Violación de niña en Bolivia: Análisis de recurso de casación

Estado Plurinacional de Bolivia
Organo Judicial
AUTO SUPREMO
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CIVIL
Auto Supremo: 892/2019
Fecha: 06 de septiembre de 2019
Expediente: O-10-19-S.
Partes: Ministerio Público y otro c/ N.J.A.C.
Proceso: Infraccional de violación de niña, niño o adolescente.
Distrito: Oruro.
VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 813 a 825 vta., interpuesto por K.A.L.C., contra el Auto de Vista Nº
01/2019 de 04 de enero, cursante de fs. 784 a 796 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera con la
competencia en materia Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro el
proceso infraccional de violación de niño, niña o adolescente seguido a instancia del Ministerio Público y de la víctima
K.A.L.C. contra N.J.A.C., el memorial de contestación al recurso de fs. 986 a 987 vta., el Auto interlocutorio de
concesión del recurso Nº 21/2019 de 16 de abril cursante a fs. 988; el Auto Supremo de admisión del recurso de
casación Nº 449/2019-RA de 02 de mayo cursante de fs. 995 a 996 vta., los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Tramitada la causa, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Nº 1 de la ciudad de Oruro, pronunció la Sentencia
Nº 057/2018 de 05 de noviembre, cursante de fs. 732 a 742, declarando a N.J.A.C., de 24 años de edad en dicho
momento, como AUTOR de la infracción de violación de niño, niña o adolescente, previsto y sancionado en el párrafo
primero del art. 308 bis del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 2033; en ese entendido, conforme mandan los arts.
237 num. 3) inc. c) y 249 del Código Niño, Niña y Adolecente – Ley Nº 2026 impuso como sanción social o medida
socioeducativa, la PRIVACIÓN DE LIBERTAD de cuatro años en los alcances de los arts. 317.1.2.3., 239 y 251 del
citado Código del Niño, Niña y Adolescente, de esta manera dispuso que dicha medida sea cumplida en el Centro
Penitenciario de San Pedro de esa ciudad. Con responsabilidad civil y costas al Estado averiguables en ejecución de
sentencia.
2. Resolución de primera instancia, puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que N.J.A.C. mediante memorial
de fs. 746 a 755 vta., interpusiera recurso de apelación. En mérito a esos antecedentes la Sala Civil y Comercial
Primera con la competencia en materia Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro,
pronunció el Auto de Vista Nº 01/2019 de fecha 04 de enero cursante de fs. 784 a 796 vta., donde los jueces de alzada
en lo más sobresaliente de dicha resolución señalaron que de la revisión de la sentencia no se percibiría el menor
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análisis del grado de autoría o participación del supuesto infractor a los fines de esclarecer la relación entre este y el
hecho que se le atribuye, como tampoco existiría precisión de cuando habría sucedido el hecho probable; en ese
entendido, refirieron que si bien de acuerdo a la versión emitida por la víctima, verificada por los informes psicológicos
periciales, se podría establecer que existió un daño post traumático en la personalidad de K.A.L.C. y que con
probabilidad dicha afectación sería producto de una agresión sexual cuya data es de finales del año 2007 o inicios del
año 2008, es decir entre los meses de diciembre y enero de las gestiones mencionadas.
Empero, en cuanto a la participación del infractor en el hecho que se le atribuye, que conforme a la teoría del delito
debería existir un nexo de causalidad entre el hecho que se afirma con el infractor señalado por la víctima, indicaron
que analizada la prueba de cargo y descargo, no existiría medio probatorio eficiente y conducente a fin de determinar
que el infractor hubiese participado en el hecho atribuido a él, pues ninguno de los testigos habría afirmado con
vehemencia y objetividad que este haya estado de visita o permanecido en la casa que ocupaba la Sra. Janett Gloria
Carvajal Villegas en coincidencia con la víctima a fines del año 2007 y principios del año 2008, al margen de que la
misma señora anteriormente citada habría negado que estos hayan coincidido en su domicilio. En esa misma lógica, de
la prueba pericial emitida por los peritos Med. Gary Mario Choque Zenteno y José Teófilo Daza Pérez, refirieron que,
más allá de que afirmen o no la existencia de un hecho contra natura, de la interpretación y comprensión de estos
informes, no permitirían afirmar con objetividad que el acusado infractor haya participado en el hecho ya sea como
autor o como cómplice.
De esta manera arguyeron que si bien el presente caso versa sobre la posible infracción de un hecho vinculado contra
la libertad sexual que por sus connotaciones en la sociedad genera unos rasgos peculiares en su consumación por lo
que la declaración de la víctima se tornaría en la mayor parte de los casos en una actividad probatoria de cargo
suficiente para derrumbar la presunción de inocencia y lograr el pronunciamiento condenatorio, empero, consideraron
que frente a esta declaración estarían principios del derecho penal acusatorio como son los de proporcionalidad,
culpabilidad y legalidad; en esa lógica razonaron que la narración de los hechos que efectuó la víctima ante el
Ministerio Público que motivó el inicio de la investigación y que además fueron relatados ante profesionales psicólogos
y trabajadoras sociales que conocieron el caso, no obstante resalta que cuando se llevó acabo la “audiencia reservada”
ante la autoridad jurisdiccional de primera instancia la víctima prácticamente se habría abstenido de referirse sobre los
hechos, pues solo habría atinado a reflejar que su verdad ya la habría contado muchas veces, situación que no
generaría convicción a tiempo de emitirse una resolución condenatoria.
En virtud a dichos fundamentos, el citado Tribunal de segunda instancia REVOCÓ en forma total la sentencia apelada y
deliberando en el fondo ABSOLVIÓ de responsabilidad social a N.J.A.C. como autor de la infracción atribuida y
relacionada con el acto jurídico previsto en el art. 308 bis del Código Penal, por no haber encontrado dicho Tribunal la
existencia del nexo de causalidad necesario entre el hecho generador de la investigación y la concurrencia o
participación del agente o infractor del hecho atribuido, en consecuencia dispuso se expida el mandamiento de libertad
de forma irrestricta a favor del mencionado demandado y la cancelación de medidas cautelares que fueron aplicadas
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contra dicho sujeto procesal.
3. Fallo de segunda instancia que, puesto en conocimiento de las partes procesales, ameritó que la víctima K.A.L.C.
interpusiera recurso de casación, el cual se pasa a analizar:
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
Del examen minucioso del recurso de casación cursante de fs. 813 a 825 vta., se advierte que el recurrente expone los
siguientes reclamos:
1. Acusa la transgresión del principio de congruencia toda vez que el Auto de Vista recurrido no habría absuelto el
motivo principal del recurso de apelación como es el hecho de no haberse tomado en cuenta en la sentencia los
argumentos y fundamentos de la defensa.
2. Refiere que el Tribunal de alzada habría incorporado elementos que no fueron discutidos ni motivos de apelación
como el suponer que el juzgador no habría precisado ni efectuado esfuerzo alguno para determinar en el tiempo la
fecha de los acontecimientos, extremos que a criterio del recurrente debieron ocasionar la nulidad de la sentencia y no
ser suplidos por el Tribunal de alzada.
3. Describe que los jueces de alzada para nada se habrían referido a los fundamentos inmersos en el memorial de
contestación al recurso de casación.
4. Considera que un delito de violación no puede ser reprochable solo a partir de ciertas determinaciones precisas
como la hora, la fecha exacta o el día de su acaecimiento como exigiría el Tribunal de alzada, pues se estaría
imponiendo a la víctima el deber de recordar hasta el mínimo detalle de la agresión sexual. En ese entendido aduce
como reprochable exigir esos pormenores sin considerar la minoridad de la víctima que por dicha calidad no puede
estar al corriente de aquellos datos como para poder exigirle que pueda recordar más tarde la hora, el día, la fecha o
incluso las veces que fue agredida.
5. Señala que el Tribunal de alzada habría centrado su atención en el testimonio que el recurrente en su calidad de
víctima habría realizado ante la autoridad de primera instancia, cuestionándola por no tener un rigor exhaustivo carente
de ambigüedades, es decir que su silencio obraría en favor del infractor, pues se habría indicado que por dicho
testimonio no se tendría plena prueba respecto a la autoría del acusado; en ese contexto denuncia que no se habría
razonado en lo más mínimo que en casos de violación no es posible ni recomendable repetir declaraciones para evitar
re victimización.
6. Manifiesta que, pese a que se trató de invalidar o cuestionar la pericia psicológica realizada a su testimonio, donde
se concluyó que este gozaba de credibilidad, el Tribunal de alzada no habría logrado determinar que el recurrente
(víctima) mintió, al margen de que no podrían separar su declaración sobre los hechos y sobre el autor sin justificación
razonable.
7. Denuncia que no se tomó en cuenta el Informe Psicológico Nº 189/2018 de 7 de mayo, que recomienda que el
paciente (víctima) no estaría preparado para una situación de revictimización a través de nuevas declaraciones. En ese
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entendido considera como inaudito que por el hecho de no haber repetido la historia de sus agresiones deba concluirse
con la absolución del autor del hecho acusado.
Por los fundamentos expuestos solicita se emita resolución casando el Auto de Vista recurrido y deliberando en el
fondo se deje sin efecto dicha resolución y se mantenga firme y subsistente la sentencia de grado.
De la respuesta al recurso de casación.
El acusado N.J.A.C. por memorial cursantede fs. 986 a 987 vta., contestó al recurso de casación bajo los siguientes
fundamentos:
- Refiere que no es evidente la vulneración del principio de congruencia, toda vez que el Auto de Vista recurrido debe
ser considerado como una resolución judicial integral y no sólo desde los tópicos que le convienen al recurrente.
- Aduce que la sentencia no precisaría en absoluto la fecha del hecho, las circunstancias del mismo, el modo de su
comisión, etc. Orfandad de razonamiento que, contrariamente a lo advertido por el accionante habría sido objeto de
apelación.
- Señala también que el Auto de Vista responde a todos y cada uno de los aspectos cuestionados de la sentencia,
además ejercitaría razonamientos de justicia sobre un proceso de un hecho que no tiene fecha de cuando habría
ocurrido, que carece de elementos de convicción vinculante a los elementos constitutivos del tipo penal y que habría
ocasionado una pena privativa de libertad.
En razón a dichas consideraciones, solicita se declare improcedente el recurso de casación o en su defecto se confirme
el Auto de Vista recurrido.
Con respecto a lo antes mencionado diremos que:
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.
III.1. Del principio de congruencia.
El principio de congruencia que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que
es devuelto cuanto se apela, establece que toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria; en el caso de
la apelación, este principio se encuentra limitado a la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras
palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la
apelación por el impugnante.
La Jurisprudencia Constitucional desarrolló el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R
de 5 de julio, donde razonó que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de
agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de
congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y la expresión
de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen).
Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales
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Plurinacionales Nros. 0255/2014 y 0704/2014.
De lo expuesto se deduce que, en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se
origina al otorgar más de lo pedido; “extra petita”, que sucede al extender el pronunciamiento a cuestiones no
sometidas a la decisión del Tribunal; y “citra petita” cuando se omite decidir cuestiones que son materia de expresión
de agravios por el apelante; sin embargo, es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien
pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos,
garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes.
En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del
agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido
proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que se encuentran consagrados en el art. 115 de
la Constitución Política del Estado.
En ese contexto se tiene que el juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe
ponderar la omisión frente a los otros principios y derechos constitucionales fundamentales para llegar a una decisión
judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado
Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 –Ley del Órgano Judicial, pues sólo será posible la
nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.
III.2. Del control de convencionalidad.
En virtud al Bloque de Constitucionalidad (art. 410 de la C.P.E.), existen disposiciones, principios o valores que aunque
estén fuera del texto de la Constitución Política del Estado, estos son materialmente constitucionales y por ende gozan
de supremacía constitucional, es decir que gozan de aplicación preferente por los operadores jurisdiccionales quienes
se constituyen en verdaderos garantes de la Constitución y de la tutela de los derechos y garantías humanos; en ese
entendido, la interpretación de disposiciones legales debe ser acorde no solo con lo dispuesto en nuestra norma
suprema, sino también conforme a normas contenidas en otros instrumentos, como son los Tratados, Declaraciones y
Convenciones Internacionales ratificados por Bolivia y que versen sobre Derechos Humanos.
Entre estos instrumentos internacionales se encuentra el Pacto de San José de Costa Rica, denominado también
Convención Interamericana de Derechos Humanos, que fue ratificado por Bolivia mediante Ley Nº 1599 de 18 de
octubre de 1994 que, por su esencia y temática, conforme a lo expuesto supra, se encuentra amparada por el principio
de supremacía constitucional; instrumento que entre los órganos competentes para conocer los asuntos relacionados
con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes creó a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos CIDH, cuyas decisiones también forman parte del Bloque de Constitucionalidad tal como lo establece la
Sentencia Constitucional Nº 0110/2010-R de 10 de mayo que al respecto señala: “… las Sentencias emanadas de la
CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las
normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del
alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son
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fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su
contenido para consagrar así la vigencia plena del “Estado Constitucional” enmarcado en la operatividad del Sistema
Interamericano de Protección a Derechos Humanos.”; de esta manera, se infiere que las decisiones que emanen de la
CIDH tienen carácter vinculante, pues lo contrario supondría desconocer la propia Convención.
Bajo ese entendimiento, el Tribunal Constitucional Plurinacional definió que tanto los jueces, como los tribunales
judiciales y las autoridades administrativas, tienen la obligación de realizar el Control de Convencionalidad, el cual pude
ser de oficio o a petición de parte, tal como lo establece la SCP Nº 0487/2014 de 25 de febrero, que orientó lo siguiente:
“En el marco de lo señalado precedentemente, es evidente que al momento de aplicar las leyes, los jueces y tribunales
tienen la obligación de analizar la compatibilidad de la disposición legal no sólo con la Constitución Política del Estado,
sino también, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, están
obligados a efectuar el control de convencionalidad, a efecto de determinar si esa disposición legal es compatible o no
con los Convenios y Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y con la interpretación que de ellas hubiera
realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”, determinación que es acorde a lo establecido en la
Sentencia del caso Almonacid Arellano vs. Chile, donde la CIDH definió: “124. La Corte es consciente que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y
fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana.” (El resaltado nos pertenece).
En virtud a los parámetros establecidos y en aplicación precisamente del control de convencionalidad que debe ser
realizado aun de oficio por todos los jueces y autoridades dentro del Estado, corresponde compatibilizar si la
jurisprudencia emitida por la CIDH sobre los casos de agresión sexual es compatible con las normas y disposiciones
internas; consiguientemente se tiene:
- Sobre la declaración de la víctima de agresión sexual como prueba fundamental.
Sobre el particular, es pertinente citar la Sentencia de 20 de noviembre de 2014 emitida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que en el caso Espinoza Gonzáles vs Perú, señaló lo siguiente: “150. En lo que respecta casos de
alegada violencia sexual, la Corte ha señalado que las agresiones sexuales se caracterizan, en general, por producirse
en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de estas formas
de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la
víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho… (sic) 238. Asimismo, al analizar dichas declaraciones se
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debe tomar en cuenta que las agresiones sexuales corresponden a un tipo de delito que la víctima no suele
denunciar…. 239, por el estigma que dicha denuncia conlleva usualmente. La Corte, igualmente, ha tenido en cuenta
que las declaraciones brindadas por las víctimas de violencia sexual se refieren a un momento traumático de ellas,
cuyo impacto puede derivar en determinadas imprecisiones al recordarlos. 240. Por ello, la Corte ha advertido que las
imprecisiones en declaraciones relacionadas a violencia sexual o la mención de algunos de los hechos alegados
solamente en algunas de éstas no significa que sean falsas o que los hechos relatados carezcan de veracidad.” (El
resultado nos pertenece); criterio que también fue asumido en el caso Fernández Ortega y otros Vs. México, Sentencia
de 30 de agosto de 2010, párr. 100 y en el Caso J. Vs. Perú, párr. 323.
- Con relación a la falta de precisión del día y hora de la comisión del delito sexual.
En este apartado amerita citar la Sentencia de 31 de agosto de 2010 emitida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que en el caso Rosendo Cantú y otra vs. México, concluyó: “91. De las diferentes declaraciones de la señora
Rosendo Cantú, salvo algunas imprecisiones, se advierte consistencia en lo relatado en cuanto al hecho de la violación
sexual. La Corte considera que no es inusual que el recuento de hechos de esta naturaleza contenga algunos aspectos
que puedan ser considerados, a priori, inconsistencias en el relato. Al respecto, el Tribunal toma en cuenta que los
hechos referidos por la señora Rosendo Cantú se relacionan a un momento traumático sufrido por ella, cuyo impacto
puede derivar en determinadas imprecisiones al rememorarlos. Dichos relatos, además, fueron rendidos en diferentes
momentos desde 2002 a 2010. Adicionalmente, la Corte tiene en cuenta en el presente caso que al momento de
ocurridos los hechos la señora Rosendo Cantú era una niña.” (El resaltado nos pertenece).
- De la prohibición de revictimizar.
La sentencia de 8 de marzo de 2018 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso V.P.R., V.P.C. y
otros vs. Nicaragua, sobre la revictimización de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, razonó lo
siguiente: “164. La Corte advierte que las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual,
pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de
sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un
proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la
participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio,
deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su
participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en
las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente
traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima
“humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que
acontece con otras experiencias traumáticas…” (Las negrillas nos pertenecen)
Concordante con dicho razonamiento, el Tribunal Constitucional Plurinacional pronunció la SCP Nº 001/2019-S2 de 15
de enero, que sobre el tema en cuestión señaló: “ … en el marco de los criterios desarrollados, que consideró la
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normativa internacional e interna, que hacen hincapié en los casos de violencia sexual, las autoridades judiciales deben
tener en cuenta el interés superior de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual; por ello, dentro de
un proceso penal, existe un deber ético de quienes integran el sistema de justicia de impedir que la víctima enfrente un
proceso judicial que implique una revictimización, pues, ésta ya sufre las afectaciones generadas por el hecho, por ello,
en todo proceso penal desde la etapa investigativa, juzgamiento y sanción de esas conductas deben observarse reglas
especiales que eviten atentar contra la intimidad o generen circunstancias revictimizantes.” (El resaltado es nuestro)
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
Expuestos como están los fundamentos que han de sustentar la presente resolución, corresponde a continuación dar
respuesta a los reclamos inmersos en el recurso de casación interpuesto por el denunciado K.A.L.C.:
1. Del análisis de los extremos denunciados en los numerales 1, 2 y 3 que fueron extractados en el Considerando II de
la presente resolución, se advierte que estos se encuentran orientados a acusar la transgresión del principio de
congruencia, pues el recurrente considera que el Tribunal de apelación no habría absuelto el motivo principal de su
recurso, que habría incorporado elementos que no fueron discutidos ni motivo de reclamo y que no existiría
pronunciamiento sobre los fundamentos inmersos en su memorial de contestación al recurso de apelación.
Al respecto, y toda vez que lo denunciado se constituye en vicios de forma que están orientados a acusar la estructura
formal de la resolución, este máximo Tribunal se ve compelido a verificar si lo acusado resulta o no evidente, tal como
lo orientó el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP Nº 1083/2014 de 10 de junio, que al respecto señaló:
“…cabe recalcar que, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ante el planteamiento de un recurso de casación
en la forma, debe limitar sus consideraciones a las causales establecidas en el art. 254 del CPC. En el presente caso,
al estar extrañada la falta de respuesta a los puntos de agravio identificados en el recurso de apelación, el Tribunal de
casación debe limitar su consideración únicamente para establecer si hubo o no respuesta a los reclamos del
recurrente, lo contrario implicaría ingresar a cuestiones que atingen a la impugnación en el fondo; así, los Magistrados
demandados, luego de efectuar un examen de los antecedentes del legajo procesal, concluyeron que el Tribunal de
apelación, otorgó la respuesta extrañada, inclusive extrayendo citas textuales que ellos consideraron como respuestas
a la apelación contra la Sentencia; por lo tanto, el Auto Supremo Nº 434/2013, no incurre en incongruencia omisiva ni
carece de la debida motivación, ya que la labor del Tribunal de casación estaba restringida a efectuar el control para
determinar si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente y, fue ésa la misión que cumplieron los Magistrados
demandados; por lo tanto, cumple con el debido proceso” (las negrillas y subrayado son nuestras).
Bajo ese entendimiento, de la revisión de los fundamentos en los cuales se sustenta el Auto de Vista Nº 01/2019 de 04
de enero cursante de fs. 784 a 796 vta., exactamente del acápite denominado “Fundamentos de la resolución”, se
advierte que esta resolución, en contraposición a lo advertido por el recurrente, sí reúne la coherencia procesal
necesaria, toda vez que se circunscribe a los puntos resueltos por el inferior y que fueron objeto de apelación y
fundamentación, pues el Tribunal de alzada, en virtud precisamente a que el apelante reclamó que sus argumentos y
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fundamentos de defensa no fueron tomados en cuenta en la sentencia de primera instancia, procedió a realizar un
análisis de lo desarrollado durante la tramitación del proceso y a valorar las pruebas cursante en obrados, que le
permitieron concluir que en el caso de autos no se habría determinado la existencia de prueba plena para imponer
sanción o medida socieducativa al demandado infractor. En ese entendido, se infiere que la vulneración del principio de
congruencia no resulta evidente, ya que el citado tribunal si absolvió el motivo principal del recurso de apelación, lo que
no implica que este Tribunal Supremo de Justicia comparta el criterio asumido en segunda instancia, pues como ya se
dijo supra, al constituirse el presente reclamo en uno que atinge a la forma de la resolución, el análisis se vio limitado a
considerar únicamente si lo denunciado resulta o no evidente, puesto que lo contrario implicaría ingresar a cuestiones
que atingen a la impugnación en el fondo.
Ahora bien, respecto al hecho de que el Tribunal de alzada habría incorporado elementos que no habrían sido
discutidos ni motivo de apelación como el suponer que el juzgador no habría precisado ni efectuado esfuerzo alguno
para determinar en el tiempo la fecha de los acontecimientos, que a criterio del recurrente debieron ocasionar la nulidad
de la sentencia, en tal sentido partiremos señalando que las nulidades procesales con base en el Estado Constitucional
de Derecho, que rige en el país no deben ser entendidas como mecanismos de defensa de meras formalidades que por
el solo alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley deban proceder, al contrario, tanto la doctrina como
la jurisprudencia, coinciden en señalar que las nulidades de los actos procesales?serán procedentes siempre y cuando
se constate que la irregularidad, infracción o vulneración de normas procesales que se presenten en el marco de un
proceso,? tenga trascendencia o relevancia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio, pues no existe nulidad
sin perjuicio. De dicho entendimiento, en el caso de autos se tiene que, si bien es evidente que los vocales suscriptores
del Auto de Vista recurrido, arguyeron en el inciso b) del Considerando titulado “Fundamentos de la resolución” que en
la sentencia no se habría precisado o efectuado esfuerzo alguno por determinar en el tiempo la fecha del acaecimiento
del hecho, extremo que antiguamente hubiese merecido la nulidad de obrados; sin embargo, no menos cierto es que
independientemente de que este hecho hubiese o no sido objeto de apelación por el denunciado, las citadas
autoridades enmendaron este extremo bajo el siguiente fundamento: “… de acuerdo a la versión emitida por la víctima,
verificada por los informes psicológicos periciales, se puede establecer que existe un daño post traumático en la
personalidad de K.A.L.C., que con probabilidad dicha afectación es producto de una agresión sexual cuya data de
finales del año 2.007 o inicios del año 2.008, es decir, entre diciembre del 2.007 y enero del 2.008.”; de lo extractado,
se colige que el reclamo de forma acusado por el recurrente denunciado en esta etapa de casación carece de
relevancia y trascendencia, toda vez que la determinación del tiempo en que hubiese acontecido el hecho denunciado,
haya o no sido motivo de apelación, fue enmendado por el Tribunal de alzada, que de manera coincidente con los
hechos denunciados por la víctima (ahora recurrente), concluyó que la afectación pos traumática se deba a una
agresión sexual que sufrió la víctima entre diciembre del año 2007 y enero del año 2008. Consiguientemente, al no
existir un perjuicio cierto e irreparable, no amerita acoger la nulidad solicitada, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio.
Finalmente, sobre el hecho de que los jueces de Alzada para nada se habrían referido a los fundamentos inmersos en
Organo Judicial
el memorial de contestación al recurso de apelación, resulta pertinente aclarar a la parte recurrente que el Tribunal de
alzada conforme lo establece el principio de congruencia, que acusa como vulnerado, indudablemente implica que el
Auto de Vista debe circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y
fundamentación, como ya se dijo supra; sin embargo, dicho principio no hace alusión alguna al deber que el Tribunal de
segunda instancia tenga de considerar aspectos que no fueron objeto de apelación y que se encuentran inmersos en el
memorial de contestación a la impugnación, resultando de esta manera infundado el reclamo denunciado en este
punto.
En virtud a estas consideraciones, se colige que la transgresión del principio de congruencia que fue denunciado en los
numerales 1, 2 y 3, al no resultar evidentes ni trascendentes, no ameritan la nulidad de obrados.
2. Continuando con la consideración de agravios denunciados en casación, del análisis de los fundamentos recursivos
contenidos en los numerales 4, 5, 6 y 7 del Considerando II de la presente resolución, se advierte que estos están
abocados a cuestionar la decisión asumida en segunda instancia, que a criterio del recurrente sería errada, pues
califica como reprochable el deber de exigir a una víctima de violación sexual que precise el momento exacto en que el
hecho hubiese acaecido sin considerar la minoridad que tenía en dicho momento y que por dicha calidad no podría
estar al corriente de aquellos datos o incluso de las veces que fue agredida, al margen de que no podría separarse su
declaración sobre los hechos y sobre el autor sin justificación razonable, más aun cuando su testimonio goza de
credibilidad, como tampoco se habría razonado en lo mínimo que en casos de violación sexual no es posible ni
recomendable repetir declaraciones de la víctima para evitar la revictimización, máxime cuando el Informe Psicológico
Nº 189/2018 de 7 de mayo habría recomendado que el paciente (víctima) no estaría preparado para una situación de
revictimización a través de nuevas declaraciones.
En virtud a dichos reclamos, y previamente a considerar si el Tribunal de alzada equivocó o no su decisión al momento
de emitir el Auto de Vista recurrido, resulta necesario realizar las siguientes precisiones:
- El protocolo para juzgar con perspectiva de género es enfático al precisar que este debe ser utilizado en todos los
procesos judiciales, en las diferentes materias, ya sean civiles, familiares, penales, etc. y en todos sus niveles; lo que
implica que los administradores de justicia están obligados a aplicar de forma imperativa los criterios inmersos en su
contenido, cuando del contexto del proceso adviertan una relación asimétrica de poder que coloque a la persona en
una situación de marginación, vulnerabilidad o discriminación, pues como emergencia de la asimetría causada por esa
condición de vulnerabilidad el Estado está obligado a generar o reforzar la protección de los derechos de ese grupo,
que en el caso del Órgano Judicial, obviamente se realizará a través de los operados o administradores de justicia.
No obstante, el grado de vulnerabilidad de las personas depende de distintos factores, ya sean físicos, económicos,
sociales y/o políticos; de ahí que surge la necesidad de identificar grupos de mayor grado de vulnerabilidad, para así
adoptar medidas que atenúen los efectos de las posibles lesiones a sus derechos fundamentales, es decir, personas
con capacidades especiales o diferentes; a ese, fin tanto la jurisprudencia internacional como la nacional han
reconocido, entre otros grupos de vulnerabilidad, a los niños, niñas y adolescentes, personas de la tercera edad o
Organo Judicial
adultos mayores, mujeres en estado de gestación, personas con enfermedades graves o terminales; grupos que por
sus características tienen disminuidas sus capacidades para hacer frente a las eventualidades de la vida, lo que los
torna más propensos a ser lesionados en sus derechos fundamentales.
- Ahora bien, en el caso específico de los niños, niñas o adolescentes, el art. 60 de la CPE, sostiene que: “Es deber del
Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que
comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la
prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta,
oportuna y con asistencia de personal especializado.” lo expuesto nos permite inferir que las niñas, niños y
adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo ser atendidos con preferencia en
centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y otros, precisamente por ser considerados como un grupo
vulnerable; el citado razonamiento también se encuentra plasmado en la SC Nº 0989/2011-R de 22 de junio, que en
concordancia con lo desarrollado en este apartado, estableció: “…la Constitución Política del Estado Plurinacional
reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas
normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los
ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante
”acciones afirmativas” busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los
textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen
políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres,
menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de
naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de
mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de
las que fueron víctimas en el pasado” (Las negrillas son nuestras).
- Del mismo modo, en el ámbito internacional también existen estándares de protección para los menores que, de
conformidad a lo ampliamente desarrollado en el punto III.2 de la doctrina aplicable al presente caso, se constituye en
fuente de obligaciones para el Estado. En ese sentido existen diversos instrumentos que tienen como finalidad la
protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes, entre otros, podemos citar el art. 19 de la CADH que
establece que estos tienen derecho a las medidas de protección que, por su condición de menores, requieren por parte
de su familia, de la sociedad y del Estado; similar contenido se encuentra en el art. 16 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
-Protocolo de San Salvador, que no solo reconoce el derecho de protección a menores, sino que genera la obligación
del Estado a adoptar medidas de protección que garanticen la plena maduración de sus capacidades física, intelectual
y moral.
- En correlación con los ya citados instrumentos internacionales de protección de derechos de menores, la Convención
sobre los Derechos del Niño, orienta y limita los actos del Estado para garantizar el pleno goce y ejercicio de los
Organo Judicial
derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de
todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…).” De igual forma, nuestro ordenamiento
interno
Con base en estas precisiones, resulta imperioso tener presente que, de acuerdo a los antecedentes fácticos, en el
caso de autos, la supuesta víctima de agresión sexual (K.A.L.C.), conforme lo refleja la literal a fs. 340, nació el 26 de
enero de 1998, lo que permite inferir que al momento de los hechos acaecidos (vacaciones finales de la gestión 2007 e
inicios del 2008), éste contaba con aproximadamente 9 a 10 años de edad; por lo tanto, al haber sido menor de 12
años cuando este fue –supuestamente- agredido sexualmente por su tío materno, es decir un niño, éste merece
protección reforzada por parte del Estado, pues se encontraba comprendido dentro de un grupo de vulnerabilidad,
máxime cuando su intervención en el presente proceso es en calidad de víctima de un delito o infracción de agresión
sexual, donde debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia.
Bajo esos parámetros, y ya en el caso de autos, del análisis de los fundamentos que sustentan el Auto de Vista Nº
01/2019 de 04 de enero cursante de fs. 784 a 796 vta., se tiene que el motivo por el cual el Tribunal de alzada decidió
revocar de forma total la sentencia de primera instancia, absolviendo de responsabilidad social a N.J.A.C. como autor
de la infracción atribuida y relacionada con el acto antijurídico previsto en el art. 308 bis. del Código Penal, incorporado
por la Ley Nº 2033, fue por no haber encontrado o determinado la existencia del nexo de causalidad necesario entre el
hecho generador de la investigación y la concurrencia o participación del agente o infractor del hecho atribuido.
En ese contexto, se establece que la existencia del hecho (violación), a diferencia de la participación del infractor, no
fue considerada como inexistente o negada por el referido Tribunal, pues si nos remitimos a lo expuesto en el inciso b)
de los “Fundamentos de la resolución” del Auto de Vista, se observa que los vocales de conformidad al análisis de
veracidad efectuado en la declaración de la víctima que brindó en sede del Ministerio Público, la efectuada ante la
psicóloga Nilda Luízaga Torrez o la pericia emitida por la Lic. Alejandra Teresa Castro Cordero en su calidad de
psicóloga forense del IDIF, independientemente de los recursos profesionales que aplicaron, establecieron que existe
un daño post traumático en la personalidad de K.A.L.C., que con probabilidad dicha afectación es producto de una
agresión sexual cuya data es de finales del año 2007 o inicios del año 2008, es decir entre los meses de diciembre del
año 2007 y enero del año 2008. Consiguientemente, al existir plena constancia en ambas instancias procesales de que
la agresión denunciada por la víctima (violación sexual) sí sucedió y fue en el periodo comprendido entre diciembre del
año 2007 y enero del 2008, es que sobre el tema en particular (existencia del hecho) no amerita que se realicen
mayores consideraciones, toda vez que en casos de agresión sexual la Corte Interamericana de Derechos Humanos
estableció que el recuento de hechos de esta naturaleza por el trauma que ocasiona en la víctima, pueda derivar, al
momento de brindar la declaración, en ciertas imprecisiones, más aun cuando el hecho ocurrió cuando la víctima es
solo un niño o niña. Por lo tanto, la precisión respecto a la hora, día y fecha en que hubiese ocurrido el hecho, por las
particularidades del caso de la litis cuyo hecho denunciado habría ocurrido hace más de 10 años cuando la víctima era
Organo Judicial
solo un niño de aproximadamente 9 a 10 años, resulta en exceso incongruente con las normas de protección a las
víctimas de delitos sexuales, toda vez que el pretender obtener exactitud de datos y/o información detallada del
“cuándo, dónde y cómo” hubiese ocurrido la agresión sexual, ameritará únicamente la revictimización, que debe ser
evitada por el Estado quien está obligado a aplicar los más rigurosos estándares de actuación por parte de las
autoridades, para generar una situación de protección, no solo a la víctima sino también a su familia, evitando así,
valga la redundancia, su revictimización y procurando su reintegración; máxime cuando la declaración de la víctima
cursante de fs. 337 a 339 vta., es bastante clara al establecer que la agresión sexual fue cometida en la casa de su tía
Gloria Villegas Carvajal ubicado al lado del Hotel Vergara en la calle Pagador y Montesinos cuando éste tenía 9 a 10
años aproximadamente.
Ahora bien, en lo que respecta a la participación del infractor en el hecho que se le atribuye, que conforme lo determinó
el Tribunal de segunda instancia no existiría prueba eficiente y conducente a fin de determinar que el infractor haya
participado en el hecho cuya autoría se le acusa, pues ninguno de los testigos habría afirmado con vehemencia y
objetividad que este habría coincidido con la víctima en el lugar del hecho (casa que ocupada la Sra. Gloria ubicado en
la calle Pagador de la ciudad de Oruro) a fines del año 2007 y principios del año 2008, y que los informes emitidos por
los peritos Med. Gary Mario Choque Zenteno y José Teófilo Daza Pérez no afirmarían con objetividad que el acusado
habría participado en el hecho.
Con relación a esta ausencia de elementos probatorios al cual hace alusión el Tribunal Ad quem, de acuerdo a lo
expuesto en el punto III.2 de la presente resolución, donde se expuso de manera amplia las razones por las cuales los
fallos emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH resultan vinculantes para el Estado boliviano, es
pertinente tomar en cuenta lo desarrollado en la Sentencia de 20 de noviembre de 2014 en el caso Espinoza Gonzáles
vs Perú que, entre otros fallos emitidos por dicha Corte que tienen el mismo sentido, se indicó que las agresiones
sexuales se caracterizan, en general, por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor
o los agresores, por lo que resulta casi imposible la existencia de medios probatorios documentales, gráficos e inclusive
testificales, por lo tanto no se puede requerir o exigir otros elementos probatorios para acreditar ya sea la realidad del
hecho o la participación del agresor denunciado, razón por la cual la declaración de la víctima se constituye en prueba
fundamental sobre el hecho.
Bajo esa premisa, de la revisión de obrados se advierte la existencia de los siguientes medios documentales: informe
preliminar realizado por el investigador asignado al caso que incluye un breve detalle del hecho que fue obtenido de la
entrevista policial realizada a la víctima K.A.L.C. cursante de fs. 329 a 330 vta., denuncia penal realizada por la víctima
que contiene una relación circunstanciada de los hechos cursante de fs. 331 a 334; y el Informe Psicológico Nº
189/2018 de 7 de mayo que en la parte referida a la entrevista psicológica existe un apartado que describe de manera
textual lo mencionado por el entrevistado –víctima- cursante de fs. 337 a 339. De estas probatorios se infiere que
cuando K.A.L.C. tuvo que narrar los hechos acaecidos a finales del año 2007 y principios del año 2008, no solo fue
coincidente y detallista en los hechos sucedidos, sino que además identificó de manera plena a su tío materno N.J.A.C.
Organo Judicial
como su agresor, pues en ningún momento refirió que sospechaba o creía que quien lo hubiese agredido sexualmente
fuese su tío, sino que demuestra convicción al identificar a su agresor. Ahora bien, con la finalidad de determinar, entre
otros extremos, la credibilidad del testimonio de la víctima, se realizó el dictamen psicológico pericial cursante de fs.
653 a 666, donde la Lic. Alejandra Teresa Castro Cordero en su calidad de Psicóloga Forense del IDIF dependiente de
la Fiscalía Departamental de Oruro, concluyó “Los testimonios obtenidos y analizados en base a parámetros y métodos
vigentes sustentados en el contraste con los datos brindados por la investigación, parámetros clínicos, control de
realidad y la presencia de criterios de realidad en los mismos, son factibles de considerarse CREÍBLES.”; de igual
forma, cuando la citada profesional compareció a la audiencia de juicio en calidad de testigo, cuya acta de declaración
cursa de fs. 705 vta., a 710 vta., al contestar a la pregunta formulada por el abogado de la víctima “P. Licenciada entre
las conclusiones usted señala todo el testimonio que ha brindado el evaluado se considera creíble. ¿Estos factores o
instrumentos que nos ha dicho en alguna medida le otorgan todas las herramientas todo lo necesario para llegar a esa
conclusión de credibilidad?”, esta contestó: “R. Claro, que dictaminemos que un testimonio es creíble no implica decir
que todo es creíble porque la memoria puede ser alterada de alguna forma por la experiencia lo que implica es que
existen suficientes criterios de realidad y no aspectos contradictorios en el testimonio, implica que ese testimonio en
sus aspectos más centrales e importantes guarda coherencia con todos los que ya se han obtenido en el proceso de la
investigación y no contradice ningún otro aspecto relevante, eso es lo implica, nosotros no decidimos por eso [si] un
hecho es verdad o mentira, estamos hablando de un análisis de credibilidad de testimonio, mediante podemos decir
que este puede considerarse creíble por los criterios de credibilidad que están presentes.” (El subrayado nos
pertenece); del mismo modo, ante la pregunta de si esos criterios le habrían permitido concluir que lo que pasó con la
víctima es cierto, ésta textualmente respondió: “Yo no concluyo que es cierto o no, no me corresponde, le corresponde
a la autoridad fiscal, le corresponde a la autoridad judicial que está presente, yo concluyo como perito y esas son las
limitaciones, en mi posición como perito en el área de psicología forense, que un testimonio que ha sido emitido en este
caso por una presunta víctima de violencia sexual es creíble.” (El subrayado nos pertenece).
Del examen de estos medios probatorios, se tiene que la declaración que brindó K.A.L.C. ante las diferentes
instituciones e instancias del Estado, se constituye en prueba fundamental que acredita no solo la existencia de la
agresión sexual de la cual fue víctima, sino también de que esta fue cometida por el infractor acusado N.J.A.C., pues al
margen de que básicamente existe un informe pericial que concluye que el testimonio de la víctima es factible de
considerarse creíble, sin embargo las pruebas de descargo no enervan la certeza y credibilidad de la referida
declaración, tal es el caso del dictamen pericial emitido por el Médico Legista José Teófilo Daza Pérez, cursante de fs.
514 a 530 (solo anversos), que si bien concluyó que no existirían elementos objetivos suficientes como para poder
sustentar un diagnóstico de agresión sexual vía contra natura de data antigua, porque consideró de manera
preponderante que la cicatriz lineal queloidea descrita a horas 2 a nivel de la piel perineal que presenta la víctima no
sería coincidente con la lesión y posterior cicatriz que se produciría a horas 6 en ese tipo de agresiones sexuales vía
contra natura llamado signo de Wilson Johnston, y porque no se habría hecho un diagnóstico diferencial de otras
Organo Judicial
patologías que podrían producir signos similares a los que se producen en una agresión sexual de este tipo; no
obstante, cuando el citado perito fue citado a declarar (acta de fs. 714 vta., a 717 vta.), entre las partes sobresalientes
de su declaración, ante el interrogatorio de la Fiscal de Materia, se advierte que éste señaló que si bien la cicatrización
es la conclusión de una lesión y que existirían varias patologías (diarrea, hemorroides, parásitos, etc.) que producirían
raspado, prurito, escozor que daría lugar a rascarse, las cuales producirían lesiones que podrían confundirse con una
lesión generada por una agresión sexual contra natura, empero, cuando se le preguntó si se podría diferenciar entre la
cicatriz por rascado o por lesión, contestó que es imposible determinar porque la lesión ya está cicatrizada;
posteriormente, ante la pregunta de si la cicatriz podría ser compatible con la agresión que refirió la víctima, el perito de
manera textual contestó: “ A mi criterio no, y lo justifico en el desarrollo de la pericia. La agresión sexual deja en un gran
porcentaje [,]no en toda [,] la lesión de Wilston Jhons, Y es una pequeña herida nivel de horas 6 del nivel del margen
anal, que tiene un base triangular con base al esfínter anal. Esa es una lesión muy característica que se encuentra en
gran parte de agresiones de tipo contra natura, que había explicado antes que va evolucionar en una cicatriz, y esta
puede permanecer de por vida, puede disminuir, puede volverse una rayita, pero permanecer de por vida. Si estamos
hablando de una agresión contra natura estaríamos en una cicatriz a nivel de horas 6 y no a nivel de horas 2 como en
el certificado médico.” (El resaltado nos pertenece); del mismo modo, ante la pregunta de si la lesión a nivel de horas 6,
podría variar según la posición en la que se realiza la penetración o cuanto existe un forcejeo o dependiendo de la
fuerza empleada en la penetración, el perito fue claro al responder: “Así es, tomando en cuenta que la mayor parte de
las agresiones se dan cuando la persona está en la posición genupectoral, es decir agachada …(sic). Esta es una de
las formas de tipo sexual contra natura.” (El resaltado es nuestro).
De estas precisiones se infiere que el dictamen pericial de descargo que fue realizado al certificado médico forense de
29 de abril de 2018, no desvirtúa la existencia del hecho objeto de la litis, pues la conclusión a la cual arribó el perito de
que no existirían los elementos suficientes para sustentar la agresión sexual, fue descartado por el mismo perito
cuando brindó su declaración en la audiencia de juicio, pues fue bastante enfático y hasta redundante al señalar que si
bien en los delitos de agresión sexual contra natura la cicatriz lineal queloidea conocida como lesión de Wilson
Johnston es muy característica en gran parte de las víctimas, sin embargo, aclaró que no en todas las víctimas se
presentaba tal lesión, como tampoco sería una verdad o teoría absoluta de que todas las víctimas de este tipo de
delitos o infracciones, presenten necesariamente la lesión o cicatriz a horas 6 a nivel de la piel perineal, pues esta
podría variar de acuerdo a diversos factores como la posición en la que se realizó la penetración.
Si bien el citado perito refirió que la cicatriz que presenta la víctima K.A.L.C. pueda deberse a otros factores
patológicos, sin embargo, por la data de la agresión (diciembre del año 2007 enero del 2008), el mismo señala que
sería imposible determinar; no obstante, ante esta falta de precisión sobre la procedencia de la cicatriz que presenta la
víctima, existen otros elementos probatorios como el informe psicosocial que, además de la declaración de la víctima
que por lo establecido por los estándares internacionales se constituye en prueba fundamental sobre el hecho, tal como
lo instauró la Sentencia de 20 de noviembre de 2014 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
Organo Judicial
en el caso Espinoza Gonzáles vs Perú, señaló lo siguiente: “150. En lo que respecta casos de alegada violencia sexual,
la Corte ha señalado que las agresiones sexuales se caracterizan, en general, por producirse en ausencia de otras
personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de estas formas de violencia, no se
puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una
prueba fundamental sobre el hecho. Asimismo, al analizar dichas declaraciones se debe tomar en cuenta que las
agresiones sexuales corresponden a un tipo de delito que la víctima no suele denunciar, por el estigma que dicha
denuncia conlleva usualmente. La Corte, igualmente, ha tenido en cuenta que las declaraciones brindadas por las
víctimas de violencia sexual se refieren a un momento traumático de ellas, cuyo impacto puede derivar en
determinadas imprecisiones al recordarlos. Por ello, la Corte ha advertido que las imprecisiones en declaraciones
relacionadas a violencia sexual o la mención de algunos de los hechos alegados solamente en algunas de éstas no
significa que sean falsas o que los hechos relatados carezcan de veracidad.”; consiguientemente, al ser las decisiones
que emanen de la C.I.D.H. vinculantes, pues lo contrario supondría desconocer la propia Convención, se infiere que la
agresión sexual no solo ocurrió, sino que el autor es N.J.A.C.
Asimismo, debemos señalar que si bien existen testigos de descargo cuyas actas de declaración cursan de fs. 718 a
720 vta., y de fs. 724 vta., a 727 vta., que simplemente son testigos referenciales que señalan conocer el hecho en
virtud a la denuncia formulada por la víctima K.A.L.C. que generó el presente proceso, que si bien pretenden demostrar
que el agresor no hubiese estado a solas con la víctima en el periodo en que ocurrió el hecho o que el agresor N.J.A.C.
no hubiese estado en la ciudad de Oruro sino en Sucre que es la ciudad donde reside; empero, no es menos cierto que
estas declaraciones testificales de descargo resultan irrelevantes frente al testimonio realizado por K.A.L.C. donde
narró la agresión sexual de la cual fue víctima por parte de su tío materno, declaración que al considerarse creíble en
virtud a la conclusión arribada por la perito psicóloga forense, se constituye en prueba suficiente para la decisión a
asumirse.
Finalmente debemos referirnos a la valoración que efectúa el Tribunal de alzada sobre el testimonio que el recurrente
en su calidad de víctima habría realizado ante la autoridad de primera instancia dentro de los actuados suscitados en la
audiencia de juicio. En ese sentido partiremos señalando que, de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales
nacionales e internacionales que fueron citados a lo largo de esta resolución, respecto de la integridad de una persona
víctima de agresión sexual, y más aun tratándose de un niño que, como ya se dijo supra, pertenece a un grupo de
protección reforzada por parte del Estado, se constituye en un deber ético de quienes integran el sistema de justicia
aplicar estándares de protección reforzada, es decir medidas especiales, para que el proceso se desarrolle evitando la
revictimización, pues, ésta ya sufre las afectaciones generadas por el hecho; en esa lógica, los procesos en los que
existan víctimas de agresión sexual, como ocurre en el caso de autos, deben constituirse en instancias para el
esclarecimiento de la verdad y no así en espacios o momentos que atenten contra la dignidad de las partes procesales,
especialmente de las víctimas, criterio que también se encuentra reflejado en la Ley Nº 2033 de 29 de octubre de 1999
de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, cuyo objeto es proteger la vida, integridad física y
Organo Judicial
psicológica, seguridad y la libertad sexual de todo ser humano, norma que en su art. 15 num. 4) expresamente prevé
que, además de los derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado, Código de Procedimiento Penal y
demás leyes, llegó inclusive a establecer que la víctima tiene derecho a no comparecer como testigo, si considera que
los elementos de prueba que presentó o que se presentaron son suficientes para probar los elementos del delito y la
responsabilidad del imputado.
En razón a dichas directrices si el juez de la causa advirtió que el Informe Psicológico Nº 189/2018 de 7 de mayo
cursante de fs. 337 a 339, recomendaba que el paciente (víctima) no estaba preparado para situaciones de
revictimización a través de nuevas declaraciones; dicha autoridad precautelando la integridad física y psicológica de
este sujeto procesal, debió evitar y/o rechazar que este brinde nuevamente su testimonio sobre los hechos sucedidos,
pues la violación sexual al constituirse en una experiencia sumamente traumática que puede tener severas
consecuencias y generar gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima humillada física y emocionalmente y
afectada en su dignidad, que es difícilmente superable por el paso del tiempo, debió evitar que este rememore la
agresión a través de una nueva declaración. Consecuentemente, si la víctima en la declaración que brindó ante la
autoridad judicial de primer grado solo atinó a reflejar que su verdad ya la había contado muchas veces, contrariamente
a la falta de convicción generada en el Tribunal de alzada para establecer la participación del infractor en el hecho, lo
único que demuestra es la revictimización que se generó en K.A.L.C., situación por la cual se llama severamente la
atención al juez de la causa que previamente a recibir la declaración de una víctima de agresión sexual en etapa de
juicio, debe tomar en cuenta las recomendaciones de los psicólogos y personal capacitado que determinará si la
víctima se encuentra o no preparada para participar en el juicio.
Conforme a lo expuesto y toda vez que los fundamentos del memorial de contestación al recurso de casación
únicamente se ven compelidos a establecer que el Auto de Vista recurrido sí contiene la debida congruencia entre lo
pedido en apelación y lo resuelto, es menester señalar que los aspectos de forma ya fueron ampliamente desarrollados
y respondidos en el num. 1) del presente considerando, donde si bien se señaló que el principio de congruencia no fue
transgredido por los jueces de alzada, sin embargo, al ser dicho reclamo de forma, este Tribunal Supremo de Justicia
se vio limitado a constatar si el mismo resultaba o no evidente, lo que no implicaba que se esté de acuerdo con el
fundamento y la decisión asumida en segunda instancia, toda vez que estos recién fueron objeto de análisis en el num.
2).
Por lo expuesto, corresponde emitir resolución conforme a lo previsto en el art. 220.IV del Código Procesal Civil
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad
conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.IV del
Código Procesal Civil, CASA el Auto de Vista Nº 01/2019 de 04 de enero, cursante de fs. 784 a 796 vta., pronunciado
por la Sala Civil y Comercial Primera con la competencia en materia Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal
Departamental de Justicia de Oruro; en consecuencia y deliberando en el fondo mantiene firme y subsistente la
sentencia de primera instancia.
Organo Judicial
Siendo excusable el error incurrido por los vocales suscriptores del Auto de Vista no se impone multa.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berríos Albizu.

Violación de niña en Bolivia: Análisis de recurso de casación

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Violación de niña en Bolivia: Análisis de recurso de casación

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Estado Plurinacional de Bolivia

Auto Supremo: 892/2019

Fecha: 06 de septiembre de 2019

Partes: Ministerio Público y otro c/ N.J.A.C.

Proceso: Infraccional de violación de niña, niño o adolescente.

ANTECEDENTES DEL PROCESO

autor o como cómplice.

generaría convicción a tiempo de emitirse una resolución condenatoria.

contra dicho sujeto procesal.

interpusiera recurso de casación, el cual se pasa a analizar:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

argumentos y fundamentos de la defensa.

ser suplidos por el Tribunal de alzada.

contestación al recurso de casación.

incluso las veces que fue agredida.

con la absolución del autor del hecho acusado.

De la respuesta al recurso de casación.

ocasionado una pena privativa de libertad.

el Auto de Vista recurrido.

Con respecto a lo antes mencionado diremos que:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.

III.1. Del principio de congruencia.

apelación por el impugnante.

La Jurisprudencia Constitucional desarrolló el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R

Plurinacionales Nros. 0255/2014 y 0704/2014.

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del

la Constitución Política del Estado.

nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.

III.2. Del control de convencionalidad.

realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”, determinación que es acorde a lo establecido en la

Americana.” (El resaltado nos pertenece).

internas; consiguientemente se tiene:

- Sobre la declaración de la víctima de agresión sexual como prueba fundamental.

de 30 de agosto de 2010, párr. 100 y en el Caso J. Vs. Perú, párr. 323.

acontece con otras experiencias traumáticas…” (Las negrillas nos pertenecen)

pronunciamiento sobre los fundamentos inmersos en su memorial de contestación al recurso de apelación.

que atingen a la impugnación en el fondo.

numerales 1, 2 y 3, al no resultar evidentes ni trascendentes, no ameritan la nulidad de obrados.

revictimización a través de nuevas declaraciones.

torna más propensos a ser lesionados en sus derechos fundamentales.

vulnerable; el citado razonamiento también se encuentra plasmado en la SC Nº 0989/2011-R de 22 de junio, que en

las que fueron víctimas en el pasado” (Las negrillas son nuestras).

sexual, donde debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia.

valga la redundancia, su revictimización y procurando su reintegración; máxime cuando la declaración de la víctima

habría participado en el hecho.

fundamental sobre el hecho.

las formas de tipo sexual contra natura.” (El resaltado es nuestro).

agresión sexual no solo ocurrió, sino que el autor es N.J.A.C.

responsabilidad del imputado.

víctima se encuentra o no preparada para participar en el juicio.

Departamental de Justicia de Oruro; en consecuencia y deliberando en el fondo mantiene firme y subsistente la

sentencia de primera instancia.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berríos Albizu.

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