Unidad 3 - FUENTES DEL DERECHO Y LA LEY

1. Definición de fuentes del derecho. Clasificación de las fuentes. Reflexiones generales

2. La ley: concepto. Clasificación de las leyes. La formación de la ley: a) Sanción; b) Promulgación; c) Veto; d) Publicación.
Vinculación con la obligatoriedad; e) Entrada en vigencia de la ley. La jerarquía de las normas: a) Supremacía de la Constitución;
b) Ejercicio del control de la constitucionalidad; c) Los tratados: Incidencia de los Tratados de Derechos Humanos en el Derecho
privado. Incorporación de los tratados al Derecho Interno. Operatividad de los tratados. Jerarquía de los tratados. Derogación
expresa y tácita de la ley. Modos de contar los intervalos en Derecho (art. 6 CCC).
3. Efectos de la ley con relación al tiempo. Planteo del problema. Valores que están en juego. Principio de irretroactividad
de la ley. Excepciones a la irretroactividad. La cuestión en el Código Civil de Vélez y la reforma de la Ley 17.711. La cuestión en el
nuevo Código Civil y Comercial (art. 7 CCC). La irretroactividad como principio de hermenéutica.
4. La codificación del Derecho Privado, su historia, sus fuentes, su método. Historia previa a la primera codificación: a)
Período previo a su sanción; b) Legislación civil a partir de 1810 (Vigencia de Derecho Hispánico; La Revolución y el comienzo del
Derecho Patrio; La Organización Nacional). El Código de Comercio del Estado de Buenos Aires.
5. El Código Civil de Vélez Sársfield (ley 340). La Ley 36 y el decreto del 20 de octubre de 1864. Vélez Sarsfield codificador.
La sanción del Código Civil. El Código Civil Argentino de 1871. Fuentes. Método del Código. Las ideas detrás del Código Civil de
Dalmacio Vélez Sarsfield. Juicio crítico. Las reformas al Código Civil Primera etapa. Principales proyectos de reformas anteriores a
la Ley 17.711: Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni; Proyecto de 1936; Anteproyecto de 1954. La segunda etapa: la reforma de
1968: Ley 17.711. Antecedentes. Sanción. Principales reformas introducidas. Las reformas posteriores a 1968.
6. El nuevo Código Civil y Comercial Unificado. El proceso de redacción y sanción del Código Civil y Comercial (Ley 26.994).
Algunas reflexiones sobre los fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial. El Título Preliminar del nuevo Código:
Generalidades. Cuestiones para destacar. El Título Preliminar del Código de Comercio. El derecho civil y comercial desde la
perspectiva constitucional. El impacto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Privado.

Fuentes del derecho

Fuente significa manantial, de donde algo emana, surge.

Si hablamos de las fuentes del derecho hablamos de donde el derecho emana.

Dentro de las fuentes del derecho podemos encontrar TRES acepciones:

La primera elude al marco de donde emana la norma positiva, es decir en que norma se basó, su origen
histórico. El artículo 266 se basó en un artículo del có digo italiano. Los artículos de velez, al ser comentados,
muchas veces indicaba la base de aquel.
En la segunda acepció n podemos hablar de como el ordenamiento jurídico a llegado a tener una cierta forma, de
donde emana en cuanto se produce , que instituciones fueron creando esas fuentes en las cuales luego nos
basamos.
La tercera es como se positiviza el derecho. Como se positiviza lo justo, para así poder realizar lo justo.

Las fuentes del derecho se clasifican en:

- Fuentes formales o directas una fuente es formal cuando es obligatoria y tiene autoridad, es decir,
que no puede dejarse de lado. Por ejemplo: la ley, la costumbre (costumbre donde no hay normas,
costumbre en contra de la ley, costumbre que sigue a la ley en sentido estricto), los fallos o jurisprudencia
plenarios (son obligatorios para todos los juzgados que dependen de la cá mara que dicto aquel fallo
plenario).
- Fuentes materiales: no es obligatoria su aplicació n, informa el contenido del derecho. dentro de ella
encontramos a la jurisprudencia no plenaria, a la doctrina, al derecho comparado (derecho de otros países),
a la equidad (la epiqueya aristotélica, un justo mejor y la aequitas romana, que es igual a la justicia), y para
algunos también los principios.

La fuente principal del derecho es la ley

 - “La ley es una regla y medida de los actos, segú n la cual, uno es inducido o alejado del obrar; una
ordenació n de la razó n, para el bien comú n, promulgada por quien tiene cuidado de la comunidad”- Santo
Tomas de Aquino.
- “La ley es el precepto comú n, justo, general, estable y suficientemente promulgado” Francisco Suarez
- La ley es el precepto abstracto de carácter general.

La ley es: ARTICULO 4

Á mbito subjetivo. Las leyes son
Obligatoria  la ley tiene cará cter imperativo. No puedo apartarme del obligatorias para todos los que
cumplimiento de la ley. Para asegurar su cumplimiento contiene siempre habitan el territorio de la
una sanció n para aquel que la viole. Repú blica, sean ciudadanos o
General aplica a todos, no con relació n a cierta persona en particular.
extranjeros, residentes,
Rasgo de autenticidad  Es emanada a una autoridad competente. Se
domiciliados o transeú ntes, sin
presume autentica. No son auténticas ni tienen cará cter de norma jurídica
perjuicio de lo dispuesto en
aquellas que son privativas del congreso (salvo los DDNU).
leyes especiales.
Justa igualdad. Dar a cada uno los suyo con algú n cierto pará metro de
igualdad.

Clasificación de las leyes, toda clasificació n de las leyes proviene de la fuente formal:

FUENTE FORMAL (obligatoria con autoridad)  ley en sentido material o ley en sentido formal

Ley en sentido material toda norma social obligatoria emitida por una autoridad competente que estatuye
normas generales. No solo las leyes dictadas por el poder legislativo, también por la constitució n, los decretos, las
ordenanzas municipales. Reglan conductas generales.

Ley en sentido formal ley que emana del congreso federal (diputados y cenadores) que puede tener o no
alcance general, es decir, también ciertos actos de autoridad que carecen del requisito de la generalidad. Ejemplo:
una ley que ordena la construcció n de un monumento, o el nombre de una calle emanan del congreso, pero no
reglan conductas generales. Puede o no reglar conductas generales. EMANADA DEL CONGRESO.

La diferencia, es que la ley material tiene alcance general, en cambio la formal puede tener alcance
particular o general.

Leyes formales como materiales que regulen conductas tanto particulares como generales:

El código civil (ley 26994) es una ley formal y material.

La ley de alquileres es una ley formal que tiene alcance material.
La ley de defensa del consumidor es una ley formal con alcance material.

Leyes imperativas la regulació n se impone ante lo que las partes hayan pactado antes, y estas no
pueden oponerse ante la norma. Por ejemplo: el matrimonio. (debe o deberá)

Artículo 765: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o
determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se
estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar
cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”
Artículo 766: “Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”

Ley imperativa subdivisión = no toda ley imperativa es de orden pú blico, pero todas las leyes de orden pú blico
son imperativas, por lo tanto:
- Ley imperativa de orden público: todas son de carácter imperativo. Las leyes de orden publico son
aquellas fundamentales y bá sicas que forman el nú cleo sobre el que está estructurada la organizació n
social. Son aquellas que está n interesadas de una manera directa e inmediata.
- Ley imperativa de no orden público: en las donaciones, no interviene el orden pú blico, sin embargo,
es una ley imperativa.

Leyes imperativas preceptivas  aquellas que ordenan una conducta que el ordenador desea que los
particulares desarrollen.
Leyes imperativas prohibitivas prohíbe
una cierta conducta, pero no indica que habría que
hacerse en aquel caso. Artículo 403: “Son
impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados,
cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y
unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vínculo…”

Leyes supletorias o disponible  viene a suplir

lo que las partes no consensuaron en el
contrato. Se limitan a reconocer los efectos de la voluntad o a complementar esa regulació n convencional. Si las
partes nada dicen, la ley supletoria complementa ese pacto.

Leyes supletorias interpretativas  determina la voluntad de las partes. Artículo 1016: “Intención común. El
contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.”
Leyes supletorias complementarias  son las que suplen la falta en la voluntad de las partes en un acto
jurídico. Articulo 873: “Lugar de pago designado. El lugar de pago puede ser establecido por acuerdo de las partes, de
manera expresa o tácita.”
articulo 874: “Lugar de pago no designado. Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del deudor al
tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio
actual o en el anterior.”

Proceso de formación de las leyes (A nivel nacional)

Formulación de la ley

a) SANCIÓN
Es el acto por el cual el congreso (cámara de diputados y senadores) aprueba un proyecto de ley. La ley no es
ley solamente con la sanció n. El poder ejecutivo puede promulgarla (donde pasa a ser una orden, a tener existencia
y un cumplimiento) o vetarla (rechazarla en todo o en parte)

b) PROMULGACIÓN
Acto por el cual el presidente atestigua la existencia de la ley y ordena que se haga cumplir.
Promulgació n tacita: cuando el presidente emite expresamente que promulga la ley. Si no emite nada, y a los 10
días ú tiles no hay respuesta, se realiza la promulgació n tacita.

c) VETO
Es la atribució n que la constitució n nacional da al presidente para rechazar la ley sancionada por el congreso
de la nació n.
El veto parcial: sucede cuando de toda la norma, una parte puede tener una independencia normativa aun quitando
la parte rechazada. Es decir, luego de vetar una parte, la norma no cae totalmente en un vacío.

d) PUBLICACIÓN
Se establece que las leyes deben ser publicadas para conocimiento general. No puede ser obligatoria una ley
que no es conocida.

e) ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY

Artículo 5: “Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas
determinen”

La jerarquía de las normas

Supremacía de la constitución
La expresió n de supremacía constitucional apunta a que la
constitució n nacional obliga a que las normas y los actos estatales se
ajusten a ella. Todo el orden jurídico debe ser compatible con la
constitución formal.

Tratados internacionales
La reforma constitucional de 1994 ha introducido importantes reformas. Entre ellas, la incorporació n al artículo
75.22 del reconocimiento de determinados tratados internacionales con jerarquía constitucional. El estado puede
celebrar tratados con otros estados.
¿Cómo se incorporan los tratados? la celebració n de un tratado requiere la firma del poder
ejecutivo y la aprobació n del poder legislativo, cumplidos estos pasos queda integrado el tratado al derecho
interno como norma positiva. En el artículo 75.22 está n plasmados cuales son los tratados que igualan (está n en el
mismo rango) a la constitució n.
“Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.”
¿el control de constitucionalidad, también es aplicado a los tratados?
Aplica para los tratados del derecho interno, es decir, los no enunciados en el artículo 75.22. (control de
convencionalidad)
¿Cuándo un tratado internacional forma parte del derecho interno?
Forma parte del derecho interno cuando se encuentra por encima de las leyes y por debajo de la constitució n.
Forma parte cuando el poder ejecutivo lo firma, el poder legislativo lo aprueba (Solo los diputados federales
pueden aprobar, ya que forman parte del congreso nacional) y luego el poder ejecutivo lo da por ratificado.

Leyes federales:
Leyes nacionales:
Abarcan toda la materia reservada del estado federal: aduanas, contribuciones directas, relaciones con otros
países, defensa nacional. Ejemplo: los có digos civil y comercial, penal, de minería, del trabajo y seguridad social.
Leyes provinciales: comprenden todos los poderes no delegados en el gobierno federal por la constitució n
nacional. Les está reservado todo lo relativo a su organizació n interior, régimen municipal, educació n primaria, etc.

Control de constitucionalidad: todos los jueces pueden ejercer este control (corte suprema y el
resto de los tribunales), para así saber se ajusta a la constitución, es decir si es constitucional.
Si no lo es, se puede pedir la parte ante el juez, y este evaluara el caso. Esto se aplica en casos
concretos, y en cada caso es diferente (la ley seguirá aplicando)

Derogación de la ley  NO TIENE MAS EFECTO

Ex nunc (hacia el futuro) tiene efecto en los actos del futuro.

Anulación de la ley sus efectos son retroactivos.

Ex tunc (hacia el pasado). Cuando se decreta la nulidad de algo, desde que comenzó hasta la nulidad se deberá
devolver todo, y quedar igual a antes del nacimiento del acto.

Lo que deroga a una ley es otra ley aprobada por el poder legislativo .

Derogación expresa; las leyes derogan a otra anterior de manera expresiva mediante un texto. (“esta ley
deroga/modifica…)
Derogación tacita; la vigencia de una ley es incompatible con la anterior. Sucede al contraponerse dos leyes,
ley posterior deroga a ley anterior. También puede existir el caso en el que ambas leyes coexistan, que la ley
posterior se apoye en la anterior. Es decir, en cuanto a un tema determinado, la ley posterior deroga aquello
incompatible. La ley especial deroga la ley general, no se deja totalmente de lado.
Ejemplo: ley concursal deroga al có digo civil en cuanto a actos concursales específicos. Desuetudo de las
leyes: las leyes
Ley especial  deroga ley general (está má s cerca del caso) quedan en desuso
Ley especial  deroga ley posterior por un tiempo
Ley posterior  deroga ley anterior prolongado.
(fotocopiar un libro)

¿Cómo contar los intervalos en el derecho?

Artículo 6: “Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día
es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado,
queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a
fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente a la inicial del cómputo, se entiende que el plazo
expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El
cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los
plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar
desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.”

Las partes pueden pactar algo diferente, y si no se acudirá a lo siguiente:

DÍAS: Todo plazo comienza a la hora 24 siguiente al hecho, y termina a la hora 24 del ú ltimo día. Se excluye el
propio día en el cual se firma. Si se da un plazo de un día un lunes, termina el martes a las 24 horas.

MESES O AÑOS: se cuentan de fecha a fecha, se ajustan al día señ alado, y se vence a las 24. En el caso de
variació n del nú mero de días, por ejemplo, un documento firmado el 28 de febrero que vencerá en un mes de má s
días, siempre el plazo termina el ú ltimo día del mes correspondiente, en este caso, el 31 de enero.
 Los plazos son continuos y se hace por días corridos si las partes no han establecido lo contrario.

3.

Efectos de la ley con relación al tiempo

Fecha de entrada en vigencia

Artículo 5 del có digo civil: “Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día
que ellas determinen”
La ley será obligatoria desde el momento señ alado en ella. Si no se establece una fecha de comienzo, será ocho días
después de su publicació n en la capital y en el resto del país (antes no era así).

¿Qué pasa cuando se dicta una ley exigiendo situaciones en curso?

1. Código civil.
Vélez establecía el principio de irretroactividad.

Principio de irretroactividad de la ley.

la nueva ley regirá para los casos presentes y los futuros, no para los pasados. No podía mezclarse.
Artículo 3: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en
contrario.”
Los derechos adquiridos son aquellos derechos ejecutados, se diferencian de las meras expectativas.
Ejemplo: tener la expectativa de adquirir algo. No hay manera de que la ley rija un contrato firmado
anteriormente a la vigencia de esta.

2. Ley 17.711-1968; articulo 3

Principio de hechos cumplidos o consumo jurídico.
Este principio establece una diferencia. Dentro de un contrato una parte pudo haber sido consumida (no se toca
por la ley) y otra parte que aun no fue cumplida (esta si se ve regida por la ley). No rige la ley sobre todo el
contrato, solo sobre aquella parte que no fue cumplida antes de su vigencia. La nueva ley no puede alcanzar los
hechos cumplidos, los no cumplidos sí.

3. Nuevo código- articulo 7

Podemos distinguir 3 efectos:

1) Efecto inmediato:
“Eficacia temporal A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes.”
Esto significa que a partir de la entrada en vigencia las leyes aplican a lo EXISTENTE. Es decir, se aplica a lo
presente y a lo futuro, a las situaciones no cumplidas. La nueva ley no alcanza a las consecuencias ya cumplidas.

2) Efecto del principio irretroactivo- Excepciones a la irretroactividad.

“Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.”
Adopta el principio, pero le agrega excepciones, es decir, salvo que la ley en si aclare que es retroactiva. El
limite son los derechos amparados por la constitució n.

3) Efecto diferido de las leyes supletorias. (diferido aplazado)

 “Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas
más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”
Dirigiéndonos al artículo 20 que dice que el lugar de pago de una obligació n es el domicilio del deudor, salvo
que se acuerde. Si otra ley supletoria entra en vigencia no será aplicada a los contratos en curso, la ley
antigua tiene un efecto de ultra actividad, una actividad má s allá de su derogació n ante los contratos en
curso. Como excepció n a esto, encontramos las relaciones de consumo.

La irretroactividad como principio de hermenéutica

Los principios de hermenéutica son aquellos que indican có mo debe interpretarse la Constitució n y el resto del
ordenamiento jurídico.
El principio de irretroactividad de las leyes no es má s que una regla hermenéutica dirigida al juez.

Ademá s de la estructura del EVA: Recurso extraordinario:

Encontramos en el ministerio público: una vez que la ú ltima
El fiscal. instancia dicto un fallo se
Defensores de menores incapaces. puede disponer un recurso
● Estos se encuentran en los juzgados y en las cá maras. En la corte suprema para que la corte analice el
encontramos al procurador. caso.

4. La codificación del derecho privado, su historia, sus fuentes, su método.

Historia previa a la primera codificació n.
1. Periodo previo a su sanció n.
Como se llega a aquel momento jurídico, a la creació n de un nuevo derecho.
2. Legislació n civil a partir de 1810.
Al momento de la revolució n de mayo, se encuentran vigentes las leyes que desde el reino de castilla se habían
sancionado. El modelo jurídico castellano, puede identificarse con la nocion de casuisismo, esto se basa en el
razonamiento basado en casos, entendido como lo opuesto a una sistematizació n de leyes, con una gran
importancia de la costumbre y el desarrollo de sus instituciones.
A partir de 1810, los sucesivos gobiernos van dictando leyes aisladas que conforman lo denominado derecho
patrio. Solamente existen algunos ejemplos de normas aislados en materia de la que podríamos llamar derecho de
familia.
3. La organizació n nacional.
La constitució n de 1853 estableció en el articulo 67.11 que era atribució n del congreso nacional el dictado de los
có digos civil, comercial, penal y de minería.
El có digo de comercio del estado de buenos aires la necesidad de poner orden en los asuntos vinculados a los
actos de comercio hizo que la provincia de buenos aires avanzara sobre esta legislació n. Eduardo Acevedo redacto
un có digo de comercio, en el cual colaboraría Dalmacio Vélez Sarsfield, ministro de gobierno. El 10 de septiembre
de 1862 se convirtió en có digo de comercio de la nació n.

5- Có digo civil de Vélez Sarsfield decreto mitre (designació n para redactarlo)

Sanción del código: En 1869 se remitió al congreso de la nació n el proyecto propiciando su aprobació n. Luego,
el presidente sarmiento promulgo la ley 340, cuyo primer articulo dispone la entrada en vigencia del
código civil de Vélez en enero de 1871.

Fuentes del código: derecho romano (fuente primera de toda legislació n moderna), la legislació n españ ola y el
derecho patrio (el derecho vigente de la época, el cual Vélez conocía muy bien), el có digo civil francés (numerosas
disposiciones de nuestro có digo son semejantes a las del de Napoleó n), el derecho canó nico (derecho de familia y
matrimonio, costumbres aceptadas por la mayoría de la població n), etc.

Método del código: este comenzaba con dos títulos preliminares: “de las leyes” y “de los modos de contar los
intervalos del derecho”. A partir de allí se dividía en cuatro libros:
1) De las personas.
2) De los derechos personales en las relaciones civiles. (obligaciones)
3) De los derechos reales.
4) De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes. (sucesiones)

Las ideas detrás del código:

Vélez se basa en:
- Principio de la autonomía de la voluntad (todo acto ilícito es llevado a cabo por una persona capaz de
adquirir derechos y contraer obligaciones. El objeto de los actos jurídicos debe ser conforme a la moral y
las buenas costumbres).
- Responsabilidad fundada en la culpa. (articulo 1067: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de
este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se
les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”)
- Propiedad absoluta. (Vélez reconoció limitaciones al dominio)
- Familia fundada en el matrimonio indisoluble. (el matrimonio aceptado era el celebrado de manera
canó nica).
 Coinciden los autores en que ha sido el có digo de Vélez un exponente en su época. Implico un régimen vigente a
ese momento, brindando organizaciones al estado nacional garantizando a todos una igualdad civil.

Las reformas al Código Civil.

- anteriores a la Ley 17.711:
Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni tuvo el merito de acercar la doctrina argentina hasta el entonces casi
desconocido derecho alemá n.
Proyecto de 1936 sobre la base de Bibiloni la comisió n reformadora preparo su propio proyecto. Nunca fue
tratado.
Anteproyecto de 1954 este fue obra del instituto de derecho civil. Para haber permanecido en el anonimato
durante muchos añ os, a partir de su publicació n se ha constituido como fuente inexorable de cualquier reforma.
- La reforma de 1968: Ley 17.711:
La ley fue sancionada en abril de 1968 y entro a regir en julio. Reformo acerca de doscientos artículos del có digo,
entre los cuales se destacan el abuso del derecho (1071) y el principio de buena fe como regla de interpretació n.

6- El nuevo Código Civil y Comercial Unificado.

Ley 26.994  En 2011 el poder ejecutivo nacional por decreto constituyo una comisió n para la redacció n del
nuevo có digo civil y comercial de la nació n. Este resulto conformado por mas de noventa profesores de todas las
universidades publicas y privadas del país, quienes dieron su opinió n por escrito y fueron tenidas en cuenta en la
redacció n final de los autores.
En 2014 se sanciono la ley 26.994 que aprueba el có digo civil y comercial de la nació n, con entrada en vigencia en
agosto de 2015.
Unidad 4 OTRAS FUENTES DEL DERECHO
1. La costumbre como fuente del derecho: a) Concepto; b) La costumbre como fuente material y formal; c)
Elementos de la costumbre; d) Clasificación de la costumbre; e) La costumbre en el Derecho Argentino (art. 1 CCC).
2. La doctrina.
3. La jurisprudencia: concepto. Métodos de unificación de jurisprudencia. Fallos plenarios.
4. El nuevo Código y las fuentes del Derecho (art. 1 CCC).
5. Justicia y reciprocidad en los cambios. Justicia y equidad

Artículo 1: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea
parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho.”
Este articulo se basa en el artículo 17 del có digo de Vélez: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.

Costumbre: la costumbre es una fuente formal del derecho. Es un uso implantado en una comunidad y
considerado por ella como jurídicamente obligatorio.

Llambías decía que la costumbre consiste en la observació n constante y uniforme de un cierto comportamiento por
los miembros de una comunidad social con la convicció n que responde a una necesidad jurídica.

En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho, pero a medida que las relaciones
humanas se fueron haciendo mas complejas y mú ltiples, fue necesario ir determinando con mas precisió n de lo que
la costumbre permite, los derechos y las obligaciones de los hombres.

La costumbre tiene elementos esenciales:

Un elemento subjetivo y uno objetivo. El objetivo tiene a su vez cuatro categorías.

Objetivo: consiste en la existencia de un uso reiterado y debe reunir ciertas condiciones:

La generalidad= el hecho debe ser desplegado por toda una comunidad, no por cierto sectores aislados.
La uniformidad= se vincula con el modo de realizació n del hecho, el hecho debe ser aceptado y realizado por toda
la comunidad.
La repetición= estos hechos deben ser repetidos de manera ininterrumpida, es decir no debe haber periodos
donde se realizan actos o conductas diferentes.
La duración = esta practica debe tener una duració n considerable. (secundum legem +10 añ os, praeter legem +40
aproximadamente y dependiendo la situació n al momento de ser juzgado).

Subjetivo:
La convicción: la observancia de esa practica debe responder a una necesidad jurídica.
Es decir, convicción = obligatoriedad.

Solo cuando se verifican en la costumbre los dos elementos (objetivo y subjetivo) será tomada como fuente
formal del derecho.

 secundum legem: es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposició n de la ley. La norma
ordena que sigan a la costumbre.

Articulo 964: “El contenido del contrato se integra con:

a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios
por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el
contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.”
Artículo 2649: “Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se
juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se
debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.”
Artículo 1255: Precio. El precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial. Las
leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios.

Encuentra su vigencia en la ley.

 praeter legem: es la norma consuetudinaria que rige una situació n no prevista con la ley. No hay una norma
que mande seguir la costumbre, la costumbre se impone ante un vacío legislativo. Cuando el juez no encuentra
normal jurídica que aplique al caso o norma que me refiera a seguir una costumbre.
 contra legem (no es fuente del derecho): es la constituida en contradicció n con la ley. Si esta en contra de la
ley nunca podría ser una fuente formal del derecho (material quizá s si). Por ejemplo: los remates.
Rivera la llama costumbre derogatoria, ya que puede llegar a derogar una ley en desuetudo (una ley en desuso).

Un legislador prudente toma en cuenta la realidad social y las costumbres imperantes.

Causas del derecho:

La causa MATERIAL del derecho es regular conductas humanas.
La causa FORMAL intrínseca del derecho es la igualdad.
La causa formal extrínseca del derecho es la ley, aquello a lo que debo ajustarme.
La causa EFICIENTE es la naturaleza humana
La causa FINAL es buscar el bien comú n

La jurisprudencia

Sentencia: Resolució n de un juez o un tribunal con la cual se concluye un juicio o un proceso. Esta es obligatoria
para las partes. Segú n el articulo 3: “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante
una decisión razonablemente fundada.”
Fallo: Pá rrafo resultorio de la sentencia.
Jurisprudencia: colecció n de sentencias que dirimen casos semejantes o similares en un sentido igual. Es el
conjunto de las decisiones emanadas de los tribunales.

Por lo tanto, la jurisprudencia es una colecció n de sentencias, y a su vez posee un fallo resultorio de esta en su
composició n.

Para que haya jurisprudencia se requiere que la doctrina que aplica el juez haya pasado la prueba de las sucesivas
confrontaciones similares o concordantes. Debe haber bases rectoras o pilares.
La jurisprudencia se constituye por la reiteración uniforme (no idéntica, segú n alguna semejanza) de las
sentencias judiciales.
La jurisprudencia logra ser fuente material porque posee dos aspectos: la racionalidad y la autoridad. La
racionalidad de la sentencia radica en los considerandos, ya que el juez da parte de porque llega a aquella
resolució n. La autoridad es vista en el fallo, porque el juez ordena e impone.

¿hay jurisprudencia formal?

Solamente si es plenaria, es decir, los fallos plenarios.
Estos son aquellos que dicta la cámara de apelaciones cuando una de las partes alega que existe jurisprudencia
contradictoria entre salas del mismo tribunal sobre un mismo punto. (A=B – A= H). la parte que solicita el plenario
impone un recurso de inaplicabilidad de la ley.

La existencia de distintos tribunales de la misma jurisdicció n lleva a la posibilidad de que una misma ley sea
interpretada en diferentes sentidos.

Recurso de inaplicabilidad de la ley: su finalidad consiste en el

mantenimiento de una interpretació n uniforme del derecho por los tribunales de una ¿CÓ MO VOTAN LOS
misma jurisdicció n. En estos casos solamente se analiza la aplicació n del derecho, si la CAMARISTAS?
norma es conducente a los hechos. La cá mara decide reunirse y es convocada a una Los camaristas votan
reunió n con todos los miembros de todas las salas para así debatir el tema y emitir individualmente, y en
una sentencia que se convierte en vinculante para todas las salas y todos los juzgados caso de empate
de ese fuero (por un plazo de 10 añ os). Es decir, cuando el caso tenga la desempata el
categorizació n de plenario (es decir, aprobado por todas las salas), va a ser presidente de la corte.
obligatorio para todas las salas y para todos los juzgados que dependan de esa
cámara.

Lapso antecedente: el fallo antecedente citado no tiene que ser mayor a 10 años.

Reserva: uno debe saber cuá l es la jurisprudencia de la cá mara, y en primera instancia debe dejarse a salvo (en el
caso de perder el juicio) el recurso de inaplicabilidad.

Recurso de casación: analizara la procedencia de los motivos que llevaron al caso. Laboratorio jurídico.
Solamente es admitido ante sentencias de condena. Tiene dos modelos, la casació n francesa o la españ ola. La
francesa es má s parecida a la nuestra. La cámara analiza los fundamentos de derecho.

La diferencia entre estos dos recursos.

Los dos sirven para unificar la jurisprudencia. La diferencia es que el recurso de inaplicabilidad emite un fallo
plenario obligatorio para la cá mara donde surgió el fallo y para los juzgados de aquella cámara.
Los fallos plenarios del recurso de casació n son obligatorios para todos los juzgados.

Recurso extraordinario federal o apelación federal: los recursos anteriores son recursos ordinarios. El
propó sito de este recurso es asegurar el pleno imperio de la constitució n nacional y evitar que se altere o se dejen
sin efecto normas en cuyo cumplimiento juega un interés de orden nacional.
La corte suprema asegura que la constitució n y las leyes nacionales tengan un mismo significado en todo el país.
Ley 48: debe haber materia federal en juego y también se ha de haber agotado el má ximo tribunal de la
jurisdicció n.

La doctrina
En el derecho moderno, la doctrina es una fuente material, por lo tanto, no obligatoria que sirve para informar el
contenido del derecho y su interpretació n. Consiste en la opinió n de los juristas expresada a través de sus libros,
artículos, comentarios, fallos judiciales o comentarios a la legislació n.
La doctrina es una importante fuente mediata del derecho. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del
jurista que la ha emitido.

La equidad

El derecho es la misma cosa justa, algo adecuado a otro segú n una relació n de igualdad. Dentro de esta concepció n
aparece la referencia a la equidad, la cual se encuentra citada en varios artículos del có digo civil.
La equidad aparece para complementar la noció n de lo justo. La equidad es la cierta rectificació n de la ley que tiene
carácter general, es lo justo concreto. Los jueces suelen invocarla para atenuar el rigo de una disposició n legal o
para hacer imperar el equilibrio en una relació n jurídica.

Se trata de una aplicació n de la idea de justicia.

Es fuente tanto formal (convicció n del juez), como material.

Aristó teles habla de la equidad en sentido estricto, sostiene que la equidad (epiqueya) es como la regla de plomo
de los arquitectos de Lesbos. Median la equidad como un “justo” mejor de las cosas. Un “Justo bien” está por encima
de cualquier ley dogmá tica. Esto teniendo en cuenta la ley natural.

La naturaleza de lo equitativo es la correcció n de la ley donde falla por razó n de su universalidad. La ley tiene que
dar una solució n justa a un tipo de casos, por eso el legislador convierte en norma la solució n que seria justa en la
mayoría de los casos.

EL NÚ CLEO DE LA EQUIDAD ES LA NORMALIDAD Y EXCEPCIÓ N

Normalidad y excepción:
Normalidad: lo sometido a la norma. Las normas rigen segú n lo que ocurre regularmente. La ley tiene que dar una
solució n justa a un tipo de casos, por eso el legislador convierte en norma la solució n que sería justa en la mayoría
de los casos. Un “Justo bien” está por encima de cualquier ley dogmá tica. Esto teniendo en cuenta la ley natural.
Situaciones de excepció n: aparece un caso, que si bien esta alcanzado por la norma, el legislador no ha podido
preverlo. La naturaleza de lo equitativo es la correcció n de la ley donde falla por razó n de su universalidad. Lo
equitativo es lo justo en el caso concreto, cuando la ley no ha previsto la solució n de ese caso.

El juez se pone en los pies del legislador e intenta asimilar a que se refería. En esto consiste el remedio de la
equidad.

Para los romanos

Aequitas=Justicia