 y en la Constitución de 1875, que establece la III República. La Cons-
titución de 1875 no es rígida, está formada por un conjunto de leyes que per-
miten su fácil adaptación a las diversas situaciones por las que pasa Francia.
Su influencia se puede apreciar en la Constitución española de 1876.
El constitucionalismo francés de posguerra ha mantenido los principios de

la República democrática y centralizada. En la actualidad, la Declaración de
Derechos de 1789 es derecho vigente. Y se ha afirmado el carácter rígido de la
Constitución, como norma cuya reforma exige amplias mayorías.
Cronología básica del constitucionalismo francés
1789 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
1791 Primera Constitución
1793 Segunda Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
1793 Constitución de la Convención (I República)
1795 Constitución del Directorio
1799 Primera Constitución napoleónica
1802 Segunda Constitución napoleónica
1804 Tercera Constitución napoleónica
1814 Carta otorgada de Luis XVIII
1830 Constitución de Luis Felipe de Orleáns
1848 Constitución de la II República
1852 Constitución del II Imperio
1875 Constitución de la III República
1946 Constitución de la IV República
1985 Constitución de la V República
3.3. El constitucionalismo británico
El constitucionalismo británico presenta características muy diferentes al

constitucionalismo francés. El Reino Unido no tiene una Constitución escri-
ta y rígida con un procedimiento de reforma que exija amplias mayorías. La
división de poderes y la declaración de derechos se basan en un conjunto de
textos históricos que se estima que integran su Constitución histórica.
El primero de estos textos es la Carta Magna de 1215, un documento feudal

impuesto al rey Juan sin Tierra que afirma las libertades de la Iglesia y los privi-
legios de la nobleza. A este documento se han incorporado todo un conjunto
de valoraciones simbólicas que lo convierten en el espíritu de la Constitución
británica.
Gran importancia posee la Petition of rights de 1628. Afirma que no se pueden

establecer tributos sin la aprobación del Parlamento y que nadie puede ser
detenido ni juzgado si no es de acuerdo con la ley.
El Acta de Habeas Corpus de 1679 establece que nadie puede ser detenido sin
mandato judicial y que el preso debe ser presentado ante la autoridad judicial
en un plazo de veinte días. No se puede reencarcelar a nadie por el mismo
cargo ni se puede trasladar a un preso fuera del reino.
El Bill of rights de 1689 es fruto de la revolución de 1688. Es un texto que

amplía el catálogo de derechos y extiende las garantías judiciales.
Cuando se producen las revoluciones liberales a finales del siglo XVIII y prin-
cipios del siglo XIX los ingleses se rigen por los principios del gobierno parla-
mentario y ejercen libertades civiles y políticas como la libertad de expresión
y la libertad de cultos. La igualdad política se extiende a los católicos en 1829.
Las leyes del Parlamento, en principio, solo pueden servir para aportar excep-
ciones a los principios del Common Law, costumbre general e inmemorial, de-
finida por la jurisprudencia de los jueces y tribunales y matizada por la equity.
Sin embargo, han servido para adecuar el derecho inglés a las actuales necesi-
dades sociales.
Las características que define la Constitución británica son:
• Su historicidad. Esto la enfrenta a los principios revolucionarios franceses.

• Su flexibilidad. La Constitución se reforma igual que la ley ordinaria.
• La afirmación de la libertad individual.
• El principio de equilibrio de poderes entre ejecutivo, legislativo y judicial.
• La vigencia del Common Law, costumbre general e inmemorial que los
jueces reconocen en sus decisiones, formada por jurisprudencia.
Las sucesivas reformas electorales del siglo XIX fueron ampliando cada vez más
el sufragio. La reforma de 1918 establece el sufragio universal masculino y para
las mujeres de más de treinta años. La reforma de 1928 lo extiende a todos los
británicos, sin discriminación de sexo, mayores de veintiún años.
Cronología básica del constitucionalismo británico
1215 Carta Magna de Juan sin Tierra
1628 Petition of rights
1679 Habeas Corpus Amendment Act
1688 Bill of rights
1918 Sufragio universal masculino y para mujeres mayores de 30 años

1928 Sufragio universal masculino y femenino para mayores de 21 años
3.4. El constitucionalismo después de la Segunda Guerra

Mundial
La crisis del constitucionalismo por la irrupción de ideologías totalitarias, en

el período de entreguerras, condujo a la afirmación del principio de rigidez
constitucional en las constituciones establecidas después de la Segunda Guerra
Mundial. Además, las constituciones no solo han generalizado la división de
poderes, sino que en los nuevos textos es frecuente la proclamación no solo
de derechos civiles y políticos sino de derechos económicos, sociales y cultu-
rales. Países como Alemania, Italia y España han establecido mecanismos de
control de constitucionalidad de las leyes, fuera del poder judicial. Los tribu-
nales constitucionales se han establecido como mecanismos de garantía de la
Constitución a diferencia de Estados Unidos, donde esa función está confiada
al poder judicial y, especialmente, al Tribunal Supremo.
4. La codificación
4.1. Recopilaciones y códigos
Cuando el emperador Justiniano en el siglo VI quiso afirmar su poder imperial

elaboró una recopilación. La recopilación justinianea incluía cuatro libros:
Codex, Digesto, Instituta y Novellae. La recopilación justinianea fue amplia y
profundamente estudiada en las facultades de Derecho medievales y a finales
del siglo XVIII se seguía estudiando en Salamanca, Valladolid, Cervera, Oxford
y París.
Cuando el rey visigodo Chindasvinto quiso afirmar su poder en Hispania, ela-

boró también una recopilación. No recopiló costumbres germánicas, institu-
ciones jurídicas de sus antepasados, sino que recopiló leges e iura romanos que
se seguían aplicando en la Hispania visigoda. El Liber Iudiciorum se seguía apli-
cando a principios del siglo XIX como derecho municipal en muchas ciudades
españolas.
También un monarca absoluto como Felipe II elaboró su propia recopilación

para Castilla, de manera que todo el derecho castellano estuviera recogido en
dos cuerpos normativos: la Nueva Recopilación y las Partidas de Alfonso X el Sa-
bio. Sin embargo, esto no significó la abolición de los fueros vigentes de norte
a sur de Castilla. La recopilación castellana de 1567 reunía leyes medievales
y leyes de reciente promulgación, leyes fragmentadas y otras leyes reproduci-
das íntegramente, leyes civiles y penales, procesales o mercantiles y, como lo
denominaríamos hoy, de derecho administrativo o fiscal. Muchas y muy he-
terogéneas normas forman una recopilación, se acumulan en ella.
Napoleón tenía otra idea para Francia. No quería una recopilación de leyes
y costumbres desde los Capeto hasta sus días. Quería un Código. No quería
uno como el de Justiniano, que recopilaba leyes imperiales. Quería un Código
civil asentado en dos instituciones básicas: la propiedad privada y la libertad
contractual. No quería un Código de carácter supletorio como lo había sido
el de Justiniano en la Europa del ius commune. Quería que su Código fuera ley
vigente en toda Francia y prevaleciera sobre usos y costumbres locales.
Para Napoleón, el ius commune era un recuerdo o un residuo del pasado que
se debía superar. Como los revolucionarios liberales, atribuía a la ley una ra-
cionalidad superior por adecuarse reflexivamente a situaciones presentes o re-
cientes en función de las cuales se promulgaba. Atribuía al Código, en cuanto
ley, un valor superior en términos políticos por su generalidad y por proceder
del poder representativo, de la Cámara legislativa.
La idea de Código, pues, cambiaba. La Ilustración había expresado su voluntad

de superar la complejidad del ius commune a través de la definición del derecho
en un cuerpo normativo, de carácter legal, que con criterios absolutamente
racionales definiera los derechos y deberes de los ciudadanos.
«Dentro del pensamiento jurídico de la Ilustración y, todavía más, con arreglo al pensa-
miento liberal, un Código es una ley de contenido homogéneo por razón de la materia,
que de forma sistemática y articulada, expresada en un lenguaje preciso, regula todos los
problemas de la materia unitariamente acotada. Este concepto de Código es aplicable a
los diferentes y muy numerosos Códigos europeos y americanos del siglo XIX, gran parte
de los cuales están todavía vigentes en nuestros días.»
Francisco Tomás y Valiente (1995). Manual de historia del derecho español.
Se superaba, pues, la idea de recopilación, la idea de un texto que agrupara

textos pretéritos para conocer el derecho vigente. Los nuevos códigos liberales
no recogen textos anteriores, sino que establecen con carácter nuevo el dere-
cho vigente con un criterio que pretende ser racional y sistemático. La fuerza
legal de las normas de un Código no deriva de recoger normas establecidas
por monarcas antiguos, sino de ser promulgada por el poder legislativo cuya
autoridad no viene del pasado sino del ejercicio de la soberanía nacional.
Un Código es una sola ley, elaborada por un solo legislador, promulga-

da en un momento dado y todos sus preceptos pertenecen, pues, a un
mismo acto legislativo.
Los ilustrados querían que en un único texto legal, breve, racional y compren-
sible se definiera todo el derecho vigente del estado. Sin embargo, ningún es-
tado liberal fue capaz de alcanzar tan extraordinario resultado. En su lugar, se
promulgaron códigos civiles, mercantiles, penales... Diferentes códigos para
diferentes áreas del derecho.
El Código es una ley de contenido homogéneo por razón de la materia.

Se refiere a un mismo sector del ordenamiento jurídico y solo a él. El
Código es una obra breve que pretende claridad y coherencia.
En cuanto a su forma, todos son normas legales emanadas del poder legislati-
vo. El deseo de claridad y orden se persigue a través una estructura y un estilo
expositivo muy característico. El código es una ley articulada que establece
una ordenación sistemática; se elabora con arreglo a un plan lógico; está es-
tructurado en partes o libros, estos en capítulos y estos en artículos. Ordenados
dentro de esta estructura, los preceptos están numerados correlativamente en
artículos para facilitar su individualización y para que sea inequívoca la cita o
referencia a cada uno de ellos. Dentro de cada Código, de cada parte o libro y
de cada capítulo se establecen, en primer lugar, los preceptos más genéricos y
principales, y al final se redactan los preceptos más concretos y especiales.
El lenguaje del Código se pretende preciso, concreto y claro, sin ambigüedades,

asequible para un lego en derecho. No se busca un estilo ampuloso, retórico y
reiterativo. No se quieren metáforas ni descripciones sino definiciones.
Sin embargo, pese a que muy habitualmente los códigos decimonónicos están
mucho mejor redactados que los más recientes, este deseo se quedó muchas
veces en eso, en un deseo. Las normas de los códigos son normas técnicas y,
en cuanto tales, difíciles de entender para quien no tiene estudios jurídicos.
En este sentido, la costumbre jurídica, carente de abstracción y asistemática
en muchos casos, en cuanto uso repetido y conocido a través de los siglos, era
mucho más cercana y comprensible para el campesino que no tenía estudios
de derecho.
El Código trata de ser una norma completa, que regula todos los problemas
de la materia unitariamente acotada. Los ilustrados y los primeros juristas y
políticos del liberalismo creían que este propósito de exhaustividad era reali-
zable. En épocas posteriores, el Código ha reducido su pretensión y se ha con-
formado con regular tan solo los principales y más generales problemas de un
sector del ordenamiento jurídico.
4.2. Iusnaturalismo racionalista
En sus fundamentos, son herederos del iusnaturalismo�racionalista. Duran-

te los trabajos preparatorios del Code civil francés de 1804 se propuso como
encabezamiento del mismo el siguiente párrafo:
«Existe un derecho universal, inmutable, fuente de todas las leyes positivas, y que no es
otra cosa sino la razón natural, que gobierna a todos los hombres.»
La moción fue rechazada, pero no porque fuese considerada errónea, sino por-
que era demasiado evidente y, por tanto, no era necesario expresarlo.
El iusnaturalismo no era un invento de la Ilustración. Ya en el siglo VI a. C. los

pensadores griegos habían formulado esa concepción, que es tan antigua co-
mo la filosofía. Desde la antigüedad se había afirmado la vigencia de un con-
junto de normas justas al que debía atenerse la convivencia humana. Sin em-
bargo, no podemos pensar que el iusnaturalismo racionalista es mero segui-
dismo del iusnaturalismo medieval. Los racionalistas aportan criterios deduc-
tivos para fijar el derecho natural. Parten de unos principios desde los que, de-
ductivamente, se puede establecer y determinar el derecho natural. Y el prin-
cipio fundamental desde el que deductivamente se establece y determina el
ordenamiento jurídico es la dignidad humana. Así pues, el derecho es un or-
den jurídico racional que se determina conforme a criterios deductivos a partir
del principio�de�la�dignidad�humana. El derecho existe para garantizar la
dignidad humana que se expresa en unos derechos naturales.
La codificación es, por tanto, también, fruto de una concepción sistemática

del derecho. Una ordenación racional era la que a partir de principios deduc-
tivos se establece sistemáticamente. Autores como Leibniz y Christian Wolff
habían desarrollado una concepción del derecho como sistema lógicamente
trabado de proposiciones normativas. En esta convicción, el derecho se con-
figura como un sistema de principios jurídicos generales suficiente para que
cada caso o problema jurídico singular se puedan inferir lógicamente a partir
de esos principios generales.
Christian Wolff y sus discípulos se dedicaron a descubrir racionalmente estos

principios jurídicos generales y a construir con todos ellos un sistema de pro-
posiciones normativas inferidas unas de otras por medio de una lógica deduc-
tiva. El derecho adquiere en las obras de estos filósofos un creciente rigor ló-
gico.
«Los códigos fueron la expresión legislativa de este nuevo modo de entender el Derecho.
Cuando a finales del siglo XVIII y a lo largo de todo el siglo XIX los legisladores europeos
redactaron y promulgaron los códigos no redujeron el contenido de éstos solo a la enun-
ciación de los principios jurídicos más generales, sino que incluyeron también preceptos
de carácter menos general» (Francisco Tomás y Valiente, 1995. Manual de Historia del De-
recho español).
No obstante, el Código nunca trató de ser una ley casuística y siempre ha

mantenido una estructura sistemática. Frente al casuismo propio del derecho
romano y del trabajo de los juristas del ius commune, el Código se configura
como un sistema que desde unos principios generales puede alcanzar resolver,
a través de lógica deductiva, todos los casos.
De este modo, los ilustrados confiaban en establecer la seguridad jurídica.

Creían que todo el derecho necesario para resolver cualquier problema singu-
lar podía estar contenido en pocos y breves códigos. La solución al problema
singular se podría inferir del Código interpretando sus preceptos por medio
de razonamientos lógico-deductivos. Así, frente al universo de opiniones jurí-
dicas y costumbres locales diferentes que configuraba el ius commune, los ilus-
trados confiaban en fijar la seguridad jurídica con cada uno de los preceptos
legales que definían.
Ilustrados y liberales despreciaron la costumbre, a la que consideraban fruto

de un pasado irracional, carente de luces. Esta desconfianza desdeñosa hacia
la costumbre fue claramente expuesta por Jeremías Bentham en 1802:
«El derecho escrito es el único que puede merecer en verdad el nombre de ley. El derecho
no escrito es propiamente hablando tan solo un derecho conjetural, una ficción de ley. En
la base de la ley escrita hay algo seguro, manifiesto: hay un legislador, hay una voluntad,
hay una expresión de voluntad y se conoce perfectamente la época de su nacimiento. El
derecho no escrito no tiene nada de eso. Se desconoce su origen, crece continuamente,
nunca puede estar terminado y se modifica sin que nadie se aperciba de ello... La gran
utilidad de la ley es su certidumbre.»
Así pues, solo el derecho que consiste en leyes y, principalmente, en códigos

produce seguridad jurídica. No sucede lo mismo con el derecho consuetudi-
nario, sobre cuyo contenido nunca es fácil saber a qué atenerse. Por otro lado,
los códigos, breves, pocos y sencillos contienen un derecho claramente deli-
mitado, si lo comparamos con el derecho anterior, contenido en desordenadas
recopilaciones. Gracias al Código no es necesario recurrir ni a confusas cos-
tumbres, ni a la tradición de los doctores del derecho común cuyas opiniones
abundantísimas y contradictorias sumían en la más profunda perplejidad al
ciudadano medio. Gracias al Código, el ciudadano medio puede con su razón
entender el derecho.
Este es uno de los grandes mitos del ordenamiento jurídico actual. Apenas se
ha promulgado un Código o una ley surgen las dudas sobre cuál es su inter-
pretación adecuada y cómo se debe aplicar a un caso concreto. Los diferentes
operadores jurídicos pueden llegar a interpretaciones diferentes. Como decía
el profesor Peces-Barba, el lenguaje jurídico tiene textura abierta y, por tanto,
se puede llegar a diferentes interpretaciones.
El Código sirvió para establecer una legislación uniforme en el estado liberal.

Con el Código se pensaba crear derechos civil, mercantil, penal y procesal vá-
lidos para todo el ámbito territorial. Así sucedió en Francia, donde el Código
fue ley única al norte y al sur del país, derogando instituciones y costumbres
de origen medieval. En otros países fue mucho más difícil, como en España,
donde, junto con un Código civil común, existen compilaciones forales vi-
gentes en diferentes territorios.
También la Constitución tenía esta finalidad. Al proclamar la igualdad jurídica,

se ponía fin a todo tipo de privilegios estamentales.
«Leyes diferentes no hacen sino engendrar desorden y confusión entre pueblos que, vi-
viendo bajo los mismos jefes y en una comunicación continua, pasan de un sitio a otro,
se casan en tierras que no son las suyas y, sometidos a otras costumbres, no saben nunca
si su patrimonio es realmente suyo.»
Rousseau (1762).
En opinión de Rousseau, y en la de otros muchos ilustrados, la diferencia de

leyes y costumbres entre gentes que viven bajo un mismo estado constituye
un factor de desorden y de inseguridad jurídica. El derecho�justo, en cuanto
producto de la razón natural, debe ser universal en su vigencia.
Montesquieu y otros autores, no obstante, señalaron la vinculación entre cada

pueblo y su derecho. Al observar la diversidad de órdenes jurídicos dentro de
un mismo estado, los explicaban como fruto de las peculiaridades de cada
comunidad. El pensamiento jurídico de Savigny y del Romanticismo enlazó
con esta orientación historicista.
4.3. Codificación y romanismo jurídico
¿Supone la codificación el fin del romanismo jurídico? Ya hemos visto el des-

crédito del ius commune entre los ilustrados.
Sin duda, formalmente, un Código no es derecho romano, no es ni siquiera

una recopilación de leges y iura romanas. También es verdad que se estable-
cen instituciones nuevas: junto con la responsabilidad ilimitada propia del
derecho romano, aparece la responsabilidad limitada de las nuevas sociedades
mercantiles. Sin embargo, no podemos pensar que todas las instituciones es-
tablecidas en los nuevos códigos hacen tabla rasa del derecho anterior.
La libertad contractual, institución básica y primordial en los nuevos códigos

civiles, no es un invento liberal, pues ya se institucionalizó por la canonística
medieval y hunde sus raíces en el derecho romano. La diferencia entre robo y
hurto, característica de los códigos penales, ya estaba plenamente definida en
el derecho anterior. La institución del derecho subjetivo, creada y desarrollada
por la escolástica española, no fue despreciada en el nuevo derecho liberal.
Institución por institución, podríamos ver las novedades y las continuidades
respecto del pasado.
Por tanto, el pensamiento jurídico elaborado durante siglos a partir de

las fuentes romanas se concreta y legaliza en los nuevos códigos.
En muchos casos, son las construcciones jurídicas más sólidas y mejor elabo-
radas.
4.4. Extensión de la codificación
La codificación fue, en principio, un fenómeno europeo. Todos los países de

la Europa continental codificaron su derecho en el siglo XIX, y así lo tienen
ahora. Solo Gran Bretaña mantuvo su Common Law sin codificar. De Europa,
la codificación saltó a los países americanos a medida que estos consolidaban
su nuevo orden jurídico propio. Los primeros proyectos constitucionales lati-
noamericanos ya establecían su voluntad de reforma legislativa bajo la forma
de codificación. Sus procesos de codificación del derecho miraron a los estados
liberales europeos y dependieron en gran medida de la consolidación de sus
regímenes políticos.
Los nuevos estados liberales en América y en Europa, después de establecer sus

constituciones, pugnaron por establecer sus códigos, por establecer leyes que
definieron el marco de la convivencia ciudadana. Los códigos civiles afianza-
ban dos instituciones básicas, como ya hemos visto: la propiedad privada y la
libertad contractual. Los códigos penales, de acuerdo con el principio de lega-

lidad, definían los delitos y las penas. A todo este proceso se llama proceso
codificador.
Por codificación entendemos, en un sentido amplio, el proceso histó-

rico que conduce a la elaboración de los diversos códigos. En particular,
hablamos de codificación civil, penal, mercantil y procesal.
Las materias codificadas no fueron todas las que integraban el ordenamiento

jurídico. Fueron codificadas aquellas áreas que estaban dotadas de una clara
madurez doctrinal. Fue fácil codificar el derecho civil y el derecho procesal,
basados fundamentalmente en instituciones romano-canónicas, debatidas y
aquilatadas durante siglos por los juristas. También se codificó el código penal
y el código de comercio. No se codificó el derecho administrativo, el derecho
laboral y el derecho fiscal, sometidos siempre a la coyuntura política, aunque
no han faltado leyes generales donde se concretan los principios generales de
cada disciplina jurídica.
En íntima relación con el proceso de codificación, tuvo lugar la constitucio-

nalización�del�derecho�político. Las constituciones responden a los princi-
pios ordenadores de los códigos.
Las constituciones tratan de regular todos los asuntos que atañen a los
derechos individuales y a la separación de poderes de forma sistemática
y articulada, con un lenguaje preciso y racional.
La codificación respondía a los principios del constitucionalismo, a la volun-

tad de estructurar con criterios racionales y sistemáticos el ordenamiento ju-
rídico. En muchos casos, incluso, los códigos han tenido una longevidad muy
superior a las constituciones y se han mantenido a pesar de los cambios po-
líticos.
La codificación es fruto de un conjunto complejo de factores sociopolíticos

y de convicciones ideológicas. La ideología en que se funda la voluntad co-
dificadora es la ilustrada. Para los juristas medievales, el derecho romano era
la expresión máxima y escrita de la justicia. Con ese criterio lo estudiaron y
elaboraron construcciones jurídicas para una sociedad señorial, estamental y
agraria. Los humanistas contemplaron el derecho romano de manera diferen-
te. Para ellos, era un derecho del pasado adecuado a una sociedad del pasado.
Los ilustrados ya consideraban necesario superar un orden jurídico abierto

como el ius commune integrado por tantos elementos heterogéneos y crear un
orden jurídico cerrado concretado en el Código. El Corpus iuris y su aparato de
glosas y comentarios no era para ellos un canon inmutable de la justicia.
Así, monarcas absolutos impulsaron la codificación de acuerdo a los postula-

dos del despotismo ilustrado.
4.5. Codificación ilustrada y absolutista
4.5.1. Prusia
Federico II de Prusia (1740-1786) quiso construir un derecho unitario para to-

do su reino. Quería superar las diferencias jurídicas entre las cuatro provin-
cias en que se dividía Prusia. Encargó dicha tarea al jurista prusiano Samuel
Cocceius. Le pidió que repudiara el derecho romano y construyera un nuevo
derecho fundado directamente sobre la razón natural y sobre las costumbres
prusianas. Cocceius no terminó su obra ni realizó lo que Federico II le había
pedido. Despreció el derecho natural y se apoyó en el ius commune. Su traba-
jo sirvió para que Carlos Teófilo Suárez y otros juristas, como Von Carmer y
Klein, publicaran en 1781 el Código procesal civil prusiano.
El proyecto codificador no terminó en esta obra. En 1794, ya muerto Federico

II, se publicó el derecho territorial general, que estuvo vigente en Prusia hasta
la publicación del Código civil alemán. El Código prusiano de 1794 respeta
la ordenación estamental de la sociedad y se estructura en preceptos breves,
numerados en artículos. Comprende derecho civil, derecho penal y cuestiones
administrativas.
4.5.2. Austria
En Austria, durante el reinado de María Teresa, se redactaron el Codex There-

sianus (1776) y la Constitutio Theresiana Criminalis. El Codex Theresianus no se
llegó a promulgar. Es un intento frustrado de superación del particularismo
jurídico de base territorial. Su contenido se limita al derecho civil.
La Constitutio Criminalis se promulgó en 1768. Su contenido se limita al dere-

cho penal y mantiene instituciones propias del Antiguo Régimen.
Bajo el reinado de José II (1765-1790) se promulgaron el Código procesal civil

(1781), el Código penal (1787) y el Código procesal penal (1788). El Código
penal josefino de 1787 es el primer código penal moderno. Trata de todo el
derecho penal y solo del derecho penal. En su estructura y en su técnica, es
prototipo de un Código penal burgués liberal. No obstante, es un código severo
y poco receptivo del humanismo del pensamiento penal de la Ilustración.
Los trabajos para la codificación del derecho civil no llegaron a su término. En

1787, se publicó el primer libro del llamado Código civil josefino, relativo a
principios generales y al derecho de familia. En 1790 se reanudaron los trabajos
por una comisión oficial presidida por el jurista Karl A. von Martini, quien
era catedrático de Derecho Natural en Viena. El resultado del trabajo fue el
Proyecto de Martini, claramente influido por el pensamiento iusnaturalista de
Christian Wolff.
Le sucedió en el trabajo Franz A. Zeiller, quien trabajó en la tradición del ius-

naturalismo racionalista y bajo muy profunda influencia kantiana. El Código
civil austríaco se promulgó en 1811.
4.6. El Código civil francés
El Código civil francés no es un código absolutista, no es para una sociedad

estamental sino para una sociedad que se rige bajo el principio de igualdad
ante la ley y cuyos ciudadanos ejercen el derecho de sufragio.
Si en Francia pudo redactarse el Código civil en fecha tan temprana fue por-
que excelentes juristas francesas, como Domat, Daguesseau y Pothier, en los
siglos XVII y XVIII, estudiaron directamente las fuentes romanas justinianeas.
Incluso, la escuela de Savigny, que apostaba por el estudio del derecho histó-
rico alemán, estudió las fuentes romanas justinianeas y ordenaron sistemáti-
camente los materiales jurídicos romanos dentro de los moldes formales del
iusnaturalismo racionalista.
Por tanto, a la hora de redactar los códigos, la ruptura con la tradición roma-
nista fue mucho menor de lo que ilustrados y liberales preconizaban.
No obstante, debemos hablar claramente de un nuevo orden jurídico. El nue-

vo orden jurídico, basado en la propiedad privada, la libertad contractual y
la responsabilidad limitada, responde a los intereses de la burguesía que ha
triunfado en las revoluciones. No solo ha garantizado su acceso al poder a tra-
vés de las instituciones del gobierno representativo, sino que desde el poder
construye las instituciones que necesita la nueva sociedad capitalista.
La constitución y los códigos sirven para sustituir el viejo orden jurídico esta-
mental por otro adecuado a los intereses de la burguesía: un orden de libertades
garantizadas por la Constitución y desarrolladas y amparadas en los códigos,
un orden construido sobre la idea de igualdad frente a los privilegios estamen-
tales. La Constitución proclamaba la libertad, la igualdad y la propiedad. La
Constitución garantizaba estos derechos de forma abstracta. Las leyes ordina-
rias civiles y mercantiles sirvieron para desarrollar las libertades económicas.
El Código sirve también para limitar el arbitrio judicial y garantizar la separa-

ción de poderes. Durante los últimos tiempos de la Ilustración se había difun-
dido mucho por toda Europa la crítica al excesivo arbitrio judicial. Se aspiraba
a un juez sometido a las leyes, intérprete ciego y mecánico de estas. Esto solo
era posible si el derecho a aplicar por los jueces era claro, sencillo y fácilmente
determinable. De lo contrario, los jueces podrían volver a asumir una tarea
de manipuladores de la legislación. El derecho codificado pretende que esto
sea imposible y, de este modo, garantizar la vigencia de la ley, expresión de
la voluntad general.
Si el derecho es el fruto de la razón es necesariamente un derecho universal.

El prestigio de muchos códigos liberales, como pasó también con las constitu-
ciones, llevó a muchos legisladores a imitarlos tomándolos como modelo a la
hora de llevar a cabo su propia codificación. Este fenómeno ocurrió en Europa
y en América, cuando los países que acababan de independizarse abordaron la
tarea de codificar su derecho. Sin duda, el Código civil más famoso a principios
del siglo XIX y el que más influyó en ese momento es el Código civil francés.
En 1804, bajo el poder personal de Napoleón, en Francia están vigentes la De-

claración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitución del mis-
mo año. Para completar el edificio jurídico de la Revolución, falta completar
el panorama legislativo con los códigos y, muy principalmente, con el Código
civil.
Los autores del Código de Napoleón son liberales, casi todos ellos juristas hijos
de juristas (fenómeno muy frecuente en la sociedad estamental), ideológica-
mente moderados, nada radicales, deseosos de compatibilizar las nuevas ideas
liberales con sus convicciones religiosas.
¿Cuáles�son�los�fundamentos�doctrinales�de�la�codificación�francesa?
Las primeras tentativas para introducir el racionalismo en el campo del dere-

cho en Francia se deben a Domat, civilista de la segunda mitad del siglo XVII.
En su obra principal, Les Loix civiles dans leur ordre naturel (1689), Domat per-
cibe en el derecho romano nociones precristianas, fruto de una civilización
digna de ser abandonada, junto con conceptos perfectamente razonables y
constitutivos de la razón escrita en materia jurídica. Domat distingue y separa
unos de otros y ordena los que merecen ser conservados. Con él, la tradición
romanista experimenta una primera depuración racional.
La herencia de Domat es recogida en pleno siglo XVIII por Daguesseau y Pot-

hier. En ellos se percibe la influencia iusnaturalista de Grocio, Pufendorf, Wolff
y Descartes. Pothier construye una dogmática jurídica; define, distingue, or-
dena conceptos. Se distancia del derecho romano. Suele decirse que Pothier
es el verdadero padre del Code civil; su racionalismo, su sistematismo y su in-
dividualismo prepararon a corto plazo la redacción del Código.
El código de Napoleón regula la propiedad, la familia y la autonomía de la

voluntad:
«La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta,
con tal de que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos.»
Artículo 544 del Código de Napoleón.
«Durante mucho tiempo ha solido decirse que el Código francés y tras él los muchos
que recibieron su influencia, tomaron este concepto de propiedad del derecho romano.
Hoy en día esta opinión es insostenible. El pensamiento subjetivista e individualista es
ajeno al derecho de Roma; es por el contrario en el derecho natural racionalista donde se
sientan las bases de un derecho de propiedad concebido como emanación “natural” de
la persona; y será después, en el momento mismo de redactarse el Código francés cuando
Bonaparte, tratando de conferir “la más absoluta” seguridad a quien habían comprado
bienes nacionales (esto es, bienes desamortizados durante los primeros momentos de la
Revolución) establece en su Código ese concepto de propiedad destinado a tranquilizar al
buen burgués recién enriquecido, o a cualquier otro que venga después y quiera instalarse
cómodamente en la sociedad que nace a partir de la revolución burguesa.»
Francisco Tomás y Valiente (1995). Manual de historia del derecho español.
Otra institución básica del Code civil es la familia. Se regula una familia nu-
clear, urbana, constituida por un matrimonio entendido como contrato laico
y disoluble. La tradicional y campesina concepción de la familia como amplia
parentela queda postergada. El matrimonio deja de ser ámbito de la normativa
canónica, como ya había pasado después de la Reforma en los países protes-
tantes, y se establece el derecho al divorcio, dentro de los términos señalados
en el Código.
Por último, la autonomía de la voluntad significa que los acuerdos legalmente

formados tienen fuerza de ley entre las partes y solo pueden ser revocados por
el mutuo consentimiento de las partes o por las causas que la ley autorice. Este
principio de la autonomía de la voluntad para crear compromisos jurídicos
obligatorios garantiza y agiliza el tráfico jurídico con plena flexibilidad.
El Código fue, desde su promulgación, instrumento de unificación completa

del derecho civil dentro de Francia. Fue entendido como gran instrumento de
unidad nacional. Portalis escribió:
«La sola existencia de un Código civil uniforme es un monumento que atestigua y ga-
rantiza el retorno permanente de la paz interior al Estado.»
4.7. La codificación alemana
La influencia del Código civil francés en la Europa continental y en Améri-

ca fue enorme y duradera. Uno de sus grandes admiradores fue Thibaut. En
1814 publicó en Heidelberg Sobre la necesidad de un derecho civil general para
Alemania. Thibaut quiere superar el particularismo jurídico de los diferentes
territorios alemanes. Quiere superar el desorden y la desigualdad. Predica la
conveniencia de proceder a la codificación a partir de los postulados del ius-
naturalismo racionalista.
Savigny no tardó en replicar. Meses después publicó, también en Heidelberg,

De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho (1814).
Savigny exalta el elemento popular como originador del derecho propio de
una nación. Para él, antes de proceder a la elaboración sistemática o científica

del derecho, es necesario conocer la historia del derecho nacional. Así, consi-
dera que Alemania no está preparada para producir un Código.
¿Qué propone Savigny a los juristas alemanes? ¿Elaborar una ciencia del de-
recho común a toda la nación sobre la cual asentar la codificación? ¿Cómo
construir la ciencia jurídica alemana? ¿Estudiando las costumbres germánicas?
No. El punto de partida para la elaboración de una dogmática jurídica debe
ser, por su superior calidad y porque de hecho ha servido de base para la ense-
ñanza del derecho en las universidades europeas, el derecho romano. Su prin-
cipal tarea consistió en sistematizar el derecho privado romano con arreglo a
los esquemas formales y lógicos del iusnaturalismo racionalista.
Hubo discípulos de Savigny que orientaron sus estudios hacia el derecho ger-
mánico. Pero otros, la llamada rama romanista de la Escuela Histórica, los
también llamados pandectistas, elaboraron una dogmática jurídica abstracta
construida a partir de textos del derecho romano.
En esta línea, pandectistas como Puchta y Windscheid construyeron la tam-

bién conocida como jurisprudencia�de�conceptos. En ella, los conceptos ju-
rídicos forman una pirámide, un sistema. El proceso lógico-deductivo para
desarrollar esta «genealogía de conceptos» procede del racionalismo del siglo
XVIII y especialmente de Christian Wolff.
Savigny y la Escuela Histórica contribuyeron a retrasar la codificación civil ale-

mana. Cuando se redactó el Bürgesrliches Gesetzbuch (BGB) existía en Alemania
una excelente dogmática jurídica. El BGB se terminó de redactar en 1896 y
entró en vigor el 1 de enero de 1900.
4.8. La codificación del derecho penal
La codificación del derecho penal es uno de los capítulos más importantes de

la codificación. El complemento a la declaración de derechos de la Constitu-
ción era un Código penal que defina el ámbito de lo prohibido. Por otra parte,
los ilustrados querían cambiar el cuadro de penas. Las penas corporales escan-
dalizaban al pensamiento ilustrado.
El liberalismo reflexionó ampliamente sobre qué era delito y cuáles debían ser
las finalidades de las penas. La pena no debía tener únicamente un finalidad
retributiva por el mal causado, sino que debía prevenir, debía promover que
no se cometieran más delitos y debía servir para que el delincuente no volviera
a delinquir (rehabilitación y reinserción). El derecho penal liberal generaliza
la pena privativa de libertad y concibe la cárcel como un espacio para la reha-
bilitación de los convictos.
En 1748 Montesquieu, en De l’esprit des lois, defendió una menor severidad

de las penas y el carácter preventivo de la legislación penal. En 1764, Cesare
Beccaria publicó De los delitos y las penas. El marqués italiano supo sintetizar
las principales ideas ilustradas sobre el asunto. Criticó la tortura y defendió
unas premisas humanistas, moderadas y respetuosas para el ser humano que
hay en cada delincuente.
En 1770, John Howard publicó un libro sobre el estado de las prisiones en In-
glaterra (The State of Prisons in England), para denunciar su carácter inhumano,
degradante y cruel.
Desde estas premisas en Europa se abordó la codificación penal. Se asumió la

sistemática del Código austríaco de 1787 y se intentó en cada Código estable-
cer un cuadro racional y proporcionado de los delitos y de las penas. El debate
sobre los delitos y las penas no ha terminado. ¿Qué conductas son punibles?
¿Cuál es la pena adecuada para cada delito? ¿Sirve la cárcel? ¿Es justa la pena de
muerte? Todo esto forma parte del debate político y social de nuestro tiempo.
4.9. La codificación del derecho mercantil
El derecho mercantil había sido, desde el surgimiento del comercio en la Baja

Edad Media, el derecho privilegiado y exclusivo de los mercaderes, basado en
sus usos y costumbres. Durante siglos, este derecho había regulado las prácticas
de los mercaderes en el Mediterráneo y en el Atlántico.
El liberalismo económico había subrayado la importancia del comercio en la

actividad económica y había apostado por la libertad económica, por la plena
vigencia del principio de laissez faire, laissez passer. Los liberales apostaron por
la construcción de mercados nacionales, sin aduanas interiores, en que estu-
viera plenamente vigente la libertad contractual. Así, se imponía la necesidad
del código de comercio.
4.10. La codificación del derecho procesal
Una de las características fundamentales del estado liberal es la configuración

del poder judicial como uno de los poderes del estado. Los liberales constru-
yeron un orden judicial que privó a ayuntamientos y señores de la tierra (no-
bles y eclesiásticos) de prerrogativas en juicios civiles y penales. La jurisdicción
había dejado de ser una mercancía que se podía donar, comprar o adquirir.
El poder judicial ejercía una prerrogativa pública y debía ejercer esta prerro-
gativa de acuerdo con la ley para mantener la preeminencia de la soberanía
nacional. Así pues, se imponía la necesidad de unos jueces profesionales ex-
pertos en la ley y la codificación en este ámbito para que todos los pasos del
procedimiento estuvieran definidos por la ley. Especialmente novedosa fue la
codificación del derecho procesal penal. El derecho procesal penal debía res-
ponder a los nuevos principios humanistas que habían impulsado los libera-
les. Se establecía la prohibición de la tortura, la presunción de inocencia y to-

do un conjunto de garantías para el procesado en gran medida venidas del
derecho histórico inglés.
5. Sectores del ordenamiento no codificados
5.1. El derecho del trabajo
Fueros, privilegios y contratos configuraban la regulación de la actividad pro-

ductiva en el Antiguo Régimen. Usos y costumbres eran fundamentales en este
tema. Las relaciones laborales agrarias quedaban dentro del amplísimo marco
de las relaciones señoriales en la mayoría de los casos. Las actividades artesa-
nales estaban sujetas a las normativas gremiales.
Toda esta normativa contradecía dos principios fundamentales en el nuevo

orden liberal: la propiedad�privada y la libertad�contractual. Los gobiernos
liberales trabajaron para desmontar todo este conjunto complejo de regula-
ciones para afirmar la libertad contractual como principio regulador de estas
actividades. De este modo el trabajo se convirtió en una mercancía.
Una institución que había sido básica en la vida urbana occidental desde la
baja edad media fueron los gremios. Los gremios reglamentaban la actividad
profesional y con ello regulaban el trabajo, la producción y el precio de las
mercancías. Todo esto contradecía los nuevos principios liberales de libertad
económica. Así, en los nuevos estados liberales los gremios desaparecieron y se
introdujo el principio de la autonomía de la voluntad en la actividad laboral.
Se entronizó el principio de que el estado no debe intervenir de manera im-

perativa, fijando, por ejemplo, unas condiciones mínimas de contratación.
Al producirse la atomización individualista del contrato de trabajo y, simultá-
neamente, la inhibición legislativa del estado, al concurrir empresario y tra-
bajador en condiciones realmente desiguales, la condición de los trabajadores
empeoró día a día, hasta llegar a extremos de miseria gravísimos.
El principio de autonomía de la voluntad sirvió para legitimar y legalizar con-

diciones de trabajo durísimas. No solo es que trabajaran los niños, no solo es
que las jornadas laborales fueran larguísimas o que los salarios no alcanzaran
a las necesidades mínimas de las personas. El asociacionismo laboral estaba
perseguido y la siniestralidad laboral causaba estragos.
Las asociaciones obreras fueron formándose en la clandestinidad para atender

fines de ayuda mutua (cofradías y sociedades de socorros mutuos), para cons-
tituir cooperativas de consumo y producción y para negociar mejores condi-
ciones laborales (sindicatos). El conflicto social nacido de la pobreza afianzó el
desarrollo de ideologías marxistas y anarquistas que opusieron sus principios
a las tesis liberales. Las reivindicaciones de los movimientos obreros sirvieron

para el reconocimiento constitucional de derechos laborales, como la libertad
sindical y la huelga, y para el nacimiento del derecho del trabajo.
La ley se estableció como límite de la libertad contractual y los conve-

nios fruto de la negociación colectiva se afirmaron como el referente
fundamental de las condiciones laborales en una empresa. La ley sirvió
para limitar el trabajo infantil y la jornada laboral. Sirvió para garantizar
un salario mínimo y para crear la seguridad social.
Bismarck creó en Alemania un seguro estatal para protección de los obreros

alemanes en caso de accidente laboral. El sistema se basaba en los principios
que desde la edad media habían utilizado las cofradías. En caso de accidente, el
obrero cobraba una prestación y recibía asistencia sanitaria. Los fondos venían
de las cotizaciones de empresarios y obreros alemanes. A lo largo del siglo
XX las prestaciones del sistema de seguridad social se han ido ampliando y se
han creado sistemas, financiados con impuestos, para atender situaciones de
necesidad de quienes no gozan de la protección de la seguridad social.
5.2. El derecho administrativo
El absolutismo monárquico no significó únicamente la preeminencia del mo-

narca sobre los estamentos. Los monarcas absolutos asumieron competencias
crecientes en el ámbito de sus estados no solo para garantizar la paz social,
sino para fomentar el bienestar de los súbditos. Así, el absolutismo se tradujo
en un incremento en el número de organismos de origen regio con presencia
en la vida social y económica de los estados. La monarquía se preocupó para
que estos órganos, que ejercían prerrogativas regias, no se extralimitaran en
sus funciones ni las ejercieran irregularmente. Sin embargo, este conjunto de
leyes y garantías para los súbditos tiene un carácter muy distinto al que define
al derecho administrativo de los nuevos estados liberales.
Para los nuevos estados liberales la administración forma parte del poder eje-
cutivo del estado y está sujeta al principio de legalidad. Sus irregularidades en
perjuicio de los ciudadanos están sujetas al control jurisdiccional.
En la configuración de la Administración pública los liberales apuestan por

la vigencia del principio�de�legalidad. Los órganos de la Administración son
creados por ley, sus competencias están definidas en la ley y sus procedimien-
tos se deben ajustar a lo que marca la ley. Su financiación no se produce a tra-
vés de la cesión de patrimonios y beneficios, como sucedía frecuentemente en
el Antiguo Régimen, sino a través de los recursos aprobados por presupuestos
y recaudados a través de impuestos.
El derecho administrativo se configura, por tanto, como un presupuesto nece-

sario para la actividad de la Administración, que solo puede ejecutar los fines
que tiene encomendados a través de los procedimientos establecidos. Todas
las personas afectadas por actos y disposiciones administrativas pueden recu-
rrir ante tribunales independientes a fin de que estos los anulen si se han in-
fringido las leyes. Las limitaciones de derechos individuales solo pueden ser
exigidas por la Administración si concurren los requisitos que las leyes esta-
blezcan. Incluso, desde finales del siglo XIX, se ha establecido el deber de la
Administración de indemnizar a las personas perjudicadas por la actuación
ilegal de la Administración o por la actuación legal que cause un perjuicio
(expropiación forzosa).
La legislación administrativa ha sido mucho más abundante en estos siglos

que en la época de la monarquía absoluta, cuyo ámbito de interés era mucho
más reducido. El número de disposiciones reglamentarias ha crecido al tiem-
po que crece el ámbito de los temas: carreteras, ferrocarriles, puertos, escuelas,
universidades, comercio, industria, agricultura, calles, plazas, parques públi-
cos, servicios públicos, previsión social, seguridad en el trabajo, control de trá-
fico, bibliotecas públicas, controles de tráfico, vivienda, urbanismo son, entre
otros, asuntos de la regulación administrativa.
Esta legislación continúa creciendo en nuestros días y no se desarrolla exclu-

sivamente a través de leyes aprobadas parlamentariamente, sino a través de
reglamentos gubernativos y de las distintas instancias administrativas. La flui-
dez de la legislación administrativa y la heterogeneidad de los temas han difi-
cultado la codificación del derecho administrativo.
6. Conclusión: caracteres del derecho contemporáneo
Para concluir esta lección podemos definir las características fundamentales

del derecho contemporáneo:
1)�Carácter�predominantemente�legal. El derecho contemporáneo se con-

cibe básicamente como un derecho legal. El derecho se define fundamental-
mente en la ley. El estado liberal del siglo XIX supone el fin de la manifestación
consuetudinaria del derecho que había caracterizado al Antiguo Régimen. El
fuero y el privilegio desaparecen ante el Parlamento y el principio de legali-
dad. La costumbre queda como una norma de carácter inferior a la ley y a los
reglamentos administrativos que rigen en los ámbitos locales. También las in-
terpretaciones de los juristas pierden la importancia que tuvieron en la Roma
clásica y durante el período del ius commune. Así pues, el derecho contempo-
ráneo es radicalmente diferente en sus fuentes a los que le precedieron.
2)�Carácter�estatal. El derecho no solo es definido fundamentalmente por los

órganos del estado, sino que a ellos atañe el monopolio legítimo de la violen-
cia. La persecución del delito y su castigo es tarea que atañe a los poderes pú-
blicos. Las instituciones públicas ejercen el monopolio de la violencia legíti-
ma. Corresponde al estado la garantía de los derechos y libertades de los ciu-
dadanos. El recurso a la venganza privada está perseguido.
3)�Carácter�laico. Muchas instituciones jurídicas vigentes tienen un origen

religioso (por ejemplo, el concepto de dignidad�humana) y en las sociedades
democráticas constituye un valor fundamental el principio de libertad religio-
sa. Por ese motivo, el derecho que nace de los parlamentos no es el de una
autoridad religiosa ni se concibe, generalmente, como obra divina. El derecho
forma parte del espacio de la laicidad, del espacio de lo público, donde los
ciudadanos, de acuerdo con sus ideologías y creencias, de acuerdo con su ra-
cionalidad, su religión y su cultura, dialogan y proponen lo que estiman justo.
4)�Carácter�técnico. El derecho contemporáneo es sumamente técnico. El es-

tudio del derecho es un saber especializado como en Roma o en la Baja Edad
Media. El derecho es una realidad complicada y vasta. No es sencillo ni de
conocimiento común. Pertenece al mundo de los saberes eruditos.
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Lección IV

Francisco Javier Alonso Rodríguez

1. Revolución liberal y derecho.......................................................... 5

2. Un nuevo orden jurídico-político.................................................. 12

5. Sectores del ordenamiento no codificados.................................. 44

5.2. El derecho administrativo ........................................................... 45

6. Conclusión: caracteres del derecho contemporáneo................. 47

1. Revolución liberal y derecho

1.1. La Europa de los estados

El orden político, social, económico y cultural de la Europa de finales del siglo

A principios del siglo XIX, la idea de un derecho objetivo y uniforme para un

Incluso, en aquella Europa moderna, un Parlamento había conseguido frenar

En el continente la Ilustración había extendido la idea de pacto social

1.2. Un nuevo orden económico

El señorío, con sus privilegios, monopolios, rentas y prerrogativas jurisdic-

El segundo obstáculo generalizado era el gremio con sus privilegios y mono-

Este orden político se vio muy alterado por el acontecimiento de la Revolu-

La organización de la nueva sociedad, una vez consumada la liquidación del

El impulso revolucionario y la voluntad organizadora de la burguesía

La Revolución sirvió para que la burguesía ascendiera en su protagonismo po-

1.3. Reformas políticas, sociales, económicas y jurídicas

En política crearon el gobierno� representativo. El Parlamento del Antiguo

Socialmente, destruyeron la sociedad estamental y crearon la sociedad�de�cla-

Económicamente, destruyeron el señorío y el gremio y crearon sociedades

Jurídicamente, los liberales de la Europa continental y de América Latina es-

1.4. La extensión de la Revolución

Napoleón trató de extender los principios revolucionarios por toda Europa,

Los mecanismos políticos y jurídicos utilizados para implantar el nuevo

La idea�de�revolución se instaló en el pensamiento de las sociedades contem-

La Revolución transformó las bases de la sociedad estamental y creó las

La sociedad del Antiguo Régimen era una sociedad predominantemente agra-

La Europa protestante había procedido a la exclaustración de religiosos des-

Este régimen jurídico fue destruido en Europa y América. Se transformó con

• la abolición del régimen señorial,

• la desamortización de tierras municipales y eclesiásticas.

A través de dichas medidas se quería convertir la tierra en mercancía libremen-

1.5. La propiedad privada

El nuevo concepto acuñado en la Revolución Francesa de la propiedad como

La transformación del régimen jurídico de la propiedad de la tierra no signifi-

El nuevo régimen de propiedad significaba el fin de la propiedad dividida que

Ningún propietario tampoco podía percibir rentas de carácter fiscal. El nuevo

1.6. Fin de privilegios

Desaparecieron también privilegios de monopolios, de caza, pesca, molino,

En el nuevo régimen de la propiedad toda relación jurídica entre perso-

América no había conocido el señorío. Sin embargo, las nuevas instituciones

Muchos propietarios mexicanos tuvieron que reivindicar sus propiedades, basadas en

1.7. Desvinculación de las tierras

La desvinculación de las tierras sirvió para establecer los principios de

La desvinculación no obligaba a que los bienes fueran enajenados. Simple-

La desamortización sí significó la puesta en venta en pública subasta al mejor

notablemente a la población rural no propietaria, pues en muchas ocasiones

1.8. Libertades económicas

La legislación�liberal, además del cambio en el régimen de la propie-

Estas disposiciones sirvieron para crear mercados nacionales y libres, donde

Esto se conjuga con la autonomía�del�mercado�frente�a�disposiciones�esta-

2. Un nuevo orden jurídico-político

2.1. El espacio de público y privado en el nuevo estado liberal

La monarquía absoluta respondía a los principios de una monarquía patrimo-

El nuevo estado liberal no responde a estos principios. Se afirma la distinción

La jurisdicción y la fiscalidad son prerrogativas que atañen exclusivamente a

Los particulares desarrollan su actividad en el marco de relaciones privadas

En el caso de una asociación, desde el derecho romano, los principios jurídicos

Estas ideas estaban presentes en los revolucionarios liberales. Lo público