ESTADO CONSTITUCIONAL

Tema 1. El Derecho
1. El derecho como ordenación social
Los hombres y las mujeres somos libres, aun así nos sometemos a ciertas reglas. La libertad de
cada uno consiste, en buena medida, en seguir las reglas de los grupos en los que se integra o
en apartarse de ellas.
El incumplimiento de las normas puede ir ligado a algún tipo de sanción, aunque no siempre se
aplique. En cualquier caso, las normas siguen en pie aunque sean incumplidas, son
contrafácticas; porque perviven aunque algunos hechos se opongan a ella; la norma que prohibe
matar sigue en pie aunque se haya producido un asesinato.

Las normas tienen diversa naturaleza. Existen normas morales, que obligan desde la conciencia,
y normas religiosas, que obligan frente al Dios en el que se cree. También tienen carácter
normativo los usos sociales consolidados en un determinado grupo. Y por último, las normas
jurídicas, que forman el Derecho.
Las normas jurídicas son aquellas cuyo reconocimiento y aseguramiento depende del poder
político institucionalizado en un ámbito determinado; ese poder se concentra hoy en los
Estados.Son normas jurídicas a las que el Estado reconoce como tales, comprometiéndose
además a garantizar que se cumplan.
La función de estas normas es asegurar las regularidades que se consideran decisivas para la
vida colectiva dentro de la comunidad política.

Quien crea normas jurídicas configura el grupo social, porque esas normas sirven para mantener
o definir de nuevo sus pautas fundamentales de comportamiento. El Estado también puede
transferir ese poder a organizaciones supranacionales, como la Unión Europea, cuyas normas
pasan a integrarse de ese modo en el derecho del Estado.
Las normas jurídicas que crea cada uno de estos sujetos son de distintos tipos: Los distintos
parlamentos aprueban leyes, los Gobiernos aprueban reglamentos... Estos tipos de normas (ley,
reglamento…) se llaman también fuentes del Derecho.
El espacio formado por el conjunto de las normas jurídicas por la multitud de normas singulares
sobre materias distintas de tipos diferentes y originadas en momentos diversos, ha sido
comparado a una ciudad en cuyo trazado arquitectónico se acumulan los estratos históricos y
culturales. Si el objetivo del Derecho es conseguir que un grupo social funcione de modo
ordenado, ha de comenzar poniendo orden en esa multitud de normas que lo integran.
Los 3 principios fundamentales que articulan el llamado sistema de fuentes son los siguientes:
➢ En primer lugar, el principio de competencia conforme al cual unos tipos de normas no
pueden entrar en el espacio reservado a otros. Así, las normas producidas por las
comunidades autónomas no pueden regular materias que la Constitución ha reservado
en exclusiva al Estado central. Pero los órganos de éste tampoco pueden regular las
materias que, de acuerdo con la Constitución, los estatutos de autonomía han definido
como exclusivas de las Comunidades Autónomas.
➢ De la misma manera opera el principio de jerarquía. Las fuentes se ordenan según su
rango en una pirámide jerárquica, de modo que las situadas en un escalón superior
prevalecen sobre las situadas más abajo.
 ➢ Dentro del mismo rango, la norma posterior deroga las anteriores. La derogación
significa que la norma anterior deja de obligar, que ya no es vinculante para las
conductas que se produzcan en adelante. Cuando aparece una nueva norma, las
conductas han de regirse por ella, no por la antigua.
Estos principios fundamentales que ordenan el sistema de fuentes están acompañados por
otros complementarios y todos ellos se articulan de modo muy matizado.

Estado de la aplicación de estos principios, se determina la validez y la vigencia de una norma

concreta.
Una norma será válida si ha sido producida por el órgano idóneo para ello y a través del
procedimiento adecuado. Si se mueve en el círculo de competencias que le corresponde y no se
opone a una norma de rango superior. Para controlar que las normas respeten todos esos
presupuestos, el propio Derecho pone en manos de los jueces diversos mecanismos de control.
Si un juez a la hora de resolver un caso concreto considera que la norma que debería aplicar no
es válida, tendrá a su disposición según el tipo de norma, diferentes instrumentos para evitar su
aplicación e incluso en ciertos casos se podrá llegar a declarar formalmente la nulidad de esa
forma inválida.
Una norma está vigente desde que se comienza a obligar, y pierde luego su vigencia cuando otra
posterior de un mismo rango o de un rango superior, la deroga: no pierde entonces su validez
porque suponemos que fue producida de modo regular, sino sólo su fuerza de obligar en el
futuro.
Sin embargo, una norma ya derogada puede seguir siendo aplicable a situaciones ocurridas
antes de su derogación. Cuando la norma aún estaba en vigor, un cambio en la edad de
jubilación no devuelve al trabajo a los jubilados.
Un tercer concepto es el de eficacia, que se refiere a la aplicabilidad concreta de una norma a
cada caso particular y que se determina teniendo en cuenta el tiempo y el lugar en el que se han
producido los hechos relevantes del mismo.

Con todo ello, se forma un cierto sistema jurídico concebido como una acumulación ordenada de
las normas establecidas por el poder público, de Derecho positivo.
El propio Derecho ha de constituir un ordenamiento jurídico cuyas notas características serían la
unidad, la coherencia y la plenitud, y que ofrecería así orientaciones para cualquier conducta
humana con efectos sociales. Para alcanzar esta armonía característica hay que complementar
las normas positivas con valores y principios que las completan, las articulan y dotan al conjunto
de un sentido global. En la construcción del ordenamiento actúan entonces al lado de los
poderes creadores del Derecho y los prácticos del Derecho mediante un trabajo colectivo de
interpretación y articulación de normas, principios y valores.

Al derecho en su conjunto entendido como sistema jurídico o como ordenamiento jurídico, se le

denomina también Derecho objetivo.Con ello se alude a su existencia como una realidad
objetiva, con la que hay que contar cuando las personas se plantean realizar una determinada
conducta.
Estos derechos subjetivos identifican los concretos intereses de los particulares que resultan
protegidos por el derecho (objetivo). Pueden ser de muy diverso tipos; derechos patrimoniales
que cada uno puede disfrutar, libertades personales que se pueden ejercer, derechos
personalísimos, que simplemente se tienen. En todo caso, los derechos subjetivos permiten a
todos los particulares solicitar de los jueces la defensa de los correspondientes intereses.

Las normas jurídicas, por lo general se cumplen, pero a veces no se respeta el orden establecido
por las normas jurídicas. Tras la infracción de la norma, se ordena a veces ser restaurado
coactivamente, otras veces cabe la posibilidad de sancionar al infractor. Las transgresiones de
las normas son objeto de una represión institucionalizada por parte del poder político.
En cualquier caso, la tarea de aplicar y garantizar el derecho corresponde específicamente a la
Administración, que establece procedimientos, instrumentos y controles que normalizan su
cumplimiento y previenen los incumplimientos, y también corresponde a los jueces que imponen
la norma aplicable en caso de conflicto.

La Constitución se identifica como la norma suprema del ordenamiento jurídico. Regula los
órganos del Estado, sus funciones y sus relaciones. De este modo, establece las fuentes del
Derecho con sus esferas de los órganos encargados de asegurar el cumplimiento de las normas.
.La Constitución contiene asimismo algunas reglas básicas para ordenar las relaciones sociales,
en particular los derechos fundamentales de las personas: son derechos subjetivos que, al estar
garantizados por la norma suprema, no pueden ser menoscabados por ninguna otra norma y fija
los valores y principios conforme a los cuales se articula la pluralidad de normas jurídicas en un
ordenamiento.

2. La aplicación del derecho

El conflicto de intereses que surge cuando varias personas muestran expectativas antagónicas
respecto de ciertos bienes. Para pacificar los conflictos del Estado predispone unos órganos
especializados e independientes: los jueces. El Derecho aparece como el criterio de decisión que
utilizan los jueces para resolver los conflictos de intereses al término de un proceso.
El Derecho, no es solo el criterio de solución de los conflictos; también la definición de ese
criterio, es objeto de un conflicto específico: el conflicto político. La disputa por el poder de crear
Derecho solo puede ser regulada jurídicamente bajo ciertas condiciones y dentro de ciertos
límites, y se convierte en objeto de peculiar proceso, el proceso político. Este proceso lo deciden
los ciudadanos. La función de la Constitución es establecer y asegurar las reglas fundamentales
que ordenan el proceso político, de forma que también este conflicto se desenvuelva
pacíficamente y encuentre soluciones que resulten aceptables.

El juez no crea el Derecho, sino que aplica al caso concreto un Derecho previamente establecido.
La premisa mayor es la norma jurídica, que establece una relación entre un supuesto hecho y
una consecuencia; la premisa menor consiste en la verificación de que se ha dado el hecho
concreto, y la conclusión sería la resolución judicial de la controversia, en forma de aplicación de
la consecuencia jurídica.
Para la interpretación del texto de las normas se suelen considerar decisivos los criterios literal,
histórico, teológico y sistemático. Pero los resultados de cada uno de ellos pueden ser inseguros.
➢ El tenor literal de las palabras no siempre es unívoco; existen determinaciones y
vaguedades.
➢ Los precedentes y la experiencia histórica, la evolución del sistema jurídico y los
antecedentes que dieron origen a la norma que se interpreta, a veces resultado de
 compromisos entre grupos diversos, no siempre proporcionan argumentos
incontestables.
➢ La finalidad objetiva de la norma, lo que se pretende lograr con ella, no siempre es fácil
de concretar en el marco de una realidad social compleja y en constante transformación.
➢ A menudo no se trata de interpretar solo una norma, sino de combinar adecuadamente
la interpretación de unas cuantas normas que afectan al caso concreto; y siempre debe
tenerse en cuenta el contexto normativo, las normas que regulan cuestiones conexas ,
de forma que la interpretación ofrecida en el caso particular no resulte incongruente con
el mismo.
El objetivo final del proceso de interpretación es conseguir una crítica razonada de todos esos
puntos de vista, capaz de ofrecer una conclusión socialmente aceptable,persuasiva para la
comunidad de juristas, internamente coherente y relativamente previsible. Mediante esta
argumentación, reiterada y consolidada en casos similares, los jueces van creando
jurisprudencia; esto es un cuerpo de concreciones de las normas que complementan el sistema
de Derecho positivo y lo acercan a la realidad de los casos prácticos.

3. Los valores del derecho

Cada concreto ordenamiento jurídico sirve a muy diversos fines presentes en el grupo social
ordenado por ese Derecho; y se concretan luego atendiendo a la voluntad de los poderes que lo
establecen. El correspondiente ordenamiento jurídico se considera legítimo; se atiene a la idea
de justicia existente en esa comunidad.
La Constitución española reconoce la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la
personalidad como “fundamento del orden político y la paz social” (art. 10.1 CE), el art. 1.1 CE dice
“España se constituye en un Estado social y democratico de Derecho que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia y el pluralismo político”.

La idea de justicia sintetiza el conjunto de valores que, de acuerdo con la conciencia histórica de
un momento dado, legitiman un ordenamiento; pero el uso de la palabra se relaciona
especialmente con el valor de igualdad.
Se ha diferenciado tradicionalmente entre igualdad conmutativa (que regula los intercambios
equilibrados entre iguales) y la igualdad distributiva (que eejrce el superior que reparte a cada
cual lo que le corresponde). Todo ello exige contar con criterios que identifican tambien si las
diferencias que se establecen son proporcionales.
Las normas generales garantizan siempre una cierta igualdad, porque se aplican por igual a
todos los que realizan una misma conducta. Los criterios de admisibilidad de las diferencias
cambian con el tiempo.
En nuestra Constitución, la igualdad no sólo opera como valor sino como derecho fundamental.
14 (CE) y como principio cuya promoción debe orientar la acción de los poderes públicos (art. 9.2
CE).

El segundo valor jurídico es la seguridad. Se puede referir por un lado, a la seguridad pública,
entendida fundamentalmente como la convivencia pacífica, sin coacciones y sin violencia. En
términos genéricos, las normas jurídicas, bajo la garantía del Estado, contribuyen a esa
seguridad, en la medida en la que determina los derechos, las expectativas y los deberes de cada
uno, y permiten también exigir la responsabilidad por los daños que se originen en las relaciones
sociales.
Pero cuando nos referimos al valor jurídico de la seguridad, a la seguridad jurídica, el término se
concreta en dos ámbitos muy precisos:
➢ La seguridad jurídica, como seguridad del Derecho, se consigue gracias a la posibilidad
de conocer el ordenamiento jurídico (certidumbre) y de calcular las consecuencias no
favorables de nuestros actos (previsibilidad).
El principio de publicidad de las normas está expresamente en el art. 9.3 CE, y se
concreta luego para las leyes aprobadas por las Cortes Generales, que deben publicarse
en el BOE (art. 91 CE). Pero el principio es igualmente aplicable a todas las demás
normas aprobadas por cualesquiera los poderes públicos; todas las normas del Estado
son publicadas en el BOE, las Comunidades Autónomas en sus propios Boletines
Oficiales, las de la UE en el Diario Oficial de la Unión Europea… La publicación oficial de
las normas garantiza al menos, que todos puedan conocerlas.
El 9.3 CE también consagra el principio de retroactividad de las normas sancionadoras o
restrictivas de derechos individuales y el art. 25 CE lo concreta en el ámbito de las
sanciones penales y administrativas. Ello implica que los efectos de una norma
sancionadora no pueden proyectarse hacia el pasado, una conducta que es lícita en el
momento de realizarse, no puede ser posteriormente castigada con medidas
sancionadoras, y las reformas que agravan las sanciones establecidas para una conducta
no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su aprobación.
➢ El Derecho también proporciona seguridad frente a los poderes públicos. Ninguna
autoridad pública puede ejercer su poder sino en la medida en que le han sido conferidas
por el ordenamiento jurídico las potestades para ello, y ha de hacerlo siempre dentro de
los límites establecidos al efecto.
La Constitución reconoce en este contexto la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos (art. 9.3 CE), la prohibición de que actúen por puro capricho. Este principio exige que
dichos poderes motiven su actuación, aunque ello se concreta de formas muy variadas en cada
caso y es susceptible de excepciones.

También debe mencionarse el valor de la libertad. Su producción se concreta mediante

específicos derechos fundamentales cuyo ejercicio no puede ser obstaculizado ni dar lugar a
sanción. También sirven a la libertad los principios de legalidad y de proporcionalidad.
La efectividad de estos límites jurídicos a la acción de los poderes públicos depende del control
que los jueces puedan ejercer sobre tales poderes, por eso, la garantía de libertad queda
vinculada a la independencia judicial.
El derecho ofrece además el marco necesario para el desenvolvimiento de la libertad individual,
ahora como autonomía privada. Tutela no sólo la actividad privada, sino también el patrimonio
individual, permitiendo su uso y aprovechamiento, su circulación o su puesta al servicio de los
intereses de su titular.
Tema 2. El Estado
1. Emergencia del Estado soberano
El Estado, estabiliza el poder público en el tiempo y en el espacio, al asegurar la indivisibilidad de
los territorios y las reglas que rigen la sucesión en la corona. Además, el poder pasa a ejercerse
de modo directo sobre los súbditos, sin acudir a la mediación de señores feudales y, se extiende
de modo general y homogéneo todo el territorio. Eso se garantiza, se unifica y se codifica el
Derecho, se crea en la corte una burocracia jerarquizada, se forman ejércitos permanentes. Así
se extiende también entre los súbditos la conciencia de formar parte de un todo común que a
todos interesa, que también exige permanentes sacrificios personales y patrimoniales.
La idea del nuevo poder es la soberanía, como capacidad para dar leyes sin recibirlas. Los
Estados tienen plena potestad en su propio ámbito territorial, mientras que en sus relaciones
con los demás Estados se someten sólo a las reglas libremente pactadas con otros Estados
igualmente soberanos.

2. El Estado social y democratico de derecho

El Estado de Derecho se apoya sobre la primacía absoluta de la libertad individual. Para la teoría
del Estado de Derecho, los derechos naturales de libertad y propiedad resultan previos a
cualquier Estado, que se debe limitar a reconocerlos y cuyo fin exclusivo es garantizarlos. Todos
los hombre se consideran en aquel momentos libres, iguales y autónomos por naturaleza, y el
Derecho ha de ser un orden general de libertad bajo el cual conviven los arbitrios individuales. El
Estado de Derecho se rige por el postulado básico de la libertad: no cualquier Estado que crea
Derecho es un Estado de Derecho, sino que solo lo es el que se guía por el valor supremo de la
libertad individual.
Conforme se espera que de las relaciones espontáneas entre hombres libres e iguales surja un
orden social en equilibrio armónico y autorregulado, sujeto a leyes inmanentes. Las leyes
naturales de la competencia, tan presentes en los equilibrios biológicos como los sociales, sean
económicos o culturales. Este equilibrio natural define los óptimos en tales ámbitos y se expresa
con la idea fundamental, la llamada sociedad civil.
Frente a esa sociedad, el Estado es una institución que se limita a hacer seguro el disfrute de la
libertad, a garantizar el despliegue de la libertad de iniciativa de los particulares y, en su caso, a
restaurar el equilibrio eventualmente roto en las relaciones sociales.
➢ Al servicio de la libertad se articula la división de poderes, cuya idea regulativa es el
equilibrio para que el poder frene al poder y se eviten los abusos por parte del Estado.
➢ Resulta esencial el sometimiento del poder público al derecho. El Gobierno de las leyes y
uno de los hombres. La consecuencia es que el poder ejecutivo, que sigue
correspondiendo al monarca sólo puede interferir en la libertad de los ciudadanos, con el
respaldo de la ley (principio de legalidad), entendido a su vez como norma general y
abstracta, producida por un parlamento representativo, porque de un lado solo se
consideran admisibles las limitaciones de la libertad que los propios ciudadanos
consentía a través de sus representantes en el Parlamento y de otro, la generalidad de la
ley garantiza la igualdad de los ciudadanos y la neutralidad del Estado frente a los
intereses particulares.
➢ Por último, la independencia de los jueces y el control judicial de la administración
garantizan el imperio general del Derecho.
Este nuevo modelo de Estado es un Estado democrático con un peso determinante de los
Parlamentos elegidos por sufragio universal, pero es también un Estado de Derecho que
garantiza las libertades individuales al incluso frente a de las leyes.
Por eso se reserva el Estado la posibilidad de limitar el ejercicio de esas libertades, la propiedad
privada y la libre empresa que sustenta la economía de mercado se subordinan a los intereses
de la economía general decididos por el Estado, y se otorgan a los poderes públicos medios de
acción específicos para lograrlos.
El Estado interviene ahora para garantizar a todos un mínimo de condiciones materiales que les
permitan el disfrute efectivo de la libertad, los derechos fundamentales, por tanto, ya no marcan
solo límite a la acción del Estado, sino que también les obligan a actuar. Se trata de que todos
puedan ejercerlos efectivamente. Eso se logra garantizando a todos los que se conoce como
procura existencial en forma de prestaciones sociales, servicios públicos, políticas privadas.
Destaca el punto de vista económico ello supone emprender una política fiscal retribuirá con
impuestos progresivos.

3. Perspectivas del modelo de Estado

El Estado social necesita una economía relativamente próspera, capaz de sostener niveles
elevados de gasto público.Desde la primera crisis de los años 70 se pone de manifiesto y se
refuerza la Independencia económica entre los distintos países.
En definitiva, los Estados pierden su autonomía ante las nuevas relaciones internacionales y de
ese modo, se vacían parcialmente de contenido los procesos democráticos que se desarrollan en
ellos. Sin embargo, estos procesos continúan orientando a los Estados democráticos el
contenido de la acción pública en asuntos tan importantes como la garantía de la seguridad, el
modelo educativo, la gestión sanitaria, etc. El Estado sigue siendo con todo ello el ámbito donde
la comunidad democrática, a partir de fundamentos comunes, se siente vinculada por la decisión
mayoritaria.

Tema 3. La Constitución
1. Conceptos de Constitución
La idea de Constitución se impone de forma revolucionaria en la práctica política de finales del
siglo 18, primero en el movimiento que lleva a la Independencia de las colonias norteamericanas
y a la formación de los Estados Unidos de América, luego en la Revolución francesa de 1789. La
idea se difunde de inmediato por toda Europa, incluida España, en donde aparece la Constitución
de Bayona de 1808, de Cádiz de 1812…
La Constitución así concebida resulta por principio intangible, porque sólo podría reformar la
quien la ha hecho. Se supone que las generaciones pasadas, las que hicieron la Constitución, no
pueden imponer sus decisiones a las nuevas generaciones de forma incondicional. Por eso
algunas constituciones del momento optan por beber su propia revisión.Mediante unos
procedimientos que dotan de estabilidad al texto constitucional pero no impiden por completo
su modificación. Ese poder de reforma de la Constitución, en cualquier caso, no es un verdadero
poder constituyente libre y originario, sino un poder constituido previsto por la Constitución y
sujeto a los procedimientos y a límites que ella establece.
La Constitución crea un nuevo orden político y da vida a instituciones públicas. Estamos ante el
concepto racional-normativo de Constitución, que identifica como un complejo normativo
establecido de una sola vez y en el que una manera total exhaustiva y sistemática se establece
las funciones fundamentales del Estado y se regula los órganos, el ámbito de sus competencias
y las relaciones entre ellos. Esa Constitución se plasma en un documento específico adoptado de
forma solemne y dotado de una especial fuerza normativa, la supremacía constitucional.Incluso
las leyes aprobadas por los parlamentos consideran sometidas a ella.

Desde entonces, cualquier sistema político que pretenda legitimidad necesita apelar a la
Constitución, en su concepción. El concepto sociológico, identifica la Constitución a partir de la
estructura concreta de las relaciones sociales, en particular económicas o más en general, como
la suma de los factores reales de poder que operan en una sociedad, véase la monarquía, la
aristocracia, la gran burguesía, los banqueros…
El concepto histórico-tradicional, parte de la continuidad histórica como rasgo identificador.De
un orden político. La estructura constitucional de cada Estado procede de una lenta
transformación histórica específica para cada país. La Constitución peculiar de cada Estado es
así la respuesta consolidada a problemas históricos recurrentes. Se trata, por tanto, de un
concepto orientado hacia el pasado, que pretende conservarlo y extraer de él enseñanzas para
el futuro y que desconfía de la capacidad innovadora de las personas, en concreto, de su
capacidad de fundar, un orden nuevo a partir de un acto constituyente.

2. Proceso constituyente español

Antes de la Constitución de 1978 ha habido en España numerosos textos constitucionales, desde
el estatuto de Bayona de 1808 y la constitución de Cádiz de 1812 hasta la constitución
republicana de 1931. Todas ellas responden en uno u otro sentido, de forma más o menos
pendular, a ciertos problemas recurrentes.
➢ El primero viene determinado por las tensiones entre la legitimidad tradicional de la
monarquía y los intereses de las nuevas clases burguesas, y luego populares que van
surgiendo en el tiempo.
➢ El segundo, que sólo aborda las constituciones republicanas es el problema de articular
territorialmente el poder, rompiendo con el modelo centralista y enlazando con una
tradición histórica que había sido recuperada y reinterpretada por los nacionalismos
surgidos en el siglo XIX.
➢ El tercero es que solo en muy pocas ocasiones singulares el proceso político quedó
realmente encauzado por la Constitución. Eran los reyes y los caciques locales y
nacionales quienes determinaban el turno de los partidos en el poder, al margen de las
normas sobre las elecciones parlamentarias o sobre la formación de gobierno.
➢ Es un problema característico de todo el período constitucional de España. El
protagonismo de algunos jefes militares que una y otra vez se arrogan el poder de
decidir por sí mismos el destino del país: el pronunciamiento se convertirá en un modo
peculiar de intervenir en la política, haciéndose con el poder mediante la amenaza o el
empleo de las armas.
Más cercana y más auténtica, la republicana, iniciada en 1981, también fue interrumpida por un
golpe de Estado militar en 1936 que desembocó en una guerra civil de 3 años de duración y la
proclamación del General Franco como jefe del Estado por la gracia de Dios. La aprobación de
una serie de leyes fundamentales dejó siempre a salvo la soberanía irrestricta del “Caudillo”, ni
había división alguna de poderes, ni se representaban las libertades de los ciudadanos, ni insistió
una norma suprema que garantizará nada de esto.
Al final de los años 50 del siglo XX se inicia un cierto desarrollo industrial que transfiere la
hegemonía social a una nueva burguesía menos basada en la propiedad patrimonial y más
conectada con el mundo financiero internacional. Los desplazamientos masivos de población
desde el campo hacia los suburbios urbanos industrializados cambian progresivamente el perfil
social del país. En particular, aumenta mucho la población obrera, que comienza a articularse
desde y desde la legalidad, junto con el tradicional sindicato socialista de la UGT. Desde 1956, los
jóvenes universitarios empiezan a agitar la vida humana en defensa de la libertad. A partir de
finales de los años 60, el control policial de la universidad había de ser constante. En 1959 surge
Un movimiento nacionalista vasco con el Grupo ETA, que en una década después comienza sus
atentados.n En el ámbito directamente político, se tolera ocasionalmente la opinión de
monárquicos, liberales y de democristianos, mientras que socialistas y comunistas están siempre
acusados por la represión, condenadas a la clandestinidad y el exilio. Pero entre todos estos
grupos hay una confluencia fundamental, la exigencia de democracia y libertad. La relevancia
social del conjunto de movimientos opositores resulta cada vez mayor.
El régimen, entre tanto, conserva el apoyo de las fuerzas armadas que se sienten legitimadas
por la victoria de la guerra civil; la misma fidelidad al régimen se da en las poderosas y muy
temidas fuerzas de seguridad. También la Iglesia había legitimado incondicionalmente el golpe
de Estado, la guerra y el franquismo. Pero el Concilio Vaticano II, que desde 1963 genera una
lenta apertura de la Iglesia católica a los cambios sociales, encuentra eco en algunos
movimientos cristianos de base que se empiezan a formar en España. Apoyan igualmente al
régimen las élites del funcionariado, privilegiadas por un sistema autoritario, jerarquizado y el
empresariado, pero también aquí se van abriendo grietas de modo progresivo.
El fallecimiento de Franco a finales de 1975 puso en marcha las llamadas previsiones sucesorias
del año 1969, que pretendían mantenerlo todo bien atado mediante la designación de Juan
Carlos de Borbón como “sucesor a título de rey”.
La oposición era incapaz de asumir la dirección del Estado controlada por los militares y las
élites del régimen franquista. Tras un periodo inicial de bloqueo, a mediados de 1976, el rey elige
a Adolfo Suárez, procedente del régimen franquista, como nuevo Presidente del Gobierno y le
encarga poner en marcha un proceso de transición. Los primeros pasos se orientan a desmontar
las instituciones franquistas y a configurar un espacio político en el que sea posible colaborar
con la oposición, cuya participación en la reforma resulta imprescindible para legitimarse y
darles estabilidad.
En las elecciones de 15 de junio de 1977 consigue la victoria en la Unión de Centro Democrático,
partido creado en torno al propio Presidente Alfonso Suárez y que presenta la vez la estabilidad
y la apertura en un cambio político controlado. La oposición queda liderada por quienes
encarnan la tradición socialista y reciben mayor reconocimiento internacional, el PSOE. Después
de ese resultado de las elecciones hubo un primer acuerdo llamado pactos de Moncloa, que
integra a todos esos grupos y lograr la pacificación social, evitando que la crisis económica que
se vive en esos años, pero el proceso de creación de un nuevo orden político, tal proceso se
caracteriza desde entonces por la primacía del consenso. Ningún grupo político tiene capacidad
de imponerse a los demás, pero tampoco lo pretende porque el objetivo compartido es crear un
marco de actuación aceptable.
En el Congreso de los diputados se formó una ponencia encargada de elaborar el anteproyecto
de Constitución.Dicho anteproyecto pasa a la Comisión Constitucional del Congreso y de ahí al
Pleno de la Cámara en el Senado se repite la discusión en comisión y en Pleno.Desde acuerdos
entre el Congreso y el Senado son resueltos por una comisión mixta de ambas Cámaras que fija
el texto definitivo. Finalmente el 31/10/1978. Ambas Cámaras aprueban el texto con amplias
mayorías. Se ratifica la Constitución en referéndum celebrado el 6 de diciembre del mismo año..
La publicación oficial del boletín de oficial del Estado se produce el 29 de diciembre y la
Constitución entra en vigor ese mismo día.

3. Decisiones fundamentales

Tema 5. Organización constitucional del Estado

1. La forma del Estado y la división de poderes
La noción de forma de Estado suele utilizarse para referirse a la organización territorial del
poder, para eludir la proyección del mismo sobre las libertades de sus ciudadanos y también
para referirse al origen del poder estatal. La forma del Estado en España es la democracia, el
art. 1.2 CE dice expresamente que “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que
emanan los poderes del Estado”.

Aunque el poder democratico emana del pueblo, lo ejercen órganos concretos del Estado que
crean y aplican el Derecho, dirigen y controlan la acción pública, organizan la convivencia social.
La Constitución crea esos órganos y los articula de acuerdo con el principio de la división de
poderes.
Se tienen en cuenta no solo los distintos poderes del Estado (división horizontal), sino también a
los distintos estratos territoriales de poder (división vertical) e incluso los distintos sujetos que
acceden a cada poder de forma sucesiva (división temporal). Pero las limitaciones y controles de
los poderes del Estado se concretan sobre todo en la específica posición constitucional de los
poderes ejecutivo y legislativo y en sus relaciones recíprocas, que define las formas de gobierno.
Estas han terminado clasificando en 2 modelos básicos; el presidencialismo, con legislación
directa de ambos poderes que actúan en régimen de separación y equivalencia y el
parlamentarismo el cual legitima y controla al gobierno, que responde políticamente ante él.

La división de poderes responde a diferenciación lógica entre las funciones del Estado; tiene en
cuenta las diversas tareas de creación y aplicación del Derecho y parte de la distinción entre 3
funciones básicas que se corresponden con las formas típicas de acción del Estado: el legislador
aprueba normas generales, el ejecutivo adopta las medidas necesarias para asegurar su
cumplimiento, la jurisdicción resuelve los conflictos que se le plantean ateniéndose a ellas. La
división de poderes implica una cierta correlación entre las funciones del Estado y sus diferentes
órganos.

2. La democracia representativa y los instrumentos de democracia directa

Los ciudadanos tienen derecho a participar en los procesos de libre autodeterminación colectiva:
el derecho a dirigir por sí mismos su destino compartido, en forma de autogobierno de hombres
y mujeres libres e iguales.
El pueblo emana el poder. La fuente no deja de manar, el proceso político está por principio
siempre abierto: porque los nuevos problemas exigen nuevas soluciones, porque los nuevos
ciudadanos deben tener espacio para incorporar al proceso su voluntad y porque todos tienen
que tener la libertad de cambiar de criterio.
Para que una pluralidad ciudadana se pueda convertir en voluntad operativa, es precisa la
racionalización e institucionalización del proceso político; es necesario confiar el poder público a
sujetos concretos que lo ejercen, en el marco de un determinado sistema institucional. Eso hace
la Constitución democrática cuando somete a reglas jurídicas la formación de la voluntad
estatal: los mecanismos representativos y los órganos dotados de poder público proyectan así el
derecho de participación que se ejerce a través de ellos.
En un régimen democfratico también se asegura al pueblo el ejercicio directo de determinados
poderes sociales y políticos, en forma de derechos fundamentales; de ese modo, los ciudadanos,
desde su diversidad, participan constantemente en la determinación del interés público. Los
derechos fundamentales les garantiza asimismo que, con independencia del resultado de unas
elecciones o de cualquier cambio político, todos conservarán las condiciones básicas para
desarrollar su libertad, en términos que también les permitirá seguir contribuyendo en adelante
a la formación de voluntad colectiva.

El Estado es dirigido en nombre del pueblo, por representantes suyos, y no mediante la

movilización constante de los ciudadanos en torno a cada decisión que haya que tomar, ni
tampoco por una autoridad que apela a una relación supuestamente directa con el pueblo que la
aclama.
La nación es incapaz de tomar decisiones y de actuar; tiene que ser representada por el
Parlamento. Frente a la soberanía de la nación, el movimiento demócrata postula la soberanía
del pueblo. El derecho de sufragio en España se alcanzó con el sufragio universal masculino en
1890, y el sufragio feminino en 1931.
La Constitución dice que las Cortes Generales representan al pueblo español (art. 66 CE) en el
que reside la soberanía nacional. La democracia representativa tampoco se reduce a la
formación y actuación del parlamento; su comprensión exige tomar en consideración la entera
configuración de los espacios de opinión ciudadana y de las instituciones de gobierno, así como
la actividad de los distintos instrumentos de mediación entre unos y otros, especialmente los
partidos políticos.

La Constitución española contempla con grandes reservas los mecanismos de democracia

directa. Los más importantes son la iniciativa legislativa popular y el referéndum.
La iniciativa legislativa popular es el mecanismo que permite a los ciudadanos solicitar
formalmente que se ponga en marcha el procedimiento legislativo para la aprobación de una ley
concreta. Esa iniciativa solo puede plantearse reuniendo un mínimo de 500.000 firmas y se
excluye que pueda versar sobre un buen número de materias. Además, el Congreso puede
rechazar de plano tales iniciativas en el trámite “toma de consideración” sin entrar ni siquiera en
debate, las Cortes Generales pueden introducir las enmiendas que deseen, hasta hacer que la ley
finalmente aprobada sea sustancialmente diferente de la que había sido promovida por los
ciudadanos.
En cuanto al referéndum, se someten las decisiones políticas al voto ciudadano. Este es un
mecanismo general de consulta de la voluntad ciudadana, está previsto por el art. 92 CE, sólo
cabe sobre “decisiones políticas de especial trascendencia”, y el rey puede convocar únicamente
“mediante propuesta del presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso”.

3. La corona como jefatura del Estado

La jefatura simboliza la unidad del propio Estado hacia el interior y en las relaciones
internacionales. La jefatura del Estado suele recaer en una sola persona: el rey o la reina en las
monarquías o el presidente la presidenta en las repúblicas. El poder efectivo del jefe del Estado
varía en función del concreto régimen político.
En España, hay una monarquía parlamentaria (art. 1.3 CE). Eso no excluye que el rey goce de
cierta autoridad (auctoritas), entendida como capacidad de influencia que le permite dar
impulsos indirectos y ocasionales a la actuación política, en calidad de árbitro y moderador del
funcionamiento regular de las instituciones.
El rey, según el art. 56.1 CE, “ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y
las leyes”. La decisión conlleva necesariamente la correspondiente responsabilidad; pero en
España esta queda excluida, ya que el rey no está sujeto a responsabilidad. Y si no hay
responsabilidad es porque no ha habido decisión propia. En definitiva, todas las competencias
del rey son desde declarar la guerra y hacer la paz, ejercer el mando supremo de las Fuerzas
Armadas, pasando por la sanción y promulgación de las leyes o la convocatoria de elecciones,
parten en realidad de decisiones ajenas que el rey se limita a formalizar.
El art. 56.3 CE indica que “sus actos estarán siempre refrendados” careciendo de validez sin
dicho refrendo. En consecuencia, “de los actos del rey serán responsables las personas que los
refrenden”. Este refrendo consiste en la verificación formal de que el rey ha procedido a realizar
el acto debido y corresponde al presidente del Gobierno o a los ministros competentes
El art. 99.1 CE conforme a la cual le corresponde proponer el candidato a la Presidencia del
Gobierno que luego ha de votar el Congreso de los Diputados. La decisión vendrá siempre
predeterminada por la propia composición del Congreso de los Diputados y por los pactos a los
que hayan llegado las fuerzas políticas; en caso de que efectivamente exista algún margen de
maniobra, la decisión política debiera corresponder al presidente del Congreso, que es quien
refrenda la propuesta del Rey.

La Constitución regula la sucesión en la Corona en caso de fallecimiento o de abdicación del rey,

manteniendo la antigua prevalencia del varón sobre la mujer y prevé, que “las abdicaciones y
renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la
Corona se resolverán por una ley orgánica”.
La Constitución también regula la institución de la Regencia, que ejerce las funciones de rey
cuando éste es menor de edad o cuando las Cortes Generales constatan que se ha inhabilitado
para el ejercicio de su autoridad (art. 58 CE)

Tema 6. Organización y funcionamiento de las cámaras

1. La estructura bicameral
Las Cortes Generales representan al pueblo español en el que reside la soberanía nacional y del
que emanan los poderes del Estado. Su estructura es bicameral: están formadas por 2 cámaras,
el Congreso de los Diputados y el Senado.
Este bicameralismo responde al intento de que el Congreso y el Senado se complementen, se
atribuye una de las cámaras la representación de los intereses de los territorios con poder
político y a la otra la del pueblo del Estado en su conjunto. También puede establecerse una
segunda cámara con objeto de que sirva de elemento moderador de las decisiones de la
representación popular.

La singularidad del Senado como Cámara de representación territorial, apenas se ve reflejada en

unos aspectos de composición, organización y competencias:
➢ En la composición, la mayoría de senadores son elegidos por los ciudadanos, mientras
que sólo una minoría procede de las Comunidades Autónomas. Estos se denominan
senadores autonómicos, y corresponde a la asamblea legislativa de la respectiva
Comunidad Autónoma.
➢ La organización y funcionamiento son prácticamente iguales a las del Congreso, con las
diferencias de que en el Senado se ha creado una comisión específica, denominada
Comisión General de las Comunidades Autónomas, que pretende servir de catalizador de
las iniciativas de contenido autonómico, y que los senadores pueden constituir grupos
territoriales dentro de los grupos parlamentarios.
➢ La Constitución sólo prevé 2 supuestos en los que el Senado actúa, en el procedimiento
de la “ejecución federal” del art. 155 CE, y en la elección de 4 magistrados del Tribunal
Constitucional.

El peso de las 2 cámaras es diferente, la más relevante es el Congreso de los Diputados, por ello
es un bicameralismo asimétrico o desigual. La disparidad entre ambas cámaras podría estar
justificada en la que cada una. El problema es que el Senado, no responde ni en su diseño
constitucional, ni en su práctica efectiva, a esa representación territorial. La combinación de
estos 2 elementos ha llevado a que se plantee incluso la posible desaparición de esta cámara.

2. El sistema electoral
El Derecho electoral es el conjunto de normas que regulan los procesos para la elección de los
representantes de los ciudadanos. Al conjunto de estos elementos definidos por el derecho
electoral se le denomina sistema electoral.

La circunscripción electoral es la división territorial que delimita los ámbitos en los que se eligen
representantes. La elección de diputados y senadores se realiza por provincias, dejando a un
lado los senadores autonómicos. Así se establece por expresa prescripción constitucional (art.
68.2 CE). Las particularidades de nuestro sistema territorial hacen que se establezcan
determinadas especificidades para las provincias insulares y pra los ciudades autónomas de
Ceuta y Melilla.
El número de representantes a elegir es distinto en el caso del Congreso y del Senado:
➢ El Congreso de los Diputados, según la Ley Orgánica 5/1985 de Régimen Electoral
(LOREG) fija el número en 350. El número de representantes elegidos en cada provincia
se fija antes de cada elección en función de criterios poblacionales. Ello supone 100
 diputados (50 provincias por 2 diputados cada una) a los que se añaden 2 diputados
que eligen Ceuta y Melilla. Para el reparto entre las provincias de los otros 248 diputados
se determina así cuántos habitantes corresponden a cada diputado; luego se divide la
población de cada provincia por esa cifra, asignando a cada provincia el número de
diputados que corresponda con la parte entera del cociente y atribuyendo el resto de los
escaños a las provincias que tengan una parte decimal mayor.
La fijación de un número mínimo de diputados por provincia provoca una
sobrerrepresentación de las CCAA multiprovinciales.
➢ Para el Senado, se elige un mismo número de representantes; 4 senadores (art. 69 CE).
En el caso de las islas Canarias y Baleares se eligen 3 senadores en las islas pequeñas o
agrupaciones de islas; mientras que Ceuta y Melilla eligen cada una dos senadores. El
resultado son 208 senadores de elección directa por parte de los ciudadanos.
A estos senadores deben añadirse los denominados senadores autonómicos, que son
designados por los respectivos parlamentos autonómicos tratando de respetar la
representación proporcional entre los diversos grupos políticos que integran cada uno de
esos parlamentos. Todas las Comunidades elegirá un Senador adicional por esta vía y
otro más por cada millón de habitantes

Las propuestas de personas para cubrir los puestos de diputado o senador, se denominan
candidaturas. En el Senado las candidaturas son individuales aunque los partidos suelen
presentar en cada circunscripción el mismo número de candidatos que pueden ser votados por
los electores. En las elecciones al Congreso de los Diputados las candidaturas se presentan en
forma de listas cerradas y bloqueadas. Con ello se limitan las opciones del elector, que
únicamente puede aceptar o rechazar una lista en el bloque.
A la hora de elaborar las candidaturas los partidos políticos actúan con total libertad, siempre
que los candidatos reúnan los requisitos mínimos que exige la ley. La unica exigencia que deben
cumplir los partidos es que las listas electorales tengan un minimo de integrantes de cada sexo
(40 por 100), para promover la participacion politica de las mujeres.

La fórmula electoral es aquella a través de la cual se calcula el número de actas de

parlamentario o escaños que corresponde a cada candidatura en función del número de votos
obtenidos. Los 2 modelos principales son la fórmula mayoritaria y la proporcional. La
mayoritaria atribuye a la candidatura que obtengan más votos, aunque fuera uno solo, todos los
escaños en liza; esta fórmula dificulta la representación de la pluralidad de sensibilidades
ciudadanas, pero tiene la ventaja de permitir una mejor gobernabilidad, al concentrar la
representación en pocas opciones y generar camaras con pocos partidos. El modelo
proporcional, que reparte los escaños en proporción al número de votos, trata de reflejar las
diferentes preferencias ciudadanas, aunque ello sólo puede conseguirse en una cierta medida y
con mayor o menor rigor en función de la concreta fórmula elegida.
➢ En el Senado, el elector solo puede votar a un número de candidatos inferior al número
de senadores a elegir por la circunscripción, salvo en las islas menores donde se elige un
solo senador; en las provincias que eligen 4 senadores se podrá votar a 3, en las islas
mayores a 2. Esto lleva a que sea habitual que en las provincias, aunque la distancia
entre los 2 partidos mayores sea mínima, haya 3 senadores del primero y solo uno del
segundo.
 ➢ En el Congreso, la fórmula diseñada en el s. XIX por D’Hondt tenía como objetivo evitar
un fraccionamiento excesivo de las representaciones parlamentarias. El objetivo es
reforzado con la fijación de una barrera electoral que supone excluir del reparto de
escaños a aquellas candidaturas que no hubieran obtenido al menos el 3 por 100 de los
votos emitidos en el seno de la correspondiente circunscripción.

3. Las funciones de las Cortes Generales

El art. 66 CE establece que las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado,
aprueban sus Presupuestos y controlan la acción del Gobierno. Siempre se ha asociado el
parlamento a la función legislativa, la función de hacer las leyes. Por eso las Cortes tienen
atribuida la potestad legislativa del Estado, y corresponde a las Cortes el estudio, enmienda y
aprobación, mediante ley, de los Presupuestos Generales del Estado (art. 134 CE)
Las Cortes Generales también participan en la producción del Derecho de otros modos.

Puesto que la Constitución establece que la forma de gobierno es la parlamentaria, en la que la

relación entre el parlamento y el gobierno es de confianza y responsabilidad, a las Cortes
Generales les corresponde la función de control parlamentario del Gobierno. El otorgamiento de
la confianza parlamentaria al Gobierno (art. 99 CE) y su eventual retirada, sin embarazo son
potestades reservadas en exclusiva al Congreso de los Diputados.
En ejercicio de esta función puede mencionarse también la autorización que debe dar el
Congreso de los Diputados a la propuesta del presidente del Gobierno de someter a un
referéndum consultivo las decisiones políticas de especial trascendencia (art. 92 CE) y también;
con un sentido la posibilidad que tiene el Congreso de los Diputados de acusar al presidente o a
los miembros del Gobierno por traición o delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de
sus funciones (art. 102 CE)
También está relacionada con esta función de control la participación del Congreso de los
Diputados en la declaración de los estados excepcionales (art. 116 CE). Cuando circunstancias
extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes
ordinarios de las autoridades, se pueden ampliar las competencias del Gobierno declarando, en
función de la gravedad del caso, los estados de alarma.
Por su parte, el Senado interviene en la ejecución federal (art. 155 CE), mediante la cual el
Gobierno, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, puede adoptar las medidas
necesarias para obligar a una Comunidad Autónoma al cumplimiento forzoso de las obligaciones
que le imponen la Constitución o las leyes o para la protección del interés general cuando una
Comunidad Autónoma actuará atentando gravemente contra el.

Las Cortes Generales se componen de miembros elegidos directamente por los ciudadanos, a
ellas les corresponde participar en el nombramiento de los integrantes de otros órganos
constitucionales para proporcionarles cierta legitimación democrática indirecta, en particular de
los magistrados del Tribunal Constitucional y de los vocales del Consejo General del Poder
Judicial. Pero también nombran las Cortes Generales al Defensor del Pueblo (art. 54 CE), un alto
comisionado de las propias Cortes Generales para el control de la Administración y la defensa de
los derechos fundamentales y a la totalidad de los consejeros del Tribunal de Cuentas, órgano
encargado de la fiscalización de las cuentas públicas.
Las competencias que ejercen las Cortes Generales en relación con la Corona, que en general se
ejercerán en reunión conjunta de ambas cámaras. A ellas les corresponde: resolver el caso de
extinción de las líneas llamadas a suceder al trono, prohibir de acuerdo con el rey el matrimonio
de las personas con derecho a suceder, tratar sobre las abdicaciones y renuncias al trono o
resolver las dudas de hecho o de derecho en el orden sucesorio, nombrar regente o tutor del rey
en determinados supuestos, etc.

Tema 7. Organización y funcionamiento de las cámaras

1. El estatus de las cámaras y de los parlamentarios
La estructura de las cámaras parlamentarias en la estructura del Estado es la autonomía, así se
pretende evitar que se produzcan injerencias de los otros poderes del Estado. La autonomía se
plasma en diferentes ámbitos, como el organizativo y el financiero, y se concreta tanto frente al
Gobierno, que no puede interferir en dichos ámbitos, como en cada caso respecto de la otra
cámara pues es una y otra son recíprocamente independientes.
La autonomía normativa supone la posibilidad de que cada cámara se dote de su propio
reglamento, en el que se regulan su organización y funcionamiento interno. Congreso y Senado
aprueban autónomamente, pues sus propios Reglamentos, en su validez sólo puede ser
enjuiciada por el Tribunal Constitucional. También un Reglamento de las Cortes Generales que
regule las sesiones conjuntas de las cámaras, aunque no se ha regulado hasta la fecha. Las
cámaras establecen su estructura interna, sus procedimientos de actuación, etc. La autonomía
financiera, se concreta en el hecho de que las cámaras aprueban autónomamente sus
presupuestos.

Los diputados y los senadores están sometidos a un régimen jurídico específico, llamado
estatuto de los parlamentarios, que se establece para garantizar que estos puedan desempeñar
libre y eficazmente las tareas que le corresponden.
➢ La condición de parlamentario, se adquiere después de haber resultado elegido, con la
cumplimentación de ciertos trámites. Esa condición solo se pierde por fallecimiento,
decisión judicial firme que inhabilite para el cargo, renuncia y extinción del mandato.
También supuestos de suspensión.
➢ Los diputados y senadores gozan de las llamadas “prerrogativas parlamentarias”: la
inviolabilidad, la inmunidad y el fuero especial. Mediante ellas se ha querido proteger de
forma cualificada la libertad, autonomía e independencia de los parlamentarios. Debido
al paso del tiempo y el cambio de las circunstancias, han de ser interpretadas para no
convertirse en privilegios.
➔ El art. 71.1 CE señala que los diputados y senadores gozarán de inviolabilidad por
las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones, lo que significa que
los parlamentarios no serán responsables jurídicamente por esas opiniones. Con
ello se pretende proteger la libre discusión y debate de los parlamentarios, así
como la toma de decisiones por parte de las cámaras a partir de tal debate.
 ➔ El art.71.2 establece que, durante el periodo de su mandato, los diputados y
senadores gozarán de inmunidad. Esta prerrogativa tiene una doble
manifestación: los parlamentarios no podrán ser detenidos salvo en caso de
flagrante delito; y además solo podrán ser inculpados o procesados cuando se
haya obtenido la autorización de la cámara correspondiente. Esta prerrogativa
no impide que los jueces abran contra los parlamentarios un proceso penal, pero
es necesario que antes la sala segunda (penal) del Tribunal Supremo solicite y
obtenga la autorización de la cámara correspondiente para la inculpación o el
procesamiento de los parlamentarios, llamada suplicatorio.
➔ El fuero especial significa que las causas penales contra diputados y senadores
sólo podrán ser seguidas por la sala de lo penal del Tribunal Supremo (art.71 CE),
el órgano jurisdiccional superior en ese orden, como garantía de especial
protección para los parlamentarios.
➢ Para garantizar la independencia de los diputados y senadores se establece la
incompatibilidad entre el mandato parlamentario y prácticamente cualquier otro cargo
público, excepto por formar parte del Gobierno, participar en consejos de administración
de ciertos entes o empresas públicas y ser miembro de la administración local.
➢ Los diputados y senadores recibirán una asignación que será fijada por las respectivas
cámaras. (art. 71.4 CE)

El art. 67.2 CE dice “Los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato
imperativo” esto se remonta a los orígenes del sistema parlamentario. Antiguamente, las
ciudades enviaban sus representantes a las Cortes con un cuaderno de instrucciones que les
imponía lo que debían votar en los temas planteados.
Una nueva modalidad de mandato imperativo se ha desarrollado, en el marco de los
parlamentos democráticos; el mandato de partido. Se da por supuesto, que los parlamentarios,
elegidos en listas propuestas por un partido, votaran de acuerdo con las ideas que este partido
defiende. Pero hay supuestos en los que surgen problemas de conciencia, cambios de criterio en
el propio partido que no son compartidos… Para todos esos casos, la regla sigue siendo que el
parlamentario vota libremente, incluso en contra de las instrucciones expresas de su partido. El
partido, que puede expulsar de su seno al diputado o al senador disidente, no puede privarle de
su puesto en la cámara: el escaño corresponde al parlamentario y no al partido.
Sin embargo, los partidos conservan poderosos instrumentos para mantener a los
parlamentarios bajo disciplina. Son posibles otras sanciones en el propio seno de las cámaras.
Los grupos parlamentarios pueden condenar a uno de sus miembros al ostracismo, pueden
imponer incluso sanciones pecuniarias o también expulsarle del grupo o relegando a una
posición muy secundaria en el seno del grupo mixto.

2. La organización de las Cámaras

En la actualidad el parlamentarismo contemporáneo tiene un marcado carácter grupal. Los
diputados y senadores una vez elegidos, forman grupos parlamentarios, que son los que
articulan en la práctica casi toda la actividad parlamentaria. Los grupos reúnen a los diputados o
senadores atendiendo a su afinidad política. En el Senado existen además, dentro de los grupos
con miembros de dos o más Comunidades Autónomas, grupos territoriales, que son la
agrupación de los senadores de un grupo parlamentario que han sido elegidos en el mismo
territorio.
Aquellos diputados o senadores que no se integren en un grupo parlamentario propio quedarán
adscritos al denominado grupo mixto. Una vez creado los grupos parlamentarios se organizan
con total autonomía: se les exige que nombren un portavoz, que actuará como representante del
grupo.
Las cámaras disponen de una serie de órganos de dirección y gobierno interno: el presidente y la
Mesa, que se encuentran reconocidos por la propia Constitución y la Junta de Portavoces, por los
Reglamentos de las cámaras.

➢ El presidente de la cámara ejerce todos los poderes administrativos y facultades de

policía en el interior de la misma y además dirige y coordina las acciones de la Mesa,
preside y dirige los debates parlamentarios, interpreta y hace cumplir el Reglamento de
la cámara, etc. El Presidente del Congreso de los Diputados asume algunas otras
funciones de relevancia constitucional, especialmente mediante su participación en el
procedimiento de investidura del Presidente del Gobierno, también le corresponde
presidir las sesiones conjuntas de ambas cámaras.
➢ Las Mesas son el órgano rector de cada una de las cámaras y adoptan decisiones
necesarias para organizar el trabajo parlamentario: califican los escritos y documentos
de índole parlamentaria y deciden sobre su admisibilidad y tramitación, fijan los
calendarios de actividades, etc. Tienen en principio un carácter institucional, neutral
respecto de las orientaciones políticas. La Mesa del Congreso de los Diputados está
compuesta por el presidente del Congreso, 4 vicepresidentes y 4 secretarios mientras
que la del Senado la componen el presidente, 2 vicepresidentes y 4 secretarios. Asisten a
sus reuniones, con voz aunque sin voto, el secretario general (congreso) y el letrado
mayor (senado).
➢ La Junta de Portavoces está integrada por los portavoces de los diferentes grupos
parlamentarios y se reúne bajo la presidencia del presidente de la cámara. Las decisiones
de la Junta de Portavoces se adoptan con voto ponderado, de modo que cada portavoz
hace valer en ellas la fuerza numérica de su propio grupo.

La Diputación Permanente de cada una de las cámaras es un órgano parlamentario que

funciona cuando estas no se encuentren reunidas o cuando se ha terminado su mandato, sea
por el transcurso de los 4 años o por su disolución. Se trata con ello de garantizar la continuidad
de la institución parlamentaria y de disponer un órgano que vele por los poderes de las cámaras
en estos periodos, solicitando en caso necesario, una sesión extraordinaria para que la cámara
misma pueda actuar. Tal cesión no puede convocarse cuando las cámaras estén disueltas o
hubiere expirado su mandato; entonces se atribuyen a la Diputación Permanente del Congreso
algunos poderes especiales: asumirán las facultades de convalidación o derogación de los
decretos leyes y la participación de los procedimientos de declaración de estado de alarma,
excepción o sitio. Componen la Diputación Permanente un mínimo de 21 miembros, elegidos por
los grupos parlamentarios en proporción a la importancia numérica de cada uno de ellos en la
cámara, y está presidida por el presidente de la cámara que corresponda.

3. El Funcionamiento de las Cámaras

El periodo de mandato para el que son elegidas las cámaras se denomina legislatura y tiene una
duración de 4 años. Transcurrido ese periodo termina el mandato de diputados y senadores.
Aunque también es posible que ocurra una disolución anticipada que precipite su final: una
disolución discrecional, por la simple voluntad del presidente del Gobierno, que puede proponer
al Rey la disolución de las cámaras previa deliberación del Consejo de Ministros o una disolución
automática, como consecuencia de algún caso: un procedimiento frustrado de investidura que
no logre proponer a un presidente del Gobierno una vez transcurridos 2 meses desde la primera
votación o la aprobación de una propuesta de reforma agravada de la Constitución.

Durante la legislatura, las reuniones de las cámaras se producen en dos períodos ordinarios de
sesiones, que van de septiembre a diciembre y de febrero a junio. Pero también se puede
solicitar la convocatoria de sesiones extraordinarias, sea por parte del Gobierno, Diputación
Permanente de la cámara correspondiente o de la mayoría absoluta de los miembros.

Las cámaras normalmente funcionan de forma separada. El funcionamiento de cada cámara se

hará en pleno y en comisiones. El pleno es la reunión que agrupa a todos los parlamentarios de
la cámara y en el que discuten y aprueban la mayoría de los actos parlamentarios, a través de
procedimientos reglados cuyo objetivo es garantizar el debate y deliberación entre todas las
diferentes opciones políticas representadas en la cámara.

Las comisiones son los órganos básicos del trabajo de la cámara; se encargaran de preparar
todos los trabajos que finalmente se discutirán y decidirán en el pleno. Son órganos reducidos y
por tanto, más ágiles, en ellos es más fácil la discusión y negociación entre los grupos
parlamentarios. Las comisiones son expresión reducida pero proporcional al pleno; se componen
de los miembros que designe cada grupo parlamentario en proporción numérica a la que tenga
cada uno de ellos en el pleno de la cámara.
Existen diferentes tipos de comisiones. Las comisiones permanentes que deben constituirse
obligatoriamente y para toda la legislatura, son dos tipos: comisiones legislativas cuya función
es el examen y análisis de los proyectos y proposiciones de ley, y están especializadas por razón
de la materia y comisiones no legislativas cuya función es el examen y análisis de los proyectos y
proposiciones de ley, y están especializadas por razón de materia y comisiones no legislativas,
que cumplen funciones de carácter interno, de control, o de otro tipo. Las comisiones no
permanentes se crean para realizar una labor concreta y se disuelven una vez que ya han
concluido.

Los procedimientos por los que las cámaras adoptan decisiones se rigen por estas normas:
➢ Las cámaras sólo podrán adoptar acuerdos cuando estén reunidas reglamentariamente,
es decir, previa convocatoria. La convocatoria le corresponde al presidente de la cámara.
➢ Las reuniones se celebran con un orden del día, la relación de los asuntos que deben
conocerse en una determinada sesión. La fijación del orden del día es un elemento en el
funcionamiento de las cámaras, fijado por el presidente de la Mesa de acuerdo con la
Junta de Portavoces, en el caso del Senado lo fija el presidente del Senado.
➢ El debate es la forma normal del trabajo de las cámaras. Todas las sesiones de pleno y
comisiones, deben de ir acompañadas de deliberaciones en las que participan todos los
grupos parlamentarios que lo deseen.
 ➢ Para decidir, las cámaras deben de contar con el quórum de asistencia, es decir, deben
asistir a la reunión la mayoría de sus miembros, de lo contrario no podrá adoptarse
válidamente ningún acuerdo.
➢ La votación es el acto a través del cual las cámaras adoptan sus decisiones y manifiestan
su voluntad. Los acuerdos deben ser aprobados por la mayoría de los miembros
presentes, aunque en determinados procedimientos o votaciones se exigen mayorías
superiores, que se computan sobre el número total de miembros de la cámara con
independencia de su asistencia efectiva de la sesión.

Las sesiones plenarias de las cámaras son públicas, salvo que se adopte un acuerdo en contrario
por la cámara. Tanto en las sesiones de pleno como las comisiones se levanta acta que recoge
las materias debatidas, las personas que intervienen, incidencia y acuerdos adoptados. Como
publicaciones oficiales de las cámaras figuran el Boletín Oficial de las Cortes Generales y DIarios
de Sesiones.

El voto de los diputados y senadores es personal e indelegable. Se ha habilitado un

procedimiento telemático de votación en determinados supuestos, como embarazo, maternidad,
paternidad, enfermedad grave, con la finalidad de impedir que dichas circunstancias personales
puedan alterar la formación de voluntad de las cámaras.

Tema 8. El Régimen Parlamentario

1. Nombramiento del Gobierno
Los distintos regímenes constitucionales tienen diferentes procedimientos para ver la confianza
cuando se forma un gobierno: se puede exigir que la confianza se muestre de forma expresa o
de forma tácita, otorgando por mayoría simple o cualificada, por parte de una cámara o dos, en
favor del presidente o del gobierno que este proponga. En España, el candidato a presidente es
investido de confianza a modo expreso por parte del Congreso de los Diputados antes de su
nombramiento, en este proceso se detalla el texto constitucional.

El procedimiento ordinario de investidura se regula en el art. 99 CE y se utiliza siempre que haya

cesado el gobierno anterior y haya que elegir a un nuevo presidente. Según el art. 101 CE, el
Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, por dimisión o fallecimiento de su
presidente, y también, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria.
La única cámara que tiene participación en este procedimiento es el Congreso de los Diputados.
El Senado no interviene ya que es la cámara de representación territorial.
El procedimiento de investidura tiene 3 fases:
I. El Rey consulta con los representantes designados por los grupos políticos con
representación parlamentaria y propone un candidato a la Presidencia, que se presenta
a la cámara a través del presidente del Congreso. Las consultas deben realizarse aunque
exista un partido con mayoría absoluta de los escaños y con un candidato claro. Si un
partido tiene mayoría absoluta de escaños en el Congreso, su líder tendrá asegurada la
investidura, si no hubiera una mayoría clara en el Congreso, los partidos tendrían que
llegar a un acuerdo.
 II. Propuesto el candidato se celebra la sesión de investidura en el Congreso. En ella el
candidato deberá exponer, sin límite de tiempo, el programa político del Gobierno que
pretende formar. Tras él intervienen los representantes de los diferentes grupos
parlamentarios, a los que podrá responder el propio candidato.
III. Finalizado el debate se procede a la votación. La confianza de la cámara se obtendrá si
votan a favor del candidato la mayoría absoluta de los diputados de la cámara, esto es
al menos 66 de los 350 que la componen. Si esta mayoría no se alcanza, se produce una
segunda votación 48 horas después; en ella se exige solo mayoría simple (más votos a
favor que en contra). El candidato investido de la confianza de la cámara es nombrado
presidente del Gobierno por el Rey.

Si la mayoría no es obtenida ni en la primera ni segunda votación, pueden tramitarse otras

propuestas de candidatos , exigiendoles idénticas mayorías. Si dos meses después de la primera
votación ninguna de las propuestas es aceptada, se disolverán las cámaras y se convocarán
nuevas elecciones. Esto trata de solventar situaciones de bloqueo en la cámara, de forzar a los
parlamentarios a buscar acuerdos ante la perspectiva de unas nuevas elecciones de resultado
incierto.
El procedimiento extraordinario de investidura tiene lugar cuando se exige responsabilidad
política al Gobierno a través de la moción de censura. Basta con anticipar que un número
mínimo de diputados, 10 por 100 de los que integran la cámara, pueden exigir la responsabilidad
política del Gobierno forzando una votación sobre su continuidad, pero proponiendo a su vez un
candidato alternativo. Esto supone el cese de Gobierno y la investidura de un nuevo presidente,
que solo se logra si se obtiene la mayoría absoluta en una única votación.

El proceso de formación del Gobierno comienza con la elección del Presidente, de modo
ordinario o extraordinario. Este elige a su equipo de gobierno conforme a la estructura que
mejor se acomode a su programa. La libertad de este se extiende a crear, modificar o suprimir
los departamentos ministeriales es el presidente, quien propone a los miembros de su Gobierno,
que formalmente serán nombrados también por el Rey. Las Cortes Generales sólo intervienen en
la formación del Gobierno considerando la confianza inicial al presidente y a su programa de
gobierno.

En el periodo en el que cesa un Gobierno y se nombra a otro nuevo, el Gobierno cesante

permanece en funciones. El objetivo fundamental de este Gobierno es facilitar el normal
desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo. Este
debe limitar su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, salvo en casos de
urgencia.

2. Control Político del Gobierno

Una vez formado el Gobierno toda su actuación está sujeta al control político que ejercen las
Cortes Generales a través de diferentes instrumentos. El objetivo de ese control es fiscalizar la
actuación del Gobierno y enjuiciar, con parámetros políticos.
Se debe distinguir entre ese control político, que ejercen tanto el Congreso como el Senado a lo
largo del mandato, y la exigencia de responsabilidad política que supone poner en cuestión la
relación de confianza que mantiene al Gobierno en sus funciones y que únicamente puede
corresponder a la cámara que en su momento otorgó la confianza al presidente del Gobierno, el
Congreso de los Diputados.
El control político lo ejercen las Cortes Generales a través de:
➢ Las preguntas y las interpelaciones son el mecanismo para el control político. A través
de estos instrumentos las armas adquieren información, llaman la atención sobre temas,
exponen las actitudes del Gobierno y según el nivel de crítica, expresan su opinión.
Al final del debate, pueden proponerse mociones a través de cuya votación la cámara
pone de manifiesto su postura acerca de la cuestión debatida. Las mociones o
proposiciones de ley son actos por los que la cámara manifiesta su posición.
➢ Comisiones de investigación creadas por las cámaras, pueden incluso funcionar de forma
conjunta para analizar cualquier tema de interés público y verificar la actuación del
Gobierno en el mismo. Su uso es menos frecuente sobre todo porque la creación de una
comisión parlamentaria depende de la decisión de la mayoría de la cámara. Sus
conclusiones se recogen en un informe que puede tener un efecto político elevado; esas
conclusiones no resultan vinculantes para los tribunales, pero pueden ser trasladadas al
Ministerio Fiscal para que proceda a tomar las acciones oportunas.
➢ La comparecencia de los miembros del Gobierno puede ser solicitada por las cámaras, y
ellos mismos pueden comparecer a petición propia,dando lugar a sesiones informativas.

Cabe destacar el Debate sobre el estado de la Nación, de gran proyección mediática. En él

comparecen el presidente del Gobierno y ofrece un balance general de su ejercicio y algunas
previsiones de futuro, y a continuación debate sobre la situación con los portavoces de los
distintos grupos parlamentarios; al final se suelen proponer y votar diversas mociones.
Se consideran también como control político del Gobierno el hecho de que algunas de sus
atribuciones sólo puede ejercerse con la autorización o la aprobación de las cámaras; en estos
casos, la competencia de control de las cámaras se inserta en el procedimiento de adopción de
los actos correspondientes a la función que esté ejerciendo el Gobierno. El Congreso también
participa, en la proclamación de los estados de excepción y sitio y en su prórroga del estado de
alarma.

3. Responsabilidad Política del Gobierno

La relación de confianza que la investidura establece entre el Congreso de los Diputados y el
presidente del Gobierno se puede romper, antes del término ordinario de la legislatura. Por eso
la Constitución establece en su art. 101 que el Gobierno cesa tras la celebración de elecciones
generales, dimisión o fallecimiento de su presidente, y en casos de pérdida de la confianza
parlamentaria previstos en la Constitución.
La pérdida de confianza parlamentaria se expresa a través de dos procedimientos específicos: la
moción de censura y la cuestión de confianza. El Congreso tiene que pronunciarse y, si
manifiesta expresamente que la relación se ha roto, provoca como consecuencia el cese del
Gobierno. Por otro lado, el Presidente del Gobierno puede provocar una disolución anticipada de
las cámaras, lo que también pone fin a dicha relación de confianza.

La cuestión de confianza planteada por el presidente del Gobierno, previa deliberación en el

Consejo de Ministros, pero la decisión final la toma el Presidente, incluso en contra de algunos o
de todos los miembros de su Gobierno. El objetivo es comprobar y hacer visible que el presidente
continúa contando con la confianza que el Congreso de los Diputados depositó en él en su
momento o si la ha perdido.
En el Congreso, el Presidente interviene para exponer la cuestión de confianza y, a continuación
se celebra un debate en el que participan los distintos grupos parlamentarios. Finalizado el
debate, la cuestión se somete a votación. La confianza del Congreso se entiende revalidada con
el voto a favor de la mayoría simple de los diputados. Si no se consigue tal mayoría, la pérdida
de confianza conlleva la obligación de presentar la dimisión por parte del Gobierno. La dimisión
del Gobierno provoca la activación inmediata del procedimiento ordinario de investidura para
nombrar a un nuevo presidente y que este forme un nuevo Gobierno.

La moción de censura es un instrumento con el cual el Congreso de los Diputados puede exigir la
responsabilidad política del Gobierno. Se plantea la firma de al menos, la décima parte de los
diputados (35) y pueden presentarse mociones de alternativas con candidatos nuevos.
El procedimiento comienza con la defensa de la moción por parte de alguno de los diputados
que la han presentado y la defensa por parte del candidato propuesto del programa político del
Gobierno que pretende formar. Tras estas intervenciones se abre un debate en el que participan
los miembros del Gobierno que es objeto de censura y los representantes de los grupos
parlamentarios. Finalizado el debate, la moción se someterá a votación. La aprobación de la
moción de censura exige el voto favorable de la mayoría absoluta tiene doble efecto; cese del
Gobierno e investidura de un nuevo presidente. En el caso que la moción no resulte triunfante se
establece una cierta sanción para los diputados que la presentaron; no podrán firmar otra
moción de censura durante el mismo periodo de sesiones. Si se han presentado mociones
alternativas, se debaten una vez rechazada la primera.

El art. 115 CE concede al presidente del Gobierno la facultad de disolver las cámaras,
adelantando la convocatoria de elecciones. El presidente decide la disolución de ambas cámaras
o solo de una de las. La disolución no podrá decretarse cuando esté en trámite una moción de
censura, ni tampoco antes de que transcurra un año desde la última disolución.

Tema 9. El Gobierno y la Administración

1. Composición, organización y funcionamiento
La Constitución establece que el Gobierno se compone del presidente, vicepresidente/s,
ministros y demás miembros que establezca la ley.
➢ El presidente del Gobierno, es elegido por el Congreso de los Diputados, es quien dirige la
acción del Gobierno, decide su composición y coordina las funciones del resto de sus
miembros. Le corresponde a él, proponer al Rey a los demás miembros del Gobierno.
➢ Los ministros elegidos por el presidente, son cada uno de los cabeza de los diferentes
ministerios en los que se estructura la Administración del Estado. Cada uno de ellos tiene
la competencia de dirigir su ministerio y la responsabilidad de sus actos de gestión.
➢ Los ministerios son los órganos que estructuran la Administración del Estado, y están
especializados por materias, son creados, modificados o suprimidos mediante el real
decreto. El hecho de que se pueda modificar sin la necesidad de una ley parlamentaria
da mayor libertad al presidente del Gobierno a la hora de configurar sus equipos y
permite flexibilidad en las reorganizaciones que desee realizar.
 ➢ Los únicos requisitos para formar parte del Gobierno son los de tener nacionalidad
española, ser mayor de edad, tener derecho de sufragio y no estar inhabilitado para
ejercer un cargo o empleo público por sentencia judicial.

El Gobierno también está integrado por órganos colegiados (todos de acuerdo), el Consejo de
Ministros y las comisiones delegadas del Gobierno, en los que se reúnen los miembros del
mismo.

➢ El Consejo de Ministros reúne a todos los miembros del Gobierno. Se reúne

habitualmente todos los viernes, la convocatoria y fijación del orden del día corresponde
al Presidente.
➢ Las comisiones delegadas del Gobierno son órganos especializados por materias y están
integradas por varios miembros. Es decir, los ministros se juntan para realizar una tarea
en común.

La organización y el funcionamiento del Gobierno responden a 3 principios: dirección

presidencial, estructura departamental y colegialidad y responsabilidad solidaria de sus
miembros.
I. El Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás
miembros del mismo. Se otorga mediante la investidura personal del presente; el
Congreso de los Diputados otorga la confianza a un candidato que presenta un
programa de gobierno, pero sin especificar normalmente el nombre de los ministros cuyo
nombramiento pretende proponer al rey y luego césar o sustituir con libertad.
II. El principio departamental significa que los ministros son los competentes de los asuntos
del departamento ministerial y los responsables directos de la actividad. La gestión
directa de los ministros se desarrolla bajo la supervisión del presidente del Gobierno y de
acuerdo con las decisiones adoptadas del Consejo de Ministros o de forma más
específica, con las directrices que el presidente del Gobierno hubiera podido establecer.
III. El principio de colegialidad implica que el Gobierno, al margen de las competencias que
corresponden solo al presidente y a los ministros, ha de adoptar sus decisiones en el
seno del Consejo de Ministros, un órgano que deliberar y adoptar decisiones con la
participación de todas sus miembros.

2. Funciones del Gobierno

El art.97 CE “dirige la política interior y exterior, dirige la Administración civil y militar y la
defensa del Estado, ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria”. La propia
Constitución, asignan al Gobierno competencias singulares: desde la iniciativa legislativa y
presupuestaria o la potestad de dictar decreto-ley, propuesta de dos magistrados en el Tribunal
Constitucional…

El Gobierno tiene atribuida la función de dirigir la política, y ello implica fijar un programa de
gobierno. Le corresponde establecerlo al Presidente, que determina las directrices de la política
interior y exterior y vela por su cumplimiento.
Se somete a la consideración del Congreso el programa o una declaración política general al
plantear la cuestión de confianza. Esa dirección de la política se realiza con el Congreso de los
Diputados, de acuerdo con el modelo del régimen parlamentario. Pero el presidente del Gobierno
puede implicar en ella también a la ciudadanía, proponiendo la convocatoria de un referéndum
consultivo, con la autorización previa del Congreso.

El programa de gobierno se suele plasmar en cambios normativos. En ese sentido, lo más

destacado es que el Gobierno puede impulsar la aprobación o modificación de leyes a través de
iniciativas legislativas remitidas a las Cortes Generales que tendrán además un tratamiento
preferente.

Pero el Gobierno también puede aprobar por sí mismo algunos tipos de normas con rango de
ley, en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad, bien por delegación expresa de las
propias Cortes Generales en una determinada materia. Y de modo autónomo participa en la
producción normativa ejerciendo la potestad reglamentaria que le permite aprobar
reglamentos, normas con las que decide acerca del desarrollo y la ejecución de las leyes e
incluso en otras materias que las leyes hayan podido dejar en sus manos.
Destaca la capacidad del Gobierno para negociar tratados internacionales y ratificarlos, aunque
para esto último necesitará de ordinario la autorización de las Cortes Generales.

Al Gobierno le corresponde ejercer la función ejecutiva que comprende el desarrollo de tareas

públicas determinadas por la ley a través de las potestades singulares y de los medios
materiales que la propia ley predispone, siempre con sometimiento a la ley y el Derecho y bajo el
control de tribunales.
➢ Las tareas públicas están parcialmente predeterminadas por la Constitución. Las leyes
deben precisar el alcance de las competencias que corresponden al Gobierno y la
Administración para el desarrollo de estos fines y otros.
➢ La ejecución no consiste en aplicar las consecuencias jurídicas completamente
predeterminadas a supuestos Esto a veces limita a atribuir al Gobierno y la
Administración potestades de uso discrecional y a establecer condiciones genéricas para
su ejercicio ; se conceden potestades cuyo ejercicios depende de la propia iniciativa del
Gobierno. La ejecución requiere por tanto, la planificación de los aspectos técnicos y
organizativos, la ordenación de los procesos y la configuración de órganos aptos para
desarrollarlos, pero comprende armas la definición y ordenación de objetivos.
➢ La Constitución atribuye al Gobierno la dirección de la Administración. Que el gobierno
sea el titular de la función ejecutiva no significa que deba ser el titular de todas las
potestades necesarias para desempeñar esa función: es suficiente con que la ley le
atribuya aquellas que configuran centralidad en ese desempeño. Por eso al Gobierno se
le reservan ciertas competencias ejecutivas que se consideran relevantes por la
trascendencia del asunto. El Gobierno cumple la función ejecutiva sobre todo dirigiendo
la Administración, una estructura organizativa encabezada por los ministerios, cuyos
órganos se ordenan de forma piramidal y actúan por jerarquía, de modo que los órganos
superiores controlan a los inferiores. Esta Administración dirigida por el Gobierno,
adopta programas, planes, directrices vinculantes para ellas, y nombra a sus más altos
cargos. La Administración por su parte, será la que desarrolle la actividad concreta de
ejecución de leyes.
 ➢ La función ejecutiva se ejerce, en el art. 97 CE, de acuerdo con la Constitución y las Leyes.
Para verificarlo es fundamental que la Administración esté sujeta al control de los
tribunales, que verifican la legalidad de la actuación administrativa. Mediante este
control se pretende garantizar el funcionamiento de la Administración conforme a las
reglas establecidas para ella y la protección de los derechos o los intereses legítimos de
los ciudadanos frente a los ciudadanos frente a posibles extralimitaciones
administrativas. Existen otros mecanismos como el Tribunal de Cuentas, supremo órgano
fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector público.

En materia económica, la Constitución reserva al Gobierno la iniciativa de presentar anualmente

el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado, que tiene indubitable influencia sobre
la economía del país y especialmente sobre la actividad de la Administración, al prever los
fondos de los que se dispone para cada uno de los servicios públicos.

La competencia del Gobierno para actuar ante situaciones extraordinarias declarando los
estados de alarma y excepción (aunque con la previa autorización del Congreso en el segundo
caso) y proponiendo al Congreso la declaración del estado de sitio.

3. La Administración Pública
La Administración del Estado es un complejo orgánico integrado en el poder ejecutivo y dirigido
por el Gobierno; es su organización burocrática, esto es una estructura de medios materiales y
personales diseñada para la ejecución y desarrollo de las políticas públicas que el Gobierno
defina.

➢ La Constitución recoge los principios generales de organización de esa Administración.

Está dirigida por cargos representativos de elección directa o indirecta y formada por
funcionarios públicos que acceden en condiciones de igualdad mediante un
procedimiento legalmente establecido y recogido por los principios de mérito y
capacidad y establece el principio de jerarquía.
➢ La Administración debe actuar con pleno sometimiento a la ley y al derecho (principio
del imperio de la ley), toda actuación administrativa exige una previa habilitación legal o
reglamentaria y ese sometimiento al derecho puede ser objeto de control judicial. La
Administración sirve los interés generales con objetividad a través de funcionarios
imparciales en el ejercicio de sus funciones y utilizando procedimientos administrativos
regulados por la ley e informados por el principio de publicidad. Debe desarrollar una
gestión eficaz con unos objetivos marcados y que preste con calidad los servicios
públicos que se le encomiendan.

Otras entidades a las que les corresponde la ejecución de las leyes son las administraciones de
las Comunidades Autónomas, sujetas a la dirección del Gobierno de la Comunidad. Pero existen
otras administraciones dotadas de autonomía, todas ellas gobernadas democráticamente
conforme al régimen previsor al efecto por la ley. Y hay, unas administraciones independientes,
creadas por la ley y sustraídas, en mayor o menor medida, al control del Gobierno, con el fin de
reforzar sus garantías de independencia e imparcialidad (Agencia de Protección de Datos, Banco
de España…)
Las administraciones locales, en su calidad de administraciones públicas de carácter territorial,
disponen de potestad reglamentaria para aprobar las normas de su competencia, así como
potestad tributaria, autonomía financiera, etc.
De entre todos los entes locales destacan los municipios y las provincias:
I. Los municipios son ámbitos inmediatos de participación ciudadana en los asuntos
públicos, que gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes
colectividades. Su gobierno y administración corresponden al Ayuntamiento, integrado
por alcalde y concejales. Hay también municipios sometidos al régimen de Concejo
abierto, un modelo de democracia directa previsto constitucionalmente y que se aplica
en municipios pequeños o que tradicionalmente se han servido del mismo y en los que,
junto con el alcalde, es la asamblea vecinal quien tiene atribuidos el gobierno y la
administración municipales.
II. Las provincias son 50 y están formadas por una determinada agrupación de municipios.
Su gobierno y administración corresponden a la Diputación, aunque en algunos casos
existen regímenes especiales. Entre sus competencias se cuenta la coordinación de los
servicios municipales, la asistencia a los municipios, la prestación de servicios públicos de
carácter supramunicipal o supracomarcal, o el fomento y administración de los intereses
peculiares de la provincia.
III. La autonomía local no tiene un contenido garantizado por la Constitución pero esta sí
asegura que han de mantenerse los rasgos que la hacen reconocible como institución de
defensa de los intereses locales. Las leyes, por tanto, pueden ampliar o restringir las
competencias de municipios o provincias y cambiar el régimen de ayuntamientos y
diputaciones, pero no pueden eliminar tales instituciones o sacarlas de contenido.

Tema 10. El estado autonómico

1. Construcción y caracteres del Estado Autonómico
La forma de organización territorial de un Estado se refiere al modo que se distribuye el ejercicio
del poder público en el territorio, en concreto entre los órganos centrales con competencias
sobre todo en el territorio con autonomía para gestionar competencias en un ámbito territorial
determinado. Toda forma de organización territorial combina un determinado grado de
centralización con otro de descentralización.

A la hora de definir la organización territorial del Estado, los autores de la Constitución de 1978
tuvieron la llamada cuestión territorial como problema:
Con los decretos de Nueva Planta aprobados por Felipe V a principios del s.XVIII se habían
eliminado los regímenes particulares de los territorios de la Monarquía Hispánica, cerrando un
Estado centralizado, salvo en el breve periodo de la II República, se mantuvo hasta 1978. Frente
al Estado centralizado, surgieron en el s.XIX movimientos regionalistas, especialmente en
Cataluña, que exigen autonomía política. El primer intento de descentralización tuvo lugar con el
Proyecto de Constitución Federal de la I República (1873) que no llegó a aplicarse. La
Constitución de la II República previó un Estado descentralizado con un sistema que permitía el
acceso a la autonomía de las regiones que así lo decidieron; y se elaboraron los Estatutos de
Cataluña, País Vasco y Galicia. Tras la guerra civil, el régimen franquista volvió a centralizar el
Estado. Al iniciarse la “transición política”, tanto los partidos nacionalistas como la izquierda de
tradición federalista exigieron una forma de organización descentralizada.
Para apaciguar los movimientos nacionalistas, se abrió en 1977 un proceso paralelo de
negociaciones que llevó al establecimiento de un régimen provisional, llamadas “preautonomías”
que pretendían sobre todo el reconocimiento simbólico de instituciones en el País Vasco y
Cataluña. Al mismo tiempo, en las negociaciones sobre la Constitución, los nacionalistas exigen
que la autonomía estuviera abierta a un alto nivel de autogobierno, pero todos consideraban
que no se podía generalizar, así que dejaron abierto el modelo, para que su diseño final se
determinará posteriormente.

La Constitución por tanto diseñó el “Estado autonómico” que hoy conocemos, solo lo hizo
posible, estableció las reglas para desarrollar un proceso voluntario y gradual de
descentralización.
➢ El art. 2 CE reconoce el principio de unidad del Estado, y dentro de este, el derecho a la
autonomía de “nacionalidades y regiones”; estas si así lo deciden, pueden constituir en
Comunidades Autónomas. Por eso, el elemento central en la construcción del Estado
Autonómico ha sido el llamado “principio dispositivo”: son los territorios los que deciden
voluntariamente si ejercen el derecho a la autonomía, si se convierten en CCAA, qué
competencias asumen e incluso cómo se organizan, cumpliendo siempre las reglas de la
Constitución.
➢ La Constitución regula pues los requisitos y procedimientos y límites para ejercer el
derecho a la autonomía:
➔ El art. 143 CE establece quiénes pueden iniciar el proceso de acceso a la
autonomía y cómo han de hacerlo.
➔ A la autonomía se accede mediante la aprobación de un “Estatuto de
Autonomía”, la norma institucional básica de la correspondiente Comunidad
Autónoma. En su elaboración participan los territorios que son quienes tienen la
iniciativa y presentan el proyecto de Estatuto de Autonomía, y por otro lado, las
Cortes Generales, que aprueban finalmente ese proyecto en forma de ley
orgánica.

Pero la Constitución prevé al efecto 5 procedimientos distintos:

➢ Un procedimiento que exige un gran apoyo de la población y permite alcanzar desde un
principio el máximo nivel de competencias, por el que se crean las CCAA llamadas de
primer grado o de vía rápida (solo se utilizó en Andalucia). (Art. 151)
➢ El mismo nivel máximo de autonomía pueden alcanzarlo por un procedimiento más
sencillo los territorios que habían elaborado y votado un Estatuto de Autonomía
(Cataluña, País Vasco y Galicia). (Art. 151)
➢ Un procedimiento propio para Navarra, de actualización y mejoramiento de sus fueros
históricos, que en la práctica la equipara también a ese primer grupo de autonomías.
➢ Un procedimiento considerado “ordinario”, que permite asumir inicialmente menos
competencias; por él se crean las CCAA de segundo grado o de vía lenta, es decir, todas
las demás. (Art. 143)
 ➢ Un último procedimiento aplicable a Ceuta y Melilla; en 1995 se aprobaron los Estatutos
de Autonomía de ambas ciudades, que tienen un régimen especial: no son en realidad
Comunidades, sino “ciudades autónomas” con competencias sólo administrativas.

En cuanto a los límites, la Constitución establece una lista de competencias exclusivas del Estado
(art. 149 CE). Con carácter provisional, establece una lista de competencias que podrán asumir
en un primer momento las CCAA constituidas por la vía lenta, aunque pasados 5 años y mediante
la reforma de sus Estatutos podrán ampliarlas hasta el nivel máximo de competencias; esto es,
hasta asumir todas las que no están consideradas como exclusivas del Estado. De este modo se
establece la diferencia entre las CCAA de “vía rápida” y de “vía lenta”.

A partir de estas previsiones constitucionales se ha configurado el actual Estado Autonómico. Su

proceso de construcción se divide en 3 fases:
➢ Entre 1978 y 983 se constituyeron CCAA en todo el Estado. Las primeras fueron Cataluña
y el País Vasco, cuyos Estatutos se negociaron al mismo tiempo que la Constitución y
fueron aprobados poco tiempo después de adoptarse el texto constitucional, a principios
de 1979. Las demás se crearon entre finales de 1981 y principios de 1983. En ello fueron
determinantes los Acuerdos Autonómicos de 1981, firmados entre los partidos
mayoritarios, en los que se decidió impulsar el proceso de descentralización de modo
que todos los territorios se constituyeran en CCAA con autonomía política. En cuanto al
resultado, la existencia de dos tipos de CCAA: unas (Cataluña, País Vasco, Galicia,
Andalucía, Navarra pero también Canarias y Valencia) con mayores competencias y una
organización institucional más completa; los demás, con menos competencias y una
organización más sencilla.
➢ En 1992 los 2 partidos mayoritarios firmaron unos nuevos acuerdos para ampliar las
competencias de las CCAA del segundo tipo, de modo que en 1994 se redujeron las
diferencias entre los niveles competenciales. Esta homogeneización provocó malestar en
los sectores nacionalistas de ciertas CCAA, que defienden una posición singular para
ellas.
➢ A partir de 2006 se produce una nueva fase de reformas para actualizar y ampliar el
contenido de los Estatutos y tratar de resolver ciertos problemas técnico-jurídicos. El
nuevo Estatuto de Cataluña generó importantes problemas políticos; planteado por el
Parlamento catalán en términos muy ambiciosos, fue primero rebajado por las Cortes
Generales y luego objeto de una Sentencia del Tribunal Constitucional que declaró
inconstitucionales algunos de sus artículos.

Como consecuencia de las previsiones constitucionales y del proceso de construcción del Estado
autonómico, las características más destacadas de este son:
➢ Con un modelo abierto, no solo por su parcial “desconstitucionalización” sino sobre todo
porque su diseño depende de la voluntad de los territorios.
➢ Es un modelo heterogéneo formado por Comunidades con distinto nivel de competencias
y asimétrico, no todas las Comunidades tienen una posición similar.

La heterogeneidad es consecuencia del principio dispositivo, por el que cada comunidad decide
las competencias que asume y cómo se organiza. La asimetría se debe a que la Constitución
reconoce a las CCAA y solo a ellas ciertas peculiaridades, con tradiciones jurídicas, hechos
geográficos o elementos culturales; tales hechos diferenciales permiten que estas CCAA asuman
determinadas competencias relacionadas con dichas materias.

2. Las Comunidades Autónomas

Las CCAA están dotadas de la organización necesaria para ejercer las competencias que asumen.
La organización de una Comunidad Autónoma se regula con su Estatuto de Autonomía, que tiene
para ello un margen amplio de libertad, ya que la autonomía supone, entre otras cosas,
capacidad para autoorganizarse. La Constitución prevé que las CCAA asuman desde el primer
momento el nivel más alto de competencias dispongan de un órgano legislativo y ejecutivo, con
características similares a la de los órganos centrales del Estado y cuya relación recíproca sea la
propia de los sistemas parlamentarios. (art. 152.1 CE)
La asamblea legislativa es el órgano legislativo de la Comunidad Autónoma, Se trata siempre de
una única cámara organizada según del modelo del Congreso de los Diputados, sus miembros
como a su organización interna y funcionamiento. El número de parlamentarios que la componen
varían sustancialmente de una Comunidad a otra, y el sistema electoral es, por regla general,
igual al del Congreso. Las funciones de la asamblea son las propias de un órgano legislativo en
un sistema parlamentario: legislativo y de control político del gobierno autonómico.

El consejo de gobierno está formado por el presidente y los consejeros, que esta elija, que serán
los titulares de las diferentes Consejerías en que se estructure la administración autonómica. Su
organización y funcionamiento y el estatuto de sus miembros es básicamente igual a los del
Gobierno central, así como también sus funciones.

En los Estados políticamente descentralizados, el poder se concreta en una distribución de

competencias. Se pueden atribuir sobre una materia de forma exclusiva (en esa materia hay un
solo titular de todas las potestades públicas) o compartida (en una materia, ciertas potestades
corresponden al Estado central y otras a los entes territoriales)
Por regla general, la Constitución reserva al Estado ciertas competencias, pero son los Estatutos
de Autonomía, y en su caso, algunas otras normas los que definen el ámbito de competencias de
las correspondientes Comunidades, y en consecuencia, las que permanecen en manos del
Estado. La Constitución recoge 2 listas de competencias y una cláusulas de cierre:
➢ El art. 148 CE contiene una lista de competencias que podían asumir todas las CCAA en el
momento de su Constitución, solo para las Comunidades que se pusieron en marcha por
la vía lenta. Las demás CCAA desde un principio, y esas mismas de la vía lenta una vez
transcurridos 5 años y mediante la reforma de sus Estatutos, podrán asumir más
competencias siempre que respetaran la isla del art. 149 CE.
➢ En el art. 149.1 CE hay una lista de materias sobre las que “el Estado tiene competencia
exclusiva”. Esta lista opera como límite absoluto de las potestades que pueden asumir
las CCAA, sea desde un principio (vía rápida), sea tras la reforma de sus Estatutos al
cabo de 5 años (vía lenta)
➢ Dado que las listas no son exhaustivas, hay que establecer cláusulas residuales o de
cierre, que figuran en el art. 149.3 CE: de un lado, las materias no atribuidas en exclusiva
al Estado de forma expresa podrán ser asumidas las CCAA; de otro, todas las
 competencias que no hayan sido asumidas por éstas en sus Estatutos de Autonomía
serán ejercidas por el Estado.

La Constitución prevé además la atribución extraestatutaria de competencias, mediante las

llamadas “leyes marco” y las “leyes de transferencia y delegación” (art.150 CE). Son leyes que
pueden aprobar las Cortes Generales para ceder a las CCAA competencias de las que es titular el
Estado. En este caso, la atribución de competencias se hace al margen del Estatuto de
Autonomía y de forma unilateral, pues la decide libremente el Estado, que también podría
recuperar las competencias por su sola voluntad.

Como resultado de este sistema de distribución de competencias, hay pocas materias en las que
la competencia sea exclusiva, bien del Estado central, bien de las CCAA. En términos generales es
competencia exclusiva de las CCAA el establecimiento de sus instituciones internas, la garantía
de su identidad cultural y de su orden público, mientras que al Estado central le corresponden en
exclusiva las materias relativas al aseguramiento de la unidad y soberanía del Estado, la garantía
de la igualdad en el ejercicio de los derechos fundamentales y la política económica general. En
mayor parte, las competencias son compartidas. Este tipo de competencias exigen una labor de
interpretación y delimitación. Sin embargo, la delimitación resulta mucho más compleja si el
Estado Central y las CCAA comparten un mismo tipo de potestad sobre una materia; la potestad
normativa.

Las numerosas materias respecto de las cuales el Estado central tiene la competencia para
dictar las “bases”, las “normas básicas” o la “legislación básica”: esto es, para establecer los
principios generales de la regulación de una materia, Las CCAA tienen entonces la competencia
para dictar las normas de desarrollo de los principios generales que las bases hayan establecido.

La autonomía política exige, para hacerse realidad, autonomía financiera: capacidad para
adoptar decisiones sobre la obtención de recursos económicos y sobre el gasto de los mismos.
La Constitución no establece un modelo de financiación, sino que remite para su concreción a
una ley orgánica. La Ley Orgánica 8/1980 de Financiación de las CCAA establece un régimen
especial para el País Vasco y Navarra, que deriva del reconocimiento de los llamados “derechos
históricos”.

El régimen común de financiación ha tenido varias modificaciones. En una primera etapa, la

fuente principal de ingresos de las CCAA eran las transferencias de recursos desde el Estado
central, que era quien recaudaba todos los tributos; pero ella provocaba que las CCAA gastan sin
sufrir el coste político de recaudar. Por eso el sistema se modificó y se introdujo la
“corresponsabilidad fiscal”: se cedió la gestión de ciertos tributos a las CCAA, cuya recaudación
se ha convertido en su principal fuente de ingresos. Las CCAA también cuentan con tributos
propios, asignaciones con cargo a los presupuestos generales del Estado y transferencias del
Fondo de Compensación Interterritorial.
El régimen especial vasco y navarro tiene una lógica distinta: ambas CCAA tienen autonomía
hacendística y tributaria, lo que significa que gestionan y recaudan todos los tributos en su
territorio; posteriormente transfieren una cantidad al Estado, el conocido “cupo” que se negocia
periódicamente.
En cuanto a la autonomía de gasto, las Comunidades Autónomas aprueban sus propios
presupuestos, que en su caso pueden financiar mediante la emisión de deuda. Pero el art. 135 CE
y la ley que lo desarrolla han introducido el principio de estabilidad presupuestaria como límite a
la capacidad de endeudamiento de las CCAA: fijan un límite de déficit y deuda, prevé diversos
supuestos en los que cabe superarlo, la forma de corregirlo y la responsabilidad en caso de
incumplimiento.

3. Las relaciones en el Estado Autonómico

La unidad del Estado es más que la suma de las partes que lo integran: es el resultado de un
proceso de integración, el resultado del funcionamiento de una estructura organizada para
conseguir tal unidad. Por eso, un Estado políticamente descentralizado, en el que se ha
distribuido territorialmente el ejercicio del poder ; es decisivo regular las relaciones entre los
órganos centrales del Estado y los entes territoriales del mismo, y las de estos entre sí.
Las disposiciones de la CE al respecto son mínimas e insuficientes. Se limitan a proclamar el
principio de solidaridad (art. 2), a regular restrictivamente los convenios entre CCAA (art.15) y a
establecer diversos mecanismos de control de las CCAA (arts. 153 y 155).

Las relaciones de colaboración son determinantes en un Estado descentralizado. Nuestra

Constitución no menciona expresamente el principio de colaboración, pero está implícito en toda
organización territorial de un Estado, y exige a los órganos centrales del Estado y a las CCAA,
primero, que no obstaculicen el desarrollo de las competencias de los demás; y segundo, que
colaboren en el ejercicio de las competencias de los demás, intercambiando información,
`presentándose asistencia técnica, e incluso, estableciendo mecanismos de codecisión.
La colaboración puede establecerse entre los órganos centrales y las CCAA (colaboración
vertical) o entre las CCAA (colaboración horizontal). En el Estado autonómico español, la
mayoría de las relaciones de colaboración que se han desarrollado son de carácter vertical.
Las relaciones de colaboración verticales pueden tener carácter bilateral, entre el Estado central
y sólo una Comunidad Autónoma, o multilateral entre aquel y todas o la mayoría de las CCAA.
Las relaciones de colaboración vertical, ya sea bilateral o multilateral, se articulan especialmente
mediante Conferencias intergubernamentales, reuniones del Gobierno central y los Gobiernos
autonómicos para discutir y abordar problemas comunes. También se firman convenios entre el
Estado central y las CCAA para realizar actuaciones de todo tipo, y se elaboran planes y
programas conjuntos para lograr determinados objetivos.

Las relaciones de colaboración horizontal están muy poco desarrolladas en España, a diferencia
de lo que sucede en la mayoría de los Estados descentralizados. La Constitución prevé los
convenios entre CCAA, aunque establece requisitos muy estrictos para ello y su uso ha sido muy
escaso.
En el Estado Autonómico existen también otros tipos de relaciones:
➢ Las relaciones de coordinación permiten integrar la voluntad de las CCAA en los órganos
centrales del Estado, no solo para favorecer la defensa de los intereses de las
Comunidades en dichos órganos, sino, para convertir dicha voluntad en parte integrante
de la voluntad unitaria del Estado. Por eso, este tipo de relaciones son determinantes de
cara a la integración política de un Estado descentralizado. Para ello se crean las
 cámaras de representación territorial que participan en la elaboración de las leyes del
Estado.
➢ Las relaciones de coordinación permiten que, bajo la dirección del Estado y este de las
Comunidades Autónomas ejerzan sus competencias de modo que el resultado se integre
armónicamente en una misma línea de actuación. En este sentido, la Constitución
(art.149) atribuye al Estado central competencias de coordinación en ciertas materias;
además, la coordinación es posible en cualquier materia si así se acuerda
voluntariamente.
➢ Las relaciones de control si están suficientemente definidas en la Constitución. En ella se
prevén competencias concretas de control del Estado central sobre las CCAA en
determinadas materias. Y se establece un mecanismo excepcional para los casos en los
que una Comunidad Autónoma no cumpla sus obligaciones o atente gravemente al
interés general, en el que se faculta al Estado central para adoptar las medidas
necesarias para obligar a aquella al cumplimiento forzoso de tales obligaciones (art.155).
El Gobierno podrá proponer esas medidas que tendrán que ser aprobadas por mayoría
absoluta del Senado. Este instrumento excepcional de control solo se ha utilizado en una
ocasión, en octubre de 2017, tras la declaración de independencia de Cataluña.
Los conflictos que puedan existir se resuelven o bien a través de la vía judicial ordinaria, o bien a
través de las vías específicas previstas por la Constitución para plantear ante el Tribunal
Constitucional conflictos entre el Estado central y las CCAA o entre estas si cuando existan dudas
sobre a quién corresponde la titularidad de una determinada competencia.

Tema 11. El poder judicial

1. Configuración constitucional
El Poder Judicial está formado por jueces y magistrados que operan en órganos unipersonales o
colegiados. Son los encargados de ejercer la función jurisdiccional, el art. 117.3 CE, consiste en
“juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. El Poder Judicial asume la tarea de asegurar, que el Derecho
opera de modo efectivo en el marco de las relaciones sociales.
Juzgar es una actividad de aplicación de las normas; implica aplicar el Derecho existente para
determinar, en el proceso de que se trate, cuál es la respuesta que debe darse a la petición o al
conflicto planteado por las partes. La solución dada por el juez en algún caso podrá ser recurrida
ante órganos judiciales superiores; pero finalmente, se llegará a una resolución judicial firme que
producirá el efecto de cosa juzgada.
La función jurisdiccional implica también la ejecución de las decisiones judiciales, su proyección
sobre la vida real. Pero eso no significa que sean los propios jueces y magistrados quienes
ejecuten dicha decisión, sino que se les dora de las facultades necesarias para asegurar que sea
efectivamente ejecutada, de modo voluntario o coactivo.
En el Estado constitucional, la organización responde a los principios:
➢ El principio de sumisión a la ley (art. 117.1 CE) es inherente a la función jurisdiccional;
aplicar la ley para la resolución de conflictos. Pero es a la vez, una exigencia que deriva
tanto del principio del Estado de Derecho como del postulado democratico.
El Estado de Derecho implica que todos los poderes del Estado se ejercen conforme a
Derecho, también el Poder Judicial. El Poder Judicial es garante del Estado de Derecho,
 pues asegura que la actuación de los demás poderes se ajusta a lo establecido en las
normas.
Desde el punto de vista del Estado Democrático, la sumisión a la ley es necesaria para
que el poder que ejercen los jueces se considere legítimo. Dado que los ciudadanos no
interviene ni directa ni indirectamente en la designación o cese de los miembros del
Poder Judicial, el único mecanismo de legitimación democrática de este poder es su
sujeción a la ley; cuando un juez actúa, no es su voluntad particular en la que se impone,
sino la voluntad de los ciudadanos en la ley que el juez aplica.
➢ El principio de exclusividad (art. 117.3 y 4 CE) exige que la función jurisdiccional sea
ejercida sólo por los jueces y tribunales del Poder Judicial, sin que en ningún caso, ni
siquiera en supuestos excepcionales, otros poderes puedan ejercer esta función:
➔ Primero, no caben jueces o tribunales que no sean estatales, como jueces o
tribunales privados. Con ello se trata de garantizar que el derecho aplicable en
España sea el derecho reconocido por el Estado, no reglas privadas o extranjeras
ajenas a su control.
➔ Segundo, el único órgano del Estado que puede ejercer esta función es el Poder
Judicial, formado por jueces y tribunales que reúnen determinados requisitos de
independencia e imparcialidad.
Desde el punto de vista negativo, el principio de exclusividad supone que el Poder Judicial sólo
podrá ejercer esta función y no otras, para evitar así extralimitaciones judiciales. Sin embargo, la
propia Constitución le ha encomendado además ciertas tareas relacionadas con la garantía de
los derechos fundamentales, y que consisten en controlar intervenciones de la Administración en
el ámbito protegido por esos derechos, tal control debe de ser ejercido por un poder
independiente, con unas garantías que sólo pueden proporcionar los jueces y los tribunales.
➢ El principio de unidad jurisdiccional (art. 117.5 CE) exige que los órganos que ejercen la
potestad jurisdiccional formen una organización única y estén sometidos a un mismo
régimen jurídico; solo puede haber un tipo de jueces y tribunales que será igual para
todos los ciudadanos. Este principio pretende evitar las “comisiones especiales” que
utilizaba bien para perjudicar, bien para favorecer a determinadas personas.
➢ El principio de independencia (art. 117.1 CE) pretende garantizar la independencia en el
ejercicio de la función jurisdiccional de modo que, a la hora de resolver un conflicto, el
único criterio sea el que establezca la ley. Se trata de evitar los intereses particulares del
juez o las interferencias exteriores que se puedan proyectar sobre él.

2. Organización y funcionamiento
La organización y funcionamiento del Poder Judicial se regulan fundamentalmente en la Ley
Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (LOPJ) que desarrolla las prescripciones constitucionales en
esta materia.
La Constitución establece los elementos definitorios del estatuto jurídico de los jueces y
magistrados, las personas que integran el Poder Judicial, y que, cuando ejercen la potestad
jurisdiccional, son Poder Judicial.
➢ El 122.1 CE ordena que los jueces y magistrados de carrera formen un cuerpo único
(principio de unidad jurisdiccional).
➢ El sistema general de acceso a la carrera judicial exige superar una oposición o prueba
inicial basada en los principios de mérito y capacidad, que debe realizarse garantizando
 la igualdad en el acceso de todos los ciudadanos. El Poder Judicial es que sus miembros
no son elegidos por otros órganos del Estado, ni tampoco por los ciudadanos, sino
mediante una prueba objetiva de acceso que debe garantizar su cualificación y
asegurarles una posición de independencia para el ejercicio de la función jurisdiccional.
➢ El art. 117.1 CE establece la inamovilidad que ha sido la garantía tradicional de la
independencia judicial y consiste en que una vez han accedido a la carrera judicial, los
jueces permanecen en ella, en la categoría y en el destino o puesto de trabajo que les
corresponda. La separación, suspensión, traslado y jubilación sólo puede tener lugar por
las causas legalmente previstas. Siguiendo los procedimientos legalmente previstos al
efecto. Se trata de evitar que ningún órgano del Estado pueda tomar decisiones
discrecionales sobre la situación profesional de los jueces e impedir así que, como había
ocurrido históricamente, se pueda condicionar la actuación de un juez o se le pueda
remover de su puesto, o separarle de un proceso determinado, para colocar en su lugar
a alguien más receptivo a determinados intereses.
➢ El art. 127 CE tiene como objetivo garantizar la independencia del Poder Judicial y
concretamente, evitar que los jueces desarrollen otras actividades que puedan
condicionar o contaminar su actividad. La LOPJ regula 2 tipos de incompatibilidades que
responden a finalidades distintas; la incompatibilidad con el cargo judicial de diferentes
tipos de empleos y cargos públicos, y también de actividades privadas que puedan poner
en peligro la independencia judicial, así como la pertenencia a partidos políticos y
sindicatos; y de otro lado. Las incompatibilidades en el ejercicio del cargo, conforme a las
cuales no pueden pertenecer al mismo órgano ni actuar en el mismo procedimiento
personas unidas por vínculos de parentesco, matrimonial o similares.
➢ De acuerdo con el art. 117 CE, los jueces son responsables, todos los poderes públicos,
incluido el Poder Judicial, están sujetos al ordenamiento jurídico y deben responder de
sus actuaciones cuando estas no se ajusten a lo establecido en la ley. La responsabilidad
puede ser de 2 tipos: penal, cuando el juez, en el ejercicio de su función realiza una
conducta tipificada como delito y disciplinaria cuando el juez incumple alguno de los
deberes inherentes al cargo realizando alguna de las conductas tipificadas como faltas
disciplinarias.
➢ En relación con los derechos, jueces y magistrados son titulares de todos los derechos
fundamentales; aunque para garantizar el correcto ejercicio de su función, tienen
limitados los derechos de asociación política, sindicación, reunión y la libertad de
expresión, y están sometidos a un régimen de asociación específico.

El Poder Judicial lo integran únicamente los jueces y magistrados que ejercen la función
jurisdiccional. Por tanto, la organización del Poder Judicial en sentido estricto es la estructura
organizativa que forman los órganos a través de los cuales actúan los jueces y magistrados:
órganos unipersonales, formados por un único juez: los juzgados y órganos colegiados,
formados por varios jueces.
Los órganos del Poder Judicial, juzgados y tribunales, forman una estructura compleja que se
ordena conforme a 3 criterios:
➢ Especialización material: El derecho de tal complejidad que los órganos judiciales se
especializan en determinadas materias: civil, penal, contencioso-administrativo y social…
 ➢ Distribución territorial: El Poder Judicial debe actuar en todo el territorio nacional. El
Estado se divide en “demarcaciones judiciales”, en cada una de las cuales actúan
distintos órganos judiciales: los municipios que no son capitales de partido judicial
cuentan con un Juzgado de Paz; los partidos judiciales, con uno o varios Juzgados de
Primera Instancia e Instrucción y con los Juzgados de Violencia sobre la Mujer; las
provincias , con una Audiencia Provincial y con Juzgados de lo Mercantil, de lo Penal, de
lo Contencioso-Administrativo..; las CCAA cuentan con un Tribunal Superior de Justicia; y
finalmente, en el ámbito nacional funcionan el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional.
➢ La ordenación jurídica: Este criterio determina las competencias que tendrán los órganos
jurisdiccionales, pero no introduce ningún tipo de relación jerárquica entre los distintos
órganos judiciales, que es incompatible con la independencia judicial. Las decisiones
adoptadas por los órganos judiciales que constituyen el “primer grado de jurisdicción”, el
“segundo grado de jurisdicción” situados en un ámbito territorial igual o superior.
Respecto a la forma de desempeñar la función jurisdiccional, la Constitución dispone de algunas
reglas especiales:
➢ El art.120 CE contiene una serie de principios dirigidos a garantizar los derechos de las
partes en el proceso y a permitir el control de la actividad jurisdiccional. Son los
principios constitucionales del proceso: el principio de motivación de las sentencias,
según el cual las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia
pública, de modo que el juez tiene que exponer la argumentación y el razonamiento que
le han llevado a tomar una determinada decisión; y el principio de oralidad, conforme al
cual el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal,
para favorecer la publicidad, la concentración y la inmediación, aunque la oralidad
presenta ciertos inconvenientes relacionados con la seguridad de los actos procesales,
por lo que en los procesos civiles o contenciosos domina el principio de la escritura.
➢ Históricamente han existido siempre formas de participación de los ciudadanos en el
ejercicio de la misma. El art. 125 CE consagra 3 formas de participación en la actividad
jurisdiccional: la acción popular, tribunales consuetudinarios y tradicionales.
3. Gobierno y administración del Poder Judicial
El Poder Judicial lo integran únicamente los jueces y magistrados que ejercen la función
jurisdiccional. Sin embargo, la parte de la organización del Estado relativa al Poder Judicial
incluye también al Consejo General del Poder Judicial (el órgano de “gobierno” del Poder
Judicial) y a la administración del Poder Judicial (el conjunto de medios materiales y personales
en los que se apoya la actividad jurisdiccional). Sin embargo, ninguna de estas 2 organizaciones
forman parte del Poder Judicial, ya que no están integradas por jueces que ejerzan la función
jurisdiccional, sino que se ocupan de las tareas de gobierno y administración necesarias para el
funcionamiento de la organización judicial.

El art. 122 CE define el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) como “el órgano de gobierno
del Poder Judicial”. Los constituyentes diseñaron este órgano, para reforzar la independencia de
los jueces frente al Poder Ejecutivo. El objetivo era sustraer del ámbito de este último ciertas
competencias sobre la situación y la carrera de jueces y magistrados, que el Gobierno había
ejercido hasta entonces y que tradicionalmente había utilizado para influir en los jueces y
condicionar su actuación.
Al CGPJ le corresponden todas las decisiones relativas a la selección y formación de los jueces y
magistrados, así como a sus ascensos, a la inspección y al régimen disciplinario. El encargado de
los nombramientos de jueces y magistrados; de resolver sobre los ascensos a determinados
puestos de la carrera judicial; de decidir sobre licencias, permisos y excedencias; de realizar la
inspección y vigilancia, de oficio y a instancia de parte, de los distintos juzgados y tribunales, y
finalmente, ejercer la potestad sancionadora.
Se trata de un órgano al servicio del Poder Judicial, pero no es un órgano jurisdiccional, es decir,
no forma parte del Poder Judicial. Tampoco forma parte de ninguno de los otros 2 poderes
(legislativo y ejecutivo), porque precisamente su creación responde a la idea de constituir un
órgano independiente que ejerza las funciones. Para ello se dota a este órgano de autonomía
presupuestaria, de autonomía normativa en el ámbito que determine la ley.
De acuerdo con el 122.3 CE forman parte del Consejo el Presidente (que será el presidente del
Tribunal Supremo y que es elegido por los vocales) y 20 vocales, que a su vez pueden dividirse en
2 grupos: 8 vocales elegidos por las Cortes Generales, 4 por cada cámara (Congreso y Senado),
por mayoría de ⅗ , entre abogados y otros juristas de reconocida competencia con más de 15
años de ejercicio profesional; hay otros 12 vocales elegidos entre jueces y magistrados de todas
las categorías judiciales en los términos que señale la ley orgánica.

El sistema de elección de estos 12 vocales “judiciales”, que se permite a la ley orgánica, queda
por tanto en manos del legislador, que ha establecido sistemas distintos, sin que parezca posible
encontrar uno que satisfaga a los distintos partidos políticos y a jueces y magistrados de
distinta orientación:
➢ El primer sistema lo estableció en 1980 la primera LOPJ: esos 12 vocales eran elegidos
por los propios jueces y magistrados pertenecientes a todas las categorías judiciales,
mediante un sistema electoral específico.
➢ El segundo sistema se estableció en la LOPJ aprobada en 1985, tras unas actuaciones del
CGPJ que el Gobierno consideró hostiles, esta ley atribuyó a las Cortes Generales la
elección de los 12 vocales de procedencia judicial: 6 por cada cámara, por mayoría de ⅗ .
Un amplio sector de la judicatura entendió que esta reforma les privaba del derecho a
participar en la elección de los miembros de su órgano de gobierno. El Tribunal
Constitucional admitió, que el nuevo sistema era compatible con la Constitución, pero
también advirtió de los riesgos que podían comportar, las mayorías parlamentarias no se
conforman mediante el acuerdo sobre los candidatos irreprochables, sino en torno al
reparto de puestos entre los partidos.
➢ El tercer sistema se estableció en 2001 como fruto del llamado Pacto de Estado para la
Reforma de la Justicia al que llegaron el PP y el PSOE. De acuerdo, con este nuevo
sistema, los 12 vocales de procedencia judicial seguían siendo designados por las Cortes
Generales, 6 por cada cámara, pero a partir de una lista de 36 candidatos presentados
por las asociaciones profesionales de jueces y magistrados y por jueces que no
pertenecieran a ninguna de las asociaciones existentes.
➢ En 2013 se introdujeron algunas modificaciones; entre la que destaca el hecho de que ya
no hay límite de candidatos: puede presentarse como tal cualquier juez con el aval de 25
compañeros o de una asociación profesional. Ello amplía notablemente las posibilidades
de actuación de las Cámaras y reduce la trascendencia de la propuesta de los propios
jueces.
 ➢ El estatuto de los miembros del Consejo se regula en la LOPJ y responde al objetivo de
garantizar su independencia: la duración del mandato se fija en 5 años, sin que quepa
reelección para un periodo consecutivo y existen causas tasadas de cese.
➢ El CGPJ es un órgano colegiado en el que las decisiones se adoptan por mayoría y en el
caso de empate decide el voto de calidad del presidente. Funciona en pleno y en
comisiones. El pleno, formado por todos los miembros, desempeña las principales
funciones, mientras que las comisiones preparan los asuntos que se debaten en el pleno.

La “administración del Poder Judicial” es el conjunto de medios al servicio del Poder Judicial. Esta
“administración” está integrada por medios personales, es decir una serie de cuerpos de
funcionarios al servicio del Poder Judicial y medios materiales.
Tema 12. El Tribunal Constitucional
1. Posición institucional del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional español responde al llamado modelo europeo-continental o kelseniano
de jurisdicción constitucional. Se trata del único órgano jurisdiccional que puede declarar la
inconstitucionalidad de las leyes parlamentarias a instancia de alguno de los sujetos legitimados
para plantear recurso al efecto. Se distancia del modelo kelseniano puro, pues el control que
realiza no es puramente formal, de ajuste entre la ley y las reglas de competencia y
procedimiento incorporadas a la Constitución, sino que atiende también al respeto a los valores
sustantivos proclamados en ella.
Este control concentrado de constitucionalidad de las leyes a cargo del Tribunal Constitucional
puede realizarse , a instancia de los jueces ordinarios, que colaboran así en dicho control; no
están legitimados para dejar de aplicar leyes que consideren inconstitucionales, pero deben
plantear al Tribunal Constitucional las dudas que puedan tener sobre la constitucionalidad de
una ley que tengan que aplicar en un caso concreto. Así se preserva el monopolio del Tribunal
Constitucional para el rechazo de las leyes, que resolverá con una sentencia que tendrá efectos
generales, erga omnes y no solo respecto del caso concreto.
El Tribunal Constitucional asume también la resolución de los conflictos de competencia, que lo
convierte en el juez de la Constitución territorial, y el amparo de los derechos fundamentales,
que le permite proyectar la vigencia de la Constitución y su propia jurisprudencia sobre el
conjunto de las relaciones sociales.
El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución pero no el único. La
interpretación constitucional es realizada por todos los poderes que la aplican e incluso por los
ciudadanos que ejercen los derechos reconocidos en ella. Además, conforme la Ley Orgánica del
Poder Judicial, los preceptos y principios constitucionales deben ser interpretados por los jueces
y tribunales ordinarios de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos. Su interpretación, por tanto, tiene carácter vinculante.
El Tribunal Constitucional es un órgano constitucional independiente, eje de equilibrio del
sistema de poderes, y está solo sometido a la Constitución y a la ley orgánica que lo regula. La
Constitución le dedica el Título IX de la Constitución, que fue desarrollado por la Ley Orgánica
2/1979, del Tribunal Constitucional, que ha sido objeto de diferentes reformas, entre las que
destaca la aprobada en 2007, que pretende dar respuestas a diversas dificultades de
funcionamiento del Tribunal.
El Tribunal Constitucional ejerce funciones jurisdiccionales que se encuentra regulado en un
Título distinto del texto constitucional. La Constitución no establece previsiones específicas
respecto de la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional; la LOTC, se reformó esta
ley para dotar al Tribunal Constitucional de potestades que le permitieran garantizar el
cumplkimiento efectivo de sus resoluciones: puede imponer multas coercitivas a quienes
incumplan sus resoluciones e incluso suspender temporalmente en sus funciones a las
autoridades o empleados de la Administración que fueran responsables de dicho
incumplimiento. Las sentencias del Tribunal Constitucional dejan de depender de la autoridad
que los demás poderes le reconozcan a la propia Constitución como norma suprema del
ordenamiento: sus poderes se acercan así al tribunal tradicional.

2. Composición, estructura y funcionamiento

2.1 Composición
El Tribunal Constitucional tiene 12 magistrados, que pueden ser profesores de universidad,
magistrados y fiscales, abogados o funcionarios públicos. Todos ellos deben de ser juristas de
“reconocida competencia”; la necesidad de que cuenten con más de 15 años de ejercicio
profesional.

Los magistrados son formalmente nombrados por el rey, pero corresponde proponerlos al
Congreso de los Diputados (4), al Senado (4, que deberán proceder de una lista de candidatos
remitidos por los diferentes asambleas autonómicas), al Gobierno (2 magistrados) y al Consejo
General del Poder Judicial (2, que suelen tener la condición de magistrados del Tribunal
Supremo). En el nombramiento, participan los 3 poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.
Se exigen mayorías reforzadas tanto en las cámaras como en el CGPJ: ⅗ de sus miembros. Ello ha
producido bloqueos, en ocasiones prolongados, cuando los partidos no logran en alguna cámara
el consenso necesario sobre los candidatos a elegir. En el caso de los nombramientos que
corresponden a las cámaras parlamentarias se exige asimismo una audiencia a los candidatos
ante la respectiva Comisión de Nombramientos, encargada de verificar la capacidad e idoneidad
de los candidatos y que debe aprobar un dictamen que se eleva al pleno de cada cámara.
La elección de los magistrados se produce para un periodo de 9 años, lo que pretende
garantizar su independencia a lo largo de un tiempo relativamente prolongado, desvinculandose
de la duración de la legislatura en la que son nombrados. A ello se añade que la renovación no
se hace en bloque, sino de forma parcial y con una cadencia periódica: cada 3 años se procede a
la renovación de ⅓ de los magistrados, agrupando a estos efectos los nombrados por el
Gobierno y por el CGPJ; esto dota de continuidad al órgano y evita eventuales cambios bruscos
en su doctrina.

El presidente del Tribunal Constitucional es elegido por los propios magistrados de entre ellos
mismos para un periodo de 3 años con posibilidad de una sola reelección. El Presidente tiene
especial importancia en los casos en que se produce un empate en la votación de un asunto, ya
que disfruta del llamado voto de calidad: su voto decide (art.90 LOTC). El voto de calidad se
hubiera podido evitar si el constituyente hubiera optado por un número impar de magistrados.
Los magistrados son independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato y sólo cesan
por causas tasadas; tienen asimismo, un rígido sistema de incompatibilidades, que es similar,
pero no idéntico, al de la carrera judicial.

2.2 Organización
El Tribunal se organiza en pleno, sala y secciones. El pleno está integrado por los 12 magistrados
y presidido por el presidente del Tribunal. Las 2 salas están formadas cada una por 6
magistrados, presidida la primera por el presidente y la segunda por el vicepresidente; cada sala,
a su vez, se articula en 2 secciones de 3 miembros cada una.
Corresponde al pleno una amplia serie de competencias, varias de las cuales pueden ser
derivadas sin embargo a la decisión de las salas. Le compete también la resolución de los
recursos de inconstitucionalidad contra las leyes y demás disposiciones con valor de ley, salvo si
fueran de mera aplicación de doctrina anterior del propio Tribunal, en cuyo caso la resolución de
los mismos puede ser atribuida a las salas. Por lo que se refiere a los conflictos constitucionales
de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, las impugnaciones de normas sin
rango de ley de las Comunidades Autónomas o los conflictos en defensa de la autonomía local,
la decisión sobre el fondo puede atribuirse también a las salas.

Las salas podrán conocer de aquellos asuntos que no sean de la competencia del pleno.
Esencialmente les corresponde resolver recursos de amparo, los más numerosos. Estos recursos
son en contadas ocasiones convocados por el pleno para su resolución.
Las secciones atienden el despacho ordinario de los asuntos de trámite y la decisión sobre la
admisibilidad o inadmisibilidad inicial de las demandas. También pueden resolver los recursos de
amparo que les sean atribuidos por la sala correspondiente.

El funcionamiento del Tribunal tanto en pleno como en salas, exige un quórum de asistencia de
⅔ de sus miembros (8 magistrados en pleno, 4 magistrados en sala). En el caso de las
secciones, compuestas por 3 magistrados, se exige la presencia de 2 miembros o de los 3 en
caso de que existan discrepancias entre ellos. Para la toma de decisiones rige el criterio de la
mayoría, en caso de empate decide el voto de calidad del presidente. La discrepancia de algún
magistrado puede expresarse mediante la emisión de votos particulares, que se recogen al final
del texto de la sentencia; los votos particulares también pueden emitirlos los magistrados que
han votado a favor del fallo con que concluye la sentencia pero desean poner de manifiesto su
discrepancia respecto de alguno de los razonamientos de la misma. En algunos casos, la
“jurisprudencia alternativa” que se recoge en los votos particulares orienta sobre eventuales
desarrollos futuros de la jurisprudencia constitucional, en otros se limita a proporcionar
argumentos para el debate doctrinal.

3. Funciones
La Constitución asigna expresamente al Tribunal Constitucional algunas competencias y añade
que podrá conocer “de las demás materias que le atribuyen la Constitución o las leyes
orgánicas” (art. 161.1 CE). Así, la LOTC ha atribuido al Tribunal la competencia para resolver
recursos que no estaban previstos en la Constitución. El Tribunal Constitucional desarrolla un
amplio abanico de competencias que pueden agruparse en torno a 3 grandes bloques: el control
de constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, la protección de
los derechos y libertades fundamentales y la resolución de conflictos en el ámbito de la
organización del Estado.
El Tribunal Constitucional se encarga de controlar la constitucionalidad de las normas con rango
de ley. Con carácter general, el control de constitucionalidad de las leyes y disposiciones
normativas con fuerza de ley puede realizarse bien de forma abstracta (recurso de
inconstitucionalidad), bien de forma concreta e incidental al hilo de un específico proceso ante
la jurisdicción ordinaria (cuestión de inconstitucionalidad). El Tribunal Constitucional emite
sentencia que, si declara la inconstitucionalidad de las leyes, supone de ordinario su expulsión
del ordenamiento jurídico, aunque en determinados supuestos los efectos temporales de esa
declaración pueden ser matizados por el propio Tribunal. Las sentencias pueden también fijar
qué interpretación de la ley es conforme con la Constitución o cuál debe ser descartada
(sentencias interpretativas) o bien limitarse a declarar que la norma enjuiciada no es
incompatible con la Constitución.
➢ El control abstracto se encauza a través del recurso de inconstitucionalidad contra leyes
o normas con fuerza de ley. Lo pueden plantear sólo determinados sujetos: el presidente
del Gobierno, 50 diputados, 50 senadores, los gobiernos autonómicos, las asambleas
legislativas de la Comunidades Autónomas o el Defensor del Pueblo. Su planteamiento
puede hacerse en el maximo maximo de 3 meses desde la publicación oficial de la
norma, aunque el plazo puede ampliarse hasta los 9 meses en supuestos específicos,
cuando el recurso trae causa de un conflicto de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas y se dan determinadas condiciones para la negociación entre
ambos.
➢ El control concreto, mediante la cuestión de inconstitucionalidad, se produce cuando, en
el curso de un proceso ante un juez, el fallo depende la constitucionalidad de una norma
con rango de ley respecto de la que el juez entiende que es inconstitucional. El propio
juez, debe plantear entonces la cuestión ante el Tribunal Constitucional, pero solo una
vez concluido el procedimiento que está desarrollando y justo antes de dictar su
sentencia; el proceso judicial queda suspendido hasta que el Tribunal Constitucional
decida sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma cuestionada. Y es
entonces cuando el juez ordinario recupera su capacidad para decidir su pleito, sea
aplicando la ley cuya constitucionalidad ha sido admitida, sea aplicándola si la ley ha sido
declarada inconstitucionalidad.
Los Tratados internacionales son normas con rango de ley y están sujetos por tanto a los
controles de constitucionalidad. Pero la Constitución prevé también un control previo de los
tratados internacionales, anterior a su ratificación, cuando el Gobierno, Congreso o Senado
piden al Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre su compatibilidad con la Constitucio. La
resolución del Tribunal Constitucional, de carácter vinculante, no se formaliza mediante
Sentencia, sino mediante Declaración, que determinará si el Tratado puede ser ratificado por ser
compatible con la Constitución para evitar que se produzca tal incompatibilidad. Se ha hecho uso
de este procedimiento en 2 ocasiones, la primera en 1992 para la ratificación del Tratado de
Maastricht y la segunda en 2004 para la ratificación del Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa.

Los Estatutos de Autonomía son normas con rango de ley y su constitucionalidad puede ser
controlada por el Tribunal Constitucional a través del recurso o la cuestión de
inconstitucionalidad. Una reforma de la LOTC de 2015 introdujo, además la posibilidad de
plantear frente a ellos un recurso previo de inconstitucionalidad. Pueden presentar este recurso
el presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados o senadores, una vez que el
Estatuto, o su reforma, haya sido aprobada por las Cortes Generales, en un plazo de solo 3 días.
La presentación del recurso deja en suspenso la publicación del mismo y con ello, su entrada en
vigor, y el Tribunal Constitucional debe resolver en un plazo máximo de 6 meses.

El Tribunal Constitucional es competente en la defensa de los derechos fundamentales; para ello

tiene atribuida la resolución de los recursos de amparo que se le presenten, Este recurso se
puede utilizar frente a la violacion de derechos y libertades fundamentales: la igualdad ante la
ley, garantizada en el art.14 CE, las libertades y derechos reconocidos en los arts. 15 a 29 CE, que
integran la sección primera del Capítulo II del Título I CE, y la objeción de conciencia al servicio
militar obligatorio, cuando este existía, reconocida en el art.30.2 CE.
El amparo constitucional está previsto en el segundo inciso del art. 53.2 de la Constitución,
donde tras la referencia a la tutela de los derechos fundamentales por parte de los jueces
ordinarios, se refiere a la tutela de los mismos “en su caso, a través del recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional”. El inciso es muy importante porque la protección de los derechos a
través del recurso de amparo constitucional queda a disposición del legislador, que determinara
los casos en que proceda. Esto es así porque los principales y primeros garantes de los derechos
fundamentales son los jueces y tribunales ordinarios, y no debería considerarse necesario con
carácter general un nuevo mecanismo de control.

Se configura como un recurso subsidiario, al que sólo cabe acudir cuando se ha agotado sin
éxito la vía judicial previa, cuando se ha reclamado ante los jueces ordinarios y se han agotado
los recursos contra sus sentencias que prevén las leyes procesales.
Solo se admiten aquellos recursos cuyo contenido “justifique una decisión sobre el fondo por
parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional que se
apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su
aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance los
derechos fundamentales”. No basta, con alegar la violan cion de un derecho fundamental para
que el recurso sea admitido, sino que debe acreditarse. No es suficiente que se haya violado el
derecho subjetivo, sino que exige también una previsible repercusión de la sentencia en el
Derecho objetivo; se dice por eso que desde la reforma del 2007 de la LOTC que estableció esta
exigencia, se ha producido una objetivación del amparo.
En cuanto a su objeto, debemos señalar que sólo cabe contra actos de los poderes públicos, y no
contra actos de particulares. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha entendido que, cuando
los poderes públicos nos han reaccionado adecuadamente frente a la lesión de los derechos
cometida por un particular, en realidad han descuidado su deber de protección de los derechos
fundamentales, y entonces imputa a los propios poderes públicos, en particular al juez que no ha
tutelado debidamente el derecho violado, la lesión del propio derecho.

La LOTC define de una manera muy amplia tanto los “poderes públicos”, que pueden ser las
cámaras legislativas, cualquier agente del poder ejecutivo y cualquier integrante del Poder
Judicial, como los “actos”, ya que objeto del recurso pueden ser cualesquiera violaciones de
derechos fundamentales provocadas por disposiciones sin fuerza de ley, resoluciones
administrativas o jurisdiccionales, omisiones e incluso simples vías de hecho.
En el supuesto de que el Tribunal entendiera que el recurso de amparo debe ser estimado
porque es la ley aplicada en ese caso la que lesiona los derechos fundamentales, el propio
Tribunal podrá terminar declarando la inconstitucionalidad de la ley. De modo que, aunque los
particulares no pueden impugnar directamente las leyes, les cabe hacerlo indirectamente a
través de la impugnación de sus actos de aplicación.
La sentencia del Tribunal Constitucional denegara iu otorgara el amparo. En est caso, declarará
la nulidad del acto que generó la viollacion del derecho, reconociendo el derecho al recurrente y
restableciendo en su ejercicio, adoptando a la vez las medidas apropiadas para su conservación.
Si, como es muy comun, la violacion consiste en que el derecho no ha sido debidamente
protegido en una resolución judicial, el Tribunal Constitucional no entrará a resolver el fondo del
asunto, sino que se limitará a ordenar a los jueces ordinarios que emitan una nueva sentencia
teniendo debidamente en cuenta la incidencia que tiene sobre el caso el derecho fundamental
violado.
En tercer lugar, el Tribunal Constitucional es competente para resolver los conflictos que se
planteen sobre el reparto de poder que hace a Constitución: conflictos de competencia entre el
Estado y las Comunidades Autónomas o de las Comunidades Autónomas entre sí, conflictos de
atribuciones entre los órganos constitucionales del Estado, y conflictos en defensa de la
autonomía local.

➢ Los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, pueden

ser positivos o negativos. Positivos son aquellos en los que las dos instancias recaban
para sí la competencia en debate, y se plantean siempre por parte del gobierno
respectivo, en forma de impugnación de un acto de ejercicio de la competencia que la
parte recurrente entiende que le hubiera correspondido ejercitar a ella. Negativos son
aquellos que plantea una persona fisica o juridica tras recibir tanto de la Administración
del Estado como de la Comunidad Autónoma la respuesta de que no se consideran
competentes para resolver la pretensión planteada; y también aquellos en los que el
Gobierno central, haciendo requerido al gobierno de una Comunidad Autónoma para que
ejercite determinadas atribuciones, recibe por respuesta que se considera inompetente
para ello. En ambos supuestos, el Tribunal Constitucional determina a quién corresponde
la competencia, y en el caso de los conflictos positivos, la validez o invalidez del acto
impugnado.
➢ Los conflictos de atribuciones entre órganos constitucionales se plantean cuando alguno
de estos organo considera que otro de ellos asume atribuciones que le corresponden. No
estaban previstos por la Constitución, pero fueron introducidos ya que desde el comienzo
por la LOTC.
➢ Los conflictos en defensa de la autonomía local pretenden proteger la autonomía de los
entes locales constitucionalmente garantizada frente a las leyes o normas con rango de
ley que puedan restringir indebidamente. Pueden plantear el recurso el municipio o la
provincia que sean destinatarios únicos de la ley, o bien un número de municipios que
supongan al menos 1/7 de los existentes en el ámbito territorial correspondiente, o bien
un número de provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el ámbito
 territorial de aplicación de la disposición con rango de ley y representen como mínimo la
mitad de la población olficial.

Al Tribunal Constitucional se le atribuyen otras competencias, entre las que destacan la prevista
en el art. 161.2 CE, que permite al Gobierno impugnar las disposiciones y resoluciones de las
Comunidades Autónomas que no tengan rango de ley en el plazo de los 2 meses siguientes a su
publicación, con la consecuencia automática de la suspensión de su vigencia; tal suspensión debe
ser confirmada o levantada en un plazo máximo de 5 meses, pero ello significa que puede
prolongarse hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva. El recurso puede ser
planteado por cualesquiera vulneraciones constitucionales.

Tema 13. La Ley

1. Concepto de Ley y procedimiento legislativo
Se consideran leyes a las normas adoptadas por dicho órgano constitucional al cabo de un
determinado procedimiento regulado en la Constitución y en los Reglamentos del Congreso de
los Diputados y del Senado, y que se desarrolla conforme al principio de publicidad.
El significado de la ley se aprecia poniendo en conexión algunos preceptos constitucionales.
Tenemos de un lado, que la soberanía nacional reside en el pueblo español (art. 1.2 CE) y que las
Cortes Generales lo representan (art. 66.1 CE); y de otro, que la ley es la manifestación de la
potestad legislativa del Estado ejercida por las propias Cortes (art. 62.1 CE). Por ello, es
consecuente que el Preámbulo de la Constitución se refiera a “la ley como expresión de la
voluntad popular”. La ley es el instrumento mediante el cual la comunidad política organizada
por la Constitución ordena de modo autónomo su propia convivencia.
El procedimiento legislativo se suele dividir en 3 fases:
➢ La iniciativa legislativa consiste en la facultad de poner en marcha dicho procedimiento.
De acuerdo con el art. 87 CE, corresponde al Gobierno, al Congreso de los Diputados, al
Senado, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y a la propia
ciudadanía, en forma de iniciativa legislativa popular. Las iniciativas que proceden del
Gobierno se ejercen en forma de proyectos de ley, las demás formas de iniciativa se
concretan en proposiciones de ley.
➔ Cuando en el seno del Gobierno se elabora una iniciativa se habla de un
anteproyecto de ley, que suele ser objeto de diversos estudios y consultas. Estos
anteproyectos se convierten en verdadera iniciativa legislativa en el momento en
que son aprobados, ya como proyectos de ley, por el Consejo de Ministros, y este
los remite a la Mesa del Congreso de los Diputados para su ulterior tramitación.
La tramitación parlamentaria de los proyectos de ley es prioritaria frente a la de
las proposiciones de ley, dice el art. 89 CE; porque la dirección de la política que
la Constitución atribuye al Gobierno (art. 97 CE) se resuelve en buena medida en
la iniciativa para adoptar nuevas leyes o modificar las existentes. De hecho, la
inmensa mayoría de las leyes proceden de iniciativas gubernamentales, que son
aprobadas por las Cortes Generales sin cambios sustanciales o, en su caso, con
las modificaciones que el propio Gobierno y el grupo parlamentario que le apoya
en las Cortes han considerado asumibles.
 ➔ En cuanto a la iniciativa de las cámaras, corresponde en realidad a sus
integrantes, a los diputados y senadores, en los términos que precisan los
correspondientes Reglamentos. En la actualidad, pueden ejercerla 15 diputados,
25 senadores o en una cámara u otra, un grupo parlamentario.
➔ Las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas pueden ejercer su
iniciativa por 2 vías diferentes, como precisa el art. 87.2 CE: solicitando “del
Gobierno la adopción de un proyecto de ley” lo que en rigor supone pedir al
Gobierno que ejerce su propia iniciativa, o bien directamente remitiendo “a la
Mesa del Congreso una proposición de ley, delegando ante dicha Cámara un
máximo de 3 miembros de la Asamblea encargados de su defensa”.
➔ Respecto de la iniciativa legislativa popular, el art. 87.3 CE limita severamente sus
posibilidades , exigiendo un número mínimo de firmas acreditadas ciertamente
elevado (medio millón) y excluyendo que pueda versar sobre un extenso número
de materias. La Ley Orgánica que la regula ha restringido aún más la posibilidad
de estas iniciativas mediante rigurosas exigencias organizativas y
procedimentales.
La presentación de una proposición de ley, cualquiera no garantiza que las Cortes debatirán el
correspondiente texto con cierto detalle; porque las proposiciones han de ser sometidas a un
primer trámite, denominado “toma en consideración”, mediante el cual el pleno del Congreso, en
los escasísimos supuestos decide si tal iniciativa pasa o no a la fase central del procedimiento.

➢ La fase central del procedimiento legislativo comienza en el Congreso de los Diputados

mediante la apertura de un plazo para presentar enmiendas. Los Diputados pueden, en
ese momento, proponer cambios específicos en el articulado del texto o bien “enmiendas
a la totalidad”, mediante las que piden la sustitución del texto del proyecto de ley por
uno nuevo, presentado por ellos mismos, o simplemente su rechazo. Ess enmiendas a la
totalidad dan lugar a un primer debate en el pleno de la Cámara, en el que se decide si la
tramitación legislativa se detiene en ese punto, si sigue adelante con el texto propuesto
por la enmienda a la totalidad de sustitución o si, como es más frecuente, se mantiene el
proyecto de ley del Gobierno.
Las proposiciones de ley que han sido tomadas en consideración por el pleno de la
Camara, así como los proyectos de ley que no han sido devueltos al Gobierno, pasan
junto con las enmiendas al articulado, a la comisión legislativa del Congreso que
corresponde de acuerdo con la materia que tratan. En la comisión se forma una
ponencia de unos pocos Diputados, que elaboran un “informe” sobre el texto y las
enmiendas; y a partir del mismo, la comisión aprueba su dictamen, incorporando las
enmiendas que estima oportuno. El dictamen de la comisión, junto con las enmiendas
que los Diputados desean mantener, pasan de nuevo al pleno de la Cámara para su
debate y votación final.
Existen no obstante, 2 alternativas al proceso descrito:
➔ Conforme al art. 75.2 CE, el pleno puede delegar en la correspondiente comisión
legislativa la aprobación del proyecto o proposición de ley, salvo si se trata de “la
reforma constitucional, las constituciones internacionales, las leyes orgánicas y
de bass y los Presupuestos Generales del Estado”; aunque el pleno podrá recabar
 en cualquier momento el debate y votación de cualquier proyecto o proposición
de ley que haya sido objeto de esta delegación.
➔ Cuando la naturaleza del proyecto o proposición de ley lo aconseje o su
simplicidad de formulación lo permita es posible su aprobación pero el pleno “en
lectura única”; suprimiendo todos los trámites de la ponencia y de la comisión,
mediante un solo debate de totalidad en el pleno.
El texto aprobado por el Congreso de los Diputados pasa al Senado, donde el procedimiento es
muy similar al que ya ha tenido lugar en el Congreso. Existen, sin embargo, dos variantes
principales: la limitación del plazo y la condicionalidad del resultado.
El Senado dispone de un tiempo máximo de 2 meses a partir del día de la recepción del texto
para oponer su veto al mismo, si desea rechazarlo por completo, o para introducir las enmiendas
al articulado que considere oportunas (art. 9o.2 CE). “El plazo de dos meses de que el Senado
dispone para vetar o enmendar el proyecto se reducirá al de 20 días naturales en los proyectos
declarados urgentes por el Gobierno o por el Congreso de los Diputados” (art. 90.3 CE)
En cuanto al resultado, la Constitución menciona 2 posibilidades. El veto supone el rechazo del
Senado al proyecto de ley remitido por el Congreso; el Senado sólo puede adoptar por mayoría
absoluta, o incluso por mayoría simple una vez transcurridos 2 meses desde la interposición del
veto (art. 90.2 CE). El mismo precepto señala que el Senado puede introducir enmiendas en el
texto que le haya remitido en el Congreso; también en ese caso deberá pronunciarse de nuevo el
Congreso, aceptando o rechazando por mayoría simple las enmiendas introducidas en el Senado.
Este también podrá aceptar el texto que le ha remitido el Congreso de los Diputados sin oponer
su veto ni proponer enmiendas, en cuyo caso aquel texto queda definitivamente aprobado. Con
todo ello se muestra que en la tramitación de los proyectos o las proposiciones de ley el Senado
puede oponer obstáculos o introducir variantes, dando ocasión en este caso a mejoras técnicas
o a nuevos pactos parlamentarios; pero el resultado depende de su aceptación por el Congreso.
El texto final de la ley será el que decida el Congreso; bien el mismo que fue remitido
inicialmente al Senado, bien el que resulte de las enmiendas del Senado que hayan sido
aceptadas por el Congreso.
En toda esa tramitación parlamentaria el Gobierno mantiene una posición vigilante. De un lado,
puede retirar los proyectos de ley en cualquier momento antes de su aprobación definitiva.,
prueba que en ellos se han introducido modificaciones que los desvían de su orientación inicial.
Por lo que se refiere a las iniciativas que no proceden del Gobierno, sea en forma e
proposiciones de ley o incluso enmienda, la Constitución reconoce al Gobierno la posibilidad de
vetarlas, impidiendo que se sometan a discusión, cuando alteren el equilibrio financiero previsto
en los Presupuestos Generales del estado (art. 134.6 CE); “Toda proposición o enmienda que
suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la
conformidad del Gobierno para su tramitación”.
➢ Al texto fijado aún le queda pasar por una fase final. A ella se refiere el art. 91 CE; “El
Rey sancionará en el plazo de 15 días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las
proclamará y ordenará su inmediata publicación”
➔ La sanción es hoy una formalidad; la sanción era el acto de voluntad por el que
este dotaba el texto de la ley, que le era propuesto por los parlamentos d la
época, de la autoridad correspondiente a su propia soberanía; era, por tanto, un
acto libre del rey soberano, que podía denegar su aprobación a los textos que le
eran remitidos por las Cortes o convertirlos en leyes estatales. Esa posibilidad de
 veto regio se mantuvo, en una u otra forma, también durante el
constitucionalismo decimonónico que descansaba sobre la soberanía compartida
de las Cortes con el Rey; pero carece de sentido y desaparece por completo en
los regímenes democráticos. Hoy la sanción sirve solo paa simbolizar que la ley
expresa la máxima autoridad del Estado, representada por el rey en cuanto él
mismo. Pero el rey no puede negar y, por lo demás, tampoco actúa bajo su
propia responsabilidad dado que está sujeto al refrendo.
➔ La promulgación consiste en la proclamación pública del mandato que la ley
incorpora, y se formaliza con la fórmula ritual que encabeza .
➔ La publicación oficial de la ley es el BOE, inmediatamente después de la sanción
regia, va ligada al principio general de seguridad jurídica, y en concreto, al de
publicidad de las normas (art. 9.3 CE); sólo puede ser reconocido por todos como
tal en virtud de su publicación formal.
➔ Las leyes entran en vigor tras su publicación, sin perjuicio de su eventual eficacia
retroactiva; pues resulta posible que las leyes se apliquen a hechos ocurridos
antes de su entrada en vigor, con la salvedad que introduce la Constitución al
prohibir la retroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas de derechos.
La entrada en vigor de las leyes tiene lugar, por regla general, “a los 20 días de
su completa publicación en el BOE , si en ellas no se dispone otra cosa” (art. 2.1
del Código Civil); pero es común que las propias leyes establezcan una entrada en
vigor diferente, sea mas rapida o mas lenta.

2. Reserva de Ley y Ley Orgánica

Todos autismo la constante necesidad de nuevas regulaciones. Pero no todas pueden ser
abordadas por las Cortes Generales, por razones cuantitativas y cualitativas; no serían capaces
de producir tantas normas, ni están en condiciones de debatir las regulaciones más técnicas y
detalladas. Es preferible que las Cortes se concentren en el debate político de los temas
esenciales, dejando la gran masa de regulaciones que es necesario realizar en manos de una
administración especializada; algo que resulta admisible especialmente teniendo en cuenta que
tal administración está dirigida por el Gobierno, el cual a su vez responde políticamente ante el
Congreso de los Diputados, para desarrollar la función normativa del Estado exista, al lado de la
potestad legislativa atribuida a las Cortes Generales, una potestad diferente atribuida al
Gobierno, la potestad reglamentaria.
La Constitución española establece entre la ley y el reglamento una relación jerárquica; la ley es
el de rango superior al reglamento, los reglamentos no pueden infringir las leyes. Además,
establece que solo las leyes pueden abordar ciertas regulaciones: es el ámbito de la reserva de
ley . La Constitución encomienda tal regulación precisamente a la ley porque con ello dota a
dicha regulación de mayor estabilidad y seguridad, y sobre todo porque así se garantiza que se
producirá el correspondiente debate parlamentario al respecto: en la reserva de ley se anudan
por tanto, los principios del Estado de Derecho y del Estado Democratico.
Las reservas de ley que contiene la Constitución son muy numerosas, y se formulan de formas
muy diversas. La más importante es la que establece el art. 53.1 CE, conforme al cual sólo por ley
podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades públicas, la aprobación de los Estatutos
de Autonomía y del régimen electoral general, y las demás previstas por la Constitución, que son
abundantes.
Lo que particulariza a las leyes orgánicas es que, de acuerdo con el art. 81.2 CE, su aprobación
exige mayoría absoluta del Congreso de los Diputados en una votación final sobre el conjunto
del proyecto. Dichas leyes necesitan un mayor respaldo parlamentario que las ordinarias en el
momento de su aprobación, y tienen luego mayor estabilidad; una mayoría relativa de Diputados
es suficiente para sostener a un Gobierno y para legislar, pero no podrá alterar las leyes
orgánicas existentes o aprobar otras nuevas.
Sin embargo, una ley orgánica puede regular materias que no forman parte del ámbito estricto
de la reserva de ley orgánica, siempre y cuando sea porque desarrollan el núcleo de la materia
que sí es orgánica y constituyen un complemento necesario del mismo; son las materias
conexas. El problema es que la ley se considera y vota como orgánica en su totalidad y ya no
podrá ser modificada más que por otra ley orgánica. Por ello, cuando una misma ley orgánica
concurran materias reservadas y materias conexas, la propia ley debe señalar en una de sus
disposiciones adicionales cuáles de sus artículos regulan materias conexas, no tiene carácter
orgánico y pueden ser modificados por una ley ordinaria. En defecto, es el propio Tribunal
Constitucional quien deberá indicar qué preceptos pueden ser modificados por ley ordinaria.

La reserva de ley no solo impide que el reglamento aborde por sí mismo la regulación
correspondiente, sin intermediación de la ley; sino que también la ley realice una labor
insuficiente, difiriendo la regulación sustantiva de la correspondiente materia a un ulterior
reglamento. Se exige, que las decisiones fundamentales en la materia reservada sean adoptadas
precisamente por las Cortes Generales tras el correspondiente debate legislativo.

La profusión con la que aparecen en la Constitución reservas de ley y previsiones específicas de

ley orgánica conduce a una idea básica: el legislador parlamentario es el encargado, con carácter
general, de configurar el ordenamiento jurídico en España, especialmente en las materias más
relevantes. Lo cierto es que no puede atribuirse un carácter absoluto: precisamente la
abundancia de reservas específicas de ley indica que no hay una reserva total, que la
Constitución no impone que toda regulación imaginable haya de ser necesariamente objeto de la
una ley.
Por esa misma razón, cada una de las reservas ha de ser interpretadas en concreto para
establecer su alcance preciso. Esa interpretación ha llevado a distinguir; en términos generales,
entre reservas absolutas (exigen regulación íntegra por ley e impiden la colaboración normativa
del reglamento) y relativas (admiten colaboración), algo que enlaza con la diferente
terminología que la Constitución emplea para preservar materias a la Ley. Los reglamentos de
ejecución de la ley son posibles, cuando la Constitución prevé una reserva relativa de ley; y ello
puede ocurrir en materias reservadas tanto a leyes orgánicas como a ley ordinaria. Cuando la
Constitución reserva a la ley la regulación de ciertas materias se entiende, por regla general, que
estas pueden ser abordadas tanto por la ley como por otras normas con rango de ley
producidas por el Gobierno: el decreto legislativo y el decreto-ley. Estas normas tienen sus
propios límites materiales.

3. Centralidad de la ley
Toda norma anterior cedía ante la fuerza de la ley; y a su vez, la ley existente resistía ante
cualquier intento de ser desplazada por una norma que no fuera, a su vez, una ley. Así se
distingue una fuerza activa (la capacidad de las leyes para derogar normas anteriores,
cualquiera que sea de su naturaleza) y la fuerza pasiva (su resistencia a ser removidas del
ordenamiento si no es por la acción de otra ley).
Todo esto funciona sencillamente en un ordenamiento que reconoce la plena soberanía del
parlamento. Pero más tarde, cuando las Constituciones convierten al Parlamento en titular de
las competencias tasadas que han de ejercer de conformidad con la propia Constitución, la ley
ya no se puede caracterizar por esa fuerza ilimitada.
Por otro lado, las propias Constituciones crean, al lado de la ley, otros tipos normativos que
integran un ordenamiento complejo (distintas fuentes del Derecho), o tipos particulares de leyes
como la ley orgánica.
En cualquier caso, la idea clásica de la fuerza de ley sigue operando en su núcleo tradicional,
frente a los reglamentos del Gobierno.

El rango de ley alude a su posición estática en un esquema de rangos jerárquicos. Si no hay

Constitución normativa situada por encima de la ley, la posición de esta es suprema, y por tanto,
no encuentra límites efectivos. Si existe Constitución normativa, la ley sigue siendo expresión de
la voluntad popular representada en el parlamento y se sitúa inmediatamente bajo la
Constitución, cuya autoría se imputa directamente al pueblo soberano.

El valor de ley, se refiere a la conexión de esta con determinados principios legitimadores,

especialmente su origen parlamentario. Por eso, la Constitución le concede una posición
privilegiada. En efecto, la invalidez de la ley sólo puede ser declarada por el Tribunal
Constitucional al cabo de los procedimientos establecidos al efecto, recurso y cuestión de
inconstitucionalidad, salvo los sujetos legitimados para interponer el primero, puede impugnar
directamente la validez de las leyes (art. 162 CE). Y que tampoco los jueces ordinarios pueden
dictar una nueva sentencia inaplicar una ley por considerarla inválida, sino que han de elevar la
cuestión al Tribunal Constitucional (art.163 CE); si éste resuelve admitiendo la
inconstitucionalidad de la ley, entonces podrá el juez proceder a su inaplicación, pero en el caso
contrario, estará obligado a aplicarla.
La ley está sujeta no solo a la Constitución, sino a otras normas que relativizan su rango: que su
fuerza se ha fragmentado en tipos diversos. También es cierto que el peculiar régimen de control
judicial de las leyes es compartido por otras fuentes que son adoptadas por el Gobierno: el
decreto-ley (art. 86 CE) y el decreto legislativo (arts. 82 ss. CE), a las que la Constitución
atribuye igualmente fuerza, rango y valor de la ley. Sin embargo, subsiste el sentido del privilegio
jurisdiccional de la ley. De un lado, parece razonable en una democracia que los jueces ordinarios
no puedan decidir por sí mismos sobre la autoridad de una norma aprobada por el parlamento.
El hecho de que el control de constitucionalidad de las leyes esté concentrado en un órgano
especializado ofrece mayor seguridad jurídica, evitando decisiones discrepantes de los jueces
ordinarios en asuntos que resultan de especial trascendencia. al menos, han sido objeto de un
particular debate parlamentario, en muchos casos porque la propia Constitución atribuye a la
correspondiente materia una particular trascendencia.

Tema 14. Las normas producidas por el Gobierno

1. El decreto-ley
La adopción de leyes por parte de las Cortes Generales es un proceso relativamente largo,
incluso cuando se acortan los plazos de la tramitación en el Congreso y el Senado mediante la
utilización del llamado procedimiento de urgencia.
El decreto-ley lo adopta el Gobierno en Consejo de Ministros, sin necesidad de ningún trámite
previo; pero no pueden ser dictados por el presidente del Gobierno al margen de la reunión del
Consejo de Ministros, y mucho menos por un ministro particular.
Con la misma rapidez que puede entrar en vigor, incluso a las pocas horas de su aprobación.
Como estamos ante una “legislación de urgencia”, lo normal es que la norma prevea que
comience a producir efectos el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo
que suele ocurrir al día siguiente de su aprobación.

El decreto-ley tiene fuerza de ley, lo que permite derogar o modificar las leyes anteriores; está
pensado precisamente para las decisiones que solo puedan adoptarse mediante una norma con
tal cualidad, sea porque la materia está regulada por una ley previa, sea porque está cubierta
por una reserva de ley. También tiene rango y valor de ley, de modo que su control está
reservado al Tribunal Constitucional, sea por la vía directa del recurso de inconstitucionalidad,
sea por la indirecta de la cuestión de inconstitucionalidad.

El decreto-ley sólo puede ser adoptado en “situaciones de extraordinaria y urgente necesidad”;

tal circunstancia se considera presupuesto habilitante del decreto-ley. Constatar la existencia de
tal necesidad implica, un amplio componente de valoración política, que corresponde al
Gobierno; pero ciertos criterios permiten al Tribunal Constitucional que concurren tales
circunstancias. Por ejemplo, debe existir hechos relativamente imprevisibles o poco comunes
(extraordinarios) a los que haya de darse respuesta en un plazo inferior al que tarda en
tramitarse un proyecto de ley (urgente); y las medidas adoptadas, que deben ser efectivamente
necesarias para afrontar las circunstancias, han de exigir su inclusión en una norma con rango
de ley, pues en otro caso no sería necesario aprobar un decreto-ley.

El decreto-ley no podrá afectar,ni siquiera ante una extraordinaria y urgente necesidad, al

ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos regulados en el Título Primero de la Constitución , al régimen de las Comunidades
Autónomas o al derecho electoral general. Por eso, el Tribunal Constitucional ha restringido el
alcance de los correspondientes términos, en especial del verbo “afectar” en relación con los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución: no
cualquier norma que de algún modo se refiere a los derechos, deberes o libertades de los
ciudadanos los afecta, en este sentido estricto, sino sólo la que establece una regulación de los
mismos más o menos directa y general.

El decreto-ley, una vez aprobado por el Gobierno, rige efectivamente, pero sólo de modo
provisional. En el plazo de 30 días ha de ser convalidado o derogado expresamente por el
Congreso de los Diputados. Solo si resulta convalidado en ese tiempo podrá seguir en vigor,
ahora ya de forma indefinida.
Para convalidar el decreto-ley, el Congreso vota el texto en su integridad, sin posibilidad de
introducir enmiendas. Pero el Congreso también puede decidir que a partir del decreto-ley ya
convalidado, que rige como tal, se abra un procedimiento legislativo ordinario tramitado por el
procedimiento de urgencia. A tales efectos, el decreto-ley opera como proyecto de ley, en el que
ya cabe introducir enmiendas y que deberá votarse también en el Senado. El resultado de esa
tramitación ya no es, sin embargo, un decreto-ley en sentido pleno.

En cuanto a la norma con rango de ley, los procedimientos ordinarios de control de

inconstitucionalidad: el recurso de inconstitucionalidad y de la cuestión de inconstitucionalidad.
Tal control verifica que el decreto-ley respeta la Constitución, y de modo específico, que no
infringió las disposiciones constitucionales concretamente referidas al creto-ley; comprueba, por
tanto, si concurría o no el presupuesto habilitante del decreto-ley , la extraordinaria y urgente
necesidad que permite dictar, y también que el decreto-ley no afecta a las materias que tiene
vedadas.

El control parlamentario del decreto-ley corre a cargo del Congreso de los Diputados, en el que
el Gobierno suele contar con el respaldo de una mayoría suficiente; al menos, la que permitió la
investidura de su presidente. Cuando el decreto-ley ha sido luego tramitado como proyecto de
ley, también el control del Tribunal Constitucional tiene escasos efectos, porque el decreto-ley
habra sido derogado y sustituido por la ley que resulta de tal tramitación. Por ello, los Gobiernos
se permite la aprobación de decretos-leyes con ligereza, aunque no concurra el presupuesto
habilitante: el Congreso de los Diputados, lo ratifica y la declaración de nulidad del TC, si
finalmente se produce, tendrá lugar en un momento posterior, cuando hayan quedado olvidadas
las circunstancias del caso.

2. El decreto legislativo
Las leyes suelen centrarse en problemas específicos, dejando vigente el resto de las normas que
afectan a la materia. En cada ámbito de regulación se van acumulando leyes diversas de épocas
diferentes, que a menudo resultan difíciles de sistematizar. Por eso, las Cortes Generales
encomiendan al Gobierno que refunda la regulación que afecta a una materia. El Gobierno está
actuando en el espacio de las normas con fuerza y rango de ley; y naturalmente, ha de hacerlo
mediante una norma que tenga esa fuerza y rango: es el decreto-legislativo, que en este caso
recibe el nombre de texto refundido.
Suele contenerse en una disposición adicional de la ley, la convierte en ley de delegación, pues
delega en el Gobierno la potestad de aprobar una norma con fuerza y rango de ley; y la norma
del Gobierno contiene lo que se ha dado en llamar legislación delegada, aunque técnicamente se
denomina Real Decreto Legislativo y en concreto el texto refundido.
En otros casos, las Cortes Generales renuncian a abordar en detalle una materia muy técnica y
compleja, limitándose a aprobar en detalle una materia muy técnica y compleja, limitándose a
aprobar unas bases más o menos generales y delegando en el Gobierno su desarrollo. Aquí se
pretende que la materia sea objeto de una regulación sistemática y ordenada por parte del
Gobierno. En este caso tenemos, de un lado y como ley delegante, la ley de bases; y de otro, el
decreto legislativo aprobado por el Gobierno que contiene el texto articulado (art. 82.2 CE).
También en este caso estamos ante normas del Gobierno con rango y fuerza de ley.
Los nombres provienen del hecho que la ley de bases no contiene artículos, como es común en
los textos legales, sino bases; es el texto articulado el que especifica la regulación en esa forma
habitual, mediante artículos.
Las bases, como dice el art. 82.4 CE “delimitará con precisión el objeto y alcance de la delegación
legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio”. De este modo, los
Cortes Generales adoptan las grandes líneas de una regulación, y encargan al Gobierno la
redacción de la norma definitiva en la que se regulan también las cuestiones más técnicas y los
detalles más específicos.

Hay rangos que son comunes a ambos. En primer lugar, la delegación debe contenerse siempre
en una ley adoptada por las Cortes Generales. Y del mismo modo que el órgano delegante son
necesariamente las Cortes, el órgano delegado es necesariamente el Gobierno de la Nación en
pleno y no cualquier otro órgano diferente, por ejemplo un ministro o un Gobierno Autonómico.
La atribución de potestad delegada ha de ser siempre expresa; debe quedar ceñido a una
materia concreta y determinada. Pero no cualesquiera materias pueden ser objeto de
delegación: el art 82.1 CE excluye las materias reservadas a ley orgánica y, además, hay otras
que se consideran no susceptibles de delegación, en las que la Constitución ha previsto que la
correspondiente norma se adopte por un procedimiento especialmente diseñado al efecto.
La ley de delegación, ha de prever un plazo específico en el que se debe aprobar el
correspondiente decreto legislativo. Las Cortes pueden derogar en cualquier momento la
delegación, y de este modo, privar al Gobierno de la potestad delegada; ya no podrá dictar la
norma. Por lo demás, cada delegación sólo puede usarse una vez: el Gobierno no puede
enmendar el decreto legislativo que ya ha aprobado haciendo uso de la misma delegación
anterior, ni siquiera dentro del plazo inicialmente concedido.

Los decretos legislativos han de sujetarse a los mandatos constitucionales, pero también deben
respetar la ley delegante; en otro caso incurran el llamado `ultra vires (van más allá del poder
que le ha sido conferido por la ley delegante). Para verificarlo es necesario someterlos al control
de los tribunales.
Los decretos legislativos son normas con rango de ley, y por eso tal control debería estar
reservado al Tribunal Constitucional. Pero el art. 82.6 CE se refiere a las competencias de control
de los Tribunales, en plural, y por tanto da por supuesto que también la jurisdicción ordinaria
tiene algunas competencias de control. En la práctica, las posibilidades de control son:
➢ De un lado, los decretos legislativos, como cualquier otra norma con rango de ley, están
sujetos al control del Tribunal Constitucional por las vías del recurso y de la cuestión de
inconstitucionalidad. Y el Tribunal Constitucional controla su adecuación tanto a la
Constitución como a la ley de delegación.
➢ Cabe también un control del derecho legislativo por parte de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Este control del Tribunal Supremo solo
puede referirse a la adecuación del decreto legislativo a su ley de delegación, y se basa
en el argumento de que no se trata del específico control de constitucionalidad que
corresponde al Tribunal Constitucional, sino de un control de legalidad, que verifica la
sujeción de la legislación delegada a la ley delegante.

3. El reglamento
Ahora, la legitimación del poder se apoya en el principio dmocratico. En algunos países, como
España, existe un régimen parlamentario: el Gobierno depende de la confianza del Congreso de
los Diputados y tiene por tanto una legitimación democrática sólo indirecta, lo que justifica la
superioridad de la ley frente al reglamento. En otros Estados, no sólo el parlamento es resultado
de unas elecciones directas, sino que también el presidente de la República es elegido por
sufragio popular, por lo que tiene una legitimación propia que podría influir en la articulación de
las fuentes del Derecho de esos países.
Cuando existe una Constitución normativa, la relación entre ley y reglamento no depende de la
mayor o menor legitimidad política de uno u otro órgano, sino de la posición que les haya
atribuido dicha Constitución:

En España, los principios que determinan las relaciones entre la ley y el reglamento se pueden
reducir:
➢ La primacía de la ley impide que los reglamentos infrinjan leyes: el ejercicio de la
potestad reglamentaria se ha de realizar siempre de acuerdo con ellas (art. 97 CE)
➢ Tampoco pueden los reglamentos abordar materias cuya regulación está reservada a la
ley por la Constitución. En ciertos casos (los de la reserva relativa), la ley que regula la
materia reservada puede recabar el complemento de un reglamento llamado ejecutivo,
que detalla y desarrolla la regulación legal sobre todo en lo que se refiere a la
organización y el funcionamiento de los servicios administrativos encargados de su
ejecución.
➢ En materias no estrictamente reservadas a la ley, pero si vinculadas a la garantía de la
libertad y de la propiedad de los ciudadanos, el reglamento no es posible sin especifica
autorización legal; en eso consiste el principio de legalidad sustancial, que impide a los
reglamentos limitar o restringir los derechos subjetivos o imponer sanciones.
➢ El reglamento ha de contar siempre con alguna habilitación legal, o el llamado
reglamento independiente, dictado al margen de cualquier previsión de las leyes. En
general, se suelen aceptar los reglamentos independientes solo en el estrecho ámbito de
la autoorganización administrativa, sin efectos para la generalidad de los ciudadanos. El
llamado principio de legalidad formal es el que impide los reglamentos independientes
fuera del ámbito.

La ley del Gobierno regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos que incluye “la
audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la ley” , siempre que este reglamento pueda afectar a sus intereses (art. 105
CE)

Pero ello no excluye que, por habilitación de una ley, puedan ejercer también el presidente del
Gobierno o incluso los ministros de un área concreta en virtud de la “competencia y
responsabilidad directa” que les corresponde en la gestión de los asuntos propios de su
Ministerio (art. 98.2 CE). Se admite incluso que la ley atribuya potestad reglamentaria a otros
organismos, como la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Por ello, la definición general de
reglamento no se refiere estrictamente a las normas adoptadas por el Gobierno, sino a todas las
que proceden de la Administración, en sentido amplio.
El principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) hace que la jerarquía de los órganos
administrativos se traslade a la de las normas que producen.
Todos estos límites sustanciales, procedimentales y competenciales de la potestad
reglamentaria abren la posibilidad de reaccionar frente al reglamento que los infringe. Los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos al ordenamiento jurídico (art. 9.1. CE), que
incluye los reglamentos; y cualquier juez, obligado a dictar sus resoluciones de conformidad con
el ordenamiento jurídico, debe aplicar los reglamentos en vigor. Pero también hay que
reaccionar, ante un reglamento que se considera invalido:
➢ Si estamos ante un conflicto planteado en la jurisdicción contencioso-administrativa, la
duda sobre la validez del reglamento termina de uno u otro modo con un
pronunciamiento de alcance general acerca de dicha validez.
➢ En los demás órdenes jurisdiccionales se puede lograr tal declaración de alcance general:
pero el juez que, a la hora de resolver un caso, se encuentre con un precepto
reglamentario que considere contrario a la Constitución, a la ley o a un reglamento de
rango superior tiene el deber prioritario de aplicar la norma de superior rango y, por
tantum de inaplicar el reglamento que considera invalido. Esta inaplicación singular del
reglamento en cuestión sigue en vigor y podría llegar a ser aplicado en otros casos si el
juez correspondiente no aprecia tal invalidez.

Tema 15. El derecho de las Comunidades Autónomas

1. Los Estatutos de Autonomía y otras normas de atribución de competencias
➢ El contenido de los Estatutos de autonomía queda delimitado por el art. 147.2 CE. Los
Estatutos de autonomía deberán contener:
➔ La denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad
histórica.
➔ La delimitación de su territorio.
➔ La denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias.
➔ Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las
bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.
Se trata de un contenido que no excluye contenidos adicionales. También forman parte del
contenido estatutario las normas sobre su propia reforma, que siempre deberá aprobarse
finalmente mediante ley orgánica, y en el caso de los Estatutos llamados “del 151” (Cataluña,
País Vasco, Galicia y Andalucía), culminar un referéndum.

➢ Su naturaleza viene determinada tanto por su procedimiento de aprobación y reforma

como por su contenido.
➔ Son aprobados por las Cortes Generales mediante ley orgánica; pero su
tramitación no está a la entera disposición de las Cortes Generales. En efecto, la
aprobación inicial de los Estatutos de Autonomía requiere la iniciativa de unos
muy concretos sujetos. Y su última reforma sólo puede ser puesta en marcha por
iniciativa de la Asamblea de la propia Comunidad Autónoma. Además, en las 4
Comunidades Autónomas llamadas “del art. 151” CE, la aprobación final de los
Estatutos y de sus eventuales reformas queda sometida a la voluntad del
electorado de la propia Comunidad Autónoma, expresada mediante referéndum.
➔ En cuanto a su contenido, los Estatutos de Autonomía son, “norma institucional
básica” de la Comunidad Autónoma, cumpliendo respecto de estas funciones
 similares a las que cumple la Constitución de un Estado. Todo ello determina que,
siendo normas estatales, sean al mismo tiempo las normas que encabezan el
subsistema de normas de la correspondiente Comunidad Autónoma.
De otro lado, los Estatutos de Autonomía son normas integrantes del bloque de
la constitucionalidad: al atribuir competencias a la Comunidad Autónoma
determinan, de forma indirecta, el ámbito competencial que le queda al Estado.
Por eso, es parte del orden constitucional del Estado.
Se puede decir que los Estatutos son normas de naturaleza constitucional, pero
no están situados “en el lugar de” o “al lado de” la Constitución de 1978, sino
bajo ella; los Estatutos están sometidos a la Constitución, debe ser interpretados
de conformidad con la misma y están inclusos sujetos a un eventual control de
constitucionalidad si lo solicitan al Tribunal Constitucional los legitimados para
hacerlo.
➢ De todo ello deriva que los Estatutos son normas jerárquicamente superiores respecto
de las demás que se aprueben en la correspondiente Comunidad Autónoma. Por lo que
se refiere a su relación con las leyes del Estado, estas no pueden invadir las materias que
la Constitución reserva a los Estatutos de Autonomía como contenido propio.

El art. 150 CE prevé 2 tipos especiales de leyes que permiten ampliar las competencias de las
Comunidades Autónomas más allá de lo que señalan los respectivos Estatutos de Autonomía.
➢ El art. 150.1 se refiere a las leyes-marco, que son leyes ordinarias por las que las Cortes
Generales atribuyen a una o varias Comunidades Autónomas la facultad de dictar
normas legislativas en materias de competencia estatal en el marco de los principios,
bases y directrices que la propia ley-marco debe establecer.
➢ El art. 150.2 se refiere a las leyes de transferencia y delegación que son leyes orgánicas
que atribuyen a las Comunidades Autónomas facultades en materias de competencia
estatal. En este caso, la transferencia no se produce en el marco de principios, bases y
directrices a los que tenga que sujetarse la Comunidad Autónoma: pero eso se entiende
que la atribución de competencia es más amplia. A cambio, se introducen restricciones
en cuanto al procedimiento, y en cuanto a su ámbito, aunque aqui se haga a través de
una expresión muy imprecisa: sólo es posible que por su naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegación.

2. Las relaciones entre el Derecho Estatal y Derecho Autonómico

El principio de competencia determina la relación básica entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, y tiene una aplicación particular en el ámbito de la creación del Derecho.
Las Comunidades Autónomas no pueden actuar fuera de las competencias que le han sido
atribuidas. Porque conforme al art. 149.3 CE, las competencias que no hayan sido expresamente
atribuidas a la Comunidad Autónoma corresponden al Estado. Si la Comunidad Autónoma emite
una norma en un ámbito que no es de su competencia, la norma es nula.
La declaración de nulidad de una norma con rango de ley por vicio de incompetencia, está
reservada al Tribunal Constitucional. Por tanto, interpondrá contra ella el recurso de
inconstitucionalidad; y el juez ordinario, en su caso, deberá plantear por tanto la cuestión de
inconstitucionalidad.
Aunque la norma no tenga rango de ley, cabe plantear “conflicto de competencias” ante el
Tribunal Constitucional para que dilucide si la Comunidad Autónoma ha infringido el orden
competencial establecido por la Constitución y las demás normas que conforman el llamado
“bloque de la constitucionalidad”.

Lo mismo ocurre, cuando es el Estado el que traspasa su ámbito competencial. Pero ha de ser
matizada:
En primer lugar, porque el sistema de distribución de competencias partió de una realidad
histórica dada, en la que el Estado disponía de un ordenamiento jurídico completo y las
Comunidades Autónomas ni siquiera existían. Cuando la Comunidad Autónoma ejerce la
competencia, la norma estatal no desaparece; entre otras razones, porque puede seguir rigiendo
en el territorio de otras Comunidades Autónomas sin competencia en la correspondiente materia
o que no la hayan ejercido. La norma de la Comunidad Autónoma, tendrá ahora una aplicación
preferente. A todo eso se refiere, el principio que establece la supletoriedad del Derecho estatal:
sigue existiendo, aunque su eficacia se produce solo el defecto de ley autonómica.
En virtud de esa supletoriedad, se entiende que el Estado mantiene en pie un ordenamiento
jurídico completo.
El Tribunal Constitucional, entiende que el Estado no podrá actualizar ese Derecho supletorio en
las materias que hayan sido ya transferidas a todas las Comunidades Autónomas. Si la
regulación ha quedado obsoleta, corresponde renovarla a quien es ahora titular de la
competencia, que es cada Comunidad Autónoma.

También hay que tener en cuenta la existencia de supuestos en los que las competencias del
Estado y de las Comunidades Autónomas están compartidas. Esto ocurre, por ejemplo, cuando la
Constitución reserva al Estado la legislación en una materia y las Comunidades Autónomas
asumen la correspondiente ejecución.
En los supuestos de competencias compartidas es posible que, aun respetando las
competencias, una norma estatal y una autonómica se contradigan. Esta colisión se resuelve
mediante el principio de prevalencia, dando aplicación preferente a la norma estatal; pero no
por ello la norma autonomía es invalidada.

Conforme el art. 150.3 CE el Estado puede, mediante ley, señala los principios necesarios para
armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en caso de
materias de su competencia, cuando lo exija el interés general. La apreciación de esa necesidad
corresponde a ambas cámaras por mayoría absoluta. Debe destacarse, que la mera diversidad
de regulaciones, inherente al Estado autonómico, evidentemente no habilita al Estado para
dictar tales leyes. Por esa y otras razones fue declarada nula en su mayor parte la llamada
LOAPA (Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico), cuya aprobación pactaron en
1981 UCD y PSOE para frenar las asimetrías que estaba generando el proceso de
descentralización territorial del poder. Desde entonces no se ha intentado siquiera la aprobación
de una ley de armonización en alguna materia determinada.

3. Las fuentes del derecho autonómico

Cada Comunidad Autónoma tiene su particular subsistema jurídico, encabezado por el
correspondiente Estatuto de Autonomía. En principio, la articulación de los modos de creación
del Derecho podría ser regulada con libertad por el propio Estatuto; pero los Estatutos se han
inspirado en el modelo que les ofrecía la Constitución.

La potestad legislativa de las Comunidades Autónomas se basa en su Estatuto de Autonomía;

las leyes del art. 150 que atribuyen competencias a las Comunidades Autónomas no confieren
esa potestad, sino que amplían las materias sobre las que se puede proyectar su ejercicio.
Las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas aprueban leyes por un
procedimiento estructuralmente similar al de las Cortes Generales. La más destacada viene
determinada por la estructura institucional de las Comunidades Autónomas: en ellos no hay una
segunda cámara, lo que simplifica notablemente la tramitación. Algunos Estatutos de
Autonomía también han introducido otras novedades, por ejemplo ampliando las posibilidades
de la iniciativa legislativa popular, y simplificando las formalidades de la fase final, que en leyes
del Estado exigen la sanción y promulgación por parte del Rey. La publicación de las leyes
autonómicas se produce en el Boletín Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, lo que
es suficiente para dar cumplimiento al principio general de publicidad de las normas que
establece el art. 9.3 CE; no obstante, después se remiten y publican en el Boletín Oficial del
Estado.
Las leyes autonómicas pueden cubrir la reserva constitucional de ley en las materias atribuidas a
la competencia de la correspondiente Comunidad.
Las leyes autonómicas tienen fuerza de ley, que se proyecta en el marco del propio subsistema
autonómico y de la propia competencia. La ley autonómica no deroga la ley estatal, sino que, en
su caso, la relega a una aplicación supletoria.
Las leyes autonómicas tienen rango de ley, aunque estén sujetas no solo a la Constitución, sino
también a su Estatuto, y en su caso, a las leyes estatales que atribuyen o delimitan la
competencia.
Por último, las leyes autonómicas tienen asimismo valor de ley, que gozan del mismo privilegio
jurisdiccional que las leyes estatales, no obstante para el supuesto de aplicación del principio de
prevalencia. Debe recordarse en este contexto la posibilidad que tiene el Gobierno de solicitar
del Tribunal Constitucional que suspenda la aplicación de las leyes autonómicas invocando el art.
161.2 CE (el Tribunal debe acordar dicha suspensión cuando admite el recurso, sin perjuicio de su
obligación de decidir sobre la prórroga o el levantamiento de la suspensión en el plazo máximo
de 5 meses)

La potestad reglamentaria de las Comunidades Autónomas opera de modo análogo al que es

propio de la del Estado. En las materias de competencia compartida hay ocasiones en que es el
Reglamento autonómico el que desarrolla la ley estatal; se apoya entonces no es una ley
autonómica, como parecería normal, sino directamente en la ley del Estado.

Tema 16. Derecho Internacional

1. El derecho internacional y el derecho de los estados
El derecho internacional público es el que regula las relaciones entre Estados soberanos; y surge
a medida que se afirma también la soberanía del Estado, liberándose de los vínculos universales
que durante la Edad Media suponían el Imperio y la Iglesia. Como regla para sus relaciones se
apela a la idea del Derecho natural y de gentes, que recoge normas comunes a todos los
hombres y grupos sociales. El Derecho Intencionalidad que se crea así es propio de un mundo en
el que los Estados vivian yuxtapuestos, cuando no en conflicto abierto;sus temas principales son
las relaciones diplomáticas y las garantías de los embajadores, la delimitación y modificación de
las fronteras, la libertad de los mares, la guerra…
Al lado de este Derecho internacional de la coexistencia entre Estados se va formando
progresivamente, un Derecho internacional de la cooperación. Así se crean las primeras
organizaciones internacionales, por ejemplo para el aprovechamiento de rutas fluviales que
transcurren por varios Estados o para la gestión de actividades supranacionales. El Derecho
internacional se extiende así más allá de los Estados, y comprende otros sujetos que ellos
mismos han creado por acuerdo multilateral.
En algunos casos, quienes crean una de estas organizaciones internacionales las dotan de
competencias que se proyectan directamente en el seno de los Estados miembros, sobre sus
propios ciudadanos. Como tercera etapa, tras el Derecho internacional de la coexistencia y de la
cooperación, se habría llegado así al Derecho internacional de la integración. De este modo, las
normas internacionales ya no tienen por destinatarios únicamente a los Estados, las
organizaciones internacionales y un sujeto muy peculiares, como la Santa Sede, el Comité de la
Cruz Roja…

En el Derecho internacional actual coexisten por diversas normas y estructuras que responden a
diferentes etapas de su desarrollo:
➢ La creación de normas de Derecho internacional depende de los Estados. Para el tipo de
normas más significativo, el tratado internacional, que reposa sobre el acuerdo entre los
Estados. También ocurre en el caso de la costumbre internacional, una segunda fuente
de importancia no menor; la costumbre internacional nace de una práctica constante
asumida como obligatoria por el conjunto de los Estados interesados. (solo se libera de
ella el Estado que sea objetor persistente frente a una concreta costumbre
internacional).
De ese principio del consentimiento de los Estados para el surgimiento de normas que
los vinculen se excluyen solo las normas llamadas “imperativas” o de ius cogens; aquellas
reconocidas como tales por parte de la Comunidad internacional y de las que un Estado
no puede desvincularse ni siquiera mediante un tratado que excluya su aplicación: tal
tratado será nulo. Entre las normas de ius cogens están, por ejemplo, la prohibición del
uso de la fuerza en relaciones entre Estados, ciertos derechos humanos de especial
relevancia, las reglas del Derecho internacional humanitario que prohiben represalias
contra personas protegidas, el derecho a la autodeterminacion de los pueblos y las
prohibiciones del genocidio y de la exclavitud.
➢ También la garantía del cumplimiento del Derecho internacional, sobre los propios
Estados cuya conducta pretende regular. Sin embargo, apenas está institucionalizado un
régimen de control, garantía y de imposición coactiva de las normas internacionales;
apenas existen poderes situados por encima de los Estados en conflicto que puedan
imponerles el cumplimiento de las normas internacionales. El control judicial existe solo
en la medida en que el propio Estado infractor lo hubiera admitido previamente, y la
responsabilidad se concreta de ordinario mediante medidas de autotutela adoptadas por
el Estado perjudicado.
Las normas de Derecho internacional rigen, solo en el plano de las relaciones entre Estados: su
incumplimiento de un Estado frente a otros Estados, que pueden poner en marcha mecanismos
previstos para exigir tales responsabilidades. Pero esas normas no se proyectan por sí mismas,
se entiende que la soberanía implica reservar en exclusiva a cada Estado la creación de derechos
y obligaciones para sus ciudadanos. Por eso, salvo de modo excepcional, de las normas
internacionales no surgen directamente derechos de los particulares frente a sus Estados, aptos
para ser invocados ante los Tribunales nacionales.
Incluso cuando las normas internacionales reconocen derechos humanos: se consideran dirigidas
al Estado, que se compromete frente a otros Estados en la garantía interna de esos derechos.
Pero esa garantía interna de los derechos no surge directamente del Derecho intencionalidad,
sino que ha de ser creada y articulada por el Derecho nacional.
Aunque las normas que afectan al ciudadano hayan sido formalmente adoptadas por su Estado,
el contenido de las mismas no ha sido determinado por él de manera unilateral: procede del
acuerdo con otros Estados o en el seno de organismos internacionales. En esa misma medida, la
creación del Derecho por parte del Estado se va desplazando de los mecanismos previstos como
ordinarios por los sistemas de fuentes del Derecho hacia los procedimientos contemplados por
las Constituciones para la adopción de acuerdos internacionales. Para el estudio del
ordenamiento cobran entonces una relevancia particular las reglas constitucionales que
determinan la competencia y los límites de los poderes del Estado a la hora de asumir
compromisos vinculantes en el marco de las relaciones internacionales.
Ello tiene una incidencia adicional, son los propios tratados internacionales los que en virtud de
la regulación constitucional, pueden resultar interiorizados en el ordenamiento nacional y
convertirse en normas de Derecho interno, con una posición peculiar dentro del mismo. El
Derecho internacional se convierte en los términos establecidos por la Constitución estatal, en
Derecho también interno, susceptible de aplicación por los tribunales del Estado, y genera tareas
y competencias específicas para los diferentes poderes públicos estatales, así como, derechos y
obligaciones para los ciudadanos del Estado. Se trata de una vigencia de las normas
internacionales en el Derecho interno que incorpora algo nuevo a su estricta naturaleza
jurídico-internacional.

2. Los tratados internacionales

Reciben el nombre de Tratados internacionales los instrumentos mediante los cuales varios
sujetos de Derecho internacional generan derechos y obligaciones recíprocas que someten a las
reglas del Derecho internacional. Son precisos, al menos 3 elementos:
➢ Que estemos ante sujetos del Derecho internacional capaces de generar derechos y
obligaciones para otros sujetos del Derecho internacional; es algo que queda reservado a
los Estados y las organizaciones internacionales.
➢ Que se produzcan realmente derechos u obligaciones, y no meramente compromisos
informales o declaraciones de buena voluntad. Estos últimos, llamados acuerdos no
normativos, pueden tener sin embargo mucha trascendencia, porque ofrecen cauces a
diversas formas de cooperación.
➢ Que tales derechos u obligaciones se sometan a las reglas propias del Derecho
internacional, y no, por ejemplo, a las de uno de los Estados parte.
El Derecho internacional tiene sus propios procedimientos de producción de normas. Conforme a
ellos, suele comprender 2 fases diferenciadas:
➢ La primera comprende las negociaciones tendentes a fijar el contenido del tratado, que
son emprendidas y desarrolladas por los representantes de los Estados interesados. Es el
Derecho propio de cada Estado el que determina el órgano competente para llevar
adelante esas negociaciones, usualmente en la esfera del poder ejecutivo, así como los
controles a los que está sometido. Esta fase concluye mediante la firma del Tratado, que
fija definitivamente el contenido auténtico u oficial del texto.
➢ En la segunda fase, cada Estado acepta y asume los compromisos que incorpora el
Tratado, normalmente mediante la ratificación del mismo por parte del jefe del Estado.
Pero antes de la ratificación se deben cumplir los requisitos que impone el ordenamiento
interno para asumir obligaciones internacionales; es frecuente exigir que el poder
legislativo autorice previamente la mencionada ratificación.

La celebración de tratados internacionales está reservada en España a los órganos centrales del
Estado, en relación directa con la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones
internacionales (art. 149.1 CE). Pero ello no excluye que las Comunidades Autónomas celebren los
ya aludidos acuerdos no normativos.

Dentro del Estado central, es es quien tiene la iniciativa a la hora de promover la celebración de
tratados internacionales y puede dirigir con cierta libertad las correspondientes negociaciones,
hasta llegar a la determinación de su texto definitivo. Sin embargo, también las Cortes Generales
pueden promover la celebración de tratados; y las Comunidades Autónomas pueden tener cierta
intervención en el proceso, impulsando la celebración de un tratado o incluso interviniendo
directamente en la negociación del mismo.

Las constituciones suelen contemplar un mecanismo que garantice la intervención parlamentaria

antes de que el Estado asuma compromisos internacionales. La Constitución española diferencia
dicha intervención parlamentaria distinguiendo 3 tipos de tratados:
➢ En virtud del art. 93 CE, mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de
tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el
ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Estos tratados no se orientan
solo a establecer compromisos internacionales sobre ciertas materias, o incluso fijar una
regulación de las mismas, sino que abren paso a la posibilidad de que una organización o
institución supranacional ejerza competencias legislativas, ejecutivas o judiciales con
alcance obligatorio y eficacia directa en España, sin necesidad de que el Estado proclame
en cada caso su consentimiento respecto de estas decisiones adoptadas por los órganos
de la correspondiente entidad supranacional.
En aplicación de este precepto constitucional se produjo la incorporación de España a las
Comunidades Europeas, autorizada por Ley Orgánica 10/1985. En este caso se
transfieren competencias legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales a una peculiar
organización supranacional, la Unión Europea. Esta puede en consecuencia, producir un
Derecho que queda incorporado por sí mismo al ordenamiento español, sin necesidad de
contar con el acuerdo de los representantes del Estado español y mediante la simple
publicación de la norma correspondiente en el Diario Oficial de la Unión Europea.
 ➢ Un segundo tipo de tratados son los que requieren previa autorización de las Cortes
Generales, pero no mediante una ley orgánica, sino a través de un acuerdo de las Cortes
Generales (art. 94.1 CE); son los tratados de carácter político o militar, los que afectan a
la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales
establecidos en el Título I CE, y los que impliquen obligaciones financieras para la
Hacienda pública. Y se exige también la autorización de las Cortes Generales para los
tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan
medidas legislativas para su ejecución. Se pretende que, en términos generales, las
Cortes Generales tengan unas competencias paralelas en el ámbito interno y en el
internacional; si la Constitución exige que intervengan en la adopción de determinadas
decisiones, ello no puede ser eludido cuando, en lugar de abordarse la cuestión en el
ámbito interno del Estado, la decisión se traslada al plano internacional.
➢ El art. 94.2 CE integra los restantes tratados o convenios no comprendidos en ninguno
de los supuestos anteriores. La competencia para celebrarlos corresponde directamente
al Gobierno, que informará de su conclusión al Congreso y al Senado.

Las Cortes Generales pueden autorizar la ratificación del tratado o no hacerlo: pero no pueden
modificar el contenido del mismo, ya que este ha sido fijado de forma definitiva con su firma
previa.
La autorización parlamentaria faculta al Gobierno para dar el consentimiento a un tratado, pero
no le obliga a ello: la decisión última sobre la celebración del tratado sigue reservada al
Gobierno. Desde el punto de vista del Derecho internacional, lo decisivo no es el acuerdo
parlamentario de autorización, sino la manifestación del consentimiento del Estado, que
corresponde al Gobierno; y desde el punto de vista del Derecho interno, tampoco es la
autorización parlamentaria, la que tiene efectos jurídicos en nuestro ordenamiento, sino el
tratado mismo, incorporando al Derecho interno en virtud de su publicación. (art. 96.1 CE)

La ratificación es el mecanismo formal que se utiliza para asumir los compromisos fijados en los
tratados de mayor importancia, que además habrán requerido la intervención de las Cortes
Generales, de modo similar a lo que ocurre con la sanción de las leyes, en este caso se produce
un documento, el instrumento de ratificación, que cuenta con la firma del rey bajo el refrendo
de presidente del Gobierno o del ministro correspondiente.

3. Los tratados internacionales en el ordenamiento español

La Constitución establece que los Tratados internacionales forman parte del ordenamiento
jurídico interno “una vez publicados oficialmente en España” (art. 96. 1 CE).

Los Tratados no afectan a la posición de la Constitución como norma jurídica suprema: todos los
tratados se consideran subordinados a ella. Dice el art. 95.1 CE que la celebración de un tratado
internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión
constitucional. No puede, pues, aprobarse un tratado contrario a ella. De comprobar la
compatibilidad entre Constitución y Tratados se encarga, en su caso, el Tribunal Constitucional.
➢ Tal control puede hacerse ante la celebración del tratado, a través del procedimiento
especialmente previsto al efecto en el art. 95.2 CE “El Gobierno o cualquiera de las
Cámaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa
 contradicción”. Si el Tribunal Constitucional declara en ese momento previo que existe
una contradicción entre la Constitución y el tratado, sólo caben dos posibilidades; incoar
una reforma de la misma que elimine ex ante dicha compatibilidad, bien renunciar a
ratificar el tratado.
➢ Los tratados que ya se han incorporado a nuestro ordenamiento también pueden ser
sometidos al control del Tribunal Constitucional, para comprobar sea su compatibilidad
sustancial con la Constitución, sea la regularidad del procedimiento que ha conducido a
su conclusión. Este control puede ser incoado a través del recurso de
inconstitucionalidad o de la cuestión de inconstitucionalidad.

Para modificar o derogar una ley, los tratados necesitan haber sido autorizada por ley orgánica
o por acuerdo de las Cortes Generales; el tratado posterior a una ley, celebrado con la
correspondiente autorización, tiene fuerza activa de ley. El Gobierno por sí solo puede aprobar
un tratado que modifique un reglamento, pero no puede adoptar uno que resulte contrario a las
leyes existentes.
La Constitución señala para todos los tratados, incluidos los celebrados sin necesidad de
autorización de las Cortes, que solo pueden ser derogados, modificados o suspendidos de
acuerdo con los procedimientos específicos previstos en el Derecho internacional (art. 96.1 CE); y
tal procedimiento es el de denuncia del Tratado. Ello implica que los tratados tienen una especial
“resistencia o fuerza pasiva” frente a las leyes: el Derecho interno no puede contradecirlos hasta
que el Estado haya logrado desvincularse formalmente de sus compromisos internacionales.
El Tribunal Constitucional entiende que la ley que contradice un tratado internacional no queda
sometida a su control jurisdiccional; son los jueces ordinarios los que, simplemente, deben dar
aplicación preferente al tratado. Lo cual, puede generar inseguridad jurídica, porque introduce
un cierto control difuso sobre la ley.

Tema 17. Derecho de la Unión Europea

1. La integración europea
Tras la catástrofe que supone para Europa la IIGM se comienzan a proyectar las condiciones
necesarias para una paz estable en el continente. Como primer hito se destaca la Declaración del
ministro francés de Asuntos Exteriores, Robert Schuman el 9 de mayo de 1950, en la que expuso
el plan que había elaborado con Jean Monnet. Se trataba de generar una solidaridad de
intereses en torno a objetivos económicos concretos. Este plan conduce a la firma en 1951, por
parte de los Estados fundadores (Bélgica, Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y Holanda), del
Tratado constitutivo de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA, Tratado de
París). Años más tarde, se amplió significativamente su ámbito de elaboración al crear la
Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA),
mediante los Tratados de Roma de 1957.
Las ampliaciones han llevado a 28 Estados miembros. La profundización se realiza mediante
pequeños pasos aceptables por todos y se acelera a partir de las crisis económicas mundiales
desencadenadas por los precios del petróleo desde 1973 y que hicieron ver la necesidad de una
mayor convergencia de las economías. El Tratado de la Unión Europea, cuyas directrices fueron
fijadas por el Consejo Europeo de Maastricht en 1991, entró en vigor en 1993. Este Tratado crea
la Unión Europea como “techo común” que reúne a las Comunidades y a dos nuevas formas de
cooperación: la colaboración en el ámbito de justicia e interior y completado por el Pacto de
Estabilidad y Crecimiento (1997).

Las instituciones de la Unión son el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la

Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo y el
Tribunal de Cuentas. El sistema institucional de la Unión no se basa en la separación de poderes.
Solo el Tribunal de Justicia tiene encomendado el ejercicio de la función jurisdiccional, de
garantía del Derecho de la Unión Europea incluso frente a los demás poderes. De las otras
cuatro instituciones fundamentales no puede decirse que sean equiparables a los poderes
legislativos o ejecutivos de los Estados.
➢ El Parlamento Europeo está compuesto por representantes de los ciudadanos de la
Unión elegidos por sufragio universal directo, libre y secreto, para un mandato de 5
años. (art. 14 TUE). Los escaños se distribuyen por Estados y las elecciones europeas
hacen que el pueblo de la Unión Europea quede representado en el Parlamento, más
bien como una yuxtaposición de los pueblos de los Estados Miembros. Ejerce
conjuntamente con el Consejo la función legislativa y la función presupuestaria, además
de disponer de facultades de control político e intervenir en la elección del presidente de
la Comisión y del colegio de comisarios.
➢ El Consejo Europeo está compuesto por los Jefes del Estado o de Gobierno de los
Estados Miembros así como por su Presidente y por el Presidente de la Comisión.
Participa en sus trabajos de Alto Representante de la Unión para Autos Exteriores y
Política de Seguridad. Da a la Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y define
sus orientaciones y prioridades políticas generales (art. 15 TUE). Se le atribuye la función
de dirección política que en los regímenes constitucionales nacionales suele
corresponder al Gobierno, convirtiéndose en la más alta instancia decisoria de la Unión.
➢ El Consejo está compuesto por un representante de cada Estado miembro, de rango
ministerial, facultado para comprometer al Gobierno del Estado miembro al que
represente y para ejercer el derecho a voto y la función presupuestaria (art. 16 TUE).
Aparece en los Tratados como el órgano central en el sistema institucional de la Unión.
También aprueba las decisiones singulares más importantes de aplicación de las normas,
con lo que se coloca en la cúspide del poder ejecutivo.
➢ La Comisión Europea representa el interés general de la Unión Europea y viene
configurada como una especie de gobierno de la Unión y se le atribuyen amplios poderes
(art. 17 TUE). Dispone del derecho de iniciativa legislativa y tiene atribuidas algunas
funciones ejecutivas, generalmente por la delegación del Consejo. Dado que la Comisión
representa los intereses de la Unión, se compone de un presidente, vicepresidente que
será además alto representante de asuntos exteriores y seguridad, y un número variable
de comisarios; en el proceso de elección de todos ellos participan el Consejo Europeo, el
Consejo y el Parlamento Europeo.
El reparto de poderes entre estas 4 instituciones básicas del sistema político de la Unión
responde a los diversos elementos e intereses que componen la Unión y al peso que se concede
a cada uno de ellos. Así el Parlamento Europeo representa al cuerpo electoral de los Estados
miembros, mientras que el Consejo Europeo y el Consejo son órganos de expresión de los
intereses de los Estados. La Comisión por su parte, simboliza el interés general de la Comunidad
con independencia de los intereses estatales.
 2. El ordenamiento de la Unión Europea
Se denomina Derecho originario a los Tratados que dan vida a la Unión Europea, que crean y
regulan sus instituciones y por tanto, ponen en pie el propio ordenamiento de los Estados
miembros a través de la ratificación de los Tratados. Las modificaciones del Derecho originario
han de recogerse también en Tratados, que han ido reformando y sustituyendo a los anteriores.
En este momento los Tratados en vigor son 2; el Tratado de la Unión Europea (TUE), heredero
del antiguo Tratado de Maastricht y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE),
en el que se incorporan las modificaciones correspondientes, las disposiciones anteriormente
ubicadas en los Tratados de las Comunidades Europeas.
Las normas de Derecho originario gozan de primacía sobre las demás normas de Derecho
derivado en función de su alcance y de sus efectos. Su tipificación responde a un criterio
diferente, y su específico valor normativo sólo puede aprenderse en el marco del Derecho de la
Unión Europea en el que operan.
➢ Conforme al art. 288 TFUE “para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones
adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes”.
➔ El reglamento tiene alcance general. Es una norma obligatoria en todos sus
elementos y directamente aplicable en todos los Estados miembros, de modo
que incide de forma inmediata en el ordenamiento de los mismos, sin necesidad
de ningún desarrollo normativo por parte de los poderes estatales. Los derechos
y obligaciones que en él se contienen son inmediatamente ejercitables y exigibles
por todos los ciudadanos de cada Estado miembro.
➔ La directiva establece un resultado que debe alcanzarse, y deja a los Estados
miembros, obligados a adecuar su legislación a la normativa comunitaria, la
elección de la forma y los medios para lograrlo, fijándose un plazo al efecto. Los
Estados, deben por su parte adoptar disposiciones que modifiquen o deroguen
las normas vigentes en su territorio, se denomina transponer o incorporar la
directiva. La norma nacional de transposición o incorporación como norma
estatal que es, puede ser modificada posteriormente por el propio Estado: pero
este sigue vinculado a la directiva, de modo que ninguna modificación puede
apartarse de las disposiciones de la norma comunitaria.
➔ Las decisiones cumplen funciones diversas dependiendo de sus destinatarios y de
su contenido. Pueden obligar al Estado destinatario a adoptar medidas de
alcance general o singular, y tener en ese caso efecto no solo sobre el Estado,
sino también de modo indirecto sobre particulares. Constituyen al acto jurídico
típico mediante el que las instituciones de la Unión Europea ejecutan el propio
Derecho cuando tienen atribuida la competencia al efecto; atribuyen derechos e
imponen obligaciones, de manera individual y directa a un Estado o a un
particular. Esta eficacia individual se asimila entonces a los actos administrativos
de ejecución del Derecho propios de las administraciones nacionales.
➔ En las recomendaciones se sugiere a los destinatarios un comportamiento
determinado, sin obligarlos jurídicamente a adoptarlo. Los dictámenes evalúan
una situación o un proceso, sin embargo, recomendaciones y dictámenes pueden
tener alcance como instrumentos de interpretación del Derecho de la Unión
Europea.
 ➔ En la Unión Europea hay otras fuentes de Derecho como los instrumentos
específicos previstos para actuar en el ámbito de la política exterior y de
seguridad común, los tratados internacionales que concluye la propia Unión
Europea con otros Estados o con organizaciones internacionales, los principios
generales del Derecho cuyo contenido y relevancia han sido determinados por el
Tribunal de Justicia y finalmente diversos actos atípicos, que podrían incluirse en
el soft law, un Derecho cuya fuerza vinculante resulta reducida, pero tiene
creciente relieve práctico.

➢ El Derecho derivado se ciñe a competencias de la Unión Europea. Las instituciones de la

Unión no pueden escoger sus objetivos libremente como hacen los Estados; carecen de
la facultad para dotarse de nuevas competencias por sí mismas. Este es el contenido del
principio de atribución, definido en el art. 5.2 TUE.
Aunque las competencias de la Unión necesitan un apoyo en los Tratados constitutivos,
esto puede ser indirecto. En ocasiones, los Tratados definen las competencias no
aludiendo a su alcance material, sino a los objetivos que su ejercicio debe perseguir,
siendo entonces las instituciones de la Unión quienes deciden en qué ámbitos han de
intervenir para lograr dichos objetivos, denominada la atribución funcional de
competencias.
Han consagrado los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Operan cuando las
competencias de la Unión no son exclusivas, y existen por tanto, competencias de los
Estados sobre la misma materia que se pretende preservar. Las competencias de la
Unión se activan solo cuando es imprescindible y una vez decidida la actuación está solo
debe tener el alcance mínimo necesario.

➢ La Unión Europea ejerce sus competencias a través de diversos procedimientos

legislativos especiales. La diversidad de procedimientos depende de la participación que
atribuyen a las distintas instituciones y de las mayorías que exigen en cada una de ellas
para la superación de los trámites correspondientes.
No existe relación general entre procedimiento y tipo de acto. Los diversos tipos de
actos pueden ser adoptados, en función de lo que determine la norma del Tratado que
atribuye la correspondiente competencia concreta, por uno o por otro.

3. El Derecho de la Unión y el Derecho del Estado

El Derecho europeo determina el Derecho nacional de los Estados miembros, y constituye por sí
mismo una parte importante del que aplican los tribunales de dichos Estados.
➢ El Derecho de la Unión Europea conforma un ordenamiento jurídico autónomo con
sustantividad propia. La autonomía del Derecho interno de los Estados. El Tribunal de
Justicia considera al Derecho comunitario independiente de la legislación de los Estados
miembros y ha rechazado recurrir a reglas o nociones jurídicas de Derecho nacional para
la apreciación de la validez de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad.
Esta autonomía significa que el Derecho de la Unión Europea no se somete a los
principios, ni a los modos de producción normativa, ni a los límites establecidos en las
Constituciones de los Estados miembros; su validez y su eficacia no dependen de
disposiciones o decisiones nacionales, sino de los Tratados constitutivos de la propia
 Unión. Las instituciones ejercen las competencias que les han sido atribuidas conforme a
los predispuestos en los Tratados y, se deben atener a los procedimientos de producción
normativa establecidos en cada caso por el Derecho de la Unión Europea y procurar la
consecución de los objetivos fijados en el mismo, sin atender a las especificidades
constitucionales de los Estados miembros.
➢ El Tribunal de Justicia introdujo el principio del efecto directo del Derecho comunitario en
1963: toda norma comunitaria dirigida al ciudadano debe aplicarse directamente, sin que
haya de existir ningún tipo de mediación o acto de incorporación por parte de los
Estados miembros; las prescripciones del Derecho comunitario despliegan plena eficacia
en todos los Estados miembros desde el momento de su entrada en vigor. La
consecuencia es la creación inmediata de derechos para los particulares, que deben de
ser tutelados por los tribunales estatales.
➢ El principio de primacía, introducido por el Tribunal de Justicia en 1964, determina que en
caso de colisión, la norma comunitaria prevalece sobre la nacional siempre y cuando
aquella se encuentre dentro de su esfera de competencia; el juez ha de aplicar el
Derecho comunitario en detrimento de su Estado.
➢ La Unión Europea crea normas cuya ejecución queda encomendada a los Estados
miembros. El incumplimiento de esta obligación de los Estados genera responsabilidad,
que puede ser exigida por la Unión o por otro Estado miembro ante el Tribunal de
Justicia mediante el correspondiente procedimiento.

Las competencias que conservan los Estados se desarrollan conforme al principio de autonomía
institucional que implica que la ejecución del Derecho de la Unión Europea debe hacerse
conforme al Derecho nacional: cada Estado distribuye la transposición o ejecución de las normas
comunitarias entre sus órganos centrales, regionales o locales de conformidad con sus propias
reglas constitucionales y elige la forma y el procedimiento.
La Constitución contiene una disposición que pretende garantizar la efectividad del Derecho de
la Unión Europea en el marco del Estado Autonómico. El art. 93 CE, “corresponde a las Cortes
Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos Tratados y de
las resoluciones demandas de los órganos internacionales o supranacionales titulares de la
cesión”.

Los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros interpretan y aplican el Derecho de la

Unión Europea. Deben procurar la plena efectividad de sus disposiciones y la protección de los
derechos que derivan de él.
Para asegurar la aplicación efectiva y homogénea de la legislación comunitaria y evitar la
pluralidad de interpretaciones, los jueces nacionales pueden y deben dirigirse al Tribunal de
Justicia, mediante la cuestión prejudicial, a fin de solicitarle que resuelva las dudas de
interpretación del Derecho de la Unión Europea. La cuestión prejudicial también debe plantearse
cuando un juez nacional entienda que un acto de la Unión Europea resulta contrario a Derecho.

La Unión Europea frente a los Estados miembros, se plantean problemas cuando los actos del
Derecho europeo no se ajustan a los parámetros generales de control del poder público
establecidos en las Constituciones estatales. Esta primacía plantea ciertas dudas cuando se
pretende hacer valer frente al Derecho constitucional nacional.
 ➢ La Constitución Española prevé un eventual control previo de constitucionalidad de los
Tratados sobre los que se proyecte prestar el consentimiento del Estado (art. 95 CE).
Con tal base y con el fin de eliminar el ex ante, una contradicción detectada por el
Tribunal tuvo lugar la primera reforma de la Constitución española, que modificó el art.
13.2 CE para que, conforme a dicho Tratado, los nacionales de todos los Estados
miembros de la Unión Europea pudieran ser titulares del derecho de sufragio pasivo en
las elecciones locales.
Este control previo de constitucionalidad del Derecho no excluye, un eventual control
posterior. La declaración de inconstitucionalidad de un Tratado ya ratificado por España,
con la nulidad de su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, debería llevar en el
plano internacional, a la denuncia del mismo; en consecuencia, a la retirada de España
de la Unión.
➢ La Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004 argumenta detalladamente para
terminar excluyendo del control de constitucionalidad. En definitiva, acepta que la validez
del Derecho comunitario derivado depende únicamente del propio Derecho de la Unión
Europea, y que el Tribunal de Justicia resulta el único juez competente para verificarlo; el
Derecho de la Unión Europea que resulte válido conforme a sus propios parámetros se
aplicará , además con preferencia sobre el Derecho nacional, incluidos sobre las normas
constitucionales. Frente al Derecho de la Unión Europea, decaerá, incluso las garantías
que ofrecen los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Pero el Tribunal
Constitucional explica que una contradicción de tal magnitud, resulta imposible porque la
primacía del Derecho de la Unión corresponde a “un Ordenamiento que se construye
sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados integrados en la Unión y
de sus tradiciones constitucionales”.

Tema 18. Los Derechos Fundamentales

1. Concepto
Los derechos fundamentales son los derechos subjetivos reconocidos y garantizados por una
Constitución normativa, por tanto su contenido queda protegido frente a los poderes públicos,
incluido el legislador.
Como es propio de todos los derechos subjetivos, los derechos fundamentales ofrecen al
particular la posibilidad de acudir a los tribunales para proteger sus intereses; pero los derechos
fundamentales se les suele atribuir además una tutela jurisdiccional reforzada, el amparo
ordinario ante los jueces y tribunales ordinarios y el amparo constitucional o extraordinario ante
el Tribunal Constitucional.
Los ordenamientos incorporan a veces elementos adicionales como pueden ser las exigencias de
un procedimiento agravado para proceder a la reforma de las normas constitucionales que los
reconocen, la exigencia de que su regulación y desarrollo sea abordado por la ley parlamentaria
o incluso por tipos específicos de ley, etc.

Es cierto que solo son derechos fundamentales los derechos reconocidos por la Constitución,
pero también hay derechos fundamentales que no tienen reconocimiento en esta, en su propio
sentido. En su art. 16, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 recoge
que; una sociedad en la que la garantía de derechos no está asegurada, ni la separación de
poderes establecida, carece de Constitución.

Nuestra Constitución dedica su Título I a los derechos fundamentales. Este Título lleva por
nombre “De los derechos y deberes fundamentales” y está dividido en 5 capítulos, antes de los
cuales se sitúa el art. 10 CE que alude en el apartado 1 a la dignidad de la persona y el libre
desarrollo de la personalidad y establece en su apartado 2 la relevancia de los tratados sobre
derechos humanos suscritos por España para la interpretación de los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución. El primero de los Capítulos está dedicado a los españoles y
extranjeros. El Capítulo II sobre Los derechos y libertades, con el art. 14 CE, que garantiza el
derecho a la igualdad y la prohibición de discriminacion, y divide luego el resto de su contenido
en 2 secciones; la primera en De los derechos fundamentales y de las libertades públicas (arts.
15 a 29), la segunda De los derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30 a 38). El Capítulo III
lleva por título De los principios rectores de la política social y económica (arts. 39 a 52). El
Capítulo IV se dedica a Las garantías de las libertades y derechos fundamentales (arts. 53 y 54)
y el Capítulo V a La suspensión de los derechos y libertades (art. 55)
El elemento definitorio de un derecho fundamental es que vincule a todos los poderes públicos,
incluido al legislados; por eso son fundamentales los derechos reconocidos en el Capítulo II del
Título 1; porque establece la garantía del contenido esencial que les protege frente al legislador
(art. 53.1 CE). Esa garantía sin embargo, no se prevé para los derechos recogidos en el Capítulo
III, por ello no pueden considerarse fundamentales.
Además, en el Capítulo III las normas no reconocen verdaderos derechos subjetivos; porque
según establece el art. 53.3 CE, sólo podrán ser tuteladas por los jueces de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que las desarrollan, no tienen tutela judicial directa.

Las principales garantías no son iguales para todos los derechos:

➢ Los derechos fundamentales recogidos en la Seccion I del Capitulo II, del Titulo I de la
Constitución solo pueden ser reformados con un procedimiento agravado de reforma de
la Constitución recogido en el art. 168 CE.
➢ Los derechos fundamentales no pueden ser suprimidos por la ley, pero ello no implica
que no se pueda regular su ejercicio o desarrollar su contenido. La Constitución prevé
que esa tarea ha de corresponder en exclusiva al legislador parlamentario. En el Capítulo
II, el art. 53.1 dice que solo por ley podrá regularse su ejercicio; y el art. 81 CE establece
que corresponde a la ley orgánica el desarrollo de los derechos contenidos en la Sección
I de dicho capítulo. De ese modo se garantiza que sean objeto de debate parlamentario y
gocen de la estabilidad propia de las leyes las decisiones normativa que afecten de algún
modo a los mismos.
➢ En el Capítulo II, el art. 53.1 CE dice expresamente que el legislador habrá de respetar “en
todo caso su contenido esencial”, y que la eventual infracción dará lugar a la
correspondiente declaración de inconstitucionalidad.
➢ El art. 53.2 CE otorga a un grupo aún más reducido de derechos, proclamados en la
Sección primera del Capítulo II, dos garantías adicionales de naturaleza jurisdiccional, el
amparo ordinario ante los jueces ordinarios y el recurso del amparo ordinario ante los
jueces ordinarios y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que se extiende
 asimismo a la tutela del derecho a la igualdad y a la objeción de conciencia al servicio
militar obligatorio.

2. Titularidad, objeto, contenido y límites

Todo derecho subjetivo supone la existencia de un titular, un sujeto cuyos intereses son
protegidos por el derecho y que está en condiciones de ejercer las facultades que el derecho le
reconoce y de reaccionar jurídicamente frente a su posible lesión.
➢ La Constitución reconoce algunos derechos a “todos”, pero en otros casos se refiere
expresamente a “los españoles” o “los ciudadanos”. El Tribunal Constitucional ha
entendido que los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales reconocidos a
todos por la Constitución; el legislador ha de respetar siempre su contenido esencial. En
algunos casos ha exigido incluso que la regulación de su ejercicio para españoles y
extranjeros sea idéntica. En aquellos derechos reconocidos específicamente a los
españoles o a los ciudadanos será el legislador el que decida la extensión del derecho a
los extranjeros y la medida en que se produzca.
Cualquier diferencia de trato entre españoles y extranjeros será admisible sólo cuando
se encuentre un fundamento razonable. Los tratados de la Unión Europea impiden, con
carácter general, cualquier diferenciación fundada en la nacionalidad, de modo que los
ciudadanos de los Estados miembros de la Unión están siempre equiparados a los
españoles.
El art. 13.2 CE establece una regla especial: los extranjeros sólo podrán ejercer el voto y
ser votados en las elecciones municipales, y en la medida en que un tratado garantice la
reciprocidad, cuando los españoles puedan votar en las mismas condiciones en el país
del que es nacional dicho extranjero.
➢ El Derecho atribuye personalidad no solo al ser humano, sino también a determinados
grupos humanos estables con intereses compartidos. La titularidad de los derechos
subjetivos puede corresponder también a esas personas jurídicas, pero solo de los que,
por su naturaleza, les sean aplicables y en la medida en que puedan serles aplicables.
Más problemático es que puedan tener esos derechos fundamentales las personas jurídicas de
Derecho público; esto es, aquellas cuyo fundamento no está en la voluntad libre de los
ciudadanos que las constituyen, sino que se integran en la propia organización de los poderes
públicos: municipios, comunidades autónomas, administraciones públicas… A tales entidades se
les ha reconocido solo el derecho a la tutela judicial y excepcionalmente tienen algunos otros
derechos particulares.

El objeto del derecho se refiere al ámbito vital que este protege, el contenido alude a las
facultades que el derecho concede a su titular para la protección de los intereses que conforman
dicho objeto.
➢ El objeto del derecho puede ser así un ámbito material protegido, una esfera vital de
acción o simplemente un espacio excluido de la acción del poder público, sobre el que
pesa el deber de no hacer algo.
➢ El contenido del derecho fundamental viene determinado por el conjunto de facultades,
posibilidades de actuación y garantías que la Constitución reconoce a sus titulares. Pero
los derechos fundamentales se reconocen de ordinario en normas muy escuetas. Tal
indeterminación del contenido confiere un papel importante tanto al legislador
 encargado de regular el ejercicio y de desarrollar los derechos fundamentales, como al
Tribunal Constitucional, que debe asegurar en todo caso que los derechos disponen del
contenido mínimo que asegura su eficacia, y que controla igualmente si el que le ha
atribuido el legislador respeta tal contenido esencial. El Tribunal Constitucional describe
2 vías complementarias para determinar el contenido esencial de un derecho
fundamental: en primer lugar, el modo de concebir el derecho por parte de la doctrina
dominante y la jurisprudencia, que identifican las facultades que debe comprender
necesariamente el derecho para no verse desnaturalizado; en segundo lugar, los
intereses a los que sirve la garantía del derecho, en atención a los cuales fue
constitucionalizado y que deben permanecer siempre preservados.

Por lo demás, todo derecho es limitado, en el sentido de que cubre un concreto ámbito y tiene
un determinado contenido; ningún derecho abarca la totalidad de la posible actuación humana.
Autores distingue y contrapone los límites necesarios, que determinan el significado y el alcance
de la realidad protegida por el derecho, a los límites directos, que proceden de descripciones
constitucionales expresas del ámbito que la Constitución quiere o no quiere proteger, de las
cláusulas limitativas de los derechos establecidas en el mismo texto constitucional.
Por otro lado, los derechos fundamentales deben respetar también otros límites que derivan
asimismo de la Constitución, se establecen para preservar otros derechos fundamentales u otros
bienes constitucionalmente protegidos. Suponen restricciones al ejercicio de las facultades
propias del derecho fundamental que no están previstas directamente por la propia
Constitución, sino que son introducidas o autorizadas por el legislador.
La ley limita los derechos fundamentales y debe armonizar los fines que persigue al hacerlo con
la protección que también merecen los derechos fundamentales que está limitando. El legislador
goza de una cierta libertad de configuración, en función de la importancia que atribuya a unos u
otros. El Tribunal Constitucional debe controlar que la decisión del legislador no infringe la
Constitución.
El Tribunal Constitucional debe respetar siempre el contenido esencial de los derechos. Pero
además utiliza también como criterio de control el principio de proporcionalidad. Los principios
en que esté a su vez se divide en 3:
➢ A través del subprincipio de adecuación se controla si la limitación de un derecho
fundamental es en realidad un medio útil para proteger el otro bien garantizado, sea la
realización de otro derecho fundamental, sea la promoción de otros principios o valores
amparados por la Constitución o al menos compatibles con ella.
➢ El subprincipio de necesidad presupone que la medida es adecuada, pero la analiza en
relación contras medidas por las que pudiera haber optado el legislador. Se considera
innecesaria la medida limitadora del derecho fundamental si el fin perseguido por la ley
hubiera podido conseguirse en grado equivalente a través de otra medida que no
requiriese la restricción del derecho o que implicase una limitación menos severa.
➢ El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto supone valorar la importancia
relativa de los derechos y bienes constitucionales implicados, para comprobar si el
sacrificio del derecho fundamental se encuentra en una relación razonable o
proporcionada con la protección que la ley da a otros intereses mediante tal restricción.
El art. 55 CE prevé la posibilidad de suspensión de ciertos derechos fundamentales; de sustituir
su régimen jurídico ordinario por otro extraordinario en el que el derecho tiene un contenido
distinto y una protección menor. Esta posibilidad se prevé solo en 2 casos: el primero, con
motivo de la declaración del estado de excepción o del estado de sitio (art. 116 CE); el segundo,
de forma individual, en supuestos muy tasados, en relación con las investigaciones
correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

3. Internacionalización
Los derechos humanos, son aquellos que deben ser respetados por todos los Estados del mundo
o, al menos, por los Estados De una determinada región, y que se encuentran reconocidos y
garantizados en normas internacionales.
Lo propio de los derechos humanos es que el Estado que suscribe el correspondiente tratado se
compromete frente a los demás Estados y las instituciones internacionales, que pueden exigirle
la correspondiente responsabilidad si viola los derechos humanos; pero esa responsabilidad
internacional no repercute en beneficio de los particulares afectados por la violacion de
derechos.
Estos derechos humanos, no necesariamente son derechos subjetivos de las personas. Ello solo
ocurre si el tratado atribuye a los particulares la posibilidad de acudir a la tutela de los jueces.
Lo cierto es que son muy poco los Convenios internacionales en materia de derechos humanos
que crean tribunales a los que puedan acudir los particulares para solicitar amparo; y cuando
existen esos tribunales, sus sentencias tampoco suelen tener fuerza suficiente para proteger de
modo eficaz los derechos de los particulares, sino que se limitan a constatar la existencia de una
violacion por parte del Estado, a ordenarle que pague alguna indemnización: no son sentencias
con fuerza ejecutiva capaces.
La protección efectiva que los derechos humanos ofrecen a los particulares, por tanto, del modo
en que los compromisos internacionales hayan sido incorporados por cada Estado a su propio
ordenamiento.

En España, los tratados internacionales una vez publicados en el BOE forman parte del
ordenamiento interno. Además, la Constitución consagra como derechos fundamentales gran
parte de los derechos humanos reconocidos por los tratados internacionales. Y, finalmente, el
art. 10.2 CE establece que los tratados internacionales sobre los derechos humanos han de ser
utilizados como criterio para la interpretación de las normas constitucionales en la materia,
tanto a la hora de determinar su contenido y objeto como en el momento de especificar la
admisibilidad de sus límites.

En Europa, se ha firmado el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reconoce derechos y

crea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que interpreta el Convenio y al que puede acudir
directamente los ciudadanos cuando entiendan que las autoridades de un Estado firmante han
vulnerado los derechos reconocidos en el mismo; aunque antes han de haber agotado los
recursos judiciales a su disposición en el propio Estado demandado. Sus sentencias deben ser
cumplidas por el Estado; en caso contrario, éste queda obligado a pagar al ciudadano afectado
una indemnización, fijada por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La importancia de las sentencias de este tribunal internacional se puede apreciar en la
jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que con enorme frecuencia toma en
consideración la jurisprudencia del TEDH y la considera decisiva para fundamentar sus propias
resoluciones.

Tema 19. Desarrollo y garantías de los Derechos Fundamentales

1. El aspecto objetivo de los derecho
La Ilustración y las revoluciones liberales sustentan el nacimiento de los derechos
fundamentales. La finalidad de toda asociación política es precisamente la conservación de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre, como señala el art. 2 de la Declaración del
Hombre y del Ciudadano de 1789; el Estado encuentra su razón de ser en la garantía de los
derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales definen un ámbito de libertad individual y social; delimitan un
espacio en el que no cabe la intromisión de los poderes públicos. Son por tanto, derechos del
individuo frente al Estado, derechos de defensa que garantizan que el poder público se
abstendrá, en principio, de intervenir en un ámbito de libre actuación del ciudadano.
De todos modos, se asume que son inevitables algunas injerencias en el ámbito de los derechos
precisamente para que el Estado pueda cumplir su tarea de asegurar el disfrute de las libertades
de todos: para armonizar el disfrute de todos los derechos por parte de todos los ciudadanos es
preciso fijar ciertos límites a la libertad de cada uno. Tal intervención en el ámbito de libertad
que definen los derechos solo podía tener lugar con la autorización de los propios ciudadanos
representados en el parlamento, que la expresaban a través de una ley; un parlamento que es
elegido entonces por sufragio censitario: sólo votaban los que disponían de cierto nivel de renta.
Es lo que en aquel momento se conoce como “reserva de ley”. De ese modo, sólo la ley
parlamentaria podía autorizar la intervención del poder ejecutivo en los derechos
fundamentales, y los ciudadanos solo podían apelar a los derechos fundamentales en la medida
en que el Gobierno actuase sin autorización de la ley.

Los cambios sociales y políticos provocó la reacción de determinar que el Estado tiene como
tarea las condiciones reales o materiales de la libertad. El art. 9.2 CE lo expresa diciendo que
“corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculo
que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social”. El precepto impone una política de derechos
fundamentales a fin de asegurar la libertad y la igualdad efectivas; lo mismo se deriva de la
cláusula del Estado social (art. 1.1 CE)
Los derechos fundamentales no solo determinan las relaciones entre el individuo y el Estado,
sino que influyen en todo el Derecho, tambien cuando regula las relaciones entre particulares. El
Estado debe garantizar la eficacia de los derechos frente a ellos.

Es cierto que los derechos fundamentales suponen impulsos y directrices para la legislación;
pero tal orientación deja amplísimos márgenes de maniobra, no solo por su propia
indeterminación, sino también porque necesita plasmarse en una realidad histórica concreta que
se modifica constantemente. Es tarea del legislador, crear Derecho dentro de los márgenes que
establece la Constitución. Y esta deja un campo lo suficientemente amplio como para que
existan diversas opciones políticas igualmente compatibles con la Constitución que pueden llegar
a convertirse en mayoritarias y plasmarse en leyes.

2. El desarrollo legislativo
El legislador se percibe como agente indispensable para que estos desplieguen plena eficacia;
porque son las leyes las que establecen los instrumentos de protección de los derechos, las que
concretan su proyección en el ámbito de las relaciones entre particulares, las que crean los
servicios públicos capaces de asegurar a todos el disfrute efectivo de los derechos.

Los derechos fundamentales siempre pueden alcanzar alguna eficacia directa aun antes de
cualquier desarrollo legislativo. Si los derechos fundamentales son verdaderos derechos
subjetivos en virtud de reconocimiento constitucional, ello implica que podrán ser susceptibles
de aplicación directa; y por tanto, aun falta de desarrollo legislativo, de tutela judicial.
Hay derechos fundamentales, para cuya eficacia parece indispensable alguna configuración
legislativa. En estos derechos llamados “de configuración legal”, su propio objeto precisa
configuración jurídica por parte del legislador, mientras que en los demás el objeto hace
referencia a una realidad susceptible de ser delimitada al margen de la ley, a partir del propio
precepto constitucional que lo garantiza.
Todos los derechos pueden ampliar su alcance y proyección merced al desarrollo legislativo, y en
esa medida todos los derechos son susceptibles de configuración legal. La ley, puede establecer
medidas materiales procedimentales y organizativas de proteccion y promocion: normas penales
que sancionan las violaciones de los derechos, `procedimientos administrativos que garantizan
que los mismos son tenidos en cuenta en las decisiones públicas, instituciones de control y
garantía que sirven a su protección, medidas fiscales destinadas a impulsar su ejercicio…

El deber de protección de los derechos fundamentales se apoya en los propios preceptos

constitucionales que los reconoce, e impone del legislador la adopción de las medidas necesarias
para que su ejercicio esté efectivamente garantizado. Ello implica que el Tribunal Constitucional
ya no solo habrá de juzgar eventuales excesos del legislador, sino también sus defectos de
protección; no controla sola las excesivas injerencias del legislador en la libertad o las
discriminaciones arbitrarias, sino también la ausencia de medidas necesarias para hacer
efectivas la libertad y la igualdad.
En nuestra jurisprudencia constitucional apenas encontramos referencias a este control. salvo la
sentencia sobre la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo.

La trascendencia de la tarea legislativa a la hora de configurar los derechos fundamentales, el

hecho de que su objeto y contenido vengan definidos al menos parcialmente por el legislador,
hace que la lesión de la norma legal que configura el derecho se convierta en vulneración del
propio derecho constitucional. De ese modo se difumina la frontera entre la infracción para
deslindar las tareas del Tribunal Constitucional, en cuanto garante de los derechos
fundamentales y de los jueces ordinarios que aseguran el cumplimiento de las leyes.
La respuesta es diferenciada; para el ciudadano, la administración y los jueces, la ley que regula
el ejercicio y desarrolla un derecho fundamental forma, junto con la propia norma constitucional
que lo reconoce, un bloque constitucional cuya interpretación y aplicación ha de ser garantizada
un último extremo por el Tribunal Constitucional; aunque hay que analizar si la ley en verdad está
desarrollando o regulando el ejercicio de un derecho fundamental, porque desde luego no todas
las leyes pueden ser concebida como simple proyección de los derechos fundamentales. Sin
embargo, para el propio legislador se distinguen más claramente la constitucionalidad y la
legalidad; el puede modificar las normas legales siempre que la nueva regulación respete el
contenido esencial del derecho que no es el desarrollado por la ley, sino el que se impone al
propio legislador a partir de la Constitución, y siempre que siga manteniendo con esa nueva
regulación legal el nivel mínimo de protección garantizado por la propia Constitución.

3. Las garantías jurisdiccionales

La Constitución prevé 2 garantías jurisdiccionales: un procedimiento especial ante los tribunales
ordinarios caracterizado por las notas de preferencia y sumariedad, denominado amparo
ordinario, y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, denominado amparo
constitucional.

Del amparo constitucional, la Constitución remite al legislador el establecimiento de “los casos y

las formas” en que el Tribunal Constitucional será competente para conocer de este
procedimiento, pero establece por sí misma una serie de datos básicos.
➢ Está previsto frente a la violación de la igualdada ante la ley, garantizada en el art. 14 de
los derechos fundamentales reconocidos en la Sección I del Capítulo II del Título I, y de la
objeción de conciencia al servicio militar obligatorio (cuando este existía) reconocida en
el art. 30.2
➢ Corresponde interponerlo “a toda persona natural o jurídica que invoque un interés
legítimo así como al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal”.
➢ Se puede dirigir contra actos de los poderes públicos, pero no frente a las leyes.
➢ Se trata de un recurso subsidiario, al que sólo cabe acudir cuando se ha agotado sin
éxito la vía judicial previa; además, el Tribunal Constitucional solamente admite los
recursos de amparo cuando se justifique la “especial trascendencia constitucional” del
caso.
➢ La sentencia del Tribunal Constitucional denegará u otorgará el amparo y en este
segundo caso, declara la nulidad del acto que generó la violacion del derecho,
reconociendo el derecho al recurrente y restableciendo en su ejercicio, adoptando a la
vez medidas apropiadas para su conservación.

El amparo ordinario, también llamado amparo judicial, es el que están obligados a dar los
derechos fundamentales todos los jueces y tribunales ordinarios. La Constitución preve 3
características:
➢ Su objeto es la protección del derecho a la igualdad (art. 14) y de los derechos
reconocidos en la Seccion I del Capitulo II del Titulo I.
➢ Debe recibir tramitación preferente, lo que implica una prioridad absoluta a la hora de
abordar el correspondiente asunto.
➢ Es un procedimiento sumario, esto es, un procedimiento rápido a través del cual se
pretende responder al ciudadano con la mayor celeridad posible en el ejercicio del
derecho del que ha sido indebidamente privado.
Para compensar que desde 2007 el Tribunal Constitucional solo admite recursos de amparo de
“especial trascendencia constitucional” los particulares pueden presentar el “incidente de
nulidad de actuaciones”.
En estos procesos de amparo se puede hablar de una cierta inversión de la carga de la prueba:
es el demandado, al que se le atribuye la violacion del derecho fundamental, quien ha de probar
que su actuación ha sido respetuosa con el mismo. Así lo establece, la Ley 3/2007, que
introduce la inversión de la carga de la prueba en aquellos procesos que afecten a lesiones del
derecho de igualdad de las mujeres como consecuencia de un acoso laboral o sexual en el
trabajo.

La tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales se agota en España ante los tribunales
ordinarios y en su caso, ante el Tribunal Constitucional. No hemos de olvidar que los derechos
humanos, reconocidos por el Convenio de Roma, son susceptibles de tutela judicial ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De este modo, si la demanda de tutela de los derechos
fundamentales ante los tribunales españoles no ha tenido éxito, el caso puede someterse al
TEDH alegando la violacion por España del correspondiente derecho reconocido en el Convenio.
Los rasgos básicos del proceso ante el TEDH son:
➢ El recurso es también subsidiario; sólo puede acudirse a él una vez agotadas las vías de
tutela que ofrecen los tribunales del Estado, incluido en nuestro caso el Tribunal
Constitucional, en un plazo de 6 meses desde el pronunciamiento de la última decisión
judicial interna.
➢ El recurso puede ser planteado por cualquier persona contra cualquier acto de los
poderes públicos de uno de los Estados firmantes del Convenio. El demandante debe ser
víctima personal y directa de la violacion denunciada y ha de haber sufrido un perjuicio
importante.
➢ El Tribunal no es competente para anular por sí mismo las decisiones nacionales, pero
puede prever la adopción de medidas generales para prevenir cualquier otra posible
vulneración similar y medidas individuales con respecto del caso concreto. Si constata
que el demandante ha sufrido un perjuicio suele concederle una satisfacción equitativa,
esto es, una suma de dinero a título de compensación por los daños y perjuicios sufridos.

Tema 20. Igualdad

1. El principio de igualdad formal
La igualdad característica del Estado de Derecho se identifica como principio de igualdad formal.
Antes de la Revolución Francesa, el Antiguo Régimen, cada estamento se somete a normas
diferentes y a tribunales distintos. La Revolución lo suprime, abriendo paso a una primera fase
de constitucionalismo. En ella, la ley es aprobada por el parlamento como expresión de la
voluntad general, y se concibe a su vez como norma también general: destinada a todos los
ciudadanos, no a grupos singulares. Es una norma abstracta, que regula un supuesto hecho
genéricamente determinado, no un caso concreto.
El principio de igualdad, significó que la ley debía aplicarse a todos por igual. Así se recoge en los
textos constitucionales de la época, como igualdad ante la ley y significaba igualdad en la
aplicación de la ley: los aplicadores de la ley debían aplicarla de la misma manera a todos, sin
diferenciar entre estamentos sociales.
Esta concepción de la ley entra en crisis a principios del siglo XX, cuando la complejidad de los
conflictos sociales obliga al Estado a intervenir mediante medidas muy específicas; situaciones
peculiares exigen regulaciones también especiales. Pero eso no debía significar que la ley
pudiera hacer cualquier cosa; por eso, desde la época de la República alemana de Weimar
(1919-1933) se empieza a entender que el principio de igualdad debe vincular también al
legislador. De un lado, se exige que el legislador dé un trato igual a los que están en similar
situación; de otro, las regulaciones diferencias son posibles, pero no pueden ser arbitrarias: para
estar justificadas deben apoyarse en criterios admisibles y suficientes. El principio de igualdad
adquiere así un nuevo significado; era además de “igualdad en la aplicación de la ley”, igualdad
en la ley, en el propio contenido de la ley.

El principio de igualdad formal, con ese doble contenido, se concreta en la obligación de dar un
trato igual; el tratamiento diferente es posible, pero sólo cabe si está justificado. Se prohíbe, así,
la discriminacion entendida como tratamiento diferente que carece de justificación.
La forma en la que se determina si un trato diferente está o no justificado, depende del tipo de
acto que se esté analizando; una norma (igualdad en la ley) o un acto de aplicación de la norma
(igualdad en la aplicación de la ley):
➢ Una diferencia de trato introducida por una ley o por cualquier otra norma jurídica debe
cumplir una serie de requisitos para considerarse justificada:
➔ Debe existir una desigualdad de supuestos de hecho. A quienes están en
situaciones iguales hay que tratarlos igual; solo cuando existan situaciones
diferentes podrá estar justificado un trato distinto. Para saber si existe igualdad
o no en las circunstancias del hecho hay que utilizar un término de comparación,
una característica que permite comparar situaciones y comprobar su similitud.
➔ El trato diferente debe responder además, a una finalidad constitucionalmente
legítima; debe tener una finalidad protegida por la Constitución o al menos
compatible con ella.
➔ Debe existir congruencia entre el trato desigual y la finalidad perseguida; el
medio debe ser objetivamente adecuado para conseguir el fin que persigue la
norma.
➔ El trato diferente debe ser proporcionado: debe existir proporcionalidad entre el
beneficio que se consigue mediante el trato desigual y el grado de desigualdad
que se introduce.
➢ Los actos de aplicación de una ley, están sujetos a lo que establezca esta ley; serán
iguales si la ley impone un trato igual, pero también pueden suponer un trato diferente si
es la propia ley la que lo impone. El principio de igualdad, obliga a dichos poderes a no
introducir diferencias en las que la ley no haya previsto, a no dar un trato distinto donde
la ley dispone un trato igual. Las decisiones fundamentales de cómo se organiza la
sociedad se toman a través de leyes y sólo ellas pueden determinar si 2 situaciones
deben recibir distinto trato.
Hay que tener en cuenta que la interpretación y aplicación de la ley a un caso concreto
no suponen una actividad automática con resultado plenamente determinado. El
principio de igualdad obliga aquí a interpretar y aplicar la ley de forma igual, con los
mismos criterios, cuando estemos en supuestos iguales; el principio de igualación se
identifica así con cierta vinculación al precedente.
En este segundo sentido, el principio no funciona de modo absoluto: es posible cambiar el
criterio cuando se justifique debidamente; existen ciertas diferencias entre la aplicación
administrativa de la ley y la aplicación judicial:
➢ Cada administración pública, sujeta a la ley y al precedente, debe motivar los actos que
se separen del criterio seguido en ocasiones anteriores. El control sobre la suficiencia y
racionalidad de esa motivación corresponde a los jueces y tribunales.
➢ Los jueces y tribunales disponen de mayor margen de libertad en la interpretación y la
aplicación de la ley. El principio de independencia judicial, hace que el juez individual no
esté sujeto a los precedentes sentados por otros tribunales, sino solo a la ley. Y por eso,
el principio de igualdad sólo obliga al juez respecto de sus propios precedentes; impone a
cada juez que siga los mismos criterios que el mismo haya mantenido anteriormente en
casos iguales, salvo que en la motivación de su nueva sentencia justifique de modo
expreso que la interpretación diferente no es una variante ocasional, sino una nueva
solución, preferible y también aplicable a la generalidad de los casos semejantes que se
presenten en adelante.

Nuestra Constitución, establece unas prohibiciones concretas de discriminacion, que

complementan el contenido del principio de igualdad formal.
El art. 14 CE establece que no cabe “discriminacion alguna por razón de nacimiento, raza, sexo,
religion, opinión o cualquier otra condicion o circunstancia personal o social”. Se trata de ciertas
características que históricamente se han utilizado para establecer tratos discriminatorios y cuyo
arraigo social aun las hace susceptibles de constituir motivos de discriminacion.

2. El principio de igualdad material

El primer Estado de corte liberal, se transformó a mediados del siglo XX en Estado social. Ello
trae consigo una nueva concepción del principio de constitucionalidad de igualdad, orientado
ahora hacia la igualdad material. El principio de igualdad material, también llamado de igualdad
sustantiva o de igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE), obliga a los poderes públicos a tener en
cuenta las desigualdades reales existentes, las diferencias de hecho que se pueden constatar
entre los distintos colectivos de personas, para evitar posiciones de ventaja o favoritismos y les
obliga sobre todo a intervenir para corregir esas desigualdades buscando una mayor igualdad
real.
El principio de igualdad material sirve en unas ocasiones como argumento para eliminar
diferencias existentes y en otras, permite justificar tratos diferenciados; en definitiva es
compatible con el principio de igualdad formal, ambas excepciones del principio son
complementarias.
Para superar las situaciones de desigualdad real entre grupos o colectivos y aproximarse al
objetivo de la igualdad material, los poderes públicos pueden probar distintos tipos de medidas.
En España y alrededores, se han adoptado medidas dirigidas a grupos y colectivos definidos por
raza, sexo, lengua, discapacidad fisica o psiquica… Las medidas se adoptan en los ámbitos donde
en cada caso se han hecho más patentes las dificultades de las personas integradas en dichos
grupos para acceder en condiciones de igualdad a un determinado bien, sobre todo el ámbito
laboral, en el ámbito político y en el ámbito de la educación.
Las llamadas medidas de acción positiva o discriminacion positiva, llamadas también de
discriminacion inversa o de desempate, que introducen un trato diferente en favor del grupo o
colectivo que está en situación de desventaja.

3. El derecho a la igualdad
En nuestra Constitución el art. 14 reconoce el derecho fundamental a la igualdad, a la no
discriminacion o a no ser discriminado, cuyo contenido coincide con el de la igualdad formal.

El derecho a la igualdad es un derecho de naturaleza especial, diferente a todos los demás. Y ello
es así porque su objeto no se concreta en una actividad determinada, ni en un ámbito concreto
de la realidad. Es, un “derecho relacional”, un derecho que no es autónomo, sino que se ejerce
siempre con referencia a otro derecho, a otra relación jurídica concreta o al campo material
determinado por otra situación. Una persona no puede ver lesionado su derecho a la igualdad en
abstracto, sino sólo en una situación concreta y respecto de otra a la que debiera estar
equiparada.

El art. 14 CE predica el derecho a la igualdad de “los españoles” pero ello no despeja todos los
problemas.
➢ En todo caso, los extranjeros son titulares de un derecho a la igualdad en la aplicación
de la ley. El aplicador de la ley no puede introducir la nacionalidad como criterio
diferenciador cuando la ley no lo ha previsto, y ello afecta tanto a la distinción entre
nacionales y extranjeros como a la diferenciación entre extranjeros con distintas
nacionalidades. La ley sí puede introducir diferencias en función de la nacionalidad, que
no es un principio un criterio sospechoso; pero las diferencias siempre deberán estar
justificadas.
➢ Las personas jurídicas sí son titulares del derecho a la igualdad. Pero cuando se trata de
personas juridicas de naturaleza publica, solo lo seran de manera excepcional, en
particular cuando el derecho a la igualdad se invoque en relacion con el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva.

El derecho fundamental a la igualdad otorga a sus titulares la posibilidad de reaccionar frente a

los actos de los poderes públicos que de modo justificado introducen un trato diferente cuando
no hay justificación suficiente para ello.
Este derecho obliga a todos los poderes públicos, pero las obligaciones que corresponden a cada
uno de ellos son diferentes en los términos que ya sean vistos antes. Frente al legislador existe
un derecho a la “igualdad en la ley” : a que la ley no establezca un trato diferente injustificado,
sea porque las situaciones sean iguales, sea porque no haya finalidad constitucionalmente
legítima.
El derecho a la igualdad se refuerza en relación con las prohibiciones concretas de
discriminaciion del art. 14 CE.

Ha de recordarse que la protección de otro derecho o de un bien jurídico compatible con la

Constitución puede justificar un trato diferente siempre que se den los requisitos que hemos
analizado: en este sentido, otros derechos o bienes jurídicos protegidos pueden operar como
“límite” al derecho a la igualdad.
Tema 21. Vida, seguridad y tutela judicial
1. El derecho a la vida y a la integridad física y moral
El art. 15 CE que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad fisica y moral, sin que, en
ningun caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.
Junto a ello, prescribe “queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes
penales militares para tiempos de guerra”.

El derecho a la vida y a la integridad física no se encuentra en las primera declaraciones de

derechos, sino que su reconocimiento tiene lugar desde la IIGM, como reacción frente a las
atrocidades cometidas en las guerras de la primera mitad de ese siglo y al desprecio a la vida
humana que supusieron. Este derecho responde a la necesidad de proteger la vida humana;
comprende toda la vida humana, pues todas tienen un carácter igualmente valioso; y protege
además la inviolabilidad del ser humano.

Los titulares de los derechos de la vida e integridad física son todas las personas, nacionales y
extranjeros. Pero la Constitución, de forma deliberadamente ambigua y para satisfacer las
posturas inconciliables de las diferentes fuerzas políticas con relación a la interrupción
voluntaria del embarazo, reconoce la titularidad del derecho a todos. Esto permitió la discusión
acerca de si “todos” debían ser solo las personas, de acuerdo con la definición de persona física
del Código Civil o si tambien podrian ser titulares del derecho a la vida los concebidos aún no
nacidos (nasciturus) o incluso los embriones obtenidos in vitro y aún no implantados en el seno
materno.
Esta discusion se planteo sobre todo, en relacion con la despenalizacion del aborto. Así, en la STC
53/1985, el Tribunal afirmó que el nasciturus, concebido y no nacido, no es titular de ningún
derecho fundamental, en rigor de ningún derecho subjetivo, ni siquiera del derecho a la vida. Sin
embargo, el derecho a la vida tiene un contenido objetivo del que deriva un mandato a todos los
poderes públicos de promover y proteger la vida humana en todas sus manifestaciones, incluida
la vida en formación del nasciturus. El Tribunal Constitucional considera constitucionalmente
necesario penalizar el aborto: a su juicio la vida del nasciturus es un bien que se debe proteger
mediante normas penales. Sin embargo entiende que esa protección penal puede chocar con
otros bienes también constitucionalmente protegidos, como son la vida, la libertad sexual y la
salud de la madre. Por eso admite que esa penalización sea excluida en aquellos casos en los
que se entienda que estos otros bienes constitucionalmente protegidos prevalecen sobre el
deber de proteger la vida del no nacido.

Desde el punto de vista del contenido es posible diferenciar entre el derecho a la vida y el
derecho a la integridad física y moral como derechos distintos.
➢ El derecho a la vida permite a su titular reaccionar frente los actos de los poderes
públicos que supongan una lesión de la vida, con la peculiaridad de que la lesión puede
ser irreversible y la vida es irrecuperable.
➔ La principal manifestacion de este derecho es la prohibicion de la pena de
muerte. La Constitucion prohibe la pena de muerte, aunque la admite para
tiempos de guerra conforme a lo que rstablezcan las leyes penales militares.
 Hasta 1995 el Codigo Penal Militar declaraba aplicable la pena de muerte a
determinados supuestos pero la Ley Organica 11/1995 modifico dicho Codigo
Penal y abolio la pena de muerte tambien para tiempos de guerra.
➔ Las facultades de disposición sobre la propia vida. El Tribunal Constitucional
considera que el derecho a la vida no es un derecho de libertad que incluya el
derecho a la propia muerte; es obvio que una persona puede decidir poner fin a
su vida, pero tiene un derecho fundamental a hacerlo; si tal derecho existiera
podria exigir la prestacion de ayuda para acabar con su vida y tambien oponerse
a la accion de terceros que intentan evitar su suicidio. Por eso:
❖ El intento de suicidio no está penado en España, pero no porque exista un
derecho a ello, sino porque se entiende que forma parte de la libertad
general del sujeto; sin embargo, si se considera delito la induccion al
suicidio o la cooperacion en el suicidio de una persona.
❖ En ciertos casos de huelga de hambre de presos, el Tribunal
Constitucional admitió la alimentación forzosa por parte de la
Administración penitenciaria cuando se considere que peligra la vida de
esos reclusos, en cumplimiento del deber de protección de la vida,
integridad y salud de los internos y teniendo en cuenta que el art. 15 no
garantiza “el derecho a la propia muerte”.
❖ Se plantean dudas en relación con laeutanasia entendida como por
acción u omisión, intencionalmente dirigida a terminar con la vida de una
persona que tiene una enfermedad grave e irreversible a petición de la
misma o sus familiares. Actualmente el Código Penal tipifica como delito
la cooperación en la muerte ajena, aunque rebaja la pena si dicha
cooperación procede de la petición expresa, una persona que sufra
enfermedad grave que le conduzca a la muerte o que le produzca graves
padecimientos permanentes y difíciles de soportar. El Estado cumple así
su deber de protección de la vida.
➢ El derecho a la integridad física y moral protege la inviolabilidad de la persona no solo
frente a cualquier acto atentatorio contra su cuerpo, sino también contra todo acto que
en sí mismo suponga una agresión psicológica contraria a su dignidad. Este derecho se
reconoció especialmente frente a los órganos y agentes del Estado encargados de la
salvaguardia del orden público. Su contenido se concreta en 2 aspectos
fundamentalmente:
➔ El derecho a no sufrir tortura ni tratos inhumanos o degradantes, que permite
reaccionar frente a cualquier conducta que ocasione un sufrimiento fisico o
psiquico tendente bien a humillar a la victima ante los demas o ante si misma, a
doblegar su voluntad para forzarla a actuar en contra de su conciencia.
La cuestion de determinar cuando un trato tiene la consideracion de “inhumano”,
de “degradante” o de “tortura” y esta determinacion solo se puede hacer caso
por caso.
➔ El derecho a no ser objeto de intervenciones en la esfera física o psíquica, que es
un derecho general a la intangibilidad personal que protege frente a cualesquiera
injerencias, aunque no puedan calificarse de tratos inhumanos o degradantes, e
incluye no solo ataques dirigidos a lesionar el cuerpo o el espíritu, sino toda clase
 de intervención en estos bienes que carezca del consentimiento de su titular. El
requisito indispensable para que tal tipo de intervención no se considere un
límite al derecho es, el consentimiento del titular, necesario incluso para
cualesquiera intervenciones médicas.
Los límites pueden ser legítimos cuando la intervención es necesaria para la
investigación de delitos o como prueba en un proceso. En estos casos, la
intervención debe estar prevista por la ley, y tanto la ley como el acto concreto
de su aplicación habrá de superar el examen del principio de proporcionalidad.

Para proteger la vida y la integridad fisica tambien frente a eventuales lesiones procedentes de
particulares, el legislador adopta medidas, entre las que destacan las normas penales que
tipifican como delitos el homicidio y asesinato, la induccion y cooperacion al suicidio, el aborto, el
genocidio, las torturas y los tratos inhumanos y degradantes, las agresiones sexuales, las
lesiones, la afeccion intencionada de enfermedad grave, las lesiones al feto y los delitos de
manipulacion genetica.

2. La libertad y seguridad personal

Establece el art. 17.1 CE que “toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad” y que
“nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este
artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”

El derecho a la libertad y a la seguridad personal es, pretende evitar que las personas puedan
ser detenidas o arrestadas sin motivo.
El reconocimiento de este derecho responde a un doble motivo. Desde el punto de vista
subjetivo, se trata de garantizar la libertad física como necesidad básica del ser humano y como
presupuesto para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Desde un punto de vista
objetivo, la libertad y seguridad personal es requisito imprescindible para la existencia de un
Estado de Derecho. El derecho a la libertad personal actúa así como limitación y contrapeso del
monopolio de la potestad de limitación de la libertad física que caracteriza a toda organización
estatal.

Los titulares de este derecho son todas las personas físicas, nacionales y extranjeros. Los
obligados son los poderes públicos, pues son ellos quienes realizan privaciones de libertad con
pretensión de validez jurídica.

El derecho a la libertad y seguridad es un derecho de libertad, pues garantiza la libertad

deambulatoria o de movimiento frente a detenciones o restricciones arbitrarias. Pero existen
supuestos y condiciones en que dicha libertad puede limitarse o suprimirse.
➢ Este derecho exige que los supuestos de privación de libertad y las formas previstas para
ello se establezcan por ley, de modo que sólo cabe privación de libertad cuando la
conducta de una persona esté recogida en una ley como supuesto de hecho cuya
consecuencia jurídica sea precisamente la privación de libertad (principio de legalidad
punitiva o de tipicidad) y cuando se sigue, para llevarla a cabo, el procedimiento
establecido por la ley (principio de legalidad procesal). Toda privación que no cumpla
estos principios es una lesión de derechos.
 El legislador debe tener una finalidad justificada y debe existir proporcionalidad entre el
grado en que se limita el derecho a la libertad y la medida en que se alcanza la finalidad
perseguida. Así pues, el legislador lesiona este derecho si la regulación que hace de los
supuestos de privación de libertad no está justificada o supone una restricción
desproporcionada del derecho. Una vez que los supuestos están previstos por ley, la
Administración y el Poder Judicial aplicará esta ley a casos concretos.
➢ La Constitución contiene disposiciones relativas a 2 supuestos concretos de privación de
libertad:
➔ La detención preventiva es la aprehensión de quien se sospecha que ha cometido
un delito con el fin de entregarlo a la autoridad judicial. Esta detención sólo
puede tener por objeto realizar las averiguaciones necesarias para el
esclarecimiento de los hechos. La Constitución establece que no podrá durar más
del tiempo “estrictamente necesario” para realizar tales averiguaciones; y en
todo caso, en un plazo máximo de 72 horas el detenido deberá ser puesto en
libertad o a disposición judicial, de modo que la detención no pueda prolongarse
sin orden judicial
➔ La Constitución menciona la prisión provisional sólo para señalar que la ley
determinará su plazo máximo. La prisión provisional es una medida cautelar
excepcional, que puede acordar un órgano judicial en un proceso penal y que
consiste en privar de libertad al acusado de un delito mientras dura la
tramitación del proceso. Tiene como fin evitar riesgos como la posible
sustracción a la acción de la justicia, la obstrucción de la instrucción del proceso
y la reincidencia delictiva. Se trata de una medida excepcional; por eso, la
decisión de adoptarla debe estar justificada y no ser desproporcionada.
➔ Además de los 2 supuestos, los restantes supuestos de privación de libertad; la
prisión, que es la pena de privación de libertad impuesta por el juez como
consecuencia de la comisión de un hecho delictivo; el internamiento de menores
a los que se impute la comisión de delitos, que ha de ser impuesto también por
resolución judicial; el internamiento de enfermos psíquicos en establecimientos
psiquiátricos, solo posible con autorización judicial; el internamiento preventivo
de extranjeros en situación ilegal o como consecuencia de la comisión de
determinadas infracciones graves, previa autorización judicial y mientras se
tramita el expediente sancionador de expulsión; y la conducción a dependencias
policiales a efectos de identificación o para la práctica del control de
alcoholemia.

El art. 17 CE establece garantías específicas para este derecho: “los derechos del detenido” y el
procedimiento de habeas corpus:
➢ Para asegurar que la privación de libertad no conduzca a una situacion de indefension se
reconocen los llamados derechos del detenido: el derecho a ser informado, de forma
inmediata y de manera que pueda comprender, de los hechos que se le imputan, de las
razones que motivan su privación de libertad y de los derechos que le asisten; el derecho
a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; y el derecho a la asistencia
letrada, a disponer de un abogado en las diligencias policiales y judiciales, que
garantizara que el detenido no sea objeto de abusos.
 ➢ El procedimiento de habeas corpus se trata de una garantía judicial frente a detenciones
ilegales, esto es, que incumplen los requisitos constitucionales o legales. Se regula en la
Ley Orgánica 6/84, reguladora del habeas corpus, que permite plantearlo al propio
detenido, a ciertas personas próximas a él, pero también al fiscal, al Defensor del Pueblo
o al propio juez de Instrucción. Se trata de un procedimiento rápido y sin formalismos,
que consiste básicamente en exigir la comparecencia del detenido ante el juez para que
exponga las causas por las que considera que la detención no cumple los requisitos
exigidos.

La importancia de estos derechos no impidió que el constituyente previera la posibilidad de su

suspensión temporal en determinadas circunstancias. (art. 55 CE)
➢ Si se declaran los estados de excepción o de sitio, se podrá detener una persona, por un
plazo máximo de 10 días y comunicandolo a la autoridad judicial, cuando se considere
necesario para conservar el orden público; si existen fundadas razones de que pueda
provocar alteraciones en el mismo; en el estado de sitio, además, se pueden suspender
ciertos derechos del detenido.
➢ En el caso de una investigación referida a bandas armadas o terroristas se permite la
detención preventiva con un plazo máximo de 72 horas, a las que se pueden sumar otras
48 horas con autorización judicial.

3. La tutela judicial efectiva

El derecho a la tutela judicial efectiva ocupa una posición central en el conjunto de derechos
fundamentales y resulta decisivo para la configuración del Estado de Derecho; pues este se
caracteriza precisamente por el hecho de que los poderes públicos no pueden actuar de manera
arbitraria, sino respetando las normas jurídicas y los derechos e intereses que éstas atribuyen a
los ciudadanos. La tutela judicial del ciudadano frente a la acción de los poderes públicos es un
elemento esencial del Estado de Derecho.
En España, el derecho fundamental a la tutela judicial no se proyecta solo en una tutela judicial
de los derechos e intereses de los ciudadanos frente a la acción de los poderes públicos,
comprende la tutela judicial frente a todos. Y ello es así porque el Poder Judicial es el único
competente para resolver los conflictos entre las personas, y la paz social solo se consigue si, al
mismo tiempo que se priva a los ciudadanos de la posibilidad de usar la violencia para defender
sus derechos e intereses, se les garantiza el acceso a la tutela judicial de los mismos.

Para que el Derecho cumpla su función en relación con el Estado de Derecho y con la garantía de
la paz social, que sean titulares del derecho a la tutela judicial efectiva todas las personas
físicas, nacionales y extranjeros, y todas las personas jurídicas, incluidas las de carácter público;
aunque estas últimas tienen un ámbito protegido más limitado, orientado solo a garantizar el
equilibrio del proceso judicial, que se ha de desarrollar entre partes dotadas de facultades
equivalentes.

Este derecho es un derecho a prestación: la tutela judicial presupone la existencia y la actuación

de jueces y tribunales que prestan el servicio público de la justicia. Deben existir, normas que
regulen la organización de los tribunales y los procesos ante ellos; actuaciones judiciales
concretas que los pongan en marcha y los desarrollen a iniciativa de los ciudadanos; y también
medios personales y materiales que hagan posible todo ello.
Este derecho faculta a exigir de los poderes públicos, de un lado, la actuación necesaria para la
existencia de procedimientos judiciales a través de los cuales todos puedan defender sus
derechos e intereses y obtener del juez una solución al conflicto de que se trate; de otro,
también la actuación concreta de los jueces, en el marco de esos procedimientos, para admitir la
demanda de tutela de los ciudadanos, darle curso y poner término al proceso con una resolución
fundada en Derecho y dotada de eficacia.
Los poderes públicos más directamente obligados por el derecho a la tutela judicial efectiva son:
en primer lugar, el legislador, que debe aprobar las normas de organización y procedimiento
necesarias para su efectividad, normas referidas a la organización del Poder Judicial y a la
regulación de los procedimientos judiciales; y a el propio Poder Judicial, que con su actuación de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado debe satisfacer el derecho del particular a la tutela judicial
efectiva de sus derechos o intereses.
El Tribunal Constitucional, debe por tanto controlar en qué medida las leyes son suficientes para
permitir a los jueces y tribunales la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de todos;
pero también controlar que la interpretación y aplicación de esas leyes, que corresponde a los
jueces y tribunales, se realiza de modo que favorezca la efectividad de tal derecho.

Este derecho se concreta en un conjunto de facultades o derechos particulares que pueden

ordenarse de tal manera:
➢ El derecho a la tutela judicial efectiva en sentido estricto, cuyo contenido originario era
el derecho de acceso a la jurisdicción, pero que el Tribunal Constitucional ha completado
incluyendo otros derechos:
➔ El derecho de acceso a la jurisdicción permite iniciar un proceso ante un órgano
judicial para hacer valer cualquier derecho o interés legítimo, amparado por una
norma jurídica.
Para ejercerlo, deben cumplirse los requisitos y presupuestos establecidos en las leyes
procesales; pero el legislador, debe respetar el contenido esencial del derecho, que
consiste en permitir el acceso a los procesos judiciales sin trabas injustificadas o
desproporcionadas. Estos requisitos y presupuestos deben ser adecuados, necesarios y
proporcionados con referencia a la finalidad de las normas procesales, que consiste en la
ordenación del proceso y la tutela de los derechos de las partes que participan en él.
Estos requisitos y presupuestos establecidos por las leyes deben además interpretarse
conforme al principio activo, en favor de la acción judicial; es decir, de la manera más
favorable para hacer efectivo el acceso a la tutela judicial.
➔ El derecho a obtener una resolución judicial faculta exigir que el juez se
pronuncie sobre el fondo de lo que se plantea, salvo en los casos en los que
decida “inadmitir” la demanda presentada porque esta no cumple los
presupuestos procesales previstos por la ley. Este derecho incluye la exigencia de
que la decisión del juez contenga una motivación congruente y razonable: el juez
debe explicar las razones de su decisión , respondiendo a lo pedido por él actor
de acuerdo con el sistema de fuentes establecido y con los cánones de
interpretación de las leyes generalmente admitidos por la comunidad jurídica.
 ➔ El derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y a la ejecución
de las mismas exige que el proceso judicial termine con una resolución judicial
firme, contra la voluntad de la parte condenada.
➔ El derecho a no sufrir indefensión a lo largo de todo el proceso judicial permite
enfrentarse a la privación o limitación de cualquier medio legítimo de defensa
que ocasione un perjuicio a la parte que lo invoca. Hay indefensión cuando se
priva a una de las partes de la posibilidad de hacer valer sus derechos, pero
también cuando se la sitúa en una posición de desventaja frente a la otra parte;
o cuando no hay plena e igual posibilidad de alegrar a favor de las propias
posiciones, de justificarlas, de replicar las posiciones de la otra parte.
➢ El derecho a un proceso con todas las garantías incluye un conjunto de garantías que, se
reconocieron sólo en los procesos penales en un principio, pero se han extendido a todo
tipo de procesos; porque, para que haya tutela efectiva, no basta con acceder a los
tribunales. sino que el proceso judicial, a lo largo del cual el juez conoce el asunto y
termina tomando una decisión, debe desarrollarse con ciertas garantías:
➔ El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley garantiza que el juez que
resuelva la petición sea independiente, debe prever mediante normas de
organización del Poder Judicial, cual es el órgano judicial competente para cada
caso y debe determinar también quien ocupara ese órgano.
➔ El derecho a un juez imparcial garantiza que este, además de estar legalmente
predeterminado, debe mantener una actitud de distanciamiento y neutralidad
respecto al objeto del litigio y a las partes; por ello, la ley prevé causas de
abstencion y recusacion para los casos en que el juez tiene interés en el objeto
del pleito o una vinculación personal, en un sentido u otro, con alguna de las
partes.
➔ El derecho a la defensa y asistencia de letrado asegura una mínima igualdad de
armas entre las partes y evita que pueda achacarse al resultado del proceso a la
falta de asesoramiento y defensa por un técnico en Derecho. La complejidad del
Derecho hace difícil que un no especialista pueda defenderse sin el
asesoramiento de un experto. Este derecho incluye la asistencia jurídica gratuita
para quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.
➔ El derecho a un proceso sin dilaciones garantiza que el mismo no se demore por
una pasividad del tribunal arbitraria e injustificada o por influencia de terceros.
➔ El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa permite
proponer de cada una de las partes y exige al juez que las admita y las practique.
➢ Las garantías específicas del proceso penal pretenden asegurar en ese ámbito aún
mayores posibilidades de defensa para el acusado, ya que en este tipo de proceso se
decide sobre bienes jurídicos de tanta relevancia como la libertad personal.
➔ El derecho a ser informado de la acusación, como presupuesto de la defensa de
los derechos e intereses propios, exige ser informado de forma previa, cierta y
expresa, de que se es objeto de una acusación penal, de los hechos que le
motivan y de la calificación jurídica que se les ha dado.
➔ El derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable es una
manifestación pasiva del derecho genérico de defensa: nadie puede ser obligado
a colaborar con su acusador.
 ➔ El derecho a la presunción de inocencia impide que una persona sea condenada
penalmente sin pruebas. La carga de la prueba pesa sobre el acusador: no es el
acusado quien ha de demostrar su inocencia, sino el acusador el que tiene que
demostrar la culpabilidad del acusado.
➔ El derecho a no declarar cuando medie parentesco o secreto profesional es una
excepción al deber de colaborar con los tribunales; la desarrolla el legislador para
especificar hasta qué grado de parentesco con el imputado se está exento de
testificar y que profesionales están sometidos a un deber de secreto.

Tema 22. Privacidad

1. Derecho al honor, la intimidad y la propia imagen
El art. 18.1 CE reconoce los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen.
➢ Estos derechos se reconocen y protegen normas de Derecho Civil, el Derecho que regula
las relaciones entre particulares; porque en esas relaciones, y no en las relaciones entre
los individuos y el Estado, en las que surgen de ordinario las amenazas a los bienes que
dichos derechos protegen; el honor, intimidad y la propia imagen. Se incorporan a los
catálogos de derechos de las constituciones a partir de mediados del siglo XX, cuando se
cobra conciencia de la importancia de defender la vida privada de los ciudadanos frente
a los poderosos medios de comunicacion social y también frente a los servicios de
información y seguridad del Estado, que iban alcanzando un desarrollo cada vez mayor
gracias a los avances tecnológicos.

➢ Sus titulares son todas las personas físicas, nacionales y extranjeras. Además:
➔ A las personas jurídicas no se les ha reconocido la titularidad del derecho al
honor, que es predicable sólo de personas individuales, pero sí un derecho
similar: el derecho a la reputación, que frente a la libertad de expresión tiene un
nivel de garantía menor y más débil que el honor.
➔ Con carácter excepcional, el Tribunal Constitucional ha reconocido que son
titulares del derecho al honor “grupos humanos sin personalidad jurídica, pero
con una neta y consistente personalidad por cualquier rasgo dominante de su
estructura y cohesión, como el histórico, el sociológico, el etnico o el religioso”.
➢ El derecho al honor protege la consideración que tienen los demás de una persona
frente a manifestaciones que se emitan con objeto de desacreditarla o menospreciarla.
El Tribunal Constitucional identifica el honor con la reputación, el aprecio social, la
consideración o reconocimiento que merece a los demás (vertiente objetiva). Este
derecho protege frente a 2 tipos de ataques: la difamación, que se convierte en delito de
calumnias y la vejación, las injurias que agravian innecesariamente a una persona.
El principal límite del derecho al honor deriva de las libertades de información y de
expresión. Cuando se emita una opinión o una información que pueda lesionar el honor
de una persona hay que valorar las circunstancias del caso concreto para determinar si
estamos ante el ejercicio legítimo de estas libertades y el derecho al honor debe ceder.

➢ El derecho a la intimidad personal y familiar garantiza un ámbito reservado, excluido de

la acción y el conocimiento de los demás, que resulta necesario, según las pautas de
 nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de vida. Este derecho es central en la
protección de la esfera personal, mientras que otros derechos del art. 18 protegen
aspectos específicos de esa esfera personal.
➢ El ámbito de la intimidad personal y familiar se puede delimitar con un criterio material
(lo que establezcan las ideas o convicciones sociales del momento) con uno formal (lo
que entienda cada persona). El criterio del Tribunal Constitucional es fundamentalmente
material, aunque recurre también al criterio formal, especialmente en casos dudosos en
los que es importante conocer la voluntad del interesado. Así, según la jurisprudencia de
este Tribunal forman parte del ámbito de la intimidad; “la intimidad corporal”.
Los principales límites al derecho a la intimidad derivan de:
➔ La libertad de información que podrá limitar el derecho a la intimidad siempre
que la información transmitida sea veraz y de relevancia pública.
➔ La seguridad pública, que justifica ciertos límites de este derecho; así la Ley
Orgánica 4/1997, de videovigilancia, permite la instalación de videocámaras en
las vías públicas para prevenir la comisión de delitos, previa autorización del
Delegado del Gobierno e informe positivo de una comisión presidida por un
magistrado.
➢ El derecho a la propia imagen permite disponer y decidir sobre el uso de la propia
imagen, esto es, de los datos por los que una persona se identifica públicamente, ya que
la imagen es la proyección exterior del individuo y forma parte de su personalidad. Este
derecho impide que terceras personas captan y utilicen esos datos, en particular cuando
de ellos se derive ulteriormente un beneficio económico para el que los utiliza. La
aceptación y difusión de la imagen solo es admisible cuando el titular de su
consentimiento o bien cuando exista un interés público que se considere
constitucionalmente prevalente frente al interés de la persona en evitar dicha captación
o difusión.

➢ Estos derechos disfrutan de ciertas garantías específicas: el Código Penal tipifica los
delitos de injurias, calumnias y descubrimiento y revelación de secretos; y la Ley Orgánica
2/1984, reguladora del derecho de rectificación, permite rectificar las informaciones
difundidas por cualquier medio de comunicación de hechos que aluden a una persona y
que esta considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio.

El art. 18.4 establece que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la
intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. El Tribunal
Constitucional ha deducido de ese mandato y de los tratados internacionales firmados por
España, la existencia de un derecho fundamental a la protección de los datos personales. Los
avances tecnológicos permiten almacenar un número prácticamente ilimitado de datos
personales y utilizarlos con los más diversos fines. Este nuevo derecho pretende garantizar que
el titular disponga de sus datos y controle el uso que se pueda hacer de ellos. La Ley Orgánica
3/2018 regula este derecho y prevé ciertas limitaciones, justificadas por razones de seguridad
nacional y pública, de defensa, de prevención y persecución de delitos y de protección de
derechos de terceros.

2. Inviolabilidad del domicilio

El art. 18.2 CE establece que “el domicilio es inviolable, ninguna entrada o registro podrá hacerse
en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

Este derecho aparece en los primeros catálogos de derechos, pero no con el objeto de proteger
el domicilio como ámbito físico en el que se desarrolla la vida privada de las personas, sino mas
bien para proteger la propiedad y la libertad personal. Con el reconocimiento de este derecho se
pretendía evitar que los agentes del rey pudieran penetrar en las casas de las personas de modo
arbitrario para realizar registros o detenciones. Más tarde, con la aparición del derecho a la
intimidad, este derecho se reorienta hacia la protección del domicilio como parte de la esfera
personal.

Titulares son tanto las personas físicas, nacionales y extranjeros, como las personas jurídicas,
que también tienen un domicilio; pero en el caso de estas últimas, el grado de protección no
alcanza el mismo nivel que en el de las personas físicas, dado que falta esa estrecha vinculación
con la intimidad personal de la que carecen las personas jurídicas.
Este derecho otorga la facultad de excluir a otras personas del domicilio, como ámbito espacial
reservado; la facultad, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en el de cualquier
persona y específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro.
➢ El Tribunal Constitucional ha interpretado el concepto de “domicilio” en un sentido muy
amplio; es el espacio en el que el individuo vive sin estar necesariamente sujeto a los
usos y convenciones sociales y en el que ejerce su libertad más íntima y personal, de
modo que por domicilio debe entenderse cualquier espacio donde el individuo desarrolla
su vida, independientemente del título jurídico que lo ocupe.
➢ La Constitución permite la entrada en el domicilio, sin que ello suponga la lesión del
derecho, en los siguientes casos:
➔ Si existe consentimiento de su titular. El consentimiento puede ser expreso o
tácito; pero en cualquier caso, para ser jurídicamente válido, debe producirse de
manera inequívoca y ser previo a la entrada del tercero. El titular puede revocar
en cualquier momento y ordenar la salida del domicilio; desde ese momento,
quien insiste en permanecer en él está infringiendo el derecho.
➔ Cuando se autoriza mediante resolución judicial motivada, normalmente para la
persecución de un supuesto delincuente o para la obtención de pruebas de un
delito, aunque también para la ejecución de algunos actos administrativos. La
intervención del juez es una garantía de que no habrá intromisión gubernativa o
administrativa injustificada. La resolución del juez debe estar motivada y debe
respetar el principio de proporcionalidad.
➔ Ante la comisión de un flagrante delito se dan dos notas: la urgencia y la
evidencia debe existir una necesidad urgente que justifique la entrada
domiciliaria y debe ser evidente, objeto de percepción directa, que se está
produciendo efectivamente un delito. En estos casos se permite el acceso a
domicilio, pero solo en el momento de cometerse el delito, no antes ni despues.
➔ En caso de extrema y urgente necesidad para evitar daños inminentes y graves a
personas o cosas, siempre que no sea posible contar con el consentimiento,
aunque inmediatamente hay que darle cuenta por escrito.
La Constitución prevé la posibilidad de suspender este derecho en 2 supuestos:
➢ Si se declaran los estados de excepción y sitio, el Gobierno podrá inspeccionar y registrar
domicilios cuando sea necesario para el esclarecimiento de hechos presuntamente
delictivos o para el mantenimiento del orden público.
➢ En relacion con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas se podra
suspender este derecho con el fin de aprehender a los presuntos responsables de delitos
de terrorismo, y siempre que medi uan excepcional necesidad.

Existe una garantía penal específica para este derecho, ya que el Código Penal tipifica como
delito la entrada domiciliaria realizada por autoridades públicas y el allanamiento de morada
realizado por los particulares.

3. Secreto de las comunicaciones

El art. 18.3 CE establece que “se garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial, de las
postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”
Este derecho se reconoce en primer lugar frente al Estado; el derecho protege el correo postal,
de modo que ni los servicios de seguridad del Estado ni otras personas pudieran interceptar o
abrir la correspondencia de un tercero.
Es un derecho conectado con la protección de la esfera personal o privada, ya que protege la
comunicación para que todos puedan expresar las ideas y sentimientos libremente cuando la
comunicación se desarrolla desde esa esfera reservada de desarrollo personal. El bien jurídico
protegido por el derecho no es la intimidad, sino la libertad para comunicarse; por eso, el
derecho al secreto de las comunicaciones garantiza que estas puedan realizarse con libertad, sin
interferencias o intromisiones de tercero, al margen de que el contenido de la comunicación sea
o no relevante o íntimo.

Los titulares de este derecho son todo tipos de personas, personas físicas y jurídicas, nacionales
y extranjeras, aunque cabe señalar que las personas que están en establecimientos
penitenciarios ven limitado este derecho por motivos de seguridad.

Se trata de un derecho de libertad que permite a su titular comunicarse con otras personas, sin
ningún tipo de intromisión ni interferencia. Sobre el ámbito protegido por el derecho hay que
precisar lo siguiente:
➔ Se protege la comunicación realizada a través de un medio técnico, no la comunicación
directa entre 2 personas simultáneamente presentes en el lugar.
➔ La comunicación puede realizarse a través de cualquier medio técnico.
➔ El derecho protege tanto el mensaje como el medio o soporte de la comunicación por
eso hay lesión del derecho tanto con la simple manipulación del medio como con el
conocimiento subrepticio de lo comunicado.
➔ Se protege el proceso de la comunicación, pero no el mensaje, ni tampoco el medio
antes de que se haya iniciado proceso de comunicación o una vez haya concluido: una
carta abierta en el domicilio del emisor, que no ha comenzado su trayecto o ya lo ha
culminado, no es objeto de protección por este derecho.
 ➔ El secreto rige para terceros ajenos al proceso de comunicación, no para los propios
comunicantes, que pueden transmitir a terceros el mensaje, aunque quizá pueda lesionar
con ello el derecho a la intimidad del otro interlocutor.

El art. 18 reconoce que este derecho puede limitarse previa resolución judicial; de modo que si es
un poder público, normalmente los cuerpos y fuerzas de seguridad, necesitan intervenir las
comunicaciones de una persona, especialmente con objeto de prevenir o perseguir un delito,
deben solicitar autorización al juez. La intervención del juez constituye una garantía de que no
habrá intromisión gubernativa o administrativa injustificada. La resolución judicial debe estar
motivada y debe respetar el principio de proporcionalidad; esto significa que el juez debe
ponderar la finalidad que se persigue y la medida en que se lesiona el derecho. Si se intervienen
comunicaciones sin autorización judicial, las pruebas que se obtengan con ello no serán
validadas y con carácter general, no podrán utilizarse en juicio.

La Constitución prevé la posibilidad de suspender este derecho en 2 supuestos:

➢ Si se declaran los estados de excepción y sitio, “solo si ello resulta necesario para el
esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden
público”; la intervención podrá efectuar la autoridad gubernativa, pero deberá ser
comunicada inmediatamente al juez “por escrito motivado”, por lo que, incluso en estos
supuestos excepcionales, se mantiene la garantía judicial.
➢ En relación con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas se podrá
suspender para personas determinadas; aqui tambien, en caso de urgencia, la autoridad
gubernativa puede acordar la intervención de las comunicaciones informando
inmediatamente por escrito motivado al juez, también de forma motivada, revocara o
confirmará tal resolución en un plazo máximo de 72 horas.

Tema 23. Libertad

1. Las libertades ideológicas y religiosas
El art. 16 consagra las libertades ideológicas y religiosas. Su reconocimiento está en el origen del
propio constitucionalismo. Ambas libertades, tienen el mismo doble fundamento; desde el punto
de vista objetivo, son condición indispensable para hacer realidad el valor del pluralismo,
consustancial al principio democratico y que, en su faceta de pluralismo político, es reconocido
por el art. 1.1 CE como valor superior del ordenamiento jurídico.

La libertad ideológica, como derecho tiene la siguiente estructura:

➢ El art. 16 reconoce la libertad ideológica a “los individuos y las comunidades”. Ello incluye
a toda persona, españoles, extranjeros, sin ningún tipo de distinción.
➢ La libertad ideológica es un derecho de libertad que faculta a sus titulares para formar
libremente la propia conciencia, para obrar conforme a los imperativos de la misma y
para no ser obligado a declarar sobre su ideología o sus creencias. Por ello comprende:
➔ Una faceta positiva, que permite adoptar libremente una determinada ideología,
una concepción del mundo y de la vida, conservarla o abandonarla (dimensión
interna) y también permite actuar conforme a las propias convicciones
(dimensión externa). Esto significa que no se protege solo el proceso interno de
 construcción de las propias ideas, sino también y sobre todo el proceso interno
de construcción o proyección exterior.
➔ Una faceta negativa, el derecho a no ser obligado a declarar sobre la ideología o
las creencias, que es también una garantía de la libertad ideológica en sentido
positivo: quien sabe que nunca estará obligado a declarar sobre sus creencias se
siente más libre a la hora de adoptarlas.
➢ La Constitución establece que la libertad ideológica no tiene más límites que los
necesarios para el “mantenimiento del orden público protegido por la ley”. El límite del
orden público no incide sobre la libertad interna de adoptar una determinada ideología,
que es una libertad que no admite limitación, incluso cuando se trate de ideas contrarias
a los valores y principios constitucionales. El límite del orden público sólo incide sobre la
libertad externa de actuar conforme a las convicciones, limitando manifestaciones en las
que se utilicen medios o instrumentos que amenacen el orden público. El límite del orden
público.

La libertad religiosa se ha convertido en un aspecto concreto de la libertad ideológica, el relativo

a las creencias religiosas. Para especificar su contenido y regular su ejercicio se aprobó la Ley
Orgánica 7/1980 de libertad religiosa.
Como derecho subjetivo, tiene una estructura similar a la libertad ideológica:
➢ Los titulares son todas las personas, nacionales y extranjeros y las comunidades o
confesiones religiosas.
➢ Esta libertad comprende una faceta positiva, la libertad de adoptar o no una creencia
religiosa (dimensión interna) y la libertad de actuar conforme a ella (dimensión
externa). La dimensión externa recibe el nombre de libertad de culto y tiene una
importante trascendencia, ya que las creencias religiosas tienen un carácter
supraindividual y se manifiestan en prácticas los actos de culto, recibir asistencia
religiosa, festejar, recibir sepultura digna… La libertad religiosa comprende también la
faceta negativa de no poder ser obligado a declarar comprende también la faceta
negativa de no poder ser obligado a declarar sobre las creencias religiosas.
➢ El único límite expresado que establece el art. 16 es el orden público que no puede
afectar a la dimensión interna, sino a la externa y que debe interpretarse de forma
restrictiva; pero también pueden justificar ciertas limitaciones otros derechos o bienes
constitucionalmente protegidos.

Las libertades ideológicas y religiosas tienen un contenido objetivo integrado por un conjunto de
mandatos dirigidos a los poderes públicos para que hagan real y efectivo el bien protegido por el
derecho fundamental. En este caso, ese contenido objetivo se expresa a través de los principios
de neutralidad ideológica y de aconfesionalidad del Estado.
➢ El principio de la “neutralidad ideológica” del Estado significa que el Estado no puede
realizar acciones de adoctrinamiento político, filosófico, moral o estético, ni intervenir en
dicho tipos de debates, y que debe dar el mismo trato a todas las ideas y creencias.
Estas exigencias son imprescindibles para que el Estado pueda garantizar de forma real y
efectiva tanto el pluralismo de ideas, creencias y concepciones del mundo como la
igualdad de todas ante el poder público.
 ➢ En lo religioso, la neutralidad adopta la forma de “aconfesionalidad” del Estado que se
refleja en el art. 16 CE, que ninguna confesión religiosa tendrá carácter estatal, que el
Estado no puede adherirse ni prestar su respaldo a ningún credo religioso. La
aconfesionalidad excluye que haya una religión de Estado, pero permite como establece
la propia Constitución, que los poderes públicos tengan en cuenta las creencias religiosas
de la sociedad y mantengan relaciones de cooperación con las confesiones religiosas.

2. Las libertades de expresion e informacion

El art. 20 CE reconoce las libertades relativas a los procesos de comunicación entre las personas.
El art. 20.1 a) consagra la libertad de expresión como libertad de “expresar y difundir libremente
los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de
reproducción”
➢ Esta libertad se reconoce desde las primeras declaraciones de derechos del s.XVIII y
tiene un doble fundamento: es una manifestación externa de la libertad ideológica y
responde a la necesidad de expresar libremente lo que se piensa como condición del libre
desarrollo de la personalidad; y por otro, responde a la necesidad de garantizar la
libertad en el proceso de formación de la opinión individual y pública, de la que depende
el correcto funcionamiento correctamente de los mecanismos de exigencia de
responsabilidad y control político democratico es preciso que los ciudadanos puedan
formar libremente sus opiniones y participar en el debate público.
➢ Es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos
independientemente de su nacionalidad.
➢ La libertad de expresión es un derecho de libertad que permite expresar libremente
cualquier pensamiento, idea, creencia, juicio de valor u opinión, cualquier concepción
subjetiva de la persona y difundirla a través de cualquier medio, ya sea natural o técnico.
Esta libertad comprende también el derecho “instrumental” a crear los soportes o
medios necesarios para ejercerla; prensa escrita, radio, televisión, medios… aunque,
dependiendo del soporte, podrá ser necesaria alguna intervención del legislador para su
configuración.
➢ La libertad de expresión encuentra su límite en otros derechos y bienes
constitucionalmente protegidos. Cuando la libertad de expresión de unos interfiere con
estos otros derechos e intereses es necesaria una ponderación, de los bienes en
conflicto, para determinar si existe algún límite a la libertad de expresión, si está
justificado y qué alcance debe tener. En este sentido, el carácter institucional de la
libertad de expresión, como garantía de una opinión pública libre, ha servido al Tribunal
Constitucional para argumentar la posición preferente de las libertades del art. 20.1 CE
frente a otros derechos, especialmente frente a los derechos de la personalidad.
➔ Los derechos de la personalidad son los que frecuentemente colisionan con la
libertad de expresión. El derecho al honor actúa como límite excluyendo del
ámbito protegido por la libertad de expresión aquellas manifestaciones que se
realicen utilizando expresiones vejatorias. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
considera que hay que analizar en cada caso el contenido de la opinión emitida,
sus características, el contexto y su proyección.
➔ La protección de la juventud y la infancia justifica que se impida el acceso de
menores a determinados mensajes y que se regule el contenido de los
 programas infantiles. El orden publico, la seguridad y la convivencia pacifica han
justificado la tipificacion de los delitos de escarnio publico de dogmas, creencias,
ritos o ceremonias, el delito de aplogia al terrorismo, los delitos de ultraje a
España o sus simbolos, entre otros.
➔ Ciertos grupos de funcionarios ven limitada su libertad de expresión por
pertenecer a una administración pública organizada jerárquicamente en la que
existe un deber de respeto y obediencia a los superiores jerárquicos, de modo
que las críticas deben expresarse con la mesura necesaria para no vulnerar el
respeto debido a los superiores ni atentan contra el buen funcionamiento del
servicio y de la institución de que se trate.
➢ Estas libertades pueden suspenderse si se declaran los estados de excepción o de sitio;
concretamente se pueden suspender todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y
televisión, proyecciones cinematográficas, etc. y se podrá ordenar el secuestro de
publicaciones.
➢ El apartado 2 y 5 del art. 20 establecen dos garantías específicas de la libertad de
expresión. La primera es la prohibición de censura previa, impide que se exija cualquier
autorización o examen oficial previo del mensaje que se pretende expresar. La segunda,
la prohibición de secuestro administrativo, supone que solo podrá acordarse el secuestro
de publicaciones para evitar de forma preventiva la difusión de expresiones no
amarradas por el Estado.

La libertad de información se reconoce en el art. 20.1 d) como libertad de “comunicar y recibir

libremente información veraz por cualquier medio de difusión”. Es un derecho autónomo
respecto de la libertad de expresión, pero comparte con ella muchos elementos, especialmente
el doble fundamento; la libertad en la comunicación de datos e informaciones es necesaria para
el libre desarrollo de las personas como tales, y es imprescindible para asegurar el correcto
funcionamiento del sistema democratico: sin posibilidad de conocer la información que afecta al
ejercicio del poder no es posible que se forme una opinión pública libre que puede actuar para
controlar ese ejercicio del poder.
➢ Los titulares de la libertad de información son todas las personas, nacionales y
extranjeras; es un derecho que invocan sobre todos los profesionales de la comunicación,
encargados de buscar y difundir públicamente todo tipo de informaciones, pero ello no
les atribuye privilegio alguno en este ámbito.
➢ Es un derecho de libertad que faculta para transmitir libremente hechos, datos o
noticias. En la práctica, ambos elementos (información y opinión) aparecen normalmente
unidos y hasta confundidos, pues la expresión de ideas necesita apoyarse en hechos y a
la inversa, las noticias no se dan nunca sin un elemento valorativo. Por eso, el Tribunal
Constitucional ha establecido el criterio del “elemento preponderante”: estaremos ante
el ejercicio de un derecho u otro según cual sea el elemento que predomine en el
mensaje emitido, los elementos valorativos o los fácticos.
➢ La diferenciación entre libertad de expresión y libertad de información es necesaria
porque los límites de una y otra son distintos: los derechos y bienes que justifican una
limitación para ambas libertades pueden ser los mismos, pero opera de modo diferente,
porque en la ponderación hay que hacer en cada caso concreto la libertad de
 información solo tendrá carácter preferente cuando sirva a la función de garantizar la
formación de una opinión pública libre.
➔ El requisito de la veracidad no exige que los hechos comunicados sean exactos
sino que el informador haya actuado de forma razonable en la comprobación de
los mismos, con la diligencia debida, en especial si se trata de un profesional.
➔ El requisito del interés público de la información, con carácter general, la
información se considera de relevancia pública cuando está referida a asuntos
públicos que son de interés general por las materias a que se refieren o por las
personas que en ellos intervienen.
➢ La libertad de información también cuenta con 2 garantías específicas establecidas. El
primero, la cláusula de conciencia, permite a los protegidos de la información solicitar la
rescisión de su contrato cuando en la empresa de comunicación en que trabajan se
produzca un cambio sustancial de orientación informativa. El segundo, el secreto
profesional, faculta al periodista a no revelar la identidad de las fuentes de una
determinada información, ni el material de trabajo en que esta se basa, y le exime de las
responsabilidades que pudieran derivarse de no revelar este tipo de datos.
➢ También esta libertad puede suspenderse si se declaran los estados de excepción o de
sitio, en los mismos términos analizados para la libertad de expresión.

El art. 20 CE también reconoce la libertad de produccion y creación literaria, artística, científica y

técnica, una concreción de la libertad de expresión en ámbitos específicos que protege la
libertad de crear o producir literatura, arte, ciencia o tecnología; y asimismo la libertad de
cátedra, una proyección de la libertad ideológica que se concreta en la libertad de expresión de
las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relación con la materia
objeto de su enseñanza, aunque dentro de los límites inherentes a su labor pedagógica.

3. Las libertades de circulación y residencia

El art. 19 CE reconoce las clásicas libertades de residencia y circulación; que se concretan en 3
derechos distintos, aunque interrelacionados; el derecho a elegir la residencia, a circular por el
territorio nacional y a entrar y a salir de España.
En el Antiguo Régimen, los monarcas podían imponer la residencia en ciertas zonas o ciudades,
exigir pasaportes para circular por determinadas áreas o establecer por razones económicas o
fiscales distintos tipos de peaje que limitaba la circulación. Por ello, estas libertades tienen un
doble fundamento; responden a la necesidad de las personas de decidir el lugar donde se
establecen y de moverse libremente, como expresión del libre desarrollo de la personalidad; y en
segundo lugar, responden a la necesidad de la burguesía liberal de garantizar la libertad
económica, ya que estas libertades eran imprescindibles para la creación de un mercado único
nacional en el que la actividad económica se desarrollara libremente, superando todo tipo de
obstáculo tributarios y aduanas interiores.

El art. 19 CE dispone expresamente que son titulares de las libertades de residencia y circulación
los españoles.
Los extranjeros son titulares de estas libertades sólo de acuerdo con los establecido en los
tratados internacionales y en las leyes españolas. En este sentido, tratados y leyes reconocen sin
grandes limitaciones a los extranjeros que ya están en un país las libertades de residir en el, de
circular y de salir del mismo; la libertad de entrar en el país, sin embargo, suele encontrar
muchas restricciones para los extranjeros, les reconoce, si están legalmente en España, las
libertades de residencia y circulación; y también regula los requisitos de entrada y salida del
territorio español y las situaciones de los extranjeros en España.

La libertad de residencia es un derecho de libertad que faculta a su titular para decidir sin trabas
el lugar de residencia, entendiendo por éste tanto el lugar en que una persona se asienta
establemente como los lugares de estancias temporales u ocasionales; ello incluye las
facultades de fijar, mantener y cambiar la residencia. Esta libertad puede someterse a
restricciones o límites justificados.

La libertad interna de circulación también es un derecho de libertad que faculta a su titular para
desplazarse o circular libremente por todo el ámbito del territorio nacional. Esta libertad puede
someterse a restricciones o límites, con su respectiva justificación.

La libertad de entrar y salir del territorio nacional se refiere a no la circulación interna en el

territorio de un Estado, sino a la que supone traspasar sus fronteras. El legislador dispone de un
mayor margen para el desarrollo de este derecho, más amplio que tienen en relación con las
libertades de residencia y de circulación interna.
La legislación de la que depende la determinación del contenido de este derecho es la relativa al
régimen de pasaportes o documentos equivalentes para salir y entrar en el territorio nacional.
Los españoles podrán entrar al territorio nacional acreditando su nacionalidad, y podrán salir
acreditando su identificación. Los extranjeros están sujetos a un régimen diferente; no son
titulares de un verdadero derecho fundamental a entrar en España, sino solo a salir del país.
La Constitución establece expresamente que “este derecho no podrá ser limitado por motivos
políticos o ideológicos”, excluyendo así a una de las limitaciones típicas en regímenes
antidemocráticos y autoritarios. Las limitaciones al derecho deberán fundarse en otros motivos
y en todo caso, deben establecerse por ley y estar justificadas.

Las libertades del art. 19 pueden suspenderse si se declaran los estados de excepción o sitio. En
este caso se puede prohibir o limitar la circulación o permanencia en horas y lugares
determinados o condicionarla con ciertos requisitos.

Tema 24. Sociabilidad

1. Derechos de la educación
Hasta el s. XIX, las necesidades en materia de educación fueron atendidas principalmente por
órdenes religiosas y por otros grupos sociales también de carácter privado. En ese siglo, se fue
convirtiendo en un servicio público del que se hacía cargo el Estado: se crearon centros públicos
de enseñanza básica y universidades públicas, se reconoció un derecho a la educación, se hizo
obligatoria la enseñanza básica y se declaró su gratuidad. Los sujetos privados que hasta ese
momento se habían ocupado de la educación, reivindicaron la libertad de enseñanza, como
derecho de libertad frente al Estado.
➢ El art. 27 CE reconoce los derechos, libertades y principios de la educación. Este artículo
fue debate en el proceso constituyente, con tensiones. Para satisfacer a todos los
 partidos en la medida de lo posible, el art. 27 tiene un contenido extenso y complejo,
sobre todo porque reconoce tanto el derecho a la educación como a la libertad de
enseñanza.
➢ Al legislador le corresponde una especial responsabilidad. Ello se debe a que el art. 27 no
constitucionaliza un modelo educativo determinado, sino que con una fórmula, concede
al legislador un amplio margen de maniobra para diseñar dicho modelo, definiendo tipos
de enseñanza, planes de estudio, etc. Todos los derechos reconocidos en dicho artículo
necesitan la intervención del legislador, buscando el equilibrio necesario.
El legislador ha acometido la labor que le corresponde en esta materia aprobando las
correspondientes leyes de educación.

El art. 27.1 reconoce el derecho a la educación: “todos tienen el derecho a la educación”. Los
titulares de este derecho son todos los españoles y extranjeros residentes en España en
igualdad de condiciones con los nacionales.
El derecho a la educación se desarrolla a través de todos los servicios educativos promovidos
por los poderes públicos. Pero la Constitución prevé un contenido mínimo en forma de derecho
de prestación, derecho a exigir una concreta acción positiva, en un servicio de enseñanza básica
gratuita. El legislador es quien establece qué enseñanzas son básicas y que el derecho a la
educación se concreta en la facultad de exigir una plaza de escolaridad en un centro público y
exigir de forma gratuita.
Para satisfacer el derecho a la educación los poderes públicos están obligados a la creación de
centros docentes públicos (art. 27.5 CE) y al establecimiento de audaz públicas a los centros
docentes privados que reúnan los requisitos que la ley establezca (art. 27.9 CE).

La libertad de enseñanza se reconoce y tiene su fundamento en la libertad ideológica. Este

derecho exige la exclusión de cualquier injerencia o intervención para orientar la enseñanza en
un determinado sentido intelectual, científico, ideológico o político y se concreta en 3 libertades
específicas:
➢ La libertad de creación de centros docentes (art. 27.6 CE) de la que son titulares las
personas (físicas o jurídicas) que cumplan los requisitos establecidos en la ley, y que se
concreta en las facultades de fundar un centro docente, dirigirlo y establecer el “ideario”
del mismo.
➢ El derecho de quienes ejercen una actividad docente es desarrollarla con libertad,
derecho que se reconoce en el art. 20.1 c) CE como libertad de cátedra.
➢ La libertad de los padres de elegir la formación religiosa y moral que desean para sus
hijos (art. 27.3 CE), libertad de elección que exige un desarrollo legal.

El art. 27 CE establece otras indicaciones que el legislador debe tener en cuenta al establecer el
sistema educativo. Destacable el art. 27.2 CE, conforme al cual el fin de la educación es el pleno
desarrollo de la personalidad en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los
derechos y libertades fundamentales.

El art. 27.10 CE “reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley
establezca”. Se trata de un derecho fundamental que se reconoce a las universidades para
garantizar la libertad académica, que comprende las libertades de enseñanza y de investigación,
frente a injerencias externas. Así se complementa la libertad individual de la docencia con una
garantía institucional y organizativa. El legislador desarrolla y configura este derecho mediante
la legislación universitaria.

2. Derechos de reunión y manifestación

Desde un punto de vista subjetivo, estos derechos responden a la necesidad de las personas, en
tanto que seres sociales, de actuar de acuerdo con los demás por medio de la acción colectiva,
pues son una manifestación colectiva de las libertades ideológicas y de expresión, y también
suponen la forma más elemental de participación en la vida social y política.
Los derechos de reunión y manifestación se reconocen en el art. 21 CE y han sido desarrollados
por la Ley Orgánica 9/1983, reguladora del derecho de reunión.

Los derechos de reunión y manifestación se reconocen a todas las personas y a los extranjeros
en las mismas condiciones que a los nacionales. Para que exista una reunión, a los efectos de
ejercicio del derecho, deben darse 3 elementos:
➢ Una concurrencia concertada de personas; la “concurrencia concertada” hace referencia
a la existencia de una voluntad coincidente de un conjunto de personas que deciden
libremente reunirse en un momento y lugar determinados para una finalidad lícita
igualmente concreta.
➢ Una concurrencia temporal, transitoria, que dura un tiempo determinado, de modo que
una nueva reunión, supone el nacimiento de un nuevo vínculo temporal.
➢ Un fin externo al hecho de reunirse, fundamentalmente la exposición e intercambio de
opiniones entre los asistentes, deben de ser concretos y específicos.
La manifestación no es más que una reunión en movimiento y el derecho de manifestación es
una forma de derecho de reunión.

El derecho de reunión faculta a los titulares del mismo a reunirse libremente, siempre que se
trate de reuniones pacíficas y sin armas. Su ejercicio excluye la exigencia de cualquier tipo de
autorización previa de la autoridad. Los poderes públicos, están obligados a no impedir ni
estorbar la celebración de reuniones, No obstante:
➢ En el caso de que la reunión o manifestación se celebre en un lugar de tránsito público
debe darse comunicación previa a la autoridad entre 10 y 30 días antes de la reunión.
Esta comunicación previa es un requisito formal cuya finalidad es informar a la autoridad
competente para que tome las medidas necesarias. Dicha autoridad puede prohibir la
reunión o proponer una alternativa de lugar o fecha, solo cuando haya razones fundadas
de que se va a producir una situación de desorden material que pueda poner en peligro.
➢ Cuando la reunión se celebre en un lugar cerrado, el derecho de unión no excluye que
tenga que obtenerse el permiso del propietario de dicho lugar y que tengan que
cumplirse una serie de requisitos.

La ley reguladora del derecho de reunión establece que la autoridad gubernativa podra
suspender y disolver las reuniones y manifestaciones en 4 supuestos:
➢ Reuniones que se consideren ilícitas según las leyes penales; estas son “las reuniones
que se celebren con el fin de cometer algún delito” y “aquellas a las que concurran
 personas con armas, artefactos, explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro
peligro”.
➢ Reuniones en las que se produzcan alteraciones del orden público con peligro para
personas o bienes.
➢ Reuniones en las que se haga uso de uniformes paramilitares por parte de los asistentes,
porque se presume un desarrollo violento.
➢ Reuniones organizadas por miembros de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil que
infrinjan las limitaciones impuestas por las leyes que regulan los derechos de los
miembros de estos cuerpos especiales.

Algunas categorías de ciudadanos tienen limitado el ejercicio del derecho de reunion y

manifestacion; los miembros de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil no pueden organizar ni
asistir a reuniones de “tipo político sindical”, “ni participar vistiendo el uniforme o haciendo uso
de su condición militar en reuniones de carácter reivindicativo”; los jueces y fiscales no pueden
“concurrir, en su calidad de miembros del Poder Judicial”, pero pueden participar en reuniones
públicas siempre que lo hagan como un ciudadano más.

El derecho de reunión se puede suspender cuando se declare el estado de excepción; se pueden

someter a autorización previa, prohibir y disolver las reuniones, salvo las reuniones orgánicas de
los partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales en cumplimiento de los fines que
establecen los arts. 6 y 7 CE.
Las reuniones y manifestaciones tienen sentido en un lugar y momento determinados, por eso
es importante resolver con rapidez cualquier diferencia con la autoridad gubernativa. A ello
responde el procedimiento preferente y sumario para la tutela de este derecho que prevé la ley,
cuando se prohíba una reunión o se modifique el lugar o el momento de su celebración, el
promotor puede acudir al Tribunal Superior de Justicia que corresponda en un plazo de 48 horas
desde la notificación; el procedimiento debe resolverse en un tiempo máximo de 4 dias y la
decisión judicial solo puede confirmar o revocar la decisión impugnada; frente a esa decisión
cabe recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

3. Derecho de asociación
El derecho de asociación, como el de reunión, tampoco se reconoce en las primeras
declaraciones de derechos, estas tenían un marcado carácter individualista y se elaboraron en
un momento en el que existía prevención con los grupos organizados. El reconocimiento del
derecho de asociación se relaciona con la consolidación del Estado Democratico.
Es el derecho que sigue al derecho de reunión; el derecho de las personas a asociarse parece
consolidar su vínculo ocasional en forma de una ficticia “reunión permanente”. Responde a la
necesidad de las personas, como seres sociales, de unirse a otras personas y organizarse para
perseguir un fin determinado, para la defensa de sus intereses, derechos u opiniones. También
responde a la necesidad de todo Estado de tener como base sólida una sociedad articulada y
participativa, y desde el punto de vista democratico, a la necesidad de que los ciudadanos
articulan sus intereses a través de asociaciones que les sirvan de cauce de expresión y
contribuyan al correcto funcionamiento del Estado democratico.
El art. 22 CE reconoce el derecho de asociación, que se ha desarrollado mediante la Ley Orgánica
1/2002. Los titulares de este derecho son todas las personas físicas: nacionales y extranjeros
en las mismas condiciones. También son titulares de este derecho las personas jurídicas, las
propias asociaciones pueden asociarse entre sí, o con personas jurídicas públicas.

Una asociación a los efectos del ejercicio del derecho, exige 3 requisitos; una agrupación estable
y permanente de personas, a diferencia de la reunión, que es una agrupación temporal; una
agrupación formal, con un acuerdo expreso de sus miembros, una identificación de objetivos y
una estructura y organización interna; y que persiga un un fin determinado, que no podra ser de
caracter lucrativo exclusivamente.

El derecho de asociación es un derecho de libertad que permite constituir libremente

asociaciones, sin necesidad de ningún tipo de autorización, y que exige de los poderes públicos,
como obligados por el derecho, que no impidan ni estorben esa libertad. El Tribunal
Constitucional habla de 2 facetas:
➢ La faceta positiva, que corresponde a dos libertades:
➔ La libertad de constituir asociaciones, de adherirse a las que ya existen y de
permanecer o no en ellas. Lo que protege el derecho fundamental es el derecho
a crear asociaciones sin necesidad de ningún tipo de examen o autorización
previa de los poderes públicos. El art. 22 CE establece la obligación de inscripción
en un registro de asociaciones, pero sólo a efectos de publicidad, para garantizar
el carácter público de las asociaciones y evitar las asociaciones secretas. Con el
documento por el qie se acuerda crear la asociación y la inscripción en el registro
nace la asociación como persona jurídica distinta de los miembros que la
componen y con plena capacidad para actuar en la vida social y relacionarse con
otras personas físicas y jurídicas.
➔ La libertad para organizarse y desarrollar su actividad. El Estado tiene que
garantizar los derechos de los socios frente a la asociación, y por eso la ley exige
que la organización y funcionamiento internos sean democráticos y reconoce una
serie de derechos a los socios, que forman parte del contenido del derecho
fundamental.
➢ La faceta negativa consiste en la libertad de no asociarse y excluye cualquier obligación
de hacerlo. El Tribunal Constitucional ha explicado que la colegiación o participación
obligatorio en colegios profesionales, federaciones deportivas y asociaciones similares
no vulnera el derecho si se dan 2 requisitos: que la asociación tenga encomendada una
función pública, para cuyo cumplimiento la colegiación puede ser obligatoria, y que la
afiliación no limit la libertad de afiliarse a otras asociaciones en este mismo terreno.

La Constitución recoge los principales límites de este derecho.

➢ Por un lado excluye expresamente algunos tipos de asociacion del ámbito
protegido por el derecho fundamental:
➔ Prohíbe las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. Secretas
son aquellas que acuerdan mantener en secreto su existencia, sus fines y
sus miembros. Paramilitares son las que adoptan una estructura
organizada en unidades operativas y con disciplina semejante a la militar
y que tienen un adiestramiento y equipamiento de sus miembros con
medios o técnicas adecuadas para el uso de la violencia; su prohibición
 responde a la mera aptitud para el uso de la coacción física que se
desprende de su organización y sus medios.
➔ Declaran ilegales las asociaciones que persigan fines o utilicen medios
tipificados como delitos. El art. 515 del Código Penal, afirma que son
ilícitas las asociaciones que tenga por objeto cometer algún delito o
promuevan su comisión: las que teniendo un fin lícito, empleen medios
violentos o de alteración o control de la personalidad para su
consecución; las de carácter paramilitar y las que fomenten, promuevan o
inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminacion, etc. El
problema consiste en probar que se dan estos supuestos y que afectan a
la asociación como tal.
➢ Ciertos grupos de personas tienen limitado el ejercicio de este derecho en relación con
asociaciones concretas. Por ejemplo, los miembros de las Fuerzas Armadas no pueden
pertenecer a sindicatos (art. 28.1 CE), pero sí a otro tipo de asociaciones.

La Constitución establece que solo cabe la disolución de una asociación judicial motivada. La Ley
Orgánica 1/2002 especifica que esa disolución judicial sólo puede declararse en los casos de
asociación ilícita definidos en el Código Penal y en otros casos que prevean leyes especiales o la
legislación civil.

Tema 25. Economía social de mercado

1. Propiedad privada, libertad de empresa y derecho al trabajo
El art. 33 CE reconoce “el derecho a la propiedad privada y a la herencia”. El precepto está
ubicado en el Capítulo II del Título I de la Constitución.
➢ El derecho a la propiedad se reconoce desde las primeras constituciones liberales,
aunque su significado y contenido ha evolucionado al tiempo que el Estado liberal se
transformaba en Estado social.
Su titularidad corresponde a todas las personas, físicas y jurídicas, nacionales o
extranjeras. Este derecho protege la posibilidad de acceder a los bienes legalmente
susceptibles de apropiación por parte de los particulares, así como la libertad de usar y
disponer de los mismos, siempre que se haga de conformidad con las leyes. Es un
derecho de acceso a la propiedad privada, pero también de conservación, disfrute y
disposición de la misma; no existe por tanto un derecho genérico a apropiarse de
cualquier bien o disponer de ellos con absoluta libertad.
La propiedad privada se encuentra supeditada a su función social (art. 33.2 CE), del
mismo modo que toda la riqueza del país queda subordinada al interés general (art. 128
CE). El Tribunal Constitucional sostiene una concepción plural y diversificada de esa
función social: allí donde haya un interés general que deba primar sobre el interés
privado, el legislador podrá imponer cargas al derecho de propiedad; pero dada la
existencia de bienes de muy diverso tipo, el legislador puede establecer diferentes
regímenes jurídicos para el ejercicio del derecho de propiedad sobre cada uno de ellos.
El interés general, ha de estar suficientemente justificado, siempre habrá que respetar el
contenido esencial del derecho de propiedad, entendido en su lado institucional, como la
preservación de un régimen general de distribución y circulación de los bienes dotados
 de valor económico que permita su apropiación particular y de otro, como la posibilidad
de obtener aprovechamiento individual de los bienes propios.
➢ La Constitución prohíbe la simple incautación de bienes privados por parte del Estado;
cualquier privación que la Administración realice a todos los particulares de todo tipo de
bienes o derechos con significación económica,, incluso la privación temporal o parcial,
ha de llevarse a cabo a través del mecanismo de expropiación forzosa.
La expropiación forzosa comporta una serie de garantías:
➔ Toda actuación expropiatoria debe responder a una razón de utilidad pública o de
interés social. Supone que solo cabe expropiar un bien cuando es necesario que
pase a su titularidad pública para la consecuencia de ciertos intereses generales.
➔ El expropiado debe ser compensado por la pérdida sufrida mediante una
indemnización suficiente. El abono de la indemnización, no ha de producirse antes
la ocupación del bien.
➔ Las condiciones, formas y procedimientos de la expropiación forzosa deben ser
reguladas por ley, el procedimiento ha de ofrecer al sujeto expropiado la
posibilidad de defender sus intereses. Por eso se ha discutido la licitud de las
expropiaciones legislativas, realizadas directamente por una ley singular al
margen de los procedimientos expropiatorios ordinarios.
➢ Junto con la propiedad privalia, la Constitución consagra la herencia como institución que
el legislador debe preservar; al morir una persona, sus bienes no pueden quedar
abandonados ni pasar directamente al Estado, sino que el legislador debe prever la
transferencia de bienes entre particulares por causa de la muerte de su titular (mortis
causa)

El art. 38 CE “reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. Con el

reconocimiento de este derecho, que tampoco está protegido por el recurso de amparo se trata
de proteger la iniciativa económica privada, como uso arriesgado de la propiedad que produce
un beneficio social.
Los titulares son solo los españoles y las personas jurídicas legalmente establecidas en España.
Los extranjeros deben obtener autorización previa para realizar actividades económicas en
nuestro país.
Este derecho se configura como un derecho de libertad y defensa frente a los poderes públicos,
que no pueden impedir de forma arbitraria la iniciativa privada. Comprende tanto la posibilidad
de dedicar libremente recursos privados a la producción de bienes y servicios como la libertad de
dirección y gestión de la institución empresarial resultante. Su ejercicio puede limitarse de
acuerdo con las exigencias de interés general.
La libertad de empresa se reconoce “en el marco de la economía de mercado”. Significa solo que
el marco general de la actividad económica debe ser el mercado, lo que no excluye que ciertos
sectores se sitúan al margen del mismo; será el legislador quien configure las posibilidades y los
límites del mercado en relación con los distintos bienes y servicios, atendiendo a ñas exigencias
de la economía general y de planificación (art. 128 CE) y lo que resulta decisivo, conforme a las
amplias garantías de la libertad económica garantizada por la Unión Europea.
Del art. 38 CE se deduce también un mandato a los poderes públicos para que velen por la
libertad de empresa y garanticen la libre competencia entre empresas frente a las distorsiones
que introduce el libre juego de las fuerzas económicas; porque el mercado no se garantiza por sí
solo, sino que atiende a generar distorsiones. La regulación legislativa ha de garantizar la libre
competencia y protegerla. Esa defensa de la competencia también corresponde ahora, a las
instituciones de la Unión Europea.

El art. 35.1 CE dispone aue “todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al
trabajo, a la libre eleccion de profesion u oficio, a la promocion a tarves del trabajo y a
remuneracion suficiente paa satisfacer sus necesidad y las de su familia, sin discirminacion de
sexo”.
➢ Se antepone el “deber de trabajar” al “derecho al trabajo”, pero tal deber constitucional,
cabe vincular con el principio de solidaridad social.
➢ Se restringe la titularidad del derecho al trabajo a “los españoles”. Los extranjeros
dispondrán de él según los que dispongan los tratados y las leyes (art, 13.1 CE), de modo
que la ley podrá establecer los requisitos que estime convenientes, de forma mas o
menos restrictiva; en cualquier caso, esa ley deberá luego ser aplicada por igual por igual
a todos sus beneficiarios potenciales.
➢ El derecho al trabajo no incluye la dotación para cada persona de un puesto de trabajo
efectivo. Su contenido es distinto y presenta un doble aspecto.
➔ En su dimensión individual, el derecho al trabajo es un derecho de
libertad que protege la libertad de trabajar sin que el Estado o terceros
puedan impedirlo, pero se concreta en:
❖ El derecho a un puesto de trabajo si se cumplen los requisitos
necesarios de capacitación, el derecho a no ser postergado por
causas discriminatorias.
❖ El derecho a la continuidad y estabilidad en el empleo, a no ser
despedido si no existe una causa justa.
➔ Supone un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una
política de pleno empleo (art. 40.1 CE).

2. Libertad sindical y derechos de huelga, negociación colectiva y conflicto colectivo

Las relaciones laborales presentan un desequilibrio estructural, en la medida depende en que el
ejercicio del derecho al trabajo por parte de los trabajadores depende de la libertad del
empresario referida tanto a la contratación como a la organización de la actividad productiva.

La libertad sindical se reconoce en el art. 28.1 CE que dispone; “Todos tienen derecho asindicarse
libremente”. Los sindicatos y asociaciones empresariales ven reconocido su papel central en el
Estado social de Derecho en el art. 7 CE, que recoge el deber de que tales asociaciones funcionen
con el principio de democracia interna.
La titularidad de la libertad sindical sólo corresponde a los trabajadores en sentido estricto, con
independencia de su nacionalidad. De acuerdo con la Constitución, la ley ha exceptuado el
ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados y a los demás Cuerpos sometidos a
disciplina militar, a jueces, magistrados y fiscales, y ha regulado las peculiaridades de su ejercicio
para otros funcionarios públicos. Además, los sindicatos mismos, constituidos en ejercicio de la
libertad individual de sindicación, son titulares de la libertad sindical y la ejercen mediante el
desempeño de sus actividades propias.
El contenido del derecho comprende la libertad de crear y pertenecer a un sindicato o de no
pertenecer a ninguno, y la garantía de que la afiliación o las actividades sindicales no puede
traer consigo consecuencias negativas, directas o indirectas, para el trabajador afiliado.

El art. 28.2 CE reconoce “el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus
intereses” y añade que la ley “que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías
precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la Comunidad”. La ley a la
que alude el precepto constitucional no existe todavía; este derecho está aún regulado por una
disposición preconstitucional, el Decreto Ley 17/1977.
El derecho de huelga es un derecho individual de ejercicio necesariamente colectivo. Cada
trabajador goza de libertad para adherirse a una huelga o para no hacerlo; pero la huelga ha de
ser convocada por un sindicato, por los representantes de los trabajadores o por ellos mismos a
través de algún tipo de votación.
El derecho de huelga se concibe como un medio para que los trabajadores defiendan sus
“intereses”. El Tribunal Constitucional ha interpretado el concepto de “interés profesional” en
sentido amplio, como todo aquello que de manera directa o indirecta afecta a la posición de los
trabajadores.
El ejercicio del derecho de huelga supone la posibilidad de interrumpir la actividad productiva sin
que de tal hecho se derive sanción alguna para el trabajador. Comprende también la posibilidad
de informar de la convocatoria de huelga e incluso la de presionar de forma pacífica a los demás
trabajadores para que la secunden. Los empresarios no pueden acudir a otros trabajadores para
suplir la ausencia de los huelguistas, ni tampoco adoptar medidas organizativas o de otro tipo
que menoscaben la eficacia de la presión que ejercen los trabajadores.
El art. 28.3 CE exige “asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la Comunidad”.
Los servicios esenciales no pueden identificarse con los servicios públicos en general, ni tampoco
con todos aquellos prestados por la Administración.

Respecto a los conflictos colectivos, el art. 37.2 CE “reconoce el derecho de los trabajadores y
empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo”. En una situación de conflicto colectivo,
ambas partes pueden hacer uso de determinados instrumentos de presión. Como la huelga de
los trabajadores está protegida como derecho fundamental es susceptible de amparo por el art.
28 CE, los empresarios disponen de la posibilidad de decretar el cierre patronal, que supone la
suspensión de la actividad productiva en defensa de las personas y los bienes de su empresa o
centro de trabajo cuando exista un peligro de violencia sobre las personas o de daños graves
para las cosas, de ocupación ilegal del centro de trabajo o de sus dependencias, o cuando el
volumen de la inasistencia o de las irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso
normal de producción.

La negociación colectiva, está reconocida en el art. 37.1 CE “la ley garantizará el derecho a la
negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así
como la fuerza vinculante de los convenios”. Como el art. 37.1 CE establece la “fuerza vinculante
de los convenios”, los convenios colectivos están sujetas al principio de publicidad de las normas
recogido en el art. 9.3 CE.
Los titulares del derecho son los trabajadores y los empresarios. Un empresario puede negociar
individualmente con los trabajadores de su empresa o agruparse con otros empresarios para
negociar convenios de ámbito sectorial o territorial. Los trabajadores han de negociar como
grupo; desde el punto de vista de los trabajadores se trata por tanto, de un derecho de ejercicio
colectivo. El Tribunal Constitucional ha entendido que el derecho de negociación colectiva de los
trabajadores está en parte conectado con la libertad sindical.

3. Principios rectores de la política social y económica

Los poderes públicos han de desarrollar tareas y servicios en garantía de ciertos derechos
fundamentales. Para ello, el Estado necesita dispone de recursos económicos que proceden,
fundamentalmente de los impuestos. La Constitución prevé que “todos contribuirán al
sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un
sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad” (art. 31.1 CE).
Además, las Administraciones públicas pueden endeudarse para recaudar fondos; pero la
reforma del art. 135 CE ha constitucionalizado en 2011 el principio de estabilidad presupuestaria
en términos que introducen un límite objetivo a la capacidad de acción de los poderes públicos.

El Capítulo III del Título I CE, bajo el título “De los principios rectores de la política social y
económica” (arts. 39 a 52 CE), contiene una serie de determinaciones adicionales sobre las
tareas que corresponden a los poderes públicos.
El art. 40.1 CE consagra fines generales de progreso y justicia; “Los poderes públicos promoverán
las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la
renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica.
De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo”.
➢ Una larga serie de preceptos se refiere a la protección de instituciones y colectivos
sociales más o menos concretos.
➔ “La protección social, económica y jurídica de la familia” (art. 39.1 CE) y “la
protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su
filiación, y de las madres, cualesquiera que sea su estado civil” (art. 39.2 CE). En
particular se constitucionaliza el deber de los padres de “prestar asistencia de
todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría
de edad y en los demás casos en que legalmente proceda” (art. 39.3). En el
mismo precepto se señala que la ley posibilitará la investigación de la paternidad.
➔ La protección de las personas con discapacidad, a las que el art. 49 CE se refiere
con una terminología que ya se considera superada.
➔ La protección de la tercera edad: “Los poderes públicos garantizarán, mediante
pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a
los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las
obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de
servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud,vivienda,
cultura y ocio. (art. 48)
➔ En cuanto a los jóvenes, “los poderes públicos promoverán las condiciones para
la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político social,
económico y cultural”. (art. 48)
➢ Para el ámbito de las relaciones económicas se disponen otra serie de principios:
➔ El art. 40.2 se refiere a las condiciones laborales de los trabajadores: “Los
poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y
 readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y
garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral,
las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados.”
➔ El art. 42 señala que “el Estado velará especialmente por la salvaguardia de los
derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y
orientará su política hacia su entorno.”
➔ En el art. 52 se hace referencia a la regulación de “las organizaciones
profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que le
sean propios. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”.
➔ El art. 51 prevé la protección general de los consumidores : “Los poderes públicos
garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante
procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses
económicos de los mismos”.
➢ Con referencia ya no a sujetos específicos, sino a políticas públicas de alcance más o
menos general;
➔ Se garantiza un régimen público de Seguridad Social en el art. 41: “Los poderes
públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los
ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante
situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y
prestaciones complementarias son libres”.
➔ El art. 43.1 “reconoce el derecho a la protección de la salud” y expone la tarea
correspondiente de los poderes públicos; “Compete a los poderes públicos
organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las
prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de
todos respecto”. En particular, “los poderes públicos fomentarán la educación
sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada
utilización del ocio.”
➔ El art. 47.1 dice: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda
digna y adecuada”, e impone al Estado la obligación de velar por la efectividad
de tal derecho: “Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y
establece las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la
utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la
especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción
urbanística de los entes públicos”.
➔ El art. 45.1 recoge un nuevo derecho: “Todos tienen el derecho a disfrutar de un
medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, asi como el deber de
conservarlo”. Inmediatamente dispone la correspondiente tarea al Estado: “Los
poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos
naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y
restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad
colectiva”.
➔ Conforme al art. 46, “los poderes públicos garantizarán la conservación y
promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los
pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen
 jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este
patrimonio”.

Las normas contenidas en el Capítulo III del Título I CE son muy heterogéneas en su formulación;
se mencionan derechos, deberes, mandatos al legislador, tareas específicas encomendadas a los
poderes públicos e incluso a los particulares garantías institucionales… El capítulo II del Título I
reconoce derechos fundamentales, pero este Capítulo III, al margen de cómo están formulados
en concreto sus preceptos,no contiene verdaderos derechos subjetivos, sino meros “principios
rectores”. Conforme al mencionado art. 53.3, el reconocimiento, el respeto y la protección de
estos principios “informan la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes
públicos”; pero solo pueden “ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen”. Ello significa que la palabra derecho, que figura en
alguno de estos textos, está siendo usada de forma impropia: como derechos aparentes.
Los principios rectores se dirigen primordialmente al legislador, que debe desarrollarlos y
concretarlos. Solo pueden invocar ante los tribunales como derechos subjetivos aquellos
concretos derechos que se hayan reconocido como tales en las leyes de desarrollo; pero serán
entonces derechos creados por la ley, no derechos fundamentales.
La imposibilidad de alegar los principios rectores ante los tribunales, a las que alude el art. 53.3,
no debe entenderse en sentido estricto: solo trata de evitar que el precepto constitucional se
pretenda derivar derechos subjetivos tutelables por el juez al margen de la ley. Pero no impide ni
el control de la ley que haya infringido los mandatos constitucionales, ni su interpretación en los
términos más favorables a su pleno cumplimiento. En el primer aspecto, el Tribunal ha entendido
que el margen de maniobra del que dispone el legislador para dar cumplimiento a los principios
rectores es tan amplio que resulta casi imposible declarar la nulidad de una ley basándose en el
insuficiente desarrollo del correspondiente principio; pero no deja de ser un supuesto posible. En
el segundo, mucho más operativo, los principios rectores influyen en la interpretación y la
aplicación cotidiana de las leyes existentes, que deben ser entendidas en el sentido más
favorable para dar un cumplimiento óptimo al principio rector relevante en la materia.

Tema 26. Participación política

1. Derechos de participación
El ciudadano al que apela la democracia es el integrado en la sociedad. El art. 9.2 CE contiene un
mandato a los poderes públicos para que faciliten al ciudadano participar de forma real y
efectiva en la vida político, económica, cultural y social. El art. 23 CE reconoce el derecho de
participación activa y el derecho a acceder a cargos públicos representativos y a la función
pública.

El derecho de participación activa permite tomar parte en los procesos democráticos de

adopción de decisiones públicas, sea de forma directa o a través de representantes.
➢ Se trata de un derecho de configuración legal: los poderes públicos deben adoptar
ciertas medidas previas de organización y procedimiento necesarias para el ejercicio del
mismo, pues no cabe votar sin ley electoral, ni ejercer un cargo público sin normas que
organicen las instituciones en las que se participa. Para enjuiciar la validez de las leyes ha
de emplearse únicamente el art. 23 CE, para enjuiciar si en un caso concreto se ha
 violado el derecho fundamental de una persona cabe acudir no sólo al art. 23 CE, sino
también a las normas de desarrollo del mismo.
➢ El derecho de participación política es indisoluble de la idea de ciudadanía: ciudadano es,
quien puede participar en la gestión de los asuntos públicos. El art. 13.2 CE dispone que
solamente los español.es serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23.1 CE,
salvo lo que atendiendo a criterios de reciprocidad pueda establecerse por tratado o por
ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
➢ El derecho de participación activa comprende la participación directa y la participación
por medio de representantes.
➔ La participación directa es aquella en la que los ciudadanos participan
directamente en los asuntos públicos. En el art. 23.1; solo son aquellos en que se
realiza un llamamiento directo al titular de la soberanía popular:
❖ En el ámbito nacional, los referendos en todas sus modalidades,
incluyendo el tipo consultivo y la iniciativa legislativa popular.
❖ En el ámbito autonómico, los referendos previstos para la iniciativa
autonómica del art. 151 CE y para la aprobación y reforma de los
Estatutos de Autonomía.
❖ En el ámbito local, el concejo está abierto.
➔ La participación a través de representantes implica que los ciudadanos
intervienen en los asuntos públicos mediante la elección de las personas que
deciden sobre ellos.
El art. 23.1 CE solo impone, como características del sistema electoral, que las
elecciones sean periódicas, libres y por sufragio universal. Los demás elementos
vienen luego determinados, en cada ámbito institucional en el que se produce la
elección, por la propia Constitución, la Ley Orgánica del Régimen Electoral
General y las leyes electorales económicas.
Todo el Derecho electoral debe entenderse como desarrollo del derecho de
participación, que exige mecanismos que garanticen la limpieza de los procesos
electorales.

En el art. 23.2 reconoce el derecho de acceso a cargos y funciones públicas, hay 2 derechos
fundamentales diferentes:
➢ El derecho de acceso a los cargos públicos representativos consiste en el derecho de los
ciudadanos a ser elegibles en condiciones de igualdad. Aunque este derecho comprende:
➔ El derecho de mantenerse en el cargo o dicho con mayor precisión, a no ser
arbitrariamente privado del mismo.
➔ El derecho a la plenitud de las facultades inherentes al ejercicio de los cargos
públicos representativos, lo que permite que los cargos públicos representativos
impugnen aquellas decisiones de los órganos de gobierno de su asamblea que les
impidan el desarrollo pleno y correcto de su función representativa.
El Tribunal Constitucional ha afirmado que existe una conexión en el derecho de
participación activa y el derecho de acceso a cargos públicos, que estriba en que
cuando se viola el derecho del candidato a ser elegible en condiciones de
igualdad, se viola también aunque de forma mediata, el derecho de los electores
a participar en los asuntos públicos a través de sus presentantes.
 ➢ El derecho de acceso en condiciones de igualdad al ejercicio de funciones públicas tiene
su origen histórico en el tránsito del Estado absoluto al Estado liberal, y su sentido era
garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la función pública sin consideración a su
estatus social.

2. Derecho de petición
El derecho de petición se encuentra reconocido en el art. 29 CE, que dispone: “Todos los
españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los
efectos que determine la ley”.
Este derecho es un instrumento de participación política directa, que tiene por destinatarios a
las Administraciones públicas o los órganos representativos, tanto locales como autonómicos o
nacionales, y garantiza una comunicación desinhibida entre gobernados y gobernantes. Este
derecho tuvo importancia cuando la tutela judicial de los derechos no estaba garantizada y había
que pedir la del ejecutivo.
La Ley Orgánica 4/2001 extiende el derecho a los extranjeros y a las personas jurídicas. El art.
29.2 CE lo limita, sin embargo, para ciertos colectivos; “Los miembros de las Fuerzas o Institutos
armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrán ejercer este derecho sólo
individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación específica”.
El derecho supone fundamentalmente una garantía de indemnidad consistente en que de su
ejercicio no pueda derivarse perjuicio alguno para el peticionario. El Tribunal Constitucional ha
entendido que al menos comprende la exigencia de que el escrito al cual se incorpora la petición
sea admitido, se le dé el curso debido, se expida al órgano competente si no lo fuera el receptor
y se tome en consideración. Desde la perspectiva del destinatario, se configuran dos
obligaciones, una al principio, exteriorizar el hecho de la recepción, y otra al final, comunicar al
interesado la resolución que se adopte. La ley fija un plazo máximo de 3 meses para la
contestación al peticionario.

3. Los partidos políticos

El derecho fundamental de participación política se refiere al derecho a elegir representantes;
pero tanto el proceso de elección como la organización y el funcionamiento ulteriores de las
instituciones representativas se encuentran dominados y monopolizados por los partidos
políticos.
Los partidos politicos son una modalidad específica de asociaciones. Se trata de agrupaciones
voluntarias y de carácter establece de 2 o mas personas que cooperan, con sometimiento a unas
reglas internas de adopción de decisiones, para la consecución de determinados fines comunes.
Tal singularidad viene recogida en el art. 6 CE: “Los partidos políticos expresan el pluralismo
político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento
fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres
dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán
ser democráticos”.
Los partidos políticos asumen tareas de mediación entre el pueblo y el Estado, viven entre
ambos. Su objetivo son las instituciones del Estado, para ocupar en ella posiciones relevantes y
para traducir sus programas políticos en decisiones estatales. Así pues, son asociaciones
privadas que desarrollan una función decisiva en el Estado democratico. Por eso, las
instituciones del Estado no pueden comprenderse sin tener en cuenta la influencia que ejercen
en ella los partidos políticos, como instrumento de participación política de los ciudadanos.

La democracia debe permanecer abierta a nuevas corrientes sociales, que han de poder hallar su
propio cauce, sea dentro de los partidos existentes, sea mediante la creación de otros nuevos.
Pero los partidos tienen una tendencia natural a la oligarquía; para alcanzar el poder político,
hace falta una fuerte estructura organizativa y disciplina interna.
➢ En el plano interno, para evitar que las estructuras de poder del partido bloqueen el
ascenso de nuevas corrientes, nuestro constituyente configuró como carga específica
sobre los partidos que su organización y funcionamiento fueran democráticos (art. 6 CE).
Ello explica que las exigencias de la ley sean tan limitadas, algo que también puede
entenderse como una muestra de respeto hacia la capacidad de autoorganización de los
partidos, inherente a su condición de la capacidad que tengan para imponer los
militantes del partido, con el límite que supone el hecho indudable que los partidos con
una vida interna intensamente democrática y plural son percibidos por la ciudadania
como poco fiables a la hora de gestionar los asuntos públicos.
La Ley Orgánica 6/2002 de Partidos Politicos solo exige que estos tengan “una
asamblea general del conjunto de sus miembros, que podrán actuar directamente o por
medio de compromisarios, y a las que corresponderá, en cuanto órgano superior de
gobierno del partido, la adopción de los acuerdos más importantes del mismos, incluida
su disolución”. También reconocen unos derechos de los afiliados, que en principio les
permiten presionar, pero en buena medida remite su concreción a los propios estatutos
de los partidos; el deber de respetar lo dispuesto en los estatutos y de actuar y cumplir
los acuerdos válidamente adoptados por los órganos directivos del partido. La expulsión
y el resto de medidas sancionadoras dentro del partido deben adoptarse con ciertas
garantías formales. En definitiva, la democracia interna es un mandato constitucional
pero tiene en realidad un desarrollo muy limitado.
➢ La ley dispone que solo los españoles podrán crear libremente partidos políticos; quedan
excluidos las personas jurídicas y los extranjeros; lo cierto que estos son titulares del
derecho de participación en algunos ámbitos. La afiliación a los partidos, es libre y
voluntaria, no está reservada a los españoles únicamente.
La eventual disolución o suspensión de la actividad de los partidos politicos solo podra
ser acordada por decisión judicial, y sólo cuando esa actividad incurra en supuestos
tipificados como asociación ilícita en el Código Penal, cuando vulnere de forma
continuada, reiterada y grave la exigencia de una estructura interna y un funcionamiento
democráticos, particularmente cuando con ella persiga deteriorar o destruir el régimen
de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democratico, siempre que ello ocurra a
través de ciertas conductas; promover, justificar o exculpar atentados contra la vida o la
integridad de las personas o la exclusión o persecución de personas por razones
discriminatorias.
En la Ley Orgánica 3/1987 de financiación de los partidos políticos, que prevé como
fuente principal de financiación, de las cuotas de los afiliados y las donaciones, unos
fondos públicos que se distribuyen de forma proporcional a los resultados electorales de
los partidos y que por tanto, tienden a consolidar el sistema de partidos existentes y a
dificultar la implantación real de otros nuevos.
El partido podría expulsarlos del partido, pero no privarlos de su mandato; y habría de asumir el
coste que supone contar con un representante menos adscrito a sus filas. El Tribunal
Constitucional ha entendido que los partidos, considerados en el art. 6 CE “instrumentos
fundamentales de la participación política”, tienen un carácter precisamente instrumental que
no les permite usurpar la participación política individual que se refleja en la relación entre los
ciudadanos y sus representantes.