Capítulo 9

PECULIARIDADES DE LA LEY 24.309 DECLARATIVA DE LA NECESIDAD

DE LA REFORMA.

SUMARIO: 1. Visión crítica de conjunto

1. VISIÓN CRÍTICA DE CONJUNTO

146. Son conocidas las circunstancias que abrieron el camino hacia la reforma de
la Constitución. El objetivo político esencial fue consagrar la reelección del
presidente en ejercicio del cargo lo que, desde el punto de vista ético político, es
reprochable, porque una modificación de esta importancia debió regir para el
futuro pero no para favorecer la ambición de poder del gobernante de turno.
Además, el proceso de sanción de la ley 24.309 adoleció de un vicio formal que
planteó un serio interrogante acerca de su validez como una norma jurídica.

Al respecto interesa recordar que el Senado en su sesión del 21 de octubre de

1993 dio media sanción a la declaración de necesidad de la reforma en base a un
proyecto que había presentado el senador Augusto ALASINO en 1992.

De las modificaciones propiciadas importa destacar, para el caso, el cambio en la

Constitución de 1853 de su artículo 46 (que determina el número de senadores
en dos por provincia y la Capital Federal) y 48 (que fijaba la duración del mandato
de los senadores en nueve años renovándose la Cámara por tercios cada tres).

Remitido el proyecto a la Cámara de Diputados su Comisión de Asuntos

Constitucionales se expidió mediante dictamen del 27 de octubre del mismo año
disintiendo con varias de las proposiciones impulsadas por el Senado. Entre ellas la
referida al número de los senadores, excluyendo de la reforma al citado artículo 46 de
modo que, según el criterio de los diputados, la cantidad de senadores por distrito y la
forma de elección indirecta no debía alterarse. La Cámara baja no llegó a aprobar su
propia propuesta. En ese ínterin se produjo el acuerdo entre MENEM y ALFONSIN
que suscribieron el denominado Pacto de Olivos en la Casa de Gobierno el 13 de
diciembre de 1993. En el mismo se convino la elección directa y elevar a tres los
senadores -asignándose dos a la mayoría y uno a la minoría- reduciéndose el
mandato de los mismos a cuatro años.

De conformidad con los hechos narrados, los diputados MATZKIN (P.J.).Y GALVÁN
(U.C.R.) presentaron en su Cámara un proyecto de reforma de la Constitución que
reproducía exactamente el Pacto de Olivos, incluido lo referente al modo de elegir, la
cantidad y duración de los senadores. Esta iniciativa sí fue sancionada el 21 de
diciembre de 1993, por la Cámara de Diputados, que la remitió al Senado para su
revisión por el mismo. Este le dio sanción definitiva el 28 de diciembre de 1993, al
proyecto, que así, quedó convertido en la ley 24.309. Sin embargo, cabe destacar una
singularidad: la aprobación del Senado difirió de la que efectuaran los diputados en
que aquél suprimió la duración del mandato de los senadores. Por lo tanto, de acuerdo
con el procedimiento de formación y sanción de las leyes según el régimen de la
Constitución de 1853 -que regía en este momento-, el Senado, atento a la
modificación que introdujera, no debió dar por sancionada la norma sino que tenía que
haber devuelto el proyecto a la Cámara baja para que ésta se expidiera al respecto.

Así, la ley 24.309 se vio afectada por un defecto formal debido a la discrepancia entre
los textos aprobados por las Cámaras. Sobre este aspecto cabe reflexionar que si la
Constitución establece un procedimiento para la sanción de las leyes éste debe
cumplirse estrictamente. Solamente así el proyecto aprobado por el Congreso podrá
ser considerado una ley. No vale como pretexto para aceptar la sanción viciada de una
norma que lo actuado por el Congreso es una cuestión política no justiciable.

Acerca de la cuestionable actuación del Congreso respecto de la sanción de la ley

24.309 se rescata la opinión vertida en el Senado por Fernando DE LA RÚA. Este
senador dijo:

"La Constitución establece un trámite para la sanción de las leyes; si el Senado no acepta las
modificaciones -o una sola de ellas- de la Cámara de Diputados, debe remitir el proyecto
nuevamente a esa Cámara". A modo de advertencia agregó: "... Pienso que se está a punto de
cometer un error al considerar que con la modificación de esta Cámara queda definitivamente
sancionado el proyecto de ley".

147. El error previsto por DE LA RÚA se consumó porque sobre todo (aun por encima
de la Constitución) prevalecieron las urgencias políticas del momento: concretar
rápidamente la posibilidad institucional de la reelección del presidente en ejercicio.
Hoy parecería estéril plantearse este punto porque la Constitución ha sido reformada,
ella tiene pleno vigor y el presidente ha sido reelegido de conformidad con las nuevas
reglas. Estos hechos tienen una contundencia incontrastable. Sin embargo, no se
puede dejar de señalar que la plenitud de un Estado de Derecho exige el cumplimiento
sustancial y formal de la Constitución. Ello configura una regla insoslayable para la
respetuosa convivencia política de los sectores de la sociedad. La seguridad jurídica
(tan indispensable para esa convivencia) se sustenta en la convicción de la vigencia
irrestricta y transparente de la Constitución y que los gobernantes y gobernados
deben, inexcusablemente, acomodar sus decisiones a lo en ella establecido. El
manipuleo de la Constitución por la autoridad, cuando ello -especialmente- se
hace en provecho propio, genera la máxima inseguridad y escepticismo.

148. Otra particularidad de la ley 24.309 y que fuera motivo de especial

tratamiento en la Convención Constituyente consiste en que detallaba un núcleo
de coincidencias básicas que incluía la figura del primer ministro, la reducción del
mandato presidencial, la reelección por un período y elección directa del
presidente, la injerencia del Consejo de la Magistratura en la designación de los
jueces inferiores, etcétera.

Acerca de estos importantes temas, el artículo 5 prescribió que "deberán ser

votados (por la Convención) conjuntamente, entendiéndose que la votación
afirmativa importará la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos".
Es decir que la ley declarativa impuso a la Convención Constituyente la
aprobación en bloque de los aspectos señalados y según el texto elaborado por los
senadores y diputados, al que se efectuaron solamente algunas modificaciones.

De este modo se violó el artículo 30 de la Constitución que distingue claramente

entre lo que le corresponde al legislador -declarar la necesidad de la reforma
indicando los puntos a modificar y lo que le compete al convencional constituyente,
que puede optar por mantener la Constitución sin introducirle cambio alguno o
realizar la reforma de los artículos pertinentes dándole la redacción que crea
adecuada.

Precisamente la Convención, que no es soberana pues solamente lo es el pueblo

(art. 33 CN.), es el órgano que tiene plena facultad para definir los contenidos de
las disposiciones que se renuevan.
ASÍ, también por este aspecto era objetable la constitucionalidad de la ley
declarativa de necesidad de la reforma.

Capítulo 10
OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE LA REFORMA

l. LA CUESTIÓN DE LAS CORRELACIONES

149. En su artículo 7, la ley 24.309 había dispuesto (según lo suscripto en el citado

Pacto de Olivos) que la Convención Constituyente no podía modificar la Primera
Parte de la Constitución que estatuye sobre las declaraciones, derechos y garantías
fundamentales.

Sin embargo, tales intención y afirmación podían verse comprometidas por el

sentido y el alcance de algunas de las modificaciones que se incluyeron en la parte
orgánica pero que, en rigor de verdad, no se refieren estrictamente a la estructura y
funcionamiento de los órganos de poder, sino más directamente con el capítulo de
las declaraciones, derechos y garantías que se propuso conservar sin
alteraciones.

Un ejemplo de ello es la asignación al Congreso, con exclusividad, de la facultad de

intervenir a las provincias pudiendo excepcionalmente disponerla el Poder Ejecutivo
cuando la legislatura esté en receso (arts. 75 inc. 31 y 99 inc. 20).

Lo llamativo al respecto es que el vigente artículo 6 permanece intocado.

Precisamente es esta última norma (inserta en la Primera Parte de la Constitución)
la que al disponer que la intervención es atribución del Gobierno Federal, generó
dudas sobre si tomar tal decisión era facultad del Poder Ejecutivo o del Congreso. Por
consiguiente, van a subsistir reglas dentro del texto constitucional que no dicen lo
mismo. Al respecto cabe tener en cuenta que en antiguo fallo la Corte Suprema
tiene dicho que "es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de
los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la
Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere
respectivamente". (CULLEN v. LLERENA). Es decir que si cada órgano de gobierno
es el propio juez de sus atribuciones, siempre va a tratar de formular la interpretación
más favorable a su necesidad y propósito. En este sentido LOWENSTEIN anotó que
"...entre los detentadores del poder en el proceso político, cada uno intentará buscar
en las normas constitucionales que tiene que aplicar la interpretación más cómoda
para sus tareas específicas. No existe, sin embargo, un abuso constitucional por parte
del detentador del poder sino que, por el contrario, cada oponente fundamenta su
conducta en la Constitución". Del pensamiento de LOWENSTEIN se desprende que
cada órgano de poder no incurre en una interpretación abusiva cuando el texto
constitucional le brinda sustento a su pretensión.

De allí que ante la posibilidad de plasmar reformas que pudieran complicar la

inteligencia armónica de las prescripciones constitucionales habría sido necesario
establecer correcciones en todas las normas implicadas en la modificación para evitar
que unas se contrapusieran con las otras. Es lo que Alberto Antonio Spota ha
caracterizado como un supuesto de correlación. Explica Spota que tal situación se da
cuando se autoriza a modificar un artículo que de hecho afecta a otro. En este caso no
se podría argumentar que se habrían violado aspectos formales ni tampoco podría
sostenerse que la Convención se hubiera excedido en su cometido, porque la finalidad
no era modificar un dispositivo no contemplado en la declaración de necesidad de
reforma sino adecuarlo al sentido de la misma para impedir aplicaciones controvertidas
como efecto de la subsistencia de textos contradictorios.

11. LA LEY24.430 QUE INCORPORA UNA REFORMA OMITIDA

151. En su reunión del 1 de agosto, la Convención Constituyente incorporó bajo el número

68 bis el siguiente artículo: “Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de
partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de .los
miembros de las Cámaras". Tal reforma fue omitida en el texto final jurado en la sesión
especial del 24 de agosto de 1994. Ante tal circunstancia, el Congreso Nacional sancionó
la ley 24.430 por la cual dispuso realizar algunas correcciones e insertar la disposición
olvidada aunque ahora como segundo párrafo del actual artículo 7 (68 en la numeración de
1853). El procedimiento elegido para suplir la omisión en que incurriera la Convención
Constituyente suscita reparos porque mediante la aprobación de la ley aludida el poder
constituido (Legislatura Federal), al resolver la incorporación comentada, aparece
arrogándose una incuestionable función constituyente.

Mejor hubiera sido adoptar la solución a la que recurriera el Presidente de la Asamblea

Reformadora de 1957. Cabe recordar que ese cuerpo, por sucesivas deserciones de
sectores políticos que la integraban, quedó sin quorum para poder continuar sesionado.
Como consecuencia de ello el Presidente convocó, el 14 de noviembre, a una sesión final en
minoría, para declarar la clausura de las sesiones e informar que había resuelto comunicar
al gobierno de la Nación las reformas constitucionales sancionadas en la sesión del 24 y 25
de octubre de 1957.
La situación si no idéntica a la de 1994 tenía de semejanza con ésta que, en ambos casos,
se había producido la disolución de la Convención, de manera que si en aquella ocasión
el presidente del cuerpo actuó como lo hizo nada obstaba a que en 1994, el titular de la
Convención siguiera el mismo temperamento. Ello así por el en 1957 como en 1994 existía
fehacientemente constancia de lo aprobado por cada asamblea reformadora. De esta manera
se hubiera evitado reconocerle al legislativo común el ejercicio de una atribución propia de un
órgano constituyente.

III. NUEVO NOMBRAMIENTO DE LOS JUECES.

152. En la ley declarativa de la necesidad de la reforma se había incluido, entre los

temas habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la Convención, la
actualización de las atribuciones de los poderes legislativo y ejecutivo (art. 67 y 86,
respectivamente, texto de 1853).

El miembro informante de la Comisión de Redacción de la Asamblea

Constituyente, Carlos CORACH sobre el punto dijo: "Corresponde ajustar el texto
constitucional en dos sentidos fundamentales. Primero con la introducción en los
respectivos artículos de aquellas sanciones oportunamente aprobadas por esta
Asamblea; y segundo, con la corrección de aquellas palabras o incisos que han
quedado desactualizados por el paso del tiempo o la falta de usos". O sea que en el
pensamiento de este convencional la actualización debía circunscribirse a efectuar
aquellas correcciones a las palabras o incisos que habían perdido actualidad por el
transcurso del tiempo o la falta de uso. Esta interpretación del vocablo “actualización"
excluía, obviamente, cualquier modificación que tuviera otro alcance que el citado.

Sin embargo, como si fuera una actualización se dispuso introducir el siguiente

texto: "Un nuevo nombramiento (de los jueces), precedido de igual acuerdo, será
necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez
que cumplan la edad de setenta y cinco años" (art. 99 inc. 4). Parece realmente
difícil considerar una simple actualización lo que en verdad constituye una
modificación sustancial como, sin duda, es el requerimiento de un nuevo acuerdo
para los magistrados que alcanzaren, en el cumplimiento de su función, la edad
aludida.

Esta circunstancia fue advertida por diversos convencionales, quienes plantearon

que tal reforma no estaba habilitada por la ley 24.309 (LLANO, SARAVlA,
TOLEDO, AVELlN DE GlNESTAR, CABALLERO, MARTIN, CULLER, MAEDEN). Por
su lado, el convencional Raúl ALFONSIN hizo la defensa de la incorporación de la
cláusula comentada, aduciendo que su inserción tenía el propósito de evitar el
juicio político por quienes se veían afectados por situaciones de decadencia,
agregando que en ningún momento se le había pasado por la cabeza que ello
pudiera vulnerar la inamovilidad de los jueces.

El cuestionamiento a esa disposición fue planteado con éxito por el miembro de la

Corte Suprema de Justicia Dr. Carlos S. FAYT. En efecto, en su pronunciamiento
recaído en los autos "Fayt. Carlos v. Estado Nacional s/proceso de
conocimiento" del 19/8/1999, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de
reiterar que ella es la intérprete final de la Constitución (Considerando 5°) y que
" ...es del resorte de esta Corte juzgar la existencia y límites de las facultades
privativas de los otros poderes" y "la excedencia de las atribuciones" en la que éstos
puedan incurrir (Fallos, 254:43) (mismo considerando 5°), agregó que el artículo
30 de la Constitución Nacional atribuye al Congreso declarar la necesidad de la
reforma de la Ley Fundamental y que ella debe ser realizada por una Convención
convocada al efecto. De acuerdo con el texto de la Constitución destaca el Supremo
Tribunal que ello "... pone de manifiesto que la Convención se reúne con la finalidad
de modificar aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que
podían ser reformadas ... " (Consid. 7°). En concordancia con este criterio
manifiesta el aludido Tribunal que "En ningún párrafo de los puntos I y J del Núcleo
de coincidencias básicas', relativos a la designación y remoción de los magistrados
federales (temas que correspondían a las reformas de los arts. 86 inc. 5 y 45 de
la Constitución Nacional) aparece algún contenido que pudiera interpretarse
racionalmente como relativo a la posibilidad de fijar un término a la garantía de
inamovilidad de los jueces federales... " (Considerando 12). También la Corte
Suprema anota que la ley 24.309 (art. 6) había establecido que eran nulas de
nulidad absoluta todas las modificaciones que se apartaran de la competencia
atribuida por la misma a la Convención (Considerando 10°).

IV. CONVENIENCIA DE DARLE RANGO CONSTITUNONAL A LOS DERECHOS

Y GARANTIAS YA LEGISLADOS

154. Un argumento que suele esgrimirse por quienes suelen oponerse a la

reforma de la Constitución consiste en alegar que, prácticamente, todos los
derechos y garantías pueden admitirse y reglamentarse mediante leyes porque
ellos tienen cabida en la Carta Magna en virtud de que estarían cobijados por el
artículo 33 que dice: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno". Tal dispositivo es conocido como la cláusula de los
derechos implícitos, siendo su objetivo asegurar el goce de algún derecho,
declaración o garantía que hubiera sido omitido entre los enumerados o que,
pasando desapercibido al momento de sancionarse la Constitución adquiriera
relevancia como consecuencia de la evolución en una materia inagotable como son
los derechos humanos. Por consiguiente, no sería indispensable modificar la Ley
Fundamental para lograr el reconocimiento de un derecho o garantía nuevo u
omitido.

Es cierto que el citado artículo 33 fue incluido para prevenir cualquier olvido o
posibilitar la incorporación de alguno no enumerado de acuerdo con las
transformaciones en ese campo. Ello, sin embargo, no obsta a la conveniencia de
su inclusión expresa porque, tal como fuera destacado en el seno de la Asamblea
Constituyente, un derecho o garantía establecido a nivel legal puede ser adulterado
o suprimido por otra ley, cosa que no puede suceder si adquiere inserción explicita
en el texto constitucional. Es decir, un derecho enumerado tiene una consistencia
que no posee uno implícito.

Además, al derecho (o garantía) expresamente contemplado se lo suele perfilar,

aunque sea mínimamente, en sus aspectos esenciales, mientras que cuando no
está enumerado su diseño depende, exclusivamente, de la voluntad del legislador,
que puede variar al vaivén de circunstancias coyunturales.

V. ASPECTOS METODOLÓGICOS

155. Como ya se puntualizara, la ley 24.309, en su artículo 2, prescribió que la

Convención Constituyente se reuniría con el único objeto de considerar las
reformas incluidas en el núcleo de coincidencias básicas y los demás temas
habilitados. Seguidamente, en los artículos 6 y 7 consagró la nulidad absoluta de
cualquier reforma decidida fuera de las competencias asignadas y que no se
podría efectuar ninguna modificación al Capítulo Único de la Primera Parte de la
Constitución Nacional que trata de las declaraciones, derechos y garantías.

Como consecuencia de lo preceptuado en la ley 24.309, el constituyente para

incorporar los nuevos derechos y garantías (preservación del ambiente, usuarios
y consumidores, amparo, iniciativa y consulta popular, etc.) lo tuvo que hacer
agregando un nuevo Capítulo Segundo a la Primera Parte de la Constitución. De
esta manera se acentuó el desorden de esta parte de la Carta Magna donde se
registran cuestiones tan diversas como la forma de gobierno (art. l),la validez de los
instrumentos públicos (art. 7), la admisión de nuevas provincias (art. 6), la
configuración del estado de sitio (art. 23), los derechos individuales (arts. 14 y 18),
los derechos sociales (art. 14 bis), las garantías de la persona (art. 18), la igualdad
(art. 16), etc.

Se perdió así, la ocasión de sistematizar adecuadamente esta parte del texto

constitucional, agrupando las disposiciones por el tema común que consideran.
Un esquema ordenador tentativo podía haber sido el siguiente:

Primera Parte:

 Capítulo I - Sistema de gobierno, principios y declaraciones fundamentales.

 Capítulo II - Derechos personales.
 Capítulo III - Derechos y políticas sociales y gremiales.
 Capitulo IV - Derechos políticos.
 Capítulo V - Deberes.
 Capítulo VI - Garantías.
 Capítulo VII - Suspensión de derechos (estado de sitio).
 Capítulo VIII - Régimen económico. Capítulo IX - Régimen financiero.

Con respecto a las materias reformadas de la 2da Parte de la Ley Fundamental (que
se ocupa de la configuración y atribuciones de los gobiernos federal y provinciales)
cabe señalar que tampoco el constituyente fue muy prolijo en cuanto a la
ubicación de nuevos órganos como la Auditoría General, el Ministerio Público, el
Defensor del Pueblo y el Consejo de la Magistratura. Estos podían haberse incluido
en una nueva sección de la Segunda Parte bajo el título de Órganos de Control.

También merece objeción la frondosidad del inciso 2 del artículo 75 que se refiere al
régimen de coparticipación. No parece de buena técnica constitucional efectuar una
mención profusamente detallada de las características de la coparticipación y del
procedimiento para la sanción de la ley pertinente en un inciso de un artículo en el
que se consignan las atribuciones del Congreso. En una disposición de esta índole
la redacción debe ser lo más sucinta posible. Ello pudo ser materia apropiada de un
capítulo sobre régimen financiero a insertar en la Primera Parte de la Constitución.

156. Tampoco se considera conveniente que respecto de órganos tan importantes

como el Ministerio Público (art. 120), el Consejo de la Magistratura (arts. 114) y el
Jurado de Enjuiciamiento de los jueces inferiores (art. 115) no se hubiera
determinado la forma de elección de sus integrantes y, en el caso de los dos
últimos organismos, no se haya indicado la cantidad de miembros que le
corresponde a cada uno de los sectores que lo componen.