HISTORIA DE LAS

INSTITUCIONES
DOCUMENTO DE CATEDRA I:
Instituciones y Personas.
Breves notas introductorias de Derecho Romano

Autores: Profesores Olivares, N. E. y Montes, V.

-2021-
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HISTORIA DE LAS INSTITUCIONES

DOCUMENTO DE CÁTEDRA I
Instituciones y Personas. Breves notas introductorias de Derecho Romano

UNIDAD 1: El Derecho Romano: principales instituciones

Ejes temáticos:
-Concepto y fuentes del Derecho Romano.
-Instituciones públicas romanas: conceptos de monarquía, república, imperio y dictadura.
-Nociones introductorias del derecho privado romano: persona física, capacidad jurídica,
matrimonio, patria potestad, obligaciones crediticias y derechos reales.
-Influencias conceptuales del romanismo en las concepciones modernas de constitución
y libertad política.
-Derivas emancipatorias desde la cosmovisión jurídica en relación con los derechos de
las mujeres.

OBJETIVOS
Que las y los estudiantes puedan:
-Reconocer las principales características de las instituciones públicas romanas, haciendo
hincapié en los conceptos de monarquía, república, imperio y dictadura;
-Reconstruir algunas instituciones y nociones basales del derecho privado romano, tales
como persona física, capacidad jurídica, matrimonio, patria potestad, derechos crediticios
y derechos reales;
-Identificar las influencias conceptuales del romanismo en las concepciones modernas de
constitución y libertad política;
-Analizar las derivas emancipatorias desde aquella cosmovisión jurídica a la actual
concepción de los derechos de las mujeres.

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DESARROLLO
La historia de Roma constituye sin lugar a dudas una de las fuentes más preciadas de
conocimientos jurídicos y políticos institucionales. Es por ello, que numerosos estudios
de las instituciones jurídicas y políticas contemporáneas suelen aludir con menor o mayor
erudición a ciertas figuras jurídicas y formas políticas propias del derecho romano. De
este modo, no puede negarse que la influencia jurídica y política romana se extiende
incluso hasta nuestros días, aunque existan aún ciertos textos de enseñanza sobre historia
de las instituciones que no atienden suficientemente a sus implicancias. En este sentido,
el presente Documento de Cátedra pretende contribuir a su estudio y análisis, a través de
las conexiones entre republicanismo romano y constitucionalismo moderno, así como a
las distancias entre derecho civil romano y feminismo contemporáneo. El objetivo general
del material a su disposición es netamente didáctico, siendo nuestra preocupación
principal la de generar un texto breve pero apto para abordar la Unidad I El Derecho
Romano: principales instituciones, del Programa de estudios de la asignatura Historia de
las Instituciones de las carreras de Abogacía y Procuración de la F.C.E.yJ. de la UNLPam.
El presente texto didáctico no pretende resumir todos los conceptos e historiar todas las
instituciones jurídicas romanas, sino simplemente ofrecer una mirada conceptual acotada
de ciertos aspectos históricos-jurídicos, dejando para los tratados, la tarea de ofrecer un
desarrollo pleno de los condicionantes sociopolíticos romanos. Al respecto, podría
afirmarse que el punto de partida del presente documento es una distinción ampliamente
conocida entre instituciones jurídicas romanas públicas (ius publicum) e instituciones
jurídicas romanas privadas (ius privatum). Por un lado, se reconstruirán las principales
características de aquellas formas políticas denominadas monarquía, república e imperio,
a la par que incluimos algunas referencias sobre las dictaduras romanas; abordando
sucintamente las fuentes propias de cada período. Por otro lado, se explicitan los
principales caracteres de los conceptos romanos de “persona física” y “capacidad
jurídica”. En ambos casos, analizamos ciertas instituciones que poseen una influencia o
existencia perdurable en nuestra cultura jurídica contemporánea, aunque por supuesto con
numerosas y profundas modificaciones. En otras palabras, el objeto de estudio será un
recortado pero identificable sistema de vigencias institucionales el cual ha trascendido el
romanismo para definir nuestra actualidad jurídica (Tau Anzoátegui, V. y Martiré, E.,
2005: 33).

Finalmente, es dable destacar el reciente proceso de constitucionalización del derecho

privado, el cual en Argentina se ha manifestado inicialmente en la Reforma
Constitucional de 1994 y posteriormente ha cobrado especial relevancia con la sanción
en 2015 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC). En atención a
dicho proceso es que en el presente material de trabajo se sostendrá que resultaría
reduccionista defender una tajante división entre derecho privado y público atento la
existencia de complejos problemas jurídicos humanitarios que sobrepasan estrictamente
dicha clasificación binaria, entre los cuales cabe mencionar a los siguientes: racismo,
violencia de género, contaminación ambiental, dominación comercial de empresas
multinacionales, regulaciones sanitarias durante epidemias y pandemias. En virtud de

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ello, quisiéramos señalar que la utilización de dicha división tendrá pues fines meramente
didácticos.

Es necesario reiterar que el presente trabajo es un reducido y breve recorrido por algunas
de las instituciones del derecho romano. En virtud de que el presente se encuentra lejos
de ser un Tratado y, por el contrario, se trata de una síntesis accesible a los estudiantes
para el estudio de la unidad correspondiente no se ahondará en el espíritu del pueblo
romano, ni en cada una de las instituciones creadas a través de los catorce siglos de
formación del derecho romano (Louzan de Solimano; 2001). Por la brevedad del trabajo
no es posible analizar las condiciones del ambiente socio económico y la constitución
política donde va surgiendo el ordenamiento jurídico romano.

1. Breve recorrido por las Instituciones públicas romanas

Para comenzar se realiza una división didáctica del proceso histórico del pueblo romano
en Monarquía (753 a.C. – 509 a. C.), República (509 a. C. – 27 d. C) e Imperio (27 d. C.
– 476 d.C.), con el objetivo de analizar algunos caracteres de estas instituciones. Ello es
al solo efecto de facilitar la comprensión y estudio de las instituciones públicas romanas
y poder visualizar en cada una de ellas las principales fuentes del derecho. Cabe señalar
que el primitivo pueblo romano, es decir aquella amalgama primera de pobladores o gens1
que precedió al proceso de constitución y delimitación de la civitas romana, poseía una
organización política y social estructurada sobre un régimen político monárquico. La
organización política incluía diversas figuras de relevancia, entre las cuales destacaban el
Rey2, el Senado3 y los comicios4. En términos sociales, el período usualmente conocido
como monárquico se caracterizó por una lucha constante entre dos sectores bien
delimitados a los que se denominaba como patricios y plebeyos. Dicho antagonismo
social fue el que sin duda produjo un particular moldeado de las instituciones políticas y
fuentes jurídicas romanas.

Los patricios, descendientes de los fundadores de Roma, gozaban de todos los derechos
públicos y privados. Mientras que los plebeyos eran definidos de forma negativa como
todos aquellos sujetos que no eran patricios. Los plebeyos gozaban solo de algunos
derechos privados, tales como el que posibilitaba ejercer el comercio (ius commercium).
El deseo de progresar en sus derechos y finanzas generó un fuerte reclamo plebeyo a
finales de la época monárquica dirigido a obtener un adecuado reconocimiento jurídico
y, por ende, una mayor participación en la vida pública de Roma. Fruto de esta disputa,

1
Era el grupo humano primordial unido política, económica, religiosa y jurídicamente en los inicios de la
formación de Roma.
2
Con la unidad de la civitas, estaba en cabeza del rex el imperium, soberano absoluto y único que gozaba
no solo del poder militar sino también del sacerdotal
3
Cuerpo formado por ancianos (senex), patresfamilias, que representaban una comunidad unitaria.
4
Superada la estructura gentilicia por la civita romana aparecen los comicios que integran al ciudadano
romano considerando el patrimonio y domicilio de éste; y cuyas funciones primordiales eran las militares
y comiciales.

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plagada de episodios controvertidos, la institucionalidad romana se verá resignificada.

Sin embargo, la rivalidad entre patricios y plebeyos no era la única fuente de antagonismo.
A la mencionada lucha social se sumó la reacción patricia contra el Rey (rex romanorum)
y, especialmente, contra el mantenimiento de los privilegios reales.

La convalidación por parte de los patricios de algunas de las solicitudes plebeyas, así
como la pérdida de poder del rey etrusco Tarquino el Soberbio, generará la creación de
nuevas instituciones políticas y normas jurídicas romanas. En síntesis, la forma
monárquica daría paso hacia el año 509 A.C. a la republicana, con lo cual se daría inicio
a una experiencia política y social trascendental para futuras generaciones.

La estructura gentilicia había avanzado hacia la civitas con un sistema político

estructurado sobre el poder de un rex y una estructura social en la que los patricios eran
plenamente integrantes de la sociedad -los demás hombres libres romanos se encontraban
incorporados a la civitas parcialmente-. La dicotomía entre ambas clases llevó a una
necesaria integración patricio-plebeya (traducida en cierta igualdad jurídica, política y
social entre ambos grupos sociales), lo cual, dio lugar a la transición de la monarquía a la
república.

En relación con la forma política republicana, cabe señalar que los romanos
originariamente entendían por respublica a aquel régimen político inmediatamente
subsiguiente al monárquico. No obstante, actualmente diversos especialistas en derecho
romano consideran que la constitución de la república, strictu sensu, debe ser pensada
como un proceso más complejo y largo que culmina con la emergencia de un régimen
social híbrido, caracterizado por una constitución política mixta dado que sus
instituciones serían diseñadas para coordinar equilibradamente los intereses tanto de los
patricios como de los plebeyos (Ghirardi y Alba Crespo, 1999). Ello se vería explicitado
de forma paradigmática en la constitución de nuevas magistraturas y en aquel cuerpo
romano normativo usualmente conocido como Ley de las XII Tablas.

En relación a los órganos de gobierno de la república solo se produce el cambio de las

magistraturas que vienen a reemplazar a la figura del rex. Resulta un cambio sumamente
significativo toda vez que el poder unilateral, hereditario, irresponsable 5 y vitalicio del
rex es sustituido por instituciones colegiadas, electivas, temporales y responsables.6

Atendiendo a la brevedad del presente trabajo y la existencia de diversas magistraturas

solo nombraremos algunas que interesan por sus funciones, las que perduran en la
actualidad. Entre las diversas magistraturas encontramos la pretura cuya función era la
administración de la justicia; la censura encargada de la confección del censo clasificando

5
El término “irresponsable” aquí utilizado debe entenderse como aquella característica de la institución
monárquica en virtud de la cual el rex no respondía moral ni legalmente por sus actos. La temporalidad de
las magistraturas, promovida desde las formas y pautas republicanas, trae consigo el deber de responder
por los actos realizados durante la gestión como sucede en la actualidad.
6
El Senado y los comicios subsisten en la época republicana, pero se producen cambios en su composición
y atribuciones, aspectos diversos y complejos, que dada la breve extensión del presente no serán abordadas.

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a los ciudadanos de acuerdo a su fortuna y recabando información de su vida personal y

cuya función nos interesa destacar; el edil con funciones de vigilancia de los mercados,
mantenimiento de la ciudad, control de los juegos públicos; el tribuno de la plebe resulta
necesaria su mención toda vez que surge como consecuencia de la integración patricio-
plebeya, convirtiéndose en órgano de control de prácticas constitucionales; la dictadura,
magistratura extraordinaria y suprema instituida para situaciones de grave peligro –
guerra o conmoción interna – cuya duración era de seis meses (Di Pietro – Lapieza Elli;
2005).7

Sin perjuicio de la enorme relevancia de todas las referidas magistraturas de la época

republicana, es necesario detenernos en la dictadura; atento que una adecua explicación
de la compleja transición política en Roma entre la forma de gobierno republicana y la
imperial, requeriría referir algunas palabras acerca de este recurso o remedio político,
originariamente pensado para situaciones excepcionales que luego abusivamente se
presentó como una realidad permanente o duradera sin claros justificativos. La dictadura
institución excepcional devenida en realidad continuada por ciertos excesos de autoridad
pública, estaba diseñada para salvaguardar el orden público romano. La dictadura romana
podría ser definida como “…una magistratura extraordinaria que empleaban los
romanos en las circunstancias difíciles…” (Rosler, 2016: 273) como ya lo mencionamos
precedentemente. En este sentido, como afirman distintos autores, la dictadura como
institución pública romana formaba parte de la constitución política de la etapa
republicana y pretendía ofrecer herramientas urgentes ante un estado de emergencia que
ponga en peligro el bien común romano (Rosler, 2016: 275). Existían en aquel entonces
dos tipos bien definidos de dictaduras. En primer lugar, la dictadura agencial (dictadura
rex regendae) la cual consistía en otorgar ciertos poderes públicos a un dictador para que
se logre una determinada acción de gobierno que resultaba imposible o difícil de lograr
por otros medios ordinarios. En segundo lugar, la dictadura represiva (dictadura
seditionis sedandae) la cual se instauraba para supervisar una elección popular o reprimir
una sedición popular (Rosler, 2016: 275). Como indicábamos, la dictadura, en tanto
mecanismo político de emergencia republicano, fue una institución pública
frecuentemente promovida por la plebe, pero intermitente y limitada, mientras que a partir
de la designación de César como dictador perpetuo aquella magistratura excepcional se
desnaturalizó completamente, deviniendo en un mecanismo opresivo contra la plebe y
destructora de la paz republicana (Rosler, 2016: 281).

El último periodo histórico del derecho romano se corresponde con la forma política del
Imperio, el cual a su vez puede dividirse en dos etapas distinguibles. En primer lugar, la
etapa del Principado caracterizada por ser un momento de esplendor por el aumento del
poder del Príncipe en detrimento de los órganos republicanos cuya existencia era solo

7
Dichas magistraturas aún conservan cierta vigencia, influencia o bien presencia en el ámbito jurídico
argentino contemporáneo. Por un lado, cabe señalar que la modernización y correspondiente
burocratización de las sociedades implicó que el censo estuviera a cargo de un órgano y no de un individuo.
Por otro lado, las funciones que en aquel entonces desempeñaba el edil son análogas, similares o semejantes
a las que desarrollan ciertos funcionarios municipales, comunales o sub-provinciales.

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formal, así como de crecimiento territorial y de unificación de los territorios conquistados

a través de sucesivas alianzas. En segundo lugar, la etapa del Dominado, caracterizada
por ser un periodo de decadencia y conflictos internos que llevan al vasto imperio romano
a la división en occidente, fragmentado en varios reinos barbaros y oriente el cual
sobrevivirá hasta el año 1453, momento en el cual se producirá la toma de la ciudad de
Constantinopla y con ella devendrá la caída del Imperio Romano de Occidente.

2. Principales fuentes normativas del derecho romano

Tras apreciar someramente, la complejidad y fragmentariedad de la historia política

institucional romana, surge la necesidad de adoptar un enfoque didáctico diacrónico y
epocal del derecho romano. En otras palabras, consideramos que el preciso conocimiento
de la normatividad románica requiere apreciar que a cada uno de los períodos políticos
referidos podría vincularse a una específica y predominante fuente del derecho romano.

En primer lugar, durante la Monarquía romana podrían destacarse las siguientes fuentes
del derecho:

a) Mores maiorum: la primera normativa y fuente del derecho en Roma es la costumbre

de los antepasados “las Mores Maiorum”, es decir, los modos de vida (reglas de conducta)
de los primeros grupos que forman Roma. Se trataba de un derecho no escrito,
consuetudinario;

b) Las pretendidas leyes regias. Se las estudia como “pretendidas” leyes regias porque
varios autores afirmaron que se trata de una recopilación del jurisconsulto Sexto Papirio,
la cual es conocida como ius papirianum, lo que ha sido descartado, al no poder
comprobarse la existencia de un pontífice Sexto Papirio. Finalmente, se ha determinado
que se trata de meras disposiciones sacrales sin carácter legislativo.

En segundo lugar, durante la República romana, las principales fuentes del derecho
habrían sido las siguientes:

a) Ley romana (lex romanorum): El afamado jurisconsulto romano Gayo decía que la ley
es “lo que el pueblo ordena y establece” Cabe señalar que encontramos dos clases de
leyes: 1) la lex rogata en virtud de la cual el magistrado proponía e interrogaba y el pueblo
aceptaba; y 2) la lex data, es decir aquella norma general “dada” en la esfera de una
provincia romana por parte de un magistrado, tras haber sido previamente autorizado por
los comicios.;

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b) Plebiscito: constituían aquellas decisiones surgidas de la asamblea de la plebe

(concilium plebis) a propuesta del Tribuno de la Plebe. Gayo definía a los plebiscitos
como aquello “que la plebe ordena y establece”

c) Edicto: el edicto constituyó una de las principales fuentes normativas del derecho
romano. Era dictado por todos aquellos magistrados que gozaban de imperium, es decir
de potestad de mando y decisión. Entre aquellos magistrados con imperium destacaba el
pretor el cual justamente dictaba los denominados edictos pretorianos. De este modo, los
edictos del pretor (tanto urbano como peregrino) declaraban y sentaban principios
jurídicos para la solución de problemas entre ciudadanos romanos, así como entre
ciudadanos y peregrinos. El conjunto de edictos de magistrados con imperium que
integraban el derecho romano recibió el nombre de ius honorarium o ius pretoriano.

d) Respuesta de los prudentes: constituía un tipo específico de normativa emitida bajo

consulta a ciertos expertos en derecho denominados iurisprudentes. Estos funcionarios
especialmente capacitados en derecho eran consultados por los magistrados en virtud de
su virtud primordial: la prudencia (prudentia) a la hora de aplicar el derecho. De esta
manera los prudentes orientaban a las partes judiciales y magistrados para la resolución
de un conflicto. Su actividad se materializó en una extensa casuística y a pesar de que su
opinión no era vinculante, los magistrados difícilmente se apartaban de ella, atento el
prestigio del que gozan los prudentes. A las funciones de asesoramiento se suma la
redacción de cláusulas para diversos negocios jurídicos.

e) Ley de las XII Tablas: este cuerpo de leyes constituyó una de las principales fuentes
normativas del derecho romano en la época republicana. Se trataba de la primera ley
romana propiamente dicha y su contenido era predominantemente el derecho civil
romano. Es importante tener presente que la Ley de las XII Tablas no constituía un código
de normas positivas, ingeniería normativa que recién emergerá en Europa durante los
siglos XVIII y XIX. Si bien la Ley de las XII Tablas se trataba de un ordenamiento
jurídico, su importancia excedía el valor de su contenido jurídico, ya que tuvo una
trascendental importancia política. Dicha relevancia se debe a los sujetos a los cuales
debía de aplicarse la misma, fueron por primera vez tanto patricios como plebeyos al
adicionar a las originales X tablas, II más creadas por las denominadas magistraturas
plebeyas.

En tercer lugar, durante el Imperio romano, las principales fuentes normativas de este
período fueron las siguientes:

a) Constituciones Imperiales: constituían disposiciones jurídicas emanadas del

emperador, con la fuerza de crear derecho, otorgándole el valor de ley. Como puede
apreciarse, no debe confundirse el sentido o significado asignado durante el Imperio
romano al término constitución, con aquel otro atribuido a partir del siglo XVIII al mismo
término ya que en este último contexto las constituciones constituyeron justamente leyes
fundamentales emanadas de una convención constituyente emergente contra todo poder
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despótico o imperial, mientras que en el Imperio romano fueron disposiciones imperiales.

Más precisamente, las constituciones o disposiciones imperiales podían asumir cinco
formas precisas. En primer lugar, podían asumir la forma de edictos imperiales, en tanto
disposiciones de alcance general para el pueblo y de duración ilimitada. En segundo lugar,
podían adoptar la forma de rescriptos imperiales, los cuales eran ni más ni menos que las
respuestas escritas del emperador a las consultas que se le formulaban, siendo de
cumplimiento obligatorio solo para quien las solicitaba. En tercer lugar, los decretos
imperiales, siendo verdaderas sentencias judiciales mediante las cuales el emperador
resolvía una controversia normativa que le había sido sometida a su consideración. En
cuarto lugar, las mandata imperiales, las cuales consistían en órdenes ejecutivas que el
emperador enviaba a sus gobernadores de provincia, siendo estas disposiciones jurídicas
de aplicación meramente interna a dichos espacios locales. En quinto lugar, los privilegios
imperiales, siendo estas disposiciones especiales con efectos particulares por los que se
concede una recompensa o se aplica una pena, en ambos casos de carácter extraordinario.

b) Edicto de Salvio Juliano: constituyó una compilación de normas jurídicas ordenada por
aquel jurisconsulto, en la cual se recopilaban los edictos de los pretores. Su importancia
durante el Imperio romano fue transcendental por encontrarse reunidas en un mismo
cuerpo o compendio normativo todas las disposiciones de los pretores, lo cual otorgaba
uniformidad en las disposiciones adoptadas a partir de dichas normas.

c) Respuesta de los Jurisconsultos: como su nombre lo indica se trataban de respuestas

brindadas por determinados jurisconsultos a ciudadanos romanos particulares, o bien en
tanto asesoramiento a magistrados, o en tanto redacción de trabajos eruditos sobre un
tema jurídico específico. Las consultas podían versar sobre negocios y situaciones
extrajudiciales o sobre el accionar judicial. La diferencia central con la fuente vigente
durante la monarquía es el carácter de Ius Publice Respondendi otorgado a estas
respuestas por parte del emperador Augusto y cuyo objetivo era unificar las opiniones y
jurisprudencia sobre un tema, evitando multiplicidad de soluciones para un mismo caso
por la existencia de divergencia en las opiniones dadas por los jurisconsultos.

3. La libertad romana y su influencia sobre el constitucionalismo moderno

Como hemos señalado los romanos otorgaban especial relevancia a la idea de libertad
tanto en el ámbito público como privado. Entre diversas posibles maneras de definir a la
libertad los romanos preferían conceptualizarla como un determinado status del gozaban
solo algunas personas. Por oposición, un considerable número de hombres y mujeres no
disfrutaban de dicha ansiada libertad.

Esta particular manera de comprender la libertad ha sido recientemente revalorizada por

una particular corriente historiográfica de origen anglosajón, la cual considera que la
libertad política romana entendida como no dominación, ausencia de opresión o falta de
sujeción a la voluntad de un tercero, debiera ser tomada como uno de los conceptos

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fundamentales para comprender adecuadamente las revoluciones políticas del siglo

XVIII.

Las revoluciones políticas del siglo XVIII, tales como la americana (1776) y la francesa
(1789) han sido habitualmente catalogadas por la escuela historiográfica positivista como
verdaderos procesos liberales, en el sentido de que sus promotores defendían
genuinamente los principios políticos de una concepción de lo político y de la política
entendida como liberal. El liberalismo, entendido como un enfoque centrado en la
protección de los derechos y garantías jurídicas individuales habría sido entonces el
verdadero motor ideológico de aquellas gestas emancipatorios. No obstante, autores como
J. Dunn, Q. Skinner o P. Pettit han precisado que las denominadas revoluciones liberales,
es decir aquellos alzamientos armados contra dominadores coloniales o imperiales
acaecidos en el siglo XVIII no podrían ser adecuadamente comprendidas sin referir a dos
conceptos fundamentales del derecho romano público (Skinner, 2008: 169-170).8

El primero de dichos conceptos, como hemos adelantado es el de la libertad, más

precisamente entendida en su faceta política. El segundo concepto, aún no mencionado
es el de república, atento las principales revoluciones burguesas del siglo XVIII se
presentaron como genuinas propuestas de instauración de órdenes sociales y políticos
republicanos, donde exista cierta libertad, igualdad y fraternidad entre las y los
ciudadanos (Rosler, 2016: 27-30).9

Tomando en consideración los dos conceptos, la escuela historiográfica de Cambridge

propuso leer dichos procesos históricos emancipatorios como genuinas luchas en pos de
instaurar sociedades donde el principal principio normativo sea el de la libertad romana
entendida como no dominación, mientras que el diseño institucional de referencia sería
el de la república romana y su constitución mixta (Skinner, 2008: 9-14).10

Por un lado, la noción romana de libertad política será la que inspirará no solo los actos
políticos revolucionarios, sino también la completa destrucción de los estamentos sociales
del antiguo régimen el cual distinguía entre nobleza, clero, militares y bajo pueblo
(Rosler, 2016: 53-66). La idea de no dominación, no sometimiento, no sujeción a la
heterónoma voluntad de un tercero generó entonces la posibilidad de pensar a toda la
sociedad como un pueblo.11 La soberanía no sería ya atributo de unos pocos, sino que

8
Q. Skinner, reconocido historiador político, desde su enfoque republicano, desea desarrollar una historia
“atenta a su propia politización, que pueda exponer el contexto del pensamiento político y que dé cuenta de
la intencionalidad y conflicto ideológico en el cual surge todo discurso” (Bustamante, 2016: 67).
9
Cabe señalar que “para el republicanismo lo que distingue a la política es (…) la posibilidad de una
intervención activa, compartida, colectiva, deliberada, sobre nuestro propio destino” (Gargarella, 2001: 27).
De este modo, las y los defensores del republicanismo consideran que “la ciudadanía debe recuperar no
solo el poder de control, sino, en especial, el poder de decisión sobre sus propios asuntos” (Gargarella,
2021: 333).
10
“La constitución mixta es uno de esos complejos conceptos que constituye todo un reto para el historiador
de los conceptos políticos: surge en la Antigüedad, lo reencontramos a partir del siglo XIII con ocasión de
la recepción de Aristóteles (….) y se convierte en el concepto central de la tradición del Humanismo cívico
y de los monarcómacos (…) Es así un concepto premoderno” (Rivera García, 2011: 172).
11
El reconocido filósofo político P. Pettit define el concepto de libertad política como no dominación, en
tanto posibilidad que tiene un ciudadano de vivir sin estar sujeto al actual o potencial poder arbitrario de un

9
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estaría distribuida entre todos los ciudadanos (Skinner, 2008: 171-172). Por otro lado, el
concepto de constitución mixta, pensado por los romanos para traer equilibrio en la
sociedad, será empleado para generar constituciones políticas, en tanto cuerpos
normativos codificados en los cuales se incorporaron las leyes fundamentales de cada
república. El carácter mixto de dichas constituciones referiría, como bien lo señalarían
los padres fundadores norteamericanos, a la construcción de un gobierno político de
poderes limitados y controlados. Limitados por la norma constitucional. Controlados
recíprocamente entre poderes políticos constituidos. El rechazo al poder omnímodo,
despótico e imperial producirá la emergencia de un sistema de interacción entre órganos
gubernativos que recibirá el nombre de división funcional de poderes, conforme la cual
un poder, el legislativo, estaría en cargado de la sanción de las normas de validez general,
el siguiente, el ejecutivo, sería quien aplique y ejecute las normas sancionadas por aquel,
administrando las finanzas de la república, mientras que un tercero, el judicial se
encargaría de juzgar las conductas e inconductas de todos los ciudadanos incluidos los
funcionarios legislativos y ejecutivos (Rosler, 2016: 188-201).

4. Derecho privado romano

Abordar el estudio del derecho romano implica adentrarnos en el estudio de diversas

instituciones romanas. Dado el enfoque de la materia Historia de las Instituciones, la
mención y análisis de algunas de las instituciones del derecho privado romano tiene como
objeto que los y las estudiantes reconozcan la vigencia de las instituciones romanas
incluso en nuestro renovado CCyC, vigente desde 2015. Pero también revisar cómo
algunas de las instituciones perdieron vigencia a la luz de nuevos preceptos
constitucionales y de derechos humanos, a raíz de la constitucionalización del derecho
privado argentino. Nuestro derecho actual es el producto de un largo proceso histórico.

Di Pietro y Lapieza Elli en su obra titulada Manual de Derecho Romano detallan la

recepción del derecho romano en la Argentina en los siguientes términos: “… (A) en
forma indirecta e implícita a través de la normativa y doctrina castellana y canónica, (B)
en igual forma a través del espíritu romano que inspiró, en buena medida, las Leyes de
Indias, (C) en forma explícita a través del adoctrinamiento dado al clero y de la
enseñanza universitaria y (D) a través de la sanción del Código Civil Argentino,
justamente considerado como el más rico en contenido jus-romano” (Di Pietro y Lapieza
Elli, 2005: 101-102).

tercero. Dicha concepción del valor libertad política se plantea como un justo término medio entre dos
extremos denostables, la concepción negativa liberal y la concepción positiva populista (Olivares, 2019:
867).

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4.1. Derechos reales y crediticios

Estas instituciones son las que menos modificaciones han sufrido. En el Código Civil de
Vélez Sarsfield, tuvieron plena vigencia, mientras que podría afirmarse que en el actual
CCyC cuanto mucho se respeta el núcleo de estos derechos. Si bien hubo algunas
modificaciones y se crearon nuevas instituciones, por ejemplo, el derecho real de
Propiedad Horizontal, encontramos en el derecho romano las bases de la gran mayoría de
los derechos reales y de crédito contenido en nuestro CCyC, logrando estas instituciones
una vigencia que ha traspasado fronteras y épocas.

4.1.1 Derechos reales o derechos sobre las cosas

En la gran mayoría de los segmentos sobre ius privatum de los manuales de derecho
romano encontraremos que los autores definen al derecho real como un “señorío
inmediato sobre una cosa” (Di Pietro, Lapieza Eli, 2005: 193). Si bien los romanos no
elaboraron una teoría de los derechos reales y los mismos nacieron a partir de la
casuística, para dar respuesta a las necesidades socioeconómicas de la época,
encontramos en cada institución la esencia de las instituciones reales contenidas en
nuestro CCyC.

También, en los inicios del proceso argentino de formación estatal encontramos que la
Asamblea Constituyente en 1826 dicta la Ley de Enfiteusis, conforme la cual, las tierras
de propiedad pública debían ser entregadas en enfiteusis por un término de 20 años a
cambio de un canon locativo. Con diferencias significativas, podemos afirmar que la
esencia de la ley de enfiteusis tiene relación con el antecedente romano fue la creación de
Justiniano del derecho real de enfiteusis, en virtud del cual el estado o los municipios
concedían a los particulares en forma permanente extensiones de tierras a cambio del
pago de un canon. Cabe aclarar que, si bien la institución romana revestía carácter público
mientras que la del siglo XIX carácter privado, nos encontramos con su antecedente (en
sus lineamientos principales) en el derecho romano.

4.1.2. Derechos crediticios

Los romanos construyeron las bases conceptuales y normativas de aquello que hoy
conocemos como obligaciones civiles o personales, siendo una de las instituciones que
mayor recepción tuvo en el derecho argentino y menores modificaciones ha presentado.

El derecho romano parte de la noción de Obligatio (deriva de ligare: unir, atar). El

concepto romano lleva consigo la idea de vinculo, de ligadura. De este modo, una posible
definición de la noción romana de obligación es la siguiente: “La obligación (obligatio)
es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona denominada deudor (debitor) se
encuentra constreñida a tener que cumplir una determinada prestación a otra denominada
acreedor (creditor)” (Di Pietro, y Lapieza Eli, 2005: 254).
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Nuestro actual código civil y comercial en su artículo 724 establece que “La obligación
es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene un derecho a exigir del
deudor una prestación destinada a satisfacer un interés licito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.”

De la confrontación entre el concepto extraído del Manual de Derecho Romano antes

mencionado y la norma actual podemos percibir que las bases fundamentales de la
institución privada romana conocida como obligatio continúan con total vigencia en
nuestra normativa civil y comercial bajo el término obligación civil o personal.

4.2. Persona Física – Capacidad jurídica

En Roma, no todos gozaban de plena capacidad jurídica. La capacidad jurídica plena era
del hombre libre (status libertatis), ciudadano romano (status civitatis) y jefe de familia
no sometido a potestad (poder) ajena (status familiae). No obstante, en el derecho romano
no se conocía el concepto técnico de capacidad jurídica. Es importante destacar que, la
noción de capacidad jurídica de derecho y de hecho es una noción moderna que por
cuestiones de extensión no abordaremos aquí, pero que se utilizará para diferenciar a
aquellos que tenían plena titularidad y goce de los derechos privados de quienes no.

En cambio, la idea de persona física, en el derecho romano, era independiente de la

capacidad jurídica. Persona era todo aquel que naciera con vida y con forma humana
mientras que ostentar capacidad jurídica implicaba poseer los tres status antes referidos.

Si bien, actualmente, el CCyC no hace referencia a las formas de humanidad del individuo
al momento del nacimiento, sí recupera la idea de que la persona humana se considera tal
a partir de la concepción, quedando sus derechos irrevocablemente adquiridos con el
nacimiento con vida como sucedía en el antiguo derecho romano.

4.2.1. Las personas

En la actualidad la palabra persona refiere al sujeto de derecho que puede ser la persona
física, es decir, persona humana (artículos 19 a 140 C.C. y C.) o la persona jurídica
(artículos 141 a 224 C.C y C.). A toda persona, se le reconoce la aptitud para ser titular
de derechos y contraer obligaciones. No hay dudas que la persona humana lo es sin
distinción de sexo, nacionalidad, edad, color, religión y se reconoce como persona a todo
ser humano; no solo en nuestra legislación civil sino también en numerosos tratados
internacionales de derechos humanos.

A diferencia de lo que ocurre en la actualidad, en Roma no existía un término técnico

para designar al titular de capacidad jurídica. Si bien, el termino persona era utilizado en
la época romana, no lo fue en el sentido actual. El significado original del término era el
de una máscara utilizada en las representaciones teatrales para ampliar la voz, aludiendo
al rol o papel desempeñado por un personaje, el cual fue luego resignificado para designar
el papel de un individuo en la vida jurídica pública y privada (Di Pietro; 2005:103).
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Los romanistas coinciden en reconocer que no existió en Roma una teorización ni se han
encontrado en las fuentes romanas la utilización textual de la expresión “sujeto de
derecho”. No obstante, es posible afirmar que al transpolar la idea de sujeto de derecho a
la antigua Roma sujeto de derecho “era en Roma el hombre, pero no todo hombre, sino
aquél en quien además de su condición humana concurren la de ser libre, ciudadano y
sui iuris; además, no solo el hombre sino el ente abstracto a quien la ley le reconoce
capacidad jurídica. El hombre o ser humano, persona para los romanos, es sujeto de
derecho en tanto el ordenamiento le reconoce capacidad; porque tanto es persona el
hombre libre como el esclavo (…). Por eso el esclavo a quien no se le reconoce tal aptitud
es persona, pero no sujeto de derecho” (Louzan de Solimano; 129). En Roma, además
de los esclavos, también son personas los libertos y los alieni iuris12 pero no son sujetos
derechos por ver sus derechos restringidos.

La posibilidad de ser titular de derechos en Roma estaba determinada por la situación que
el individuo ocupaba frente al estado romano: ciudadano libre; la situación ante la familia;
sui iuris y la situación de libertad. Es decir, el mayor grado de libertad romana era
únicamente alcanzable por quienes cumpliesen con los siguientes requisitos: ser
ciudadano romano, varón, libre y no sujeto a la potestas de ningún individuo.

4.3. Instituciones de familia:

Las relaciones familiares en Roma son distintas a las relaciones familiares actuales; la
estructura familiar romana “ponía” a la cabeza al pater familias, varón libre y ciudadano
romano, que contaba con la potestas, un poder absoluto sobre los distintos miembros de
la familia romana. Como mencionamos anteriormente se trata de una sociedad patriarcal
estructurada en torno a la figura del pater familias donde la mujer se encuentra en segundo
plano, invisibilizada.

4.3.1. La situación jurídica de la mujer en el Derecho Romano

4.3.1.1 La mujer y las instituciones públicas

Como hemos insinuado, la mujer romana no podía participar de la vida pública de la

civitas. Se encontraba vedado para ella la posibilidad de ocupar cargos públicos como
Magistraturas, Senado o Asambleas Populares. Peor aún, cabe afirmar que no solo se
encontraba imposibilitada de ocupar esos cargos, sino que tampoco tenía derecho a votar.

12
La familia romana se encontraba organizada sobre una base patriarcal. El papel del pater familias era el
principal. El pater era el hombre libre ciudadano romano no sujeto al poder y/o señorío de otro. Mientras
que los alieni iuris eran todos aquellos individuos e individuas unidos por lazos de sangre o civil al pater
quien ejercía la potestas sobre elles. La mujer ocupaba un papel secundario en la familia; por la propia
constitución familiar de la época, la familia se desarrollaba por vía de los varones, las mujeres “salían” de
la familia de origen para pasar a formar parte de la familia de sus maridos y continuar así bajo la potestas
de otro pater familia, es decir de quien oficiaría como su esposo.

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La mujer romana era considerada ciudadana romana pero no gozaba de los derechos
políticos, siendo excluida de toda ocupación y/u oficio “incompatible con la condición
femenina” conforme las creencias de la época. Las fuentes romanas indican que las
exclusiones eran en virtud del sexo y por la condición de mujer entendiendo que mezclar
a las mujeres en oficios y actividades públicas era mezclarlas con oficios viriles que
afectaban el pudor femenino.

4.3.1.2 La mujer en la vida privada

Por último, a efectos de no extendernos demasiado en las instituciones privadas del

derecho romano, procederemos a realizar un somero análisis de la situación jurídica de la
mujer en el derecho romano conjuntamente con el abordaje de algunas instituciones de
familia, como matrimonio, patria potestad y tutela que deberán ser, necesariamente,
analizadas con la capacidad jurídica que ostentaba la mujer romana.

La mujer romana, inserta en un régimen patriarcal, no podía ejercer la patria potestad,

por el contrario, se encontraba sometida a ella.

La mujer romana siempre estuvo en situación de inferioridad jurídica respecto del

hombre. Más precisamente, podía encontrarse en alguna de las siguientes tres situaciones
jurídicas:

1. Sometida a la potestas del pater. Es decir, bajo el poder del padre de familia quien
además ostenta plena capacidad jurídica al poseer los tres status de libertad antes
referidos.
2. Dominada por la manus del marido. En caso de celebrarse un matrimonio cum mano,
la mujer “salía” de su familia para ingresar a la familia de su marido y ocupar el lugar
de hija. Es decir, mediante la celebración de este acto jurídico significaba una especial
sujeción a su marido o al pater de este. Mientras que en un matrimonio sine manu la
mujer continuaba con los lazos familiares y bajo la potestas de su pater.
3. Sujeta a tutela perpetua. En caso de tratarse de una mujer sui iuris, es decir, aquella
que ostentaba los tres status de libertad (libertatis, civitatis y familiae), igualmente se
encontraba limitada de por vida por una discriminación de género.

De este modo, la familia romana se sustentaba sobre la figura del pater familias, quien
gozaba de plena capacidad jurídica para ser titular de derechos y ejercerlos, dominando
así a los filius (hombres y mujeres) que se encontraban sometidos bajo su poder.

Así, como puede apreciarse, en Roma primaba el vínculo legal por sobre el sanguíneo.
La mujer se vio despojada del vínculo con sus hijos biológicos, ya que el vínculo legal
era transmitido por la línea del varón, y si había matrimonio legitimo los hijos e hijas
adquirían el parentesco paterno, y si la madre era soltera, al no poseer potestas, sus
descendientes nacían sui iuris a quienes se les nombraba un tutor por razón de su edad e
imposibilidad de ejercer sus derechos.

En relación al patrimonio, la mujer, en los inicios, se encontraba privada de ser titular de

cualquier patrimonio, atento que los bienes aportados por la familia, en el matrimonio

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cum mano, ingresaban al patrimonio del pater familia quien detentaba la libre
administración y disposición de esos bienes. Mientras que en el matrimonio sine manu
solo podía ser propietaria de joyas y vestidos. Ya en el derecho clásico la mujer aportaba
al matrimonio la dote para soportar las cargas del matrimonio. Este patrimonio que
aportaba la mujer, ante la disolución del matrimonio, no era restituido. Pero avanzando
en la historia del derecho romano se fueron ampliando las garantías patrimoniales con las
que contaba la mujer, eliminando los mayores limites posibles para la disposición de los
bienes de la mujer.

4.3. La filia familia

Como ya lo mencionamos precedentemente, la hija se encontraba bajo la potestad del

pater familias, con una posición similar a la de los varones en su condición de aliene iuris.
Patrimonialmente, ni hijos ni hijas, tenían bienes propios en los inicios de Roma, no
obstante, la situación se fue morigerando con la introducción del peculio 13 y la dote14.
Esta última sufre una lenta evolución; atento que en los inicios la dote era considerada
propiedad del marido hasta llegar a la época justinianea, tiempo en el cual pasa en los
hechos a ser un usufructo a favor del marido ya que, una vez muerta la mujer, los bienes
dotales eran heredados por él. En la época republicana, mediante una acción, la mujer
podía reclamar la dote ante la disolución del matrimonio.

4.4. La mujer casada

4.4.1 La mujer casada cum manu

A través de la celebración del matrimonio cum manu con la utilización del acto legal
especifico instaurado para este tipo de matrimonio, la mujer abandonaba su familia para
incorporarse a la familia de su esposo en calidad de hija o nieta del pater familias.

Como lo mencionamos precedentemente el parentesco se transmitía por la línea del varón,

los hijos e hijas nacidas en una unión matrimonial romana estaban en la familia paterna
sin vínculo con su madre. Por ello, esta celebración y la incorporación de la mujer a la
familia del esposo permitía la conservación del vínculo con sus hijas e hijos.

La mujer casada mediante una unión in manu no gozaba de un patrimonio propio, el que
tuviese antes o después de contraer matrimonio se transmitía al marido.

En cuanto a cuestiones de herencia, heredaba como un hijo/a más.

13
Pequeña suma de dinero o masa de bienes cuyo goce y administración estaba a cargo del hijo, quien no
tenía facultades de disposición.
14
Determinada cantidad de bienes que la mujer, o un tercero, entregan al marido para cooperar en el
mantenimiento de las cargas matrimoniales.

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4.4.2. La mujer casada sine manu

En los matrimonios sine manu la mujer continuaba perteneciendo a la familia de su pater

y bajo la potestas de éste o continuaba siendo sui iuris por fallecimiento de su pater pero
bajo la tutela del tutor que se le hubiese designado. En este tipo de matrimonio no existía
comunidad de bienes entre esposos, por el contrario, sus patrimonios continuaban
separados.

4.5.1. La tutela perpetua de la mujer “libre” … ¿en Roma?

Mención aparte merece la situación jurídica de la mujer sui iuris, es decir, la mujer libre
ciudadana romana que no se encontraba bajo la sujeción de nadie, ya sea por fallecimiento
de su pater o por emancipación. En estos casos, la mujer era sometida a una tutela perpetua
cuyo único o principal fundamento era la supuesta debilidad de razonamientos del sexo
femenino. Abiertamente la institución se fundaba en razón del sexo, colocando a la mujer
en una situación de inferioridad. El tutor completaba la capacidad que a la mujer le faltaba
a través de la auctoritas, es decir, una autorización que integraba el acto jurídico realizado
por la mujer.

La tutela perpetua de la mujer romana se fue atenuando al punto tal de supervivir

formalmente como institución romana, dejando de ser utilizada en la realidad a través de
cambios jurisprudenciales durante la época imperial, aunque sin desaparecer del todo.

Estas instituciones no perduran en nuestro C.C y C. pero la adquisición de los derechos

civiles de las mujeres fue el resultado de un largo proceso de luchas y conquistas. Luchas
y conquistas que también se han dado, por ejemplo, en la institución del matrimonio,
atento que en la antigua Roma el matrimonio valido era aquel celebrado entre hombre y
mujer, mientras que en la actualidad se ha avanzado en el reconocimiento del matrimonio
igualitario.

Los cambios acaecidos en las instituciones de familia son el claro ejemplo de que ellas se
adaptan a las necesidades de la sociedad en la que van a regir.

2. Hacia la conquista de derechos civiles.

Podemos afirmar que en la sociedad romana existía una enorme desigualdad entre
hombres y mujeres, así como un evidente sometimiento de la mujer en razón de su sexo,
lo cual era fácilmente identificable en materia de derechos civiles (dejaremos para otro
trabajo la conquista de los derechos políticos de la mujer).

Más adelante, aquellos presupuestos que fundaban la inferioridad jurídica e incapacidad

de la mujer se “colaron” en los modernos procesos de codificación, situación de la cual
nuestro Código Civil no fue ajeno.
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La mujer adquirirá en Argentina su capacidad civil plena recién en 1968 con la reforma
parcial del Código Civil, a pesar de haberse sancionado en 1926 la Ley de derechos civiles
de la Mujer. El avance transcendental en el reconocimiento y ampliación de los derechos
de la mujer y otras identidades no binarias se produjo recientemente con la sanción del
CCyC en 2015, el cual no solo implicó una constitucionalización del derecho privado
(artículos 1 y 2 CCyC.), sino que, además, inició el camino hacia el reconocimiento real
de la igualdad entre mujeres y hombres.

Cabe precisar, que en 1926 se sancionó la ley 11.357 que, si bien implicó el inicio del
proceso de reconocimiento de los derechos civiles femeninos plenos, fue limitado su
impacto en la capacidad jurídica de la mujer casada al no derogar el artículo 55 inc 2 que
definía a la mujer casada como incapaz de hecho relativa subordinada a la necesaria
representación legal de su marido (artículo 57 inc 4). Las principales transformaciones de
esta modificación fueron: -ejercicio de patria potestad sobre los hijos de un matrimonio
anterior a pesar de contraer nuevas nupcias; - ejercicio de profesión, oficio, empleo,
comercio o industria honestos sin necesidad de autorización judicial o marital,
administrando y disponiendo libremente de lo producido con esas actividades, así como
la presunción iuris tantum sobre la propiedad de los bienes de la mujer cuando se dejaba
constancia en la escritura que el dinero provenía de su empleo, oficio o profesión; -
aceptaba o rechazaba herencia con beneficio de inventario; administrativa y disponía a
título oneroso de sus bienes propios y de los gananciales obtenidos con el producido de
su oficio, profesión e industria. En relación a la mujer soltera, viuda o divorciada mayor
de edad se la equiparaba jurídicamente al varón mayor de edad, aunque algunos autores
sostienen que en la práctica no gozaban de una verdadera igualdad jurídica. Es con la ley
17.711 que se le reconoce a la mujer mayor de edad plena capacidad jurídica sin distinción
de su estado civil.

Existen otros hitos feministas importantes del derecho argentino, los cuales hoy son
naturalizados, desconociendo así diversos operadores el complejo y extenso camino de
lucha recorrido. Entre ellos podrían mencionarse a los siguientes: el ejercicio de la patria
potestad compartida con el hombre, la elección del nombre de los hijos que fue durante
mucho tiempo atribución exclusiva paterna; la eliminación de la obligación de la mujer
de utilizar el apellido de su marido precedido de la partícula “de”.

Con la sanción del CCyC en 2015 el camino a la igualdad real de derechos parece estar
más cerca, al eliminarse, por ejemplo, el viejo resabio de otorgar la tenencia de los hijos
menores de 5 años a la mujer; la incorporación de matrimonio igualitario; la incorporación
de las técnicas de reproducción asistida como una fuente filiatoria sustentada en la
voluntad procreacional, los derechos sobre el propio cuerpo y los derechos sexuales y
reproductivos; finalmente la más reciente conquista es el derecho a la interrupción
voluntaria del embarazo.

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